Yabancı Unsurlu Aile Hukuku Davalarında Yetki ve

Türk Mahkemelerinin Milletlerarası Yetkisi

Yabancılık unsuru taşıyan özel hukuk ilişkilerinde bir Türk mahkemesinin davaya bakıp bakamayacağı, 5718 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun'un (MÖHUK) 40. maddesi uyarınca iç hukukun yer itibariyle yetki kurallarına göre belirlenir. MÖHUK m. 40'ın devamında kişi hâllerine ilişkin davalara özgü düzenlemeler yer almakla birlikte, bu başlığın altındaki hükümlerin tam metni bu çalışmada doğrulanamadığından söz konusu kuralın kapsamı aşağıdaki genel çerçeveyle sınırlı tutulmuştur.

5718 sayılı MİLLETLERARASI ÖZEL HUKUK VE USUL HUKUKU HAKKINDA KANUN m. 40Kaynağı aç

MADDE 40 – (1) Türk mahkemelerinin milletlerarası yetkisini, iç hukukun
yer itibariyle yetki kuralları tayin eder.
Türklerin kişi hâllerine ilişkin davalar

Boşanma ve ayrılık davalarında yetkili Türk mahkemesi, Türk Medeni Kanunu'nun (TMK) 168. maddesi uyarınca eşlerden birinin yerleşim yeri veya davadan önce son defa altı aydan beri birlikte oturdukları yer mahkemesidir. Evlenmenin butlanı davalarında ise TMK m. 160 gereğince yetki ve yargılama usulü bakımından boşanmaya ilişkin hükümler uygulanır; dolayısıyla butlan davalarında da yetkili mahkeme aynı kurala göre belirlenir.

4721 sayılı TÜRK MEDENİ KANUNU m. 168Kaynağı aç

Madde
168- Boşanma veya ayrılık davalarında yetkili mahkeme, eşlerden birinin
yerleşim yeri veya davadan önce son defa altı aydan beri birlikte oturdukları
yer mahkemesidir.
III.
Geçici önlemler

4721 sayılı TÜRK MEDENİ KANUNU m. 160Kaynağı aç

Madde 160- Evlenmenin
butlanı davasında, yetki ve yargılama usulü bakımından boşanmaya ilişkin
hükümler uygulanır.
İKİNCİ BÖLÜM
BOŞANMA
A.
Boşanma sebepleri
I.
Zina

Türk mahkemesi milletlerarası yetkiye sahip olmadığını tespit ederse, başka bir ülkenin yetkisini belirlemeksizin davanın reddine karar verir. Bir Türk mahkemesi yabancı bir mahkemeye yetki atfında da bulunamaz.

Yerleşim Yeri ve Mutad Mesken Kavramları

Yetki ve uygulanacak hukuk belirlenirken sıkça başvurulan yerleşim yeri kavramı, TMK m. 19 uyarınca kişinin sürekli kalmak niyetiyle oturduğu yer olarak tanımlanmış olup kişinin aynı anda birden çok yerleşim yeri olamaz. Yabancıların elinde bulunan geçici (süreli) ikamet izni bu anlamda yerleşim yeri sayılmaz; ancak mutad mesken olarak kabul edilebilir.

4721 sayılı TÜRK MEDENİ KANUNU m. 19Kaynağı aç

Madde
19- Yerleşim yeri bir kimsenin sürekli kalma niyetiyle oturduğu yerdir.
Bir
kimsenin aynı zamanda birden çok yerleşim yeri olamaz.
Bu
kural ticarî ve sınaî kuruluşlar hakkında uygulanmaz.
2.
Yerleşim yerinin değiştirilmesi ve oturma yeri

Boşanma ve Ayrılık Davalarında Uygulanacak Hukuk

Yabancılık unsurlu boşanma ve ayrılık davalarında Türk mahkemesinin uygulayacağı hukuk, MÖHUK m. 14'te sıralı bir basamak düzeniyle belirlenmiştir. Öncelikle eşlerin müşterek milli hukuku aranır. Eşler farklı vatandaşlıklara sahipse müşterek mutad mesken hukuku uygulanır. Bunların hiçbirinin belirlenemediği hâlde Türk hukuku uygulanır. Her basamak, üstteki bağlama noktasının bulunmaması koşuluna bağlıdır; üstte geçerli bir bağlama noktası varken alt basamaktaki hukuka geçilemez.

5718 sayılı MİLLETLERARASI ÖZEL HUKUK VE USUL HUKUKU HAKKINDA KANUN m. 14Kaynağı aç

MADDE 14 – (1) Boşanma ve ayrılık sebepleri ve hükümleri, eşlerin müşterek
millî hukukuna tâbidir. Tarafların ayrı vatandaşlıkta olmaları hâlinde müşterek
mutad mesken hukuku, bulunmadığı takdirde Türk hukuku uygulanır.
(2) Boşanmış eşler arasındaki nafaka talepleri hakkında birinci fıkra hükmü
uygulanır. Bu hüküm ayrılık ve evlenmenin butlanı hâlinde de geçerlidir.
(3) Boşanmada velâyet ve velâyete ilişkin sorunlar da birinci fıkra hükmüne
tâbidir.
(4) Geçici tedbir taleplerine Türk hukuku uygulanır.
Evlilik malları

Aynı bağlama kuralı, boşanmış eşler arasındaki nafaka taleplerine de uygulanır. Nafakaya ilişkin bu kural ayrılık ve evlenmenin butlanı hâllerinde de geçerlidir. Boşanmada velâyet ve velâyete ilişkin sorunlar da yine birinci fıkradaki sıralamayla, yani önce müşterek milli hukuk, bulunmaması hâlinde müşterek mutad mesken hukuku, o da yoksa Türk hukuku esasına göre çözülür. Dava sürecindeki geçici tedbir taleplerine ise esasa uygulanacak hukuk ne olursa olsun Türk hukuku uygulanır.

Hâkim, MÖHUK m. 2/1 uyarınca Türk kanunlar ihtilafı kurallarını ve bu kurallara göre yetkili yabancı hukuku resen uygular; yetkili yabancı hukuk tespit edilmişken tarafların anlaşmasına dayanılarak başka bir ülke hukukuna geçilmesi bu hüküm uyarınca mümkün değildir. Aynı madde uyarınca hâkim, yetkili yabancı hukukun içeriğinin tespitinde tarafların yardımını isteyebilir; bu bir takdir yetkisidir. Tüm araştırmalara karşın yetkili yabancı hukukun olaya ilişkin hükümleri tespit edilemezse MÖHUK m. 2/2 gereğince Türk hukuku uygulanır. Usule ilişkin tüm meselelerde ise Türk hukuku hükümleri tatbik edilir.

5718 sayılı MİLLETLERARASI ÖZEL HUKUK VE USUL HUKUKU HAKKINDA KANUN m. 2Kaynağı aç

MADDE 2 – (1) Hâkim, Türk kanunlar ihtilâfı kurallarını ve bu kurallara göre yetkili
olan yabancı hukuku re’sen uygular. Hâkim, yetkili yabancı hukukun muhtevasının
tespitinde tarafların yardımını isteyebilir.
(2) Yabancı hukukun olaya ilişkin hükümlerinin tüm araştırmalara rağmen tespit
edilememesi hâlinde, Türk hukuku uygulanır.
(3) Uygulanacak yabancı hukukun kanunlar ihtilâfı kurallarının başka bir hukuku
yetkili kılması, sadece kişinin hukuku ve aile hukukuna ilişkin ihtilâflarda dikkate
alınır ve bu hukukun maddî hukuk hükümleri uygulanır.
(4) Uygulanacak hukuku seçme imkânı verilen hâllerde, taraflarca aksi açıkça
kararlaştırılmadıkça seçilen hukukun maddî hukuk hükümleri uygulanır.
(5) Hukuku uygulanacak devlet iki veya daha çok bölgesel birime ve bu birimler
de değişik hukuk düzenlerine sahipse, hangi bölge hukukunun uygulanacağı o devletin
hukukuna göre belirlenir. O devlet hukukunda belirleyici bir hükmün yokluğu hâlinde
ihtilâfla en sıkı ilişkili bölge hukuku uygulanır.
Değişken ihtilâflar

Çift Vatandaşlık ve Vatansızlık Durumlarında Uygulanacak Hukuk

MÖHUK m. 4/1 uyarınca bu maddedeki çok vatandaşlık kuralları, uygulanacak hukukun vatandaşlık esasına göre tayin edildiği hâllerde ve Kanunda aksi öngörülmedikçe uygulanır. Bu çerçevede, birden fazla devletin vatandaşı olan kişi aynı zamanda Türk vatandaşı ise MÖHUK m. 4/1-b uyarınca Türk mahkemesi yalnızca Türk vatandaşlığını dikkate alır ve Türk hukukunu uygular. Kişinin daha sıkı ilişki içinde bulunduğu başka bir devletin hukukuna yönelmek bu hüküm kapsamında mümkün değildir. Birden fazla yabancı devlet vatandaşlığına sahip olup Türk vatandaşı olmayan kişiler hakkında ise MÖHUK m. 4/1-c uyarınca daha sıkı ilişki içinde bulundukları devlet hukuku uygulanır.

5718 sayılı MİLLETLERARASI ÖZEL HUKUK VE USUL HUKUKU HAKKINDA KANUN m. 4Kaynağı aç

MADDE 4 – (1) Bu Kanun hükümleri uyarınca yetkili olan hukukun vatandaşlık esasına
göre tayin edildiği hâllerde, bu Kanunda aksi öngörülmedikçe;
a) Vatansızlar ve mülteciler hakkında yerleşim yeri, bulunmadığı hâllerde
mutad mesken, o da yok ise dava tarihinde bulunduğu ülke hukuku,
b) Birden fazla devlet vatandaşlığına sahip olanlar hakkında, bunların aynı
zamanda Türk vatandaşı olmaları hâlinde Türk hukuku,
c) Birden fazla devlet vatandaşlığına sahip olup, aynı zamanda Türk vatandaşı
olmayanlar hakkında, daha sıkı ilişki hâlinde bulundukları devlet hukuku,
uygulanır.
Kamu düzenine aykırılık

Vatansız kişiler ve mülteciler hakkında MÖHUK m. 4/1-a uyarınca sırasıyla yerleşim yeri hukuku, yerleşim yeri bulunmadığında mutad mesken hukuku, o da yoksa dava tarihinde bulunulan devlet hukuku esas alınır.

Kamu Düzeni İstisnası

Yetkili yabancı hukukun belirli bir olaya uygulanan hükmünün Türk kamu düzenine açıkça aykırı olması hâlinde o hüküm uygulanmaz; gerekli görülen hâllerde Türk hukuku ikame edilir. Bu düzenleme MÖHUK m. 5/1'de yer almaktadır. Kamu düzeni istisnasının devreye girebilmesi için aykırılığın açık nitelik taşıması gerektiği madde metninden anlaşılmaktadır.

5718 sayılı MİLLETLERARASI ÖZEL HUKUK VE USUL HUKUKU HAKKINDA KANUN m. 5Kaynağı aç

MADDE 5 – (1) Yetkili yabancı hukukun belirli bir olaya uygulanan hükmünün Türk kamu
düzenine açıkça aykırı olması hâlinde, bu hüküm uygulanmaz; gerekli görülen hâllerde,
Türk hukuku uygulanır.
Türk hukukunun doğrudan uygulanan kuralları

Yargıtay 2. Hukuk Dairesi, E. 2016/15771, K. 2017/1737Kaynağı aç

2. Hukuk Dairesi         2016/15771 E.  ,  2017/1737 K.
"İçtihat Metni"
MAHKEMESİ	      :Asliye Hukuk (Aile)  Mahkemesi
DAVA TÜRÜ	      : Velayet
Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen, yukarıda tarihi ve numarası gösterilen hüküm davacı baba tarafından temyiz edilmekle, evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü:
Taraflar İngiliz vatandaşıdır. Davacı baba, evlilik dışı doğan 24/10/2003 doğumlu ortak çocuk…’un velayetinin anne ve babaya verilmek suretiyle, velayetin ortak düzenlenmesini istemiştir.
Mahkemece özetle; tarafların milli hukukuna göre evlilik dışı doğan çocuklar açısından ortak velayet  düzenlemesi mümkün ise de ortak velayet düzenlenmesinin Türk kamu düzenine aykırı olduğu gerekçesiyle,  davanın reddine karar verilmiştir.
Soybağının hükümleri, soybağını kuran hukuka tâbidir. Ancak ana, baba ve çocuğun müşterek millî hukuku bulunuyorsa, soybağının hükümlerine o hukuk, bulunmadığı takdirde müşterek mutad mesken hukuku uygulanır(MÖHUK m. 17/1).
Yetkili yabancı hukukun belirli bir olaya uygulanan hükmünün Türk kamu düzenine açıkça aykırı olması hâlinde, bu hüküm uygulanmaz; gerekli görülen hâllerde, Türk hukuku uygulanır.(MÖHUK m.5/1).
Somut olayda çözülmesi gereken uyuşmazlık, "ortak velayet" düzenlenmesinin Türk kamu düzenine açıkça aykırı olup olmadığının belirlenmesine yöneliktir.
Bu bağlamda öncelikle iç hukukumuzdaki yasal düzenlemelere bakmak gerekir. İç hukukumuzda konumuzla ilgili yasal düzenlemeler aşağıdaki gibidir.
Mahkeme boşanma veya ayrılığa karar verirken, olanak bulundukça ana ve babayı dinledikten ve çocuk vesayet altında ise vasinin ve vesayet makamının düşüncesini aldıktan sonra, ana ve babanın haklarını ve çocuk ile olan kişisel ilişkilerini düzenler.
Velayetin kullanılması kendisine verilmeyen eşin çocuk ile kişisel ilişkisinin düzenlenmesinde, çocuğun özellikle sağlık, eğitim ve ahlâk bakımından yararları esas tutulur. Bu eş, çocuğun bakım ve eğitim giderlerine gücü oranında katılmak zorundadır(TMK m. 182/1-2).
Ergin olmayan çocuk, ana ve babasının velayeti altındadır. Yasal sebep olmadıkça velayet ana ve babadan alınamaz.
Hâkim vasi atanmasına gerek görmedikçe, kısıtlanan ergin çocuklar da ana ve babanın velayeti altında kalırlar(TMK m. 335).
Evlilik devam ettiği sürece ana ve baba velâyeti birlikte kullanırlar.
Ortak hayata son verilmiş veya ayrılık hâli gerçekleşmişse hâkim, velâyeti eşlerden birine verebilir.
Velâyet, ana ve babadan birinin ölümü hâlinde sağ kalana, boşanmada ise çocuk kendisine bırakılan tarafa aittir"(TMK m.336).
Ana ve baba evli değilse velâyet anaya aittir.
Ana küçük, kısıtlı veya ölmüş ya da velâyet kendisinden alınmışsa hâkim, çocuğun menfaatine göre, vasi atar veya velâyeti babaya verir(TMK m.337).
Türkiye Cumhuriyeti adına 14 Mart 1985 tarihinde imzalanan "11 Nolu Protokol ile Değişik İnsan Haklarını  ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşmeye Ek 7 Nolu Protokol", 6684 sayılı Kanun ile onaylanması uygun bulunarak, 25.03.2016 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanıp yürürlüğe girmiş ve iç hukukumuz halini almıştır. Ek 7 Nolu Protokol'ün 5. maddesine göre, "Eşler, evlilik bakımından, evlilik süresince ve evliliğin bitmesi halinde, kendi aralarındaki ve çocuklarıyla olan ilişkilerinde, özel hukuk niteliği taşıyan hak ve sorumluluklar açısından eşittir. Bu madde, devletlerin çocuklar yararına gereken tedbirleri almalarına engel değildir".
Usulüne göre yürürlüğe konulmuş Milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin  Milletlerarası Andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda Milletlerarası Andlaşma hükümleri esas alınır. (Türkiye Cumhuriyeti Anayasası m.90/son).
İç hukukla ilgili yasal düzenlemeye baktıktan sonra "kamu düzeni" (ordre puplic) kavramı üzerinde durmak uyuşmazlığın çözümü için yararlı olacaktır.
Kamu düzeninin bütün özelliklerini ifade edecek tam bir tarifini yapmak kolay değildir. Genel bir tanımla; "Kamu düzeni kuralları,  bir memlekettte kamu hizmetlerinin iyi yapılmasını, devletin emniyet ve asayişini ve fertler arasındaki münasebetlerde huzur ve ahlak kaidelerine uygunluğu temine yarayan müessese ve kaidelerin tümüdür". Bu genel çerçeve içerisinde kamu düzeni kuralları bir toplumun temel yapısı ve temel çıkarlarını koruyan kurallar olarak açıklanabilir. (Prof. Dr.Aysel Çelikel-Prof.Dr. B. Bahadır Erdem, Milletlerarası Özel Hukuk 1l.bası-sayfa:149 ).
Genel olarak; hukuk sisteminin toplumsal kalkınmayı hedefleyen ve kişisel hak ve özgürlükleri koruyan temel prensipleri, anayasanın temel ilkeleri ve toplumda cari olan örf-âdet ve ahlk telakkileri, kamu düzenini temsil eden değerler olarak ifade edilebilir ve bu değerlerle açık bir şekilde uyuşmayan yabancı hukukun veya yabancı hukuk hükmünün kamu düzenine aykırı sayılarak uygulanmayacağı söylenebilir. Yabancı hukukun veya yabancı hukuk hükmünün somut olayda tatbiki ile ortaya çıkaracağı sonuç, yukarıda belirtilen temel ilke ve değerler karşısında da tahammül edilmez bir durum yaratmakta ise, yabancı hukukun kamu düzenini açıkça ihlal ettiğinden bahisle yabancı hukuk uygulanmaz. Burada, yabancı hukukun tatbikini engelleyen kamu düzeninin "menfî etkisi"nden bahsedilir. Kamu düzeni kavramı geniş, muğlâk, izafî ve değişkendir(Prof.Dr.Cemal Şanlı-Doç.Dr.Emre Esen- Yrd.Doç.İnci Ataman-Figanmeşe, Milletlerarası Özel Hukuk-4.Bası-sayfa: 72-73-78).
Türk hukukunda kamu düzeni (ordre puplic, amme intizamı) yabancı hukukun tatbikini önleyen istisnaî bir göreve sahiptir. Kanunlar ihtilâfı kaidelerimizce yetkilendirilen yabancı hukuk ülkenin kamu düzenine "açıkça" aykırılık teşkil etmemesi şartıyla tatbik olunma imkânına sahiptir(MÖHUK m.5). Şu halde, kamu düzeni bizim için kanunlar ihtilâfı hukukuna ait tek taraflı bir "bağlanma kaidesi" değildir. Aksine kanunlar ihtilâfı  kaidemizin gösterdiği yabancı hukuk nizamının tatbiki prensibinin bir istisnasıdır(Prof.Ergin Nomer-Prof.Cemal Şanlı, Devletler Hususî Hukuk, 18.bası-sayfa:l59)
"…Esasa uygulanan hukukun Türk Hukukunda farklı olması ya da Türk Hukukunun emredici kurallarına aykırı olması gibi nedenlerle yabancı kararın tenfizi reddedilemez. Burada esas alınması gereken kıstas, yabancı ilamın Türk Hukukunda bir veya birden çok kanun hükümlerine aykırı bulunmasından çok, Türk Hukukunun temel değerlerine, Türk genel adap ve ahlak anlayışına Türk kanunlarının dayandığı temel adalet anlayışına ve hukuk siyasetine, Anayasa'da yer alan temel hak ve özgürlüklere milletlerarası alanda  geçerli      ortak ve  kabul  görmüş  hukuk  prensiplerine,  ikili  anlaşmalara,  gelişmiş  toplumların  ortak
benimsedikleri ahlak ve adalet anlayışına, medeniyet seviyesine siyasi ve ekonomik rejimine bakmak olmalıdır" (10.02.2012 tarih ve 2010/1 E, 2012/1 K.saylı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı).
Yukarıda değinilen iç hukukumuz ve kamu düzeni kavramı ile ilgili açıklamalara göre somut olay değerlendirildiğinde "ortak velayet" düzenlenmesinin, Türk kamu düzenine "açıkça" aykırı olduğunu ya da Türk toplumunun temel yapısı ve temel çıkarlarını ihlal ettiğini söylemek mümkün değildir.
O halde mahkemece, MÖHUK m. 17/1 gereğince, İngiliz vatandaşı olan tarafların müşterek milli hukuklarındaki velayete ilişkin düzenlemeler dikkate alınarak, işin esasına girilip tüm deliller birlikte değerlendirilerek "ortak velayet" istemine ilişkin davayla ilgili bir karar vermek gerekirken, istemin Türk kamu düzenine aykırı olduğu belirtilmek suretiyle, yazılı şekilde hüküm kurulması, bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan sebeple BOZULMASINA, bozma sebebine göre diğer temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, temyiz peşin harcının  istek halinde yatırana geri verilmesine, işbu kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere oybirliğiyle karar verildi.  20.02.2017 (Pzt.)

Ortak Velayet ve Kamu Düzeni

Ortak velayetin Türk kamu düzenine açıkça aykırı olup olmadığı meselesi, Türk yargısında farklı değerlendirmelere konu olmuştur. Bir görüşe göre iç hukukumuzda ebeveynlerin boşanmadan sonra müşterek çocuğun velayetini birlikte kullanmaları kabul edilmemekte ve bu durum kamu düzenine açıkça aykırı sayılmaktadır. Öte yandan Yargıtay 2. Hukuk Dairesi ise hem bir tanıma davasında hem de evlilik dışı doğan çocuğun velayetine ilişkin ayrı bir davada ortak velayet düzenlenmesinin Türk kamu düzenine açıkça aykırı olduğunun ya da Türk toplumunun temel yapısını ve temel çıkarlarını ihlal ettiğinin söylenemeyeceğini vurgulamıştır. Bu iki yaklaşım birbirinden farklı dava türlerine ve somut olgu koşullarına dayanmakta olup tek ve genel bir kural olarak aktarılamamaktadır.

Yargıtay 2. Hukuk Dairesi, E. 2016/18674, K. 2017/13800Kaynağı aç

2. Hukuk Dairesi         2016/18674 E.  ,  2017/13800 K.
"İçtihat Metni"
MAHKEMESİ:Asliye Hukuk (Aile) Mahkemesi
DAVATÜRÜ:Yabancı Mahkeme İlamının Tanınması
Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen, yukarıda tarihi ve numarası gösterilen hüküm davacı tarafından yabancı mahkeme kararının velayete ilişkin tanınması talebinin reddi, davalı lehine hükmedilen vekalet ücreti yönünden temyiz edilmekle, evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü:
1-Davacı,… Södertörns Başlangıç Mahkemesinin T 12309-14 esas sayılı 09.06.2015 tarihinde kesinleşen boşanmaya ilişkin kararın tanınmasını talep etmiştir. Mahkemece yapılan yargılama sonucunda, tarafların boşanmalarına ilişkin yabancı mahkeme ilamının boşanmaya ilişkin kısmının tanınmasına, velayete ilişkin kısmının tanınması talebinin ise yabancı mahkemece verilen ilamda ortak çocuğun velayetinin tarafların müşterek velayetinde bırakıldığı bu durumun kamu düzenine aykırılık teşkil ettiği gerekçesiyle reddine karar verilmiştir.Tanınması istenen yabancı mahkeme ilamında, tarafların boşanmalarına karar verilmekle birlikte tarafların çocuklar üzerinde ortak velayet hakkının devam edeceği düzenlenmiştir.Taraflar Türk vatandaşıdır. Yabancı mahkeme kararının tanınmasına diğer koşulların yanında Türk kamu düzeni ihlal edilmeyecekse karar verilebilir.
Somut olayda çözülmesi gereken uyuşmazlık, "ortak velayet" düzenlenmesinin Türk kamu düzenine açıkça aykırı olup olmadığının belirlenmesine yöneliktir.
Bu bağlamda öncelikle iç hukukumuzdaki yasal düzenlemelere bakmak gerekir. İç hukukumuzda konumuzla ilgili yasal düzenlemeler aşağıdaki gibidir.
Mahkeme boşanma veya ayrılığa karar verirken, olanak bulundukça ana ve babayı dinledikten ve çocuk vesayet altında ise vasinin ve vesayet makamının düşüncesini aldıktan sonra, ana ve babanın haklarını ve çocuk ile olan kişisel ilişkilerini düzenler.
Velayetin kullanılması kendisine verilmeyen eşin çocuk ile kişisel ilişkisinin düzenlenmesinde, çocuğun özellikle sağlık, eğitim ve ahlâk bakımından yararları esas tutulur. Bu eş, çocuğun bakım ve eğitim giderlerine gücü oranında katılmak zorundadır(TMK m. 182/1-2).Ergin olmayan çocuk, ana ve babasının velayeti altındadır. Yasal sebep olmadıkça velayet ana ve babadan alınamaz.Hâkim vasi atanmasına gerek görmedikçe, kısıtlanan ergin çocuklar da ana ve babanın velayeti altında kalırlar(TMK m. 335).
Evlilik devam ettiği sürece ana ve baba velayeti birlikte kullanırlar.
Ortak hayata son verilmiş veya ayrılık hâli gerçekleşmişse hâkim, velayeti eşlerden birine verebilir.Velayet, ana ve babadan birinin ölümü hâlinde sağ kalana, boşanmada ise çocuk kendisine bırakılan tarafa aittir"(TMK m.336).Ana ve baba evli değilse velayet anaya aittir.
Ana küçük, kısıtlı veya ölmüş ya da velâyet kendisinden alınmışsa hâkim, çocuğun menfaatine göre, vasi atar veya velâyeti babaya verir(TMK m.337).
Türkiye Cumhuriyeti adına 14 Mart 1985 tarihinde imzalanan "11 Nolu Protokol ile Değişik İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşmeye Ek 7 Nolu Protokol", 6684 sayılı Kanun ile onaylanması uygun bulunarak, 25.03.2016 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanıp yürürlüğe girmiş ve iç hukukumuz halini almıştır. Ek 7 Nolu Protokol'ün 5. maddesine göre, "Eşler, evlilik bakımından, evlilik süresince ve evliliğin bitmesi halinde, kendi aralarındaki ve çocuklarıyla olan ilişkilerinde, özel hukuk niteliği taşıyan hak ve sorumluluklar açısından eşittir. Bu madde, devletlerin çocuklar yararına gereken tedbirleri almalarına engel değildir".Usulüne göre yürürlüğe konulmuş Milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin Milletlerarası Andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda Milletlerarası Andlaşma hükümleri esas alınır. (Türkiye Cumhuriyeti Anayasası m.90/son).İç hukukla ilgili yasal düzenlemeye baktıktan sonra "kamu düzeni" (ordre puplic) kavramı üzerinde durmak uyuşmazlığın çözümü için yararlı olacaktır.Kamu düzeninin bütün özelliklerini ifade edecek tam bir tarifini yapmak kolay değildir. Genel bir tanımla; "Kamu düzeni kuralları, bir memlekettte kamu hizmetlerinin iyi yapılmasını, devletin emniyet ve asayişini ve fertler arasındaki münasebetlerde huzur ve ahlak kaidelerine uygunluğu temine yarayan müessese ve kaidelerin tümüdür". Bu genel çerçeve içerisinde kamu düzeni kuralları bir toplumun temel yapısı ve temel çıkarlarını koruyan kurallar olarak açıklanabilir, (Prof, Dr.Aysel Çelikel-Prof.Dr. B. Bahadır Erdem, Milletlerarası Özel Hukuk ll.bası-sayfa:149 ). Genel olarak; hukuk sisteminin toplumsal kalkınmayı hedefleyen ve kişisel hak ve özgürlükleri koruyan temel prensipleri, anayasanın temel ilkeleri ve toplumda cari olan örf-âdet ve ahlak telakkileri, kamu düzenini temsil eden değerler olarak ifade edilebilir ve bu değerlerle açık bir şekilde uyuşmayan yabancı hukukun veya yabancı hukuk hükmünün kamu düzenine aykırı sayılarak uygulanmayacağı söylenebilir. Yabancı hukukun veya yabancı hukuk hükmünün somut olayda tatbiki ile ortaya çıkaracağı sonuç, yukarıda belirtilen temel ilke ve değerler karşısında da tahammül edilmez bir durum yaratmakta ise, yabancı hukukun kamu düzenini açıkça ihlal ettiğinden bahisle yabancı hukuk uygulanmaz. Burada, yabancı hukukun tatbikini engelleyen kamu düzeninin "menfî etkisi'nden bahsedilir. Kamu düzeni kavramı geniş, muğlâk, izafî ve değişkendir (Prof. Dr. Cemal Şanlı-Doç.Dr.Emre Esen- Yrd. Doç. İnci Ataman-Figanmeşe, Milletlerarası Özel Hukuk-4.Bası-sayfa: 72-73-78).
Türk hukukunda kamu düzeni (ordre puplic, amme intizamı) yabancı hukukun tatbikini önleyen istisnaî bir göreve sahiptir. Kanunlar ihtilâfı kaidelerimizce yetkilendirilen yabancı hukuk ülkenin kamu düzenine "açıkça" aykırılık teşkil etmemesi şartıyla tatbik olunma imkânına sahiptîr(MÖHUK m.5). Şu halde, kamu düzeni bizim için kanunlar ihtilâfı hukukuna ait tek taraflı bir "bağlanma kaidesi" değildir. Aksine kanunlar ihtilâfı kaidemizin gösterdiği yabancı hukuk nizamının tatbiki prensibinin bir istisnasıdır (Prof.F.rgin Nomer-Prof.Cemal Şanlı, Devletler Hususî Hukuk, 18.bası-sayfa;159)."…Esasa uygulanan hukukun Türk Hukukunda farklı olması ya da Türk Hukukunun emredici kurallarına aykırı olması gibi nedenlerle yabancı kararın tenfizi reddedilemez. Burada esas alınması gereken kıstas, yabancı ilamın Türk Hukukunda bir veya birden çok kanun hükümlerine aykırı bulunmasından çok, Türk Hukukunun temel değerlerine, Türk genel adap ve ahlak anlayışına Türk kanunlarının dayandığı temel adalet anlayışına ve hukuk siyasetine, Anayasa’da yer alan temel hak ve özgürlüklere milletlerarası alanda geçerli ortak ve kabul görmüş hukuk prensiplerine, ikili anlaşmalara, gelişmiş toplumların ortak benimsedikleri ahlak ve adalet anlayışına, medeniyet seviyesine siyasi ve ekonomik rejimine bakmak olmalıdır” (10.02.2012 tarih ve 2010/1 E, 2012/1 K.saylı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı).Yukarıda değinilen iç hukukumuz ve kamu düzeni kavramı ile ilgili açıklamalara göre somut olay değerlendirildiğinde "ortak velayet" düzenlenmesinin, Türk kamu düzenine "açıkça" aykırı olduğunu ya da Türk toplumunun temel yapısı ve temel çıkarlarını ihlal ettiğini söylemek mümkün değildir.O halde yabancı mahkeme ilamının tanınmasına ilişkin diğer koşulların da (5718 s. MÖHUK m.58) oluştuğu  ve tarafların ortak velayet konusunda çekişmelerinin bulunmadığı anlaşılmakla, mahkemece yabancı mahkeme kararının velayete ilişkin kısmının da tanınmasına karar verilecek yerde, isteğin Türk Kamu düzenine aykırı olduğu belirtilmek suretiyle, yazılı şekilde hüküm kurulması bozmayı gerektirmiştir.
2-Dava, yabancı mahkeme ilamının tanınmasına ilişkindir. Mahkemece asıl davanın konusuna ilişkin talep kabul edildiği halde, ek nitelikteki velayetle ilgili talebin reddi nedeniyle davalı yararına vekalet ücreti takdir edilmesi de doğru olmayıp, bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda 1. ve 2. bentlerde gösterilen sebeplerle  BOZULMASINA,  temyiz peşin harcının  istek halinde yatırana geri verilmesine, işbu kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere oybirliğiyle karar verildi. 04.12.2017

Yargıtay 2. Hukuk Dairesi, E. 2016/18674, K. 2017/13800 sayılı kararında yabancı mahkemece boşanmayla birlikte düzenlenen ortak velayetin Türk kamu düzenine açıkça aykırı olmadığını belirlemiştir; bu karar yabancı mahkeme ilamının tanınması istemine ilişkindir ve somut olayda taraflar Türk vatandaşıdır. Yargıtay 2. Hukuk Dairesi, E. 2016/15771, K. 2017/1737 sayılı kararında ise evlilik dışı doğan çocuğun velayetinin ortak düzenlenmesi istemini içeren davada, İngiliz vatandaşı olan tarafların müşterek milli hukukundaki velayete ilişkin düzenlemeler dikkate alınarak işin esasına girilmesi gerektiği belirtilmiş; salt kamu düzenine aykırılık gerekçesiyle davanın reddedilmesi bozma nedeni sayılmıştır.

Çocukların Korunmasına Yönelik Tedbirler

Türkiye'de görülen yabancı unsurlu evlenmenin iptali, boşanma veya ayrılık davalarında müşterek küçük çocuğun şahsını veya mallarını korumaya yönelik tedbirler bakımından Türk milli hukuku uygulanır. Bu uygulama, Türkiye'nin 5 Ekim 1961 tarihli Lahey Sözleşmesi'nin 23. maddesine koyduğu çekinceden kaynaklanmaktadır. Bununla birlikte, çocuğun eski mutad meskeninin bulunduğu devlet makamlarınca önceden alınmış bir tedbir kararı mevcutsa bu tedbirler, aynı sözleşmenin 5/2. maddesi uyarınca söz konusu makamlara önceden haber verilmeden kaldırılamaz.

Nişanlanmada Uygulanacak Hukuk

MÖHUK m. 12/1 uyarınca nişanlanma ehliyeti ve şartları, taraflardan her birinin nişanlanma anındaki milli hukukuna tabidir. Burada dava tarihindeki değil nişanlanma anındaki hukuk esas alınır. Nişanlılığın hükümleri ve sonuçları ise MÖHUK m. 12/2 gereğince tarafların müşterek milli hukukuna; taraflar ayrı vatandaşlıklara sahipse Türk hukukuna göre değerlendirilir.

5718 sayılı MİLLETLERARASI ÖZEL HUKUK VE USUL HUKUKU HAKKINDA KANUN m. 12Kaynağı aç

MADDE 12 – (1) Nişanlanma ehliyeti ve şartları taraflardan her birinin nişanlanma
anındaki millî hukukuna tâbidir.
(2) Nişanlılığın hükümlerine ve sonuçlarına müşterek millî hukuk, taraflar
ayrı vatandaşlıkta iseler Türk hukuku uygulanır.
Evlilik ve genel hükümleri

Yabancı Mahkeme Boşanma Kararlarının Tanınması

Yabancı devlet mahkemesince verilen boşanma kararının Türkiye'de tanınması, kararı veren devletin "Evlilik Bağına İlişkin Kararların Tanınması Hakkında Sözleşme"ye taraf olup olmadığına bağlıdır. Taraf devlet mahkemesi kararı sözleşme hükümlerine, taraf olmayan devlet mahkemesi kararı ise MÖHUK hükümleri çerçevesinde tanıma davasına konu edilir. Tenfiz taleplerinde bu sözleşme uygulanmaz.

Sözleşme kapsamındaki tanıma davalarında şu koşullar aranır: kararın, ileri sürüldüğü ülkede verilmiş veya tanınmış ve kesin hüküm kuvvetini kazanmış başka bir kararla bağdaşmaz olmaması; tarafların haklarını savunabilmiş olmaları; ilamın ileri sürüldüğü devletin kamu düzenini açıkça ihlal etmemesi. Sözleşme yalnızca evlilik bağının zevaline, gevşetilmesine, varlığına veya yokluğuna, geçerliliğine veya butlanına ilişkin hükümler ile tarafların kusurunu ya da butlan hâlinde iyi niyetini tespit eden hükümler için geçerlidir. Tazminat, nafaka ve çocuk teslimine ilişkin cebri icrayı gerektiren kısımlar sözleşme kapsamı dışında kalır.

Zamanaşımı

MÖHUK m. 8/1 uyarınca zamanaşımı, hukuki işlem ve ilişkinin esasına uygulanan hukuka tabidir. Bu kural, esasa uygulanacak hukukun hangi ülke hukuku olduğunu belirleyen diğer MÖHUK hükümleriyle birlikte işler.

5718 sayılı MİLLETLERARASI ÖZEL HUKUK VE USUL HUKUKU HAKKINDA KANUN m. 8Kaynağı aç

MADDE 8 – (1) Zamanaşımı, hukukî işlem ve ilişkinin esasına uygulanan hukuka tâbidir.
İKİNCİ BÖLÜM
Kanunlar İhtilâfı Kuralları
Ehliyet

Sık Sorulan Sorular

Eşlerden biri yabancı uyrukluysa boşanma davası Türkiye'de nerede açılır?

TMK m. 168 uyarınca yetkili mahkeme, eşlerden birinin yerleşim yeri veya davadan önce son defa altı aydan beri birlikte oturdukları yer mahkemesidir. Milletlerarası yetki de MÖHUK m. 40 uyarınca aynı iç hukuk kuralına göre belirlenir.

Türk-yabancı evliliğinde boşanmada hangi ülkenin hukuku uygulanır?

MÖHUK m. 14 uyarınca önce eşlerin müşterek milli hukuku aranır. Eşler farklı vatandaşlıklara sahipse müşterek mutad mesken hukuku uygulanır. Bunların hiçbiri belirlenemiyorsa Türk hukuku esas alınır. Üstteki bağlama noktası mevcut olduğu sürece bir alt basamaktaki hukuka geçilemez.

Çift vatandaşlığı olan kişi için hangi hukuk geçerlidir?

MÖHUK m. 4/1 uyarınca bu kural, uygulanacak hukukun vatandaşlık esasına göre tayin edildiği hâllerde ve Kanunda aksi öngörülmedikçe devreye girer. Kişi hem Türk hem de yabancı bir devletin vatandaşıysa Türk mahkemesi yalnızca Türk vatandaşlığını esas alır ve Türk hukukunu uygular. Kişi birden fazla yabancı devlet vatandaşlığına sahip olup Türk vatandaşı değilse daha sıkı ilişki içinde bulunduğu devlet hukuku uygulanır.

Yabancı mahkemenin boşanma kararı Türkiye'de geçerli sayılır mı?

Yabancı mahkeme boşanma kararı, kararı veren devletin taraf olup olmamasına göre ilgili uluslararası sözleşme ya da MÖHUK hükümleri çerçevesinde tanıma davasına konu edilmek suretiyle Türkiye'de geçerlilik kazanabilir. Sözleşme kapsamındaki tanımalarda kararın kesin hüküm kuvvetini kazanmış başka bir kararla bağdaşmaz olmaması, tarafların haklarını savunabilmiş olması ve ilamın ileri sürüldüğü devletin kamu düzenini açıkça ihlal etmemesi aranır.

Yabancı mahkeme kararında düzenlenen ortak velayet Türkiye'de tanınabilir mi?

Bu mesele yargısal değerlendirmelerde farklı sonuçlara konu olmuştur. Yargıtay 2. Hukuk Dairesi, E. 2016/18674, K. 2017/13800 sayılı kararında yabancı mahkemece boşanmayla birlikte düzenlenen ortak velayetin Türk kamu düzenine açıkça aykırı olmadığını belirlemiştir. Bu karar, tarafların Türk vatandaşı olduğu somut olgu koşullarına dayanmakta olup farklı olgularda sonuç değişebilir.

Vatansız biri için hangi ülkenin hukuku uygulanır?

MÖHUK m. 4/1-a uyarınca vatansız kişiler ve mülteciler hakkında önce yerleşim yeri hukuku uygulanır; yerleşim yeri yoksa mutad mesken hukuku, o da yoksa dava tarihinde bulunulan devlet hukuku esas alınır.

Nişanlılıktan kaynaklanan davalarda hangi hukuk uygulanır?

MÖHUK m. 12/1 uyarınca nişanlanma ehliyeti ve şartları, her taraf için nişanlanma anındaki milli hukukuna tabidir. Nişanlılığın hükümleri ve sonuçları ise m. 12/2 uyarınca tarafların müşterek milli hukukuna; taraflar farklı vatandaşlıklara sahipse Türk hukukuna göre değerlendirilir.

Türk mahkemesi yetkisiz olduğunu tespit ederse ne olur?

Türk mahkemesi milletlerarası yetkiye sahip olmadığını tespit ederse davanın reddine karar verir. Başka bir ülkenin yetkisini belirleyemez ya da yabancı bir mahkemeye yetki atfında bulunamaz.

Hukuki uyarı: Bu içerik genel bilgilendirme amacı taşır; somut olay değerlendirmesi için avukata başvurulmalıdır.

Hazırlayan: Av. Erdal Ersoy

Avukat Erdal Ersoy İletişim ve randevu

Aile hukuku

Yabancı Unsurlu Aile Hukuku Davalarında Yetki ve Uygulanacak Hukuk