Müteahhide Devredilen Tapunun İptali ve Tescil Davası

23. Hukuk Dairesi         2016/6059 E.  ,  2020/1489 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi Taraflar arasındaki tapu iptali ve tescil davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik verilen hüküm asıl davada davalı vekilince duruşmalı, birleşen 2014/141 Esas sayılı davada bir kısım davalılar vekili, davalı … vekili ile asli müdahil … vekilince duruşmasız olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere … kağıdı gönderildi. Belli günde duruşmaya başlanarak hazır bulunan bir kısım davalılar vekili … davalı … Elek. Proje Taah. San. ve Tic. A.Ş vekili Avukat … ile asli müdahil T. İş Bankası vekili Avukat … ile davacılar vekilleri Avukat … ve Avukat … geldi. Tebligata rağmen başka gelen olmadığından onların yokluğunda duruşmaya başlanarak hazır bulunanların sözlü açıklamaları dinlendi, temyiz dilekçelerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü. – KARAR – Asıl ve birleşen davalarda davacılar vekili, davacılar ile asıl davada davalı yüklenici şirket arasında 30.01.2009 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalandığını, davacıların sözleşme uyarınca üzerlerine düşen edimleri yerine getirmelerine rağmen davalı yüklenicinin kendi edimini yerine getirmeyerek inşaatı teslim etmediğini, ayrıca yapıya ilişkin olarak ilgili belediye başkanlığı tarafından alınmış yıkım kararı bulunduğunu ileri sürerek, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin geriye etkili şekilde feshi ile asıl ve birleşen davalarda davalılar adına olan tapu kayıtlarının iptali ile davacılar adına tescilini talep ve dava etmiştir. Asıl ve birleşen davalarda davalılar vekilleri, asıl ve birleşen davaların reddini istemişlerdir. Asli müdahil banka vekili, dava konusu taşınmazlardan 52 ve 53 no'lu bağımsız bölümler üzerinde müvekkili lehine kurulmuş ipotekler bulunduğunu, açılan dava ve konulan tedbir nedeniyle müvekkilinin mağdur olduğunu belirterek, taşınmaz üzerindeki satışa engel şerhin kaldırılmasını talep etmiştir. Mahkemece iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre, inşaatın tamamlanma oranın %81.95 olduğu, yüklenicinin edimini süresinde yerine getirmediği ve bundan dolayı davacı arsa sahiplerinin davalı yükleniciyi direnime düşürdüğü, Yargıtay emsal kararlarına göre tamamlanma oranının %90'ın altında olması halinde arsa sahibinin sözleşmeden dönebileceğinin kabul edildiği, yani davacının sözleşmenin geriye etkili olarak feshini isteme hakkının olacağı, yine yükleniciden bağımsız bölüm satın alan ve birleşen davalardaki davalılar açısından ise arsa sahipleri olan davacıların yüklenici olan davalı şirkete geçirilen arsa payı kayıtlarının tescili yüklenici şirket açsından ayni hak doğuramayacağından, temlik Yargıtay emsal kararlarında da belirtildiği üzere avans niteliğinde olduğundan, birleşen dosyalardaki davalıların TMK 1023 mad. deki iyiniyet iddiasında bulunamayacağı gerekçesiyle, asıl ve birleşen davaların kabulü ile sözleşmenin feshine ve taşınmazın davalılar adına olan tapu kaydının iptali ile davacılar adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmiştir. Kararı, asıl davada davalı vekili, birleşen 2014/141 E. sayılı davada bir kısım davalılar vekili ile davalı … vekili, asli müdahil … vekili temyiz etmiştir. Asıl davada davalı vekilinin temyiz istemi mahkemece süre nedeniyle reddedilmiş, bu kez asıl davada davalı vekili temyizin reddine ilişkin 08.04.2016 tarihli ek kararı temyiz etmiştir. 1-Asıl davada davalı … Toplu Konut Taah. İnş. Malz. San. Tic. Ltd. Şti vekili ve birleşen 2014/141 Esas sayılı davada davalı … vekilinin temyiz itirazları yönünden: Dairemizin 22.10.2019 tarihli geri çevirme kararı üzerine usulüne uygun muhtıra tebliğine rağmen adı geçen davalılar tarafından temyiz harcı yaptırılmadığından asıl davada davalı … Toplu Konut Taah. İnş. Malz. San. Tic. Ltd. Şti. ve birleşen 2014/141 Esas sayılı davada davalı … yönünden kararın HUMK'nın 434/son maddesi uyarınca temyiz edilmemiş sayılmasına karar verilmesi gerekmiştir. 2-Asli müdahil … vekilinin temyiz itirazları yönünden: Mahkemece, davacıların sözleşmenin feshi ile tapu iptali ve tescil talepleri hakkında verilen hüküm temyiz eden asli müdahil vekiline 10.03.2016 günü tebliğ edilmiş olup temyiz süresi bu tarihte işlemeye başlamıştır. Asli müdahil vekilince temyiz dilekçesi yasal 15 günlük süre geçirildikten sonra 28.03.2016 tarihinde verilmiştir. Süresinden sonra yapılan temyiz istemleri hakkında mahkemece bir karar verilebileceği gibi 01.06.1990 gün ve 1983/3 Esas, 1990/4 Karar sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı'nda Yargıtay tarafından da karar verileceği kabul edilmiş olmakla, temyiz isteminin reddi gerekmiştir. 3-Birleşen 2014/141 Esas sayılı davada bir kısım davalılar vekilinin temyiz itirazları yönünden: Dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin feshi ile tapu iptali ve tescil istemine ilişkindir. Dava tarihi itibariyle yürürlükte bulunan BK'nın 355. (TBK'nın 470. vd.) maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinin bir türü olan “arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi”, iş sahibinin bir arsanın muayyen bir payının bedel olarak devri veya devri taahhüdü karşılığında, yüklenicinin bir inşa (yapı) eseri meydana getirmeyi taahhüt ettiği, iki tarafa borç yükleyen, ivazlı, çift tipli bir karma sözleşmedir. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri bedel olarak taşınmaz mal mülkiyetinin geçirimi borcunu içerdiğinden, TMK'nın 706, dava tarihi itibariyle yürürlükte bulunan Borçlar Kanunu'nun 213, Noterlik Kanunu'nun 60 ve Tapu Kanunu'nun 26. maddeleri uyarınca resmi şekle bağlı tutulmuştur. Başka bir anlatımla, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinin geçerliliği, bu sözleşmelerin noterde "düzenleme" şeklinde yapılmasına bağlıdır. Öte yandan, arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmeleri, eser ve satış vaadi sözleşmelerinden oluşan karma nitelikli akitlerden olup, satış vaadini (arsa payının devrini) de içerdiğinden, tek taraflı irade beyanı ile feshi mümkün değildir. Dairemizin kararlılık gösteren içtihatlarında bu tip sözleşmelerin tarafların fesih iradelerinin birleşmesi halinde ya da haklı sebeplerin bulunması durumunda mahkemenin vereceği fesih kararı ile sona ereceği kabul edilmektedir. Dolayısıyla bu sözleşmelerden dönmek isteyen tarafın, eğer karşı taraf dönmeyi kabul etmiyor ve karşı çıkıyorsa, hakimin kararına ihtiyacı vardır, yani mahkemede açacağı "sözleşmenin feshi" davası sonunda feshi (dönme) kararı ile sözleşmeden dönebilir. Mahkeme, önce fesih isteyenin haklı olup olmadığını tartışır; haklı ise feshe karar verir, aksi halde davayı reddederek sözleşmeyi yürürlükte tutar. Bir başka anlatımla, arsa payı devri karşılığı inşaat sözleşmelerinin feshi, tek taraflı irade beyanı ile olmamakta, taraf iradeleri fesihte birleşmediği sürece ancak mahkeme kararı ile mümkün olmaktadır. Sözleşme ilişkisinin sona ermesinden sonra da tarafların sözleşmenin yükümlerinden kurtulmaları, başka bir anlatımla, sözleşme ilişkisinin tasfiyesi gerekir. Geriye etkili fesihte alacaklı BK'nın 108/I maddesine dayanarak yükleniciye veya onun halefi durumundaki kişilere verdiği tapuları geri isteyebilir. Geriye etkili feshin en önemli sonucu da tarafların sözleşmenin yapıldığı tarihteki mal varlığına getirilmeleridir. Bunun anlamı tarafların hiç sözleşme yapılmamış gibi sözleşmenin yapıldığı tarihteki mal varlığına dönmeleridir. Kısaca söylemek gerekirse, geriye etkili fesihte yükleniciye inşaatın fesih tarihindeki fiziki durumuna uygun bağımsız bölüm verilmez. Feshin geriye etkili olacağı konusunda taraf iradelerinin uyuşmaması halinde mahkemece ileriye etkili feshin koşullarının gerçekleşip gerçekleşmediği araştırılmalıdır. Fesih ileriye etkili sonuçlar yaratacak şekilde yapılmış veya bunun koşulları oluşmuş ise, feshin doğal sonucu olarak yapılacak tasfiye işleminde yüklenici eserin getirildiği fiziki seviyeye uygun bağımsız bölüm tapusunun devrini isteyebilir. Feshin geriye etkili olması durumunda, sözleşme hiç yapılmamış (yok) farzedilerek hüküm doğuracağından taraflar karşılıklı olarak birbirlerine verdiklerini sebepsiz zenginleşme hükümlerince geri alabilir. Örneğin, avans niteliğinde bir miktar arsa payı devredilmiş ise arsa payının adına tescili arsa sahibince; yasaya uygun bir kısım imalât gerçekleşmiş ise bunun bedeli de yüklenici tarafça istenebilir. Oysa, ileriye etkili fesihte sonuç farklıdır. Burada arsa sahibi, yüklenicinin gerçekleştirdiği inşaat oranında arsa payını devretmekle yükümlü olmakla beraber yüklenicinin kusuru nedeniyle uğradığı zararların ödenmesini de ister. Öncelikle inşaatın seviyesi (tamamlanma oranı) belirlenmeli, davalı yüklenicinin hakettiği arsa payı ile arsa sahiplerine bağımsız bölüm ve bırakılacak pay oranı, inşaatın bitirilmiş olması durumunda yükleniciye verilmesi kararlaştırılan bağımsız bölüm (ve arsa payı) oranına kıyas yolu uygulanmalı, böylece yüklenicinin yaptığı kısmi ifanın ayni olarak karşılığı tespit edilmeli, ayni olarak bağımsız bölüm verilmesi mümkün olmadığı takdirde yapılan iş ve bağımsız bölümlerin saptanacak değerlerine göre ivaz ilavesi suretiyle tasfiye gerçekleştirilmeli, mevcut işe göre geri alınması icap eden bağımsız bölüm (arsa payı) mevcut ise bunların yükleniciye ait olduğu belirlenmelidir. Diğer anlatımla, ileriye etkili fesih, yüklenicinin yaptığı imalatın oranına göre bedel alması anlamına gelmektedir. Somut olayda mahkemece, hükme esas alınan bilirkişi raporundaki inşaat seviyesine ilişkin tespit ile belediye başkanlığınca bildirilen inşaat seviyesi arasındaki çelişki giderilmeksizin hüküm kurulması hatalı olmuştur. Bu kapsamda öncelikle mahkemece, ilgili belediye başkanlığı ile yazışma yapılarak inşaat ruhsat başvurusuna ilişkin tüm dosya celp edilip, inşaatın plan ve projesine, ruhsat ve imar mevzuatına ve mimari projeye uygun olup olmadığı sorularak, alınacak cevaba göre belirlenen proje ve ruhsata aykırılıkların giderilip giderilemeyeceğinin araştırılması, eksikliklerin giderilemeyeceğinin tespiti halinde davacının geriye etkili fesih hakkının doğduğu kabul edilmelidir. Yasal hale getirme olanağı varsa, yükleniciden bağımsız bölüm satın alan birleşen dava davalılarının eksik işlerin ikmali için Sulh Hukuk Mahkemesinden yetki talep ettikleri hususu da dikkate alınarak, davalılara uygun süre ve yetki verildikten sonra anılan hususların verilen makul sürede giderildiğinin mahkemeye bildirilmesi halinde, mahkemece mahallinde uzman bilirkişi refakatinde keşif ve inceleme yapılıp, sözleşme ve projeye uygun imalat olup olmadığı tespiti ile inşaat seviyesi araştırılmalıdır. 25.01.1984 tarihli ve 3/1 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme kararı uyarınca somut olayın niteliği ve özelliğinin haklı gösterdiği durumlarda TMK'nın 2. maddesi hükmü gözetilmek kaydı ile gerek Yargıtay 15. Hukuk Dairesi ve Dairemizin, gerekse Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun kararlarında belirtildiği gibi, inşaatın %90 ve üzeri oranına ulaştığı dikkate alındığında ileriye etkili feshin koşullarının gerçekleştiği gözetilmeli, bu koşulların gerçekleşmemesi halinde ise sözleşmenin geriye etkili feshi koşullarının oluştuğu sonucuna varılmalıdır. Ayrıca seviyenin %90 olduğunun anlaşılması halinde, uzman bilirkişi marifetiyle tespit edilecek eksik ve ayıplı imalat bedelinin davalılarca mahkeme veznesine depo edilmesi neticesinde davanın reddine karar verilebileceği hususu da gözden kaçırılmamalıdır. Mahkemece bu hususlar gözetilmeksizin eksik inceleme ve yanılgılı gerekçeyle hüküm kurulması doğru olmamıştır. SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle asıl davada davalı … Toplu Konut Taah. İnş. Malz. San. Tic. Ltd. Şti. ve birleşen 2014/141 Esas sayılı davada davalı … vekilinin HUMK'nın 434/4. maddesi uyarınca kararı temyiz etmemiş sayılmasına, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, asli müdahil … vekilinin temyiz isteminin süre yönünden REDDİNE, (3) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, birleşen 2014/141 Esas sayılı davada bir kısım davalılar vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının talep halinde temyiz edenlere iadesine, Yargıtay duruşmasında vekille temsil olunan 2014/141 E. sayılı davada bir kısım davalılar … vd ile … Elek. Proje Taah. San. ve Tic. A.Ş. yararına takdir olunan 2.540,00 TL duruşma vekalet ücretinin asıl ve birleşen davada davacılardan alınarak anılan davalılara verilmesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 04.03.2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

Madde 1024- Bir aynî hak yolsuz olarak tescil edilmiş ise, bunu bilen veya bilmesi gereken üçüncü kişi bu tescile dayanamaz. Bağlayıcı olmayan bir hukukî işleme dayanan veya hukukî sebepten yoksun bulunan tescil yolsuzdur. Böyle bir tescil yüzünden aynî hakkı zedelenen kimse, tescilin yolsuz olduğunu iyiniyetli olmayan üçüncü kişilere karşı doğrudan doğruya ileri sürebilir. E. Terkin ve değiştirme I. Yolsuz tescilde

Madde 2 – Herkes, haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorundadır. Bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeni korumaz. II. İyiniyet

Madde 1023- Tapu kütüğündeki tescile iyiniyetle dayanarak mülkiyet veya bir başka aynî hak kazanan üçüncü kişinin bu kazanımı korunur. 3. İyiniyetli olmayan üçüncü kişilere karşı

MADDE 188- Borçlu, devri öğrendiği sırada devredene karşı sahip olduğu savunmaları, devralana karşı da ileri sürebilir. Borçlu, devri öğrendiği anda muaccel olmayan alacağını, devredilen alacaktan önce veya onunla aynı anda muaccel olması koşuluyla borcu ile takas edebilir. II. Öncelik hakları ve bağlı hakların geçişi

6. Hukuk Dairesi         2021/1184 E.  ,  2022/624 K. "İçtihat Metni" İstanbul Anadolu 5. Tüketici Mahkemesi Taraflar arasındaki tapu iptali ve tescil davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın esastan reddine yönelik verilen hüküm davacılar vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde tebligata rağmen taraflar adına gelen olmadığı, davacılar vekili Avukat …'ın mazeret dilekçesi verildiği görüldü. İncelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya evrak üzerinde incelendi, gereği konuşulup düşünüldü. KARAR Davacılar vekili, müvekili Tevrat’ın davalı şirketten, adi yazılı sözleşmeyle, 620 ada 5 parselde kayıtlı 7 ve 8 nolu dubleks daireleri aldığını ve 57.512,00 TL nakit 140.000,00 bedelli müvekkili … Adına olan gayrimenkulünü devretmek suretiyle edimlerini yerine getirdiklerini,binanın kaba inşaatını tamamlayan ve bir kısım ince işçiliklerini yapan davalı şirketin arsa maliki olan davalı … ile yaptığı arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesini bila bedel feshetmesinin hayatın olağan akışına aykırı olduğunu ileri sürerek,davalı … adına olan tapu kaydının iptali ile müvekkili … adına tesciline, bu talep yerinde görülmezse davalı … adına kayıtlı olan taşınmazın tapu kaydının iptali ile müvekkili … adına tesciline, bu talepte yerinde görülmezse müvekkillerin sözleşme gereği ödedikleri bedellerin tespiti ile tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı … vekili, davanın reddini istemiştir. Davalı … vekili, dava yüklenicinin müvekkilinin inşaatını tamamlamadan ortadan kaybolduğunu, şirkete ya da yetkilisine ulaşamadıklarını, müteahhit olmadığı halde müvekkilinin masraflarını ödeyerek inşaatı tamamladığını, davacının yüklenici ile yaptığı sözleşme harici olarak yapıldığından geçerli olmadığını savunarak,davanın reddini istemiştir. İlk derece mahkemesince, davacılardan Tevrat’ın dava konusu bağımsız bölümleri almak için davalı şirketle anlaştıkları, davacı …’ye ait evin vekaletname ile davalı …’a 140.000,00 TL ‘ye satılarak bedelin davalı şirket sahipleri adına geçtiği, davacıların nakit ödemeleri de dahil toplam 196.222,00 TL ödeme yaptıkları, yüklenici ile arsa sahibinin 12.12.2013 tarihli noterden düzenledikleri fesihname ile sözleşmeyi feshettikleri, fesih nedeniyle alacağın temliki hükümlerinin uygulama imkanı kalmadığı husumet yokluğu nedeniyle davanın reddi gerekeceği,davacının davalı …’a açılan davayı geri aldıkları davalının da buna muvafakat ettiği,davacıların ödemiş oldukları bedeli sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre her zaman isteyebileceği gerekçesiyle …’a yönelik tapu iptal ve tescil talebinin reddine,davalı … yönünden davanın geri alınması sebebiyle davanın son bulduğunun tespitine,196.222,00 TL’nin davalı şirketten tahsiline karar verilmiştir. İlk derece mahkemesi kararına karşı, davacılar vekilince istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesince, arsa maliki ile yüklenici arasında düzenlenen inşaat sözleşmesi gereğince yükleniciden bağımsız bölüm temlik alınmasına dayalı olarak açılan tapu iptali ve tescil davaları ile ilgili olarak kanunlarımızda bir düzenleme mevcut olmadığından bu konulardaki uyuşmazlıkların çözümünde uygulanan 30.09.1988 tarihli ve 1987/2-1988/2 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme kararı uyarınca davacının tapu iptal isteminde bulunabilmesi için tüm edimlerini yerine getirmesi yanında davalının da teslim edimini yerine getirmiş olması gerektiği, dosya içindeki bilgi ve belgelerden dava konusu taşınmazın davacıya teslim edilmediği anlaşılmakla anılan içtihadı birleştirme kararındaki koşulların oluşmadığı, artık arsa payı karşığı inşaat sözleşmesinin feshine ilişkin araştırma yapmaya gerek bulunmadığı gerekçesiyle, istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir. Kararı, davacılar vekili temyiz etmiştir. Eser sözleşmelerinin bir türü olan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi, taraflara karşılıklı hak ve borçlar yüklemektedir. Yüklenici, finansman sağlayarak arsa malikinin taşınmazı üzerine bina yapma işini üstlenmekte, arsa maliki ise inşa edilecek binaya karşılık, bu binadaki bir kısım bağımsız bölümlerin mülkiyetini yükleniciye devretmeyi vaat etmektedir. Belirtilen bu nitelikleri itibarıyla, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri iki tipli karma bir sözleşmedir. Bu sözleşmede, eser sözleşmesinin konusu olan inşaat yapma edimi ile taşınmaz satım sözleşmesindeki mülkiyetin nakli borcu bir araya gelmektedir. Taşınmazların mülkiyetini nakleden sözleşmeler, resmi biçime uyularak yapılmadıkça Türk Medeni Kanunun 706 ve Türk Borçlar Kanununun 237. maddeleri hükümleri uyarınca geçersizdir. Kural olarak bu sözleşmeye dayanılıp tescil isteminde bulunulamaz. Kural bu olmakla birlikte yüklenici, arsa sahibi ile aralarında var olan arsa payı devri karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca yapmakta olduğu inşaatta kendisine bırakılması kararlaştırılan bağımsız bölümü kazanacağı şahsi hakkın temliki suretiyle ve yazılı olmak koşuluyla üçüncü bir kişiye temlik etmişse Türk Borçlar Kanunu'nun 184. maddesinin yalnızca yazılı yapılmasını öngördüğü bu sözleşmeye dayanarak şahsi hakkı temellük eden üçüncü kişi bağımsız bölümün adına tescilini isteyebilir. Bu tür davalarda mahkemece öncelikle yüklenicinin edimini (eseri meydana getirme ve teslim borcunu) yerine getirip getirmediğinin, ardından sözleşme hükümlerindeki iskân koşulu (oturma izni) gibi diğer borçlarını ifa edip etmediğinin açıklığa kavuşturulması zorunludur. Bunun için de davaya konu temlik işleminin geçerli olup olmadığı, arsa maliki ile yüklenici arasında düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince yüklenicinin borçlarının neler olduğunun sözleşme hükümleri çerçevesinde incelenip değerlendirilmesi gerekmektedir. Davacının arsa sahibi ile yüklenici arasında düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince yükleniciye bırakılması kararlaştırılan bağımsız bölümü yükleniciden temlik alması halinde arsa sahibini ifaya zorlayabilmesi için bazı koşulların varlığı gerekir. Türk Borçlar Kanununun 188. maddesine göre; “Borçlu, devri öğrendiği sırada devredene karşı sahip olduğu savunmaları, devralana karşı da ileri sürebilir.” Buna göre temliki öğrenen arsa sahibi, temlik olmasaydı önceki alacaklıya (yükleniciye) karşı ne tür defiler ileri sürebilecekse, aynı defileri yeni alacaklıya (temlik alan davacıya) karşı da ileri sürebilir. Temlikin konusu, yüklenicinin arsa sahibi ile yaptığı sözleşme uyarınca hak kazandığı gerçek alacak ne ise o olacağından, temlik eden yüklenicinin arsa sahibinden kazanmadığı hakkı üçüncü kişiye temlik etmesinin arsa sahibi bakımından bir önemi bulunmamaktadır. Diğer taraftan, yüklenici arsa sahibine karşı edimini tamamen veya kısmen yerine getirmeden kazanacağı şahsi hakkı üçüncü kişiye (davacıya) temlik etmişse, üçüncü kişi (davacı) Türk Borçlar Kanununun 97. maddesi hükmünden yararlanma hakkı bulunan arsa sahibini ifaya zorlayamaz. Yukarıda açıklanan ilkeler ışığında somut olaya gelince; Dava, temliken tescil talebine ilişkin olup davacı, davalı yüklenici ile arasında düzenlenen harici satış sözleşmesine göre tapu iptali ve tescil, mümkün olmazsa bedel talebinde bulunmuştur. Mahkemece, yüklenici ile arsa maliki arasında düzenlenen fesihname nedeniyle alacağın temliki hükümlerinin uygulanmayacağı gerekçesiyle tapu iptal ve tescil istemi reddedilmiş ise de davacılar vekilince söz konusu fesihnamenin muvazaalı olduğu iddia edilmiş olup mahkemece bu husus incelenmediği gibi fesih tarihine kadar davalı yüklenicinin inşaatı tamamlama oranı bilirkişilerce tespit edilmeden davalı arsa malikinin sunduğu bir kısım faturalara dayalı olarak inşaatın davalı arsa malikince tamamlandığı yönünde kanaat belirtilmiştir. Dosyada mevcut bilirkişi raporu yeterli inceleme ve araştırmaya dayalı değildir. Bu durumda mahkemece davacı temliken tescil talep etmiş olmakla davalı yüklenici ile arsa maliki arasında düzenlenen 12.12.2013 tarihli fesihnamenin muvazaalı bir işlem olup olmadığı, fesihten sonra inşaatın kimin tarafından tamamlandığı hususlarında gerekli inceleme yapılarak feshin temlik alan davacı haklarını ihlal edip etmeyeceğinin değerlendirilmesi, davalı yüklenici şirketin, diğer davalı arsa sahibine karşı olan edimlerini yerine getirip getirmediği araştırılarak, yüklenicinin ve buna bağlı olarak ondan şahsi hak temlik alan davacının dava konusu bağımsız bölümün tapusuna hak kazanıp kazanmadığının tespit edilmesi, eserin (binanın) arsa sahibinin reddedemeyeceği bir seviyeye getirildiği; ancak, yüklenicinin arsa sahibine gerek eksik ve ayıplı işlerden, gerekse sözleşme veya kanundan kaynaklanan nedenlerden dolayı borçlu bulunduğu ortaya çıkarsa yüklenicinin halefi olarak davacıya bunları yerine getirmek üzere uygun süre tanınması, ya da olanaklı bulunursa karşılıkları para olarak depo ettirilerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken eksik incelemeye dayalı olarak yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiştir. Açıklanan bu nedenlerle, istinaf başvurusunun esastan reddi kararı doğru olmamış, istinaf mahkemesi kararı kaldırılarak ilk derece mahkemesi kararının bozulması uygun görülmüştür. SONUÇ:Yukarıda açıklanan nedenlerle davacılar vekilinin diğer temyiz itirazlarının kabulü ile İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesinin 17.09.2020 tarih ve 1063 E., 1154 K. sayılı kararı kaldırılarak ilk derece mahkemesi kararının davacılar yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde temyiz edene iadesine, HMK 373/1 maddesi gereğince dosyanın ilk derece mahkemesine, karardan bir örneğin ilgili Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 08.02.2022 tarihinde oy birliği ile karar verildi.