Arsa Payı Karşılığı İnşaatta Tapu Devri ve Riskler

6. Hukuk Dairesi         2021/1237 E.  ,  2022/1173 K. "İçtihat Metni" Balıkesir 2. Asliye Hukuk Mahkemesi Taraflar arasındaki tapu iptali ve tescil davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik verilen hüküm davacı vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. 03.03.2022 gününde davacı vekili Avukat … ile davalı … vekili Avukat …. Genel Müdürlüğü vekili Avukat … Gül ve davalı … İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. temsilcisi Nadim Köse'nin gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanarak hazır bulunanların sözlü açıklamaları dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü. KARAR Davacı arsa sahibi, yüklenici ile arasında imzalanan sözleşme uyarınca kendisine isabet eden 9235 ada 9 parselde kayıtlı 2, 4, 6 ve 9 numaralı bağımsız bölümlerin tapu kaydının iptâli ile adına tescilini, gecikme tazminatının ödenmesini ve yüklenicinin borcu sebebiyle söz konusu bağımsız bölüm üzerinde Türkiye … Bankası A.Ş. ve Türkiye … Bankası A.Ş lehine kurulmuş olan ipoteklerin kaldırılmasını talep etmiştir. İlk derece mahkemesi tarafından yapılan yargılama sonunda davanın kabulüne karar verilmiştir. Bu karara karşı davalılar Türkiye … Bankası A.Ş. ve Türkiye … Bankası A.Ş vekilleri tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur. Bursa Bölge Adliye Mahkemesince istinaf isteminin kabulü ile hükmün yeniden tesisine ipoteklerin kaldırılması talebinin reddine karar verilmiştir. Uyuşmazlık, arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesinden kaynaklanmaktadır. Verilen karar davacı arsa sahibi tarafından temyiz edilmiştir. Taraflar arasında düzenlenen 31/05/2016 tarihli adi yazılı arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine göre 1,3,5 nolu daireler ile 7,8 no.lu dubleks dairelerin tamamının yükleniciye 2,4,6 no.lu daireler ile 9 no.lu dubleks dairenin tamamının arsa sahibine ait olacağı, inşaatın 01/10/2016 tarihinde başlayıp 01/10/2017 tarihinde teslim edileceği kararlaştırılmış, 13/06/2016 tarihinde de arsanın tamamı davalı yükleniciye tapuda devredilmiştir. Dairemizin yerleşen uygulamasına göre, kat karşılığı inşaat sözleşmesinden sonra yükleniciye, tapuda yapılan satış şeklindeki taşınmaz yahut pay temlikinin, gerçekte satış olmayıp, sözleşme gereğince arsa sahibince yüklenilen pay devri ediminin ifası olarak kabulü gerekir. Aynı şekilde Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 07.03.1990 gün, 1989/15-714 Esas ve 1990/158 Karar sayılı ilamında da özet olarak; "Kat karşılığı inşaat sözleşmesinden önce veya sonra taşınmazın yükleniciye bir bedel gösterilmek suretiyle yapılan satış vaadinin, inşaat sözleşmesi ile bağlantılı olduğu" kabul edilmiştir (Emsal;Yargıtay 15. Hukuk Dairesi 2004/376 Esas 2004/993 Karar 25.2.2004 T. ; Yargıtay 15. Hukuk Dairesi 18.06.1991 gün, 1999/1525 Esas ve 1991/3280 Karar sayılı ilamı). Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde arsa sahipleri tarafından tapuda yükleniciye devredilen arsa payları, sözleşme konusu inşaatın yapılabilmesi için yüklenicinin inşaata finans sağlaması amacıyla verilen avans niteliğindedir. Sözkonusu arsa payları inşaatın tamamlanmasından sonra devredilebileceği gibi, inşaat sırasında veya inşaata başlanmadan önce de devredilmiş olabilir. Yüklenicinin sözleşmeye, imar mevzuatına ve projesine uygun olarak inşaatı tam ve eksiksiz biçimde tamamlayıp arsa sahiplerine teslim etmesi halinde üçüncü kişilerin satın aldıkları arsa payı ve dairelerin tapu devirleri geçerlilik kazanacaktır. Aksi halde, yüklenici ve ondan pay alan üçüncü kişi üzerine yazılan tapu kaydı illiyetten yoksun hale gelir ve yapılan işlem yolsuz tescil durumuna düşer. Esasen bu durum yükleniciden arsa payının mülkiyetini devralan üçüncü kişiler için olduğu kadar, taşınmaz üzerinde mülkiyet dışında bir ayni hak, bu arada ipotek hakkı kuran üçüncü kişiler için de geçerlidir. Yükleniciden pay devralan veya arsa sahibi tarafından avans olarak yükleniciye devredilmiş bir taşınmaz üzerinde kredi sözleşmesi gereği ipotek hakkı sahibi olan üçüncü kişiler de, söz konusu haklarının inşaatın usulüne uygun biçimde gerçekleşmesi halinde geçerlilik kazanacağını bilmeleri gerektiğinden iyiniyetli olduklarını ileri süremezler. Dolayısıyla bu kişiler TMK’nın 1023. maddesinin korumasından yararlanamazlar. Tamamlanmamış inşaat nedeniyle kredi veren bir bankanın, tapudaki gerçek malikin kim olduğu ve yüklenicinin edimini yerine getirmemesi durumunda sözleşmede kararlaştırılan bedele hak kazanamayacağını, bu nedenle taşınmaz üzerine kurulan ipotek hakkının geçerli olamayacağını bilmemesi mümkün değildir. Kaldı ki, bankaların tacir olup, kredi veren kuruluşlar olarak basiretli bir tacir gibi tapunun devir sebebini araştırarak, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereği devredildiğini öğrenebilebilecek durumda olması nedeniyle TMK'nın 1023. maddesinin korumasından yararlanamayacağı açıktır. Bu itibarla ipoteklerin kaldırılmasına karar verilmesi gerekirken, talebin reddine karar verilmesi doğru olmamış, kararın bozulması uygun görülmüştür. SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi’nin 2020/645 E. 2020/1350 K sayılı kararı usul ve yasaya aykırı görüldüğünden davacı yararına BOZULMASINA, Yargıtay duruşmasında vekille temsil olunan davacı yararına takdir olunan 3.815,00 TL duruşma vekalet ücretinin davalılardan alınarak davacıya verilmesine, peşin alınan harcın istek halinde temyiz edene iadesine, HMK 373/2. maddesi gereğince dosyanın Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesine GÖNDERİLMESİNE, 03.03.2022 tarihinde oy çokluğu ile karar verildi. MUHALEFET ŞERHİ Dava, eser sözleşmesinin bir türü olan kat karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanan tapu iptâli ve tescil ile taşınmaz üzerinde bulunan takyidatların kaldırılması talebine ilişkindir. Yerel mahkemece yapılan yargılama neticesinde, davanın kabulüne dair verilen kararın istinaf edilmesi üzerine istinaf isteminin kabulü ile yerel mahkeme kararı kaldırılmış ve davalı ipotek lehtarları yönünden davanın reddine karar verilmiş, verilen karar davacı tarafça temyiz edilmiştir. Taraflar arasındaki ilişkiyi kısaca özetlediğimizde; davacı arsa sahibi ile davalı yüklenici arasında 31.05.2016 tarihinde adi yazılı arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalandığı, sözleşme konusu taşınmaz tapuda satış gösterilerek 13.06.2016 tarihinde davalı yükleniciye devredildiği, davalı yüklenicinin çekmiş olduğu kredi nedeni ile de diğer davalı bankalar lehine ipotek tesis edildiği anlaşılmaktadır. TMK’nın 1024/2. maddesi gereğince; bir ayni hak yolsuz olarak tescil edilmiş ise, bunu bilen veya bilmesi gereken 3. kişi bu tescile dayanamaz hükmü bulunmaktadır. Aynı maddenin son fıkrası gereğince de, tescilin yolsuz olduğu iyi niyetli olmayan 3. kişilere karşı da ileri sürülebilecektir. TMK’nın 1024. maddesi gereğince iyiniyetin ileri sürülmesi durumunda da ispat külfeti iddiayı ileri süren tarafa ait olacaktır. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde, arsa sahibinin borcu inşaat yapılacak arsayı yükleniciye devretmek, yüklenicinin borcu ise inşaatı yaparak kararlaştırılan taşınmazların arsa sahibine devretmek şeklinde karşılıklı iki tarafa borç yükleyen bir sözleşme söz konusudur. Sözleşmenin feshi halinde, iki taraf da aldıklarını iade edeceklerdir. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde, bir inşaat bulunması ve projenin uygulanması sırasında daire alanların da bu durumun farkında oldukları, projeden daire almaları nedeniyle gerekli araştırmayı yapmaları durumunda sözleşmenin ifa aşamasında olduğunu öğrenecekleri ön kabulü bulunmaktadır. Ancak, hiçbir proje uygulanmadan ve hiçbir inşaat emaresi olmadan sözleşmeye konu arsanın yükleniciye devri, onun tarafından da 3. kişilere devri veya ipotek tesis edilmesi halinde, devir alan veya ipotek lehtarı 3. kişilerin sözleşmenin varlığına ilişkin hiçbir emare olmadığından, araştırma yaparak bir sonuca ulaşmaları mümkün değildir. Bu durumda ispat külfeti iddiayı ileri süren arsa sahibine ait olup; onun tarafından, üçüncü kişinin bu durumu bildiğini ispat etmesi gerekir. İspat külfeti yönünden tersinin devir alandan beklemek usul hükümlerine göre mümkün olmadığı gibi işin tabiatına da aykırıdır. Zira arsa sahibi ile yüklenici arasında adi yazılı sözleşme yapılmış, hiçbir yere de bildirilmemiş, şerh verilmemiştir. Arsa da tapuda satış sözleşmesi yapılarak devredilmiştir. İki kişi arasında yapılan adi yazılı bir sözleşmenin varlığının ipotek verenler tarafından bilinmesi için müneccim olmaları gerekir. İspat konusunda tarafların birisinden doğaüstü bir yetenek göstermesini beklememiz mümkün değildir. Doğaüstü bir gayret dışında tapuda satış yapılan ve tescil edilen bir taşınmazın arsa payı karşılığı sözleşmeye konu olduğunun davalı ipotek alacaklıları tarafından nasıl bilineceğinin de oltaya konulması gerekir. En azından şunun söylenmesi gerekir; ipotek alacaklıları şu şekilde hareket etselerdi iki kişi arasındaki adi yazılı bir sözleşmeyi bilebilirlerdi. İspat külfetinin usulü aykırı olarak ters çevrilerek devletin tuttuğu tapu sicilinin aksinin ispatının beklenmesi ve bu konuda da doğaüstü bir yetenek gösterilmesinin beklenmesi usulen mümkün olmadığı gibi olanaklı da değildir. Diğer yönden katılmamakla birlikte Dairemizin ve Hukuk Genel Kurulunun arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde arsanın devrinin avans olduğu yönündeki kabulü, sözleşmenin geriye etkili feshinde geçerli bir ilkedir. Bu kabulde de arsanın avans olarak verildiği ve sözleşmenin geriye etkili olarak feshi halinde avansın da geri döneceği düşüncesi bulunmaktadır. Bir yönüyle de, sözleşmenin ifa olanağı kalmadığından tarafların sözleşme nedeniyle verdiklerini geri alabileceklerine dair borçlar hukukunun genel prensibi belirleyici olmaktadır. Davaya konu olayda davacı taraf hiçbir şekilde sözleşmenin feshini talep etmemiştir. Bunun tam tersine sözleşme gereğince kendisine düşen taşınmazların tapu kayıtlarının iptali ile kendisi adına tescilini talep etmiştir. Sözleşmenin ifası sonucu düşecek dairelerin verilmesini talep etmekle, sözleşmenin ifası talebini de açıkça ortaya koymaktadır. Bu talep dikkate alındığında Dairemizin yerleşik uygulamalarında kabul edilen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerindeki arsanın avans olduğu ve sözleşmenin feshi halinde geri döneceği ilkesinin buraya uygulanması imkanı bulunmamaktadır. Tüm bu hususlar dikkate alındığında Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesinin kararı usul ve yasaya uygun olduğundan onanması gerektiği düşüncemle sayın çoğunluğun aksi yöndeki bozma görüşüne katılmamaktayım. MUHALEFET ŞERHİ Hukuk sistemimizde taşınmazlar üzerinde sınırlı ayni hak edinmek ancak tapu sicili ile mümkündür. Tapu sicili herkese açıktır. İlgili herkes, tapu kütüğündeki ilgili sayfa ve belgelerin kendisine gösterilmesini veya bunların örneklerinin verilmesini tapu memurundan isteyebilir. Tapu kütüğüne yapılmış her tescil, bir ayni hakkı karşılar. Geçerli bir tescil, sicil dışı meydana gelen bir değişiklik sonucu sonradan yolsuz tescil haline gelebilir. Bu durumda bile iyi niyetli üçüncü kişiler bakımından, tescilin olumlu hükmü uygulanır. Yani, iyi niyetli üçüncü kişilerin böyle bir tescile güvenerek kazandıkları ayni haklar korunur.(…m.1023) Üçüncü kişinin yolsuz kayda dayanarak ayni hak kazanımının korunabilmesi için tescilin yolsuzluğunu bilmemesi veya bilebilecek durumda olmaması gerekir. Bu bağlamda, üçüncü kişilerin Medeni Kanun’un 3. maddesi çerçevesinde iyiniyetli olması esastır. Buna göre, kendisinden beklenen özeni göstermeyen, tescilin yolsuz olduğunu bilen veya bilebilecek durumda olan üçüncü kişiler iyi niyet iddiasında bulunamazlar. Burada aranan iyi niyet, tescil isteminin yevmiye defterine kaydı esnasında mevcut olmalıdır. Ancak, kütükteki tescilin belgelerle çeliştiğini bilmesine ya da şüphelenmesine rağmen bunu incelemekten veya gerekli özeni göstermekten kaçınır ise, iyiniyet iddiasında bulunamaz. Üçüncü kişinin iyiniyetli olmadığını ispat etme yükü, iddia eden tarafa aittir. Ancak iyiniyetin olmadığını kanıtlamak zor olduğundan bunu iddia eden bazı fiili karinelerden yararlanabilir. Örneğin, ayni hak kazanan kişiyle yakın bir ilişkinin bulunması, malın kısa sürede el değiştirmesi veya düşük bir bedelle el değiştirmesi durumlarında iyiniyet iddiasında bulunulamayacağı karine olarak kabul edilebilir. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi, bünyesinde gayrimenkul satış vaadi ve eser sözleşmesini barındıran bir sözleşmedir. Bu sözleşmede arsa sahibi, sözleşmeye uygun koşullarda arsasını yükleniciye teslim etmek; yüklenici kendisine karşı edimini yerine getirdiğinde ise yükleniciye bırakılan bağımsız bölümlerin tapusunu ona devretmek ile yükümlüdür. Sözleşmenin diğer tarafı olan yüklenicinin edim borcu ise sözleşmede kararlaştırılan koşullarda binayı yapıp arsa sahibine teslim etmektir. Aynı zamanda arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi ani edimli bir sözleşmedir. Ani edimli sözleşmenin kural olarak geriye etkili feshi ve tasfiyesi mümkündür. Geriye etkili fesihte sözleşmenin tarafları verdiklerini sebepsiz zenginleşme kurallarına göre geri isteyebilirler. Uygulamada arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapıldıktan sonra yüklenici henüz edimlerini yerine getirmeden; arsa sahibi, arsa veya kat irtifak tapularını veya bir kısmını yüklenici adına tescil ettirmekte ve yüklenici finans ihtiyacını karşılamak için devredilen bağımsız bölüm veya arsa hisselerini üçüncü kişilere satmaktadır. Arsa payı veya bağımsız bölümlerin satılmasından sonra yüklenici edimlerini yerine getirmediği için sözleşmenin geriye etkili feshedildiği bir realitedir. Yukarıda izah edildiği gibi, yükleniciden ipotek alan iyi niyetli üçüncü kişinin TMK nın 1023. maddesine istinaden "tapuya güven ilkesi" gereğince iktisabının korunması gerekir. Bu ilkeden ancak üçüncü kişinin ipotek tesis ederken kötü niyetli olduğunun ispatlanması halinde vazgeçilebilir. Yüklenici adına yapılan tescil işlemini her halde "yolsuz tescil" kabul etmek, toplumda onarılmaz zararlara sebep olmakta ve adalet duygusuna zarar vermektedir. Her arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine istinaden tapu intikali yapılan yükleniciden tamamen iyi niyetli olarak ipotek alanın bu iktisabını geçersiz saymak TMK nın 1023. maddesi karşısında açıkça Kanuna aykırı davranmak olacaktır. Arsa sahibi iyi niyetli ve risk almak istemiyorsa; tapu devrinin, sözleşme nedeniyle yapıldığını tapunun beyanlar hanesine şerh vermek suretiyle üçüncü kişilerin iyi niyet iddialarını bertaraf edebilir. Tapu siciline basit bir şerh vermekten kaçınan arsa sahibinin tamamen iyi niyetli üçüncü kişiler karşısında ve onların zararına sebep olacak şekilde korunması menfaatler dengesine aykırıdır. Sayın çoğunluk, üçüncü kişilerden arsa sahibi ile yüklenici arasında tapu sicili dışında esas borç ilişkisinden doğan sorunları bilmesini beklemekte, buna göre iyiniyetli olmadıkları kabul edilerek adeta bir kötü niyet karinesi icat edilmektedir. Oysa TMK nın 1023. maddesi, iyi niyetle taşınmaz üzerinde aynî hak edinen üçüncü kişilerin tapu siciline olan güvenini yolsuz tescile rağmen korumaktadır. Bir başka değişle, hukuki işlem güvenliği ve tapuya güven ilkesini gerçek hak sahipliğine tercih etmektedir. Kaldı ki, ticari bir risk alarak ve yükleniciye güvenerek arsanın mülkiyetini intikal ettiren, yüklenici seçiminde gerekli özeni göstermeyen, peşin ifa yükümlülüğü olmamasına rağmen arsa tapusunu teminat almadan yükleniciye devreden arsa sahibinin, tapuya güvenmiş olan üçüncü kişiler karşısında korunmaya değer bir yanı da bulunmamaktadır. Keza, arsa sahibinin tapuyu yükleniciye devretmesinin “avans” niteliğinde olduğu, mülkiyetin ancak yüklenicinin tüm borcunu ifa ettikten sonra geçeceğini kabul edilmesi de hukuki dayanağı olan bir kabul değildir. Zira hukukumuzda “yolsuz tescil” terimi mevcut olmasına rağmen “avans tapu” terimi mevcut değildir. Somut olayda, davacı ile davalı dışı yüklenici arasında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapılmış ve bu sözleşme gereğince arsa sahibi taşınmazı yükleniciye tapuda devretmiştir. Yüklenici kat irtifakı tesis ettikten sonra sözleşme gereği arsa sahibine bırakılacak 2,4,6 ve 9 nolu bağımsız bölümler üzerine kullandığı krediler nedeniyle davalı bankalar lehine ipotek tesis etmiştir. İlk derece mahkemesi “tapu iptali ve tescil talebinin kabulüne ve ipoteklerin kaldırılmasına” karar vermiştir. Bu kararın istinaf edilmesi üzerine İstinaf Mahkemesi “ipoteklerin kaldırılması isteminin reddine” karar vermiştir. Davalı Bankalar yargılamanın tüm aşamalarında tapuya güvenerek ipotek tesis ettiklerini iyi niyetli olduklarını belirtmelerine rağmen ilk derece mahkemesinin “ipoteklerin kaldırılmasına” dair karar vermesi isabetsiz olmuştur. İstinaf Mahkemesince isabetli gerekçe ile “ipoteklerin kaldırılması talebinin reddine” karar vermesi TMK nın 1023. maddesinde düzenlenen "tapuya güven ilkesine" uygun olmuştur. Anılan ilkeye göre tapuya güvenen kişinin iyi niyetli olduğu karine olarak kabul edilir. Bu karinenin aksini, yani davalıların kötü niyetli olduğunu davacı tarafın ispatlaması gerekir. Somut olayda davacı taraf, “afaki” iddialar dışında davalının kötüniyetli olduğuna dair hiçbir delil sunamamıştır. Bu nedenle, İstinaf Mahkemesinin TMK nın 1023. maddesine uygun olan kararının onanması gerekirken, Dairemizin Sayın çoğunluğunun kararın bozulmasına dair kararına muhalifim.

6. Hukuk Dairesi         2022/4527 E.  ,  2024/796 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ : İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 15. Hukuk Dairesi SAYISI : 2019/1799 E., 2022/1270 K. HÜKÜM/KARAR : Esasdan Red İLK DERECE MAHKEMESİ : … 9. Asliye Hukuk Mahkemesi SAYISI : 2018/564 E., 2019/301 K. Taraflar arasında kat karşılığı inşaat sözleşmesinin temerrüt nedeniyle geriye etkili feshi, tapu iptal ve tescil ile ipoteğin terkini isteminden dolayı yapılan yargılama sonunda, İlk Derece Mahkemesince davacılar ile davalı … İnş. Mad. Kuy. Otom. Tar. San. ve Tic. Ltd. Şti. arasında imzalanan sözleşmenin geriye etkili olarak feshine … ada … parsel (1), (2), (11), (12) no.lu bağımsız bölümlerin davacılar adına tapuya tesciline ve İİK 28. md. uyarınca hüküm özünün ilgili Tapu Müdürlüğüne gönderilmesine karar verilmiştir. Kararın bir kısım davalılar vekillerince istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun esastan reddine karar verilmiştir. Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalılardan … Koop., …, …, … vekillerince temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü: I. DAVA Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; arsa sahibi müvekkilleri ile davalı şirket arasında 24/08/2016 tarihinde İstanbul …Noterliğinde … yevmiye sayılı düzenlenme şeklinde taşınmaz satış vaadi ve arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalandığını, bu sözleşme ile davalıların davacılara ait taşınmaz üzerindeki binanın yıkılarak yerine yeni bir bina yapılması konusunda anlaşma sağlandığını, sözleşme gereğince taşınmazın müvekkileri tarafından davalı yükleniciye teslim edildiğini, 11/05/2017 tarihinde binaya kat irtifakı kurulduğunu, sözleşme kapsamında 1, 2, 11 ve 12 no.lu bağımsız bölümlerin tapularının aynı gün davalı yüklenici şirketin üzerine geçirildiğini, müvekkillerinin tüm edimlerini eksiksiz yerine getirmelerine rağmen davalı yüklenicinin sözleşme uyarınca üzerine düşen edimi yerine getirmediğini, davalı yüklenicinin 1 yılı aşkın süredir inşaata gelmediğini ve inşaatta uzun zamandır hiçbir faaliyet bulunmadığını, sözleşme uyarınca davalı yüklenici üzerine devredilen bağımsız bölümlerin inşaat henüz % 35-40 seviyesindeyken davalı yüklenici tarafından diğer davalılara devredildiğini, yükleniciden bağımsız bölüm devralan diğer davalıların dava konusu taşınmaz üzerindeki binanın fiili durumu itibariyle TMK'nın 1023. maddesindeki iyi niyet iddiasından yararlanamayacaklarını ileri sürerek müvekkilleri ile davalı yüklenici arasında düzenlenen sözleşmenin geriye etkili feshi ile tapuda davalılar …, …, … ve … adlarına kayıtlı 1, 2, 11 ve 12 no.lu bağımsız bölümlerin tapu kayıtların iptali ile sözleşme öncesi paylar itibariyle müvekkilleri adına tapuya tescili ile davalı kooperatif lehine tesis edilen ipoteğin terkinine karar verilmesini talep etmiştir. II. CEVAP Davalı … ve Kefalet Kooperatifi vekili, müvekkilinin Esnaf ve Sanatkarlar Kredi Ve Kefalet Kooperatifi olup üyelerine kullanacakları işletme kredilerinde kefil görevini üstlendiğini, davalı …'nin de müvekkili kooperatifin üyesi olduğunu, davalının … Bankası … Şubesi nezdinde müvekkilinin kefaleti ile işletme kredisi kullandığını, karşılığında müvekkilince teminat olarak davalının dava konusu … Ada, … parsel, 2 no.lu bağımsız bölümü üzerine müvekkili lehine 25/09/2018 tarihli ipotek konulduğunu, taşınmazda 11/05/2017 tarihinde davalı … İnşat adına kat irtifakı tesis edildiğini, akabinde 2 no.lu dairenin 12/05/2017 tarihinde …'e, … tarafından 29/06/2018 tarihinde …'e, … tarafından da 11.07.2018 tarihinde de kooperatif ortağı …'ye satıldığını, müvekkil lehine ipotek tesisi yapıldığı tarih itibariyle tapu kütüğünde herhangi bir kısıtlama veya sınırlama bulunmadığını, müvekkilinin TMK'nın 1023.maddesi kapsamında iyi niyetli olduğunu savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir. Davalı … vekili, müvekkilinin iyiniyetli olarak … tarafından verilen vekaletname ile vekil İlhan Yeniyol'dan dava konusu 2 no.lu bağımsız bölümü 11/07/2018 tarihinde satın aldığını, …' tarafından dairenin yüklenici … İnş.Mad.Kuy.Otom.Tar.San. Ve Tic.Ltd.Şti.'nden satın alındığını, müvekkilinin iyi niyetli 3.şahıs olduğundan iyi niyetinin korunması gerektiğini savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir. Davalı … vekili, müvekkilinin 11.07.2018 tarihinde iyi niyetli olarak dava konusu taşınmazın 1 no.lu bağımsız bölümünü satın aldığını, …'ın da bu taşınmazı … şirketinden satın aldığını, müteahhidin arsa sahipleriyle olan ilişkisini bu sebeple bilebilecek durumda olmadığını, müvekkilinin iyi niyetinin korunması gerektiğini, satın alındığında inşaatın yaklaşık % 60'ının bitirilmiş olduğunu bildirerek, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. Davalı … vekili, müvekkilinin dava konusu 4.kat, 11 no.lu bağımsız bölümü davalı yüklenici şirketten bedeli mukabilinde satın aldığını, müvekkilinin iyi niyetli 3.kişi olduğunu ve TMK'nın 1023.maddesi kapsamında korunduğunu savunarak, davanın reddine karar verilmesini istemiştir. Davalı … vekili, ön inceleme duruşmasındaki beyanında davayı kabul etmediklerini bildirmiştir. Davalı yüklenici … Tarım San.ve Tic. Ltd. Şti. vekili adına usulüne uygun tebligat yapıldığı halde, cevap dilekçesi vermediği görülmüştür. III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile sözleşmenin 10.maddesine göre inşaat süresinin 30/09/2016 tarihinden itibaren 18 ay olup, davalı yüklenicinin bu tarihte işi bitirmeyi ve arsa sahibine iskanlı olarak teslim etmeyi taahhüt ettiği, buna göre inşaatın teslim tarihinin 30.03.2018 olduğu, 11.12.2018 tarihli bilirkişi kurul raporuna göre, davacılara ait arsada yapımı kararlaştırılan imalâtların keşif tarihi itibariyle dahi % 50 seviyesinde tamamlandığının belirlendiği, bir kısım davalılar tarafından inşaat seviyesinin % 60 oranında olduğunun ileri sürüldüğü ve buna ilişkin seviye tespit raporu sunulduğu, bu raporun davacılarca kabul edildiği gözetildiğinde, işin teslim edilmesi gereken sürenin üzerinden 5 ay geçmesine rağmen inşaat seviyesinin %60 olması karşısında davacı arsa sahiplerinin sözleşmenin geriye etkili fesih talepleri yönünden şartların gerçekleştiği, yüklenicinin tapu payına hak kazanmadığı, dolayısıyla davalıların arsa sahibinin avans olarak davalı yükleniciye devrettiği payları devralan diğer davalı 3.kişilerin pay hakkı kazanmalarının mümkün olmadığı, TMK'nın 1024.maddesi hükmü gereğince davalı 3. şahıslar adına yapılan tescilin yolsuz tescil olduğu, bu davalıların TMK'nın 1023. maddesinde düzenlenen iyi niyet karinesinden yararlanamayacakları, bu nedenle davalı yüklenici dışındaki diğer davalılara karşı açılan tapu iptal ve tescil talebinin kabulüne karar vermek gerektiği, davalı kooperatif yönünden açılan ipoteğin terkini talebi yönünden; tamamlanmamış inşaat nedeniyle kredi veren davalı kooperatifin, tapudaki gerçek malikin kim olduğu ve yüklenicinin edimini yerine getirmemesi durumunda sözleşmede kararlaştırılan bedele hak kazanamayacağını, bu nedenle taşınmaz üzerine kurulan ipotek hakkının geçerli olamayacağını bilmesi gerektiği, davalı yüklenici şirket edimini yerine getirmediğinden konulan ipoteğin tescilinin yolsuz olduğu, bankanın TMK'nın 1023. maddesinin korumasından yararlanamayacağı gerekçesiyle, davacılar ile davalı … Tarım San.ve Tic. Ltd. Şti. arasında imzalanan İstanbul … Noterliğinin 24.08.2016 tarih, … yevmiye numaralı düzenlenme şeklinde taşınmaz satış vaadi ve arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin geriye etkili olarak feshine, dava konusu İstanbul İli, … İlçesi, … Ada, … Parsel (1) no.lu bağımsız bölümün davalı … adına olan tapu kaydının iptali ile davacıların sözleşme öncesi tapudaki payları oranında davacılar adına tapuya tesciline, İstanbul İli, … İlçesi, … Ada, … Parsel (2) no.lu bağımsız bölümün davalı … adına olan tapu kaydının iptaline, davalı S.S. Topkapı Esnaf ve Sanatkârlar Kredi ve Kefalet Kooperatifi lehine konulan 25/09/2018 tarih, 10588 yevmiye no.lu ipoteğin davacılar yönünden kaldırılarak ipotekten ari olarak davacıların sözleşme öncesi tapudaki payları oranında davacılar adına tapuya tesciline, İstanbul İli, … İlçesi, … Ada, … Parsel (11) no.lu bağımsız bölümün davalı … adına olan tapu kaydının iptali ile davacıların sözleşme öncesi tapudaki payları oranında davacılar adına tapuya tesciline, İstanbul İli, … İlçesi, … Ada, … Parsel (12) no.lu bağımsız bölümün davalı … adına olan tapu kaydının iptali ile davacıların sözleşme öncesi tapudaki payları oranında davacılar adına tapuya tesciline, İİK.28.maddesi uyarınca hüküm özünün ilgili tapu müdürlüğüne gönderilmesine karar verilmiştir. IV. İSTİNAF A. İstinaf Yoluna Başvuranlar İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde bir kısım davalılar vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur. B. İstinaf Sebepleri Davalı S.S. Topkapı Esnaf Ve Sanatkârlar Kredi Ve Kefalet Kooperatifi vekili istinaf dilekçesinde özetle; davalı …'nin müvekkili kooperatifin üyesi olduğunu, davalının … Bankası … Şubesi nezdinde müvekkilinin kefaleti ile işletme kredisi kullandığını, karşılığında müvekkilince teminat olarak davalının dava konusu … Ada, … parsel, 2 no.lu bağımsız bölümü üzerine müvekkili lehine 25.09.2018 tarihli ipotek konulduğunu, taşınmazda 11.05.2017 tarihinde davalı … İnş.Mad.Kuy.Otom.Tar.San. Ve Tic.Ltd.Şti. adına kat irtifakı tesis edildiğini, akabinde 2 no.lu dairenin önce …'e, sonra …'e, … tarafından da 11.07.2018 tarihinde de kooperatif ortağı …'ye satıldığını, müvekkil lehine ipotek tesisi yapıldığı tarih itibariyle tapu kütüğünde her hangi bir kısıtlama veya sınırlama bulunmadığını, müvekkilinin TMK'nın 1023.maddesi kapsamında iyi niyetli olduğunu belirterek, yerel mahkeme kararının kaldırılması için istinaf kanun yoluna başvurmuştur. Davalı … vekili istinaf dilekçesinde özetle; davacı arsa sahipleri ile davalı yüklenici arasında imzalanan kat karşılığı inşaat sözleşmesinin tapuya şerh edilmediğini, müvekkilinin bağımsız bölümü davalı yüklenici şirketten bedelini ödeyerek satın aldığını, bu nedenle TMK'nın 1023. maddesi gereğince iyi niyetli 3. şahıs olup bağımsız bölümü tapu kütüğüne güvenerek devraldığını, mahkemece müvekkilinin iyi niyetinin korunması gerektiğini, belirterek yerel mahkeme kararının kaldırılması için istinaf kanun yoluna başvurmuştur. Davalı … vekili istinaf dilekçesinde özetle; müvekkilinin dava konusu 2 no.lu bağımsız bölümü davalı yüklenici şirketten değil, yüklenicinin sattığı … isimli şahıstan satın aldığını, Türk hukuk düzeninde tapuya güven ilkesinin esas olduğunu, nitekim müvekkilinin de tapuya güvenerek bağımsız bölümü satın aldığını, bağımsız bölümün tapu kaydında sözleşmeye ilişkin bir şerh bulunmadığını, davacıların tedbirsiz hareketleri ile hem kendilerinin hem de müvekkilinin mağduriyetine sebep olduklarını, müvekkilinin bağımsız bölümü inşaat aşamasında iken inşaatın biteceği inancıyla satın aldığını, %60'ı bitmiş bir inşaattan arsa payı satın alan müvekkilinin mahkemece korunması gerektiğini belirterek, yerel mahkeme kararının kaldırılması için istinaf kanun yoluna başvurmuştur. Davalı … vekili istinaf dilekçesiyle, müvekkilinin dava konusu 1 no.lu bağımsız bölümü davalı yüklenici şirketten değil, yüklenicinin sattığı … isimli şahıstan satın aldığını, Türk hukuk düzeninde tapuya güven ilkesinin esas olduğunu, TMK 'nın 1023.maddesi gereği iyi niyetin korunması gerektiğini, bağımsız bölümün tapu kaydında sözleşmeye ilişkin bir şerh bulunmadığını, davacıların tedbirsiz hareketleri ile hem kendilerinin hem de müvekkilinin mağduriyetine sebep olduklarını, müvekkilinin bağımsız bölümü inşaat aşamasında iken inşaatın biteceği inancıyla satın aldığını, %60'ı bitmiş bir inşaattan arsa payı satın alan müvekkilinin mahkemece korunması gerektiğini belirterek, yerel mahkeme kararının kaldırılması için istinaf kanun yoluna başvurmuştur. Mahkeme kararına karşı davalı … vekilince de, 31.08.2019 tarihinde istinaf kanun yoluna başvurulmuş ise de; davalı vekilince 03/09/2019 tarihli muhtıra gereğince süresi içerisinde istinaf harcı yatırılmadığından mahkemece 19/09/2019 tarihli ek karar ile; HMK'nın 344.maddesine göre davalı … vekilinin istinaf başvurusundan vazgeçmiş sayılmasına karar verildiği, davalı vekilince bu ek karara karşı istinaf başvurusunda bulunulmadığı tespit edilmiştir. C. Gerekçe ve Sonuç Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; yüklenicinin inşaatı tamamlamada temerrüde düştüğü ve inşaatın gerçekleştirme seviyesinin % 50-60 olarak tespit edildiği dikkate alınarak Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kurulunun 25.01.1984 günlü 3/1 sayılı kararı uyarınca sözleşmenin geriye etkili feshine karar verilmesinin dosya kapsamı ile usul ve yasaya uygun olduğu, davalı yüklenicinin temerrüde düşmesi nedeniyle davalı yüklenicinin edimini sözleşme uyarınca ifa ettiğinin kabulüne imkan bulunmaması nedeniyle, davalı yükleniciden taşınmaz satın alan diğer davalı şahıslar ile davalı ipotek sahibinin iyi niyetle kazanımından bahsetmenin mümkün olmadığı gerekçesiyle davacı arsa sahiplerince davalı yüklenici şirkete avans olarak verilen ve davalı yüklenici tarafından diğer davalılara devredilen davalı üçüncü şahıslar adına olan tapu kayıtlarının iptali ile ipoteğin terkinine karar verilmesi de Yargıtay'ın yerleşik içtihatları ve dosya kapsamına göre isabetli olduğu gerekçesiyle davalı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir. V. TEMYİZ A. Temyiz Yoluna Başvuranlar Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalılar S.S. Topkapı Esnaf Ve Sanatkârlar Kredi Ve Kefalet Kooperatifi, …, …, … vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur. B. Temyiz Sebepleri Davalılar vekilleri; istinaf dilekçesinde ileri sürülen gerekçeler ve re'sen dikkate alınacak nedenlerle Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozularak ortadan kaldırılması ve davanın reddine karar verilmesi istemi ile temyiz yoluna başvurmuştur. C. Gerekçe 1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme Uyuşmazlık, taraflar arasında düzenlenen kat karşılığı inşaat sözleşmesinin temerrüt nedeniyle geriye etkili feshi, tapu iptal ve tescil ile ipoteğin terkini talebine ilişkindir. 2. İlgili Hukuk 6098 sayılı TBK 470-486 maddeleri 3. Değerlendirme 1.Bölge adliye mahkemelerinin nihai kararlarının bozulması 6100 sayılı Kanunun 371 nci maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. 2. Davacı arsa sahipleri ile davalı … Tarım San.ve Tic. Ltd. Şti.arasında 24.08.2016 tarihinde İstanbul …Noterliğinde … yevmiye numaralı düzenlenme şeklinde taşınmaz satış vaadi ve arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalanmıştır. Bu sözleşme ile davalı şirket yüklenici sıfatıyla, davacı arsa sahiplerinin hissedar oldukları İstanbul İli, … İlçesi, … Mah., … ada, … parsel sayılı taşınmaz üzerindeki binayı yıkıp, yerine 2 bodrum, 2 zemin, 6 adet normal ile piyesli dubleks daire yapıp, iskanı alınmış olarak arsa sahiplerine teslim etme işini üslenmiştir. Sözleşmenin " Binanın bölüşülmesi" başlıklı 4.maddesinde; inşa edilen binadaki 1, 2, 11 ve 12 no.lu bağımsız bölümlerin davacı arsa sahiplerine verileceği, geri kalan bağımsız bölümlerin davalı yüklenici şirkete verileceği kararlaştırılmıştır. Sözleşmenin "Konu" başlıklı 1.maddesinde; binanın iskanın davalı yüklenici şirket tarafından alınacağı belirtilmiş, sözleşmenin "İşin Teslimi" başlıklı 10.maddesinde; davacı arsa sahiplerinin anahtarların davalı yüklenici şirkete 30.09.2016 tarihinde boş olarak teslim edecekleri, bu tarihten itibaren davalı yüklenicinin en geç 18 ayda inşaatı bitirerek davacı arsa sahiplerine teslim edeceği kararlaştırılmıştır. Maddenin devamında; yüklenicinin yerin boş olarak tesliminden itibaren en geç 15 iş günü içerisinde işlemlere başlayacağı, yapı ruhsatını en geç 3 ay içinde 31.12.2016 tarihine kadar alacağı kabul ve taahhüt edilmiştir. Sözleşmenin 19.maddesinde; inşaat süresinin 18 ayı geçmesi ve sürenin 6 ayı geçmesi halinde davacı arsa sahiplerince sözleşmenin tek taraflı feshedilebileceği kararlaştırılmıştır. Dosya kapsamında bulunan tapu kayıtlarından; dava konusu taşınmaz üzerindeki binadaki 1.bodrum kat (1) no.lu bağımsız bölümün davalı yüklenici şirket tarafından 22.05.2017 tarihinde dava dışı …'a satıldığı, … tarafından da bağımsız bölümün 06.09.2018 tarihinde davalı …'a satıldığı, 1.bodrum kat (2) no.lu bağımsız bölümün davalı yüklenici şirket tarafından 12.05.2017 tarihinde dava dışı …'e satıldığı, … tarafından 29.06.2018 tarihinde dava dışı …'e satıldığı, … tarafından da 11.07.2018 tarihinde davalı …'ye satıldığı, 4.kat (11) no.lu çatı arası piyesli bağımsız bölümün davalı yüklenici şirket tarafından 12.05.2017 tarihinde davalı …'na satıldığı, 1.bodrum kat (12) no.lu bağımsız bölümün davalı yüklenici şirket tarafından 16.05.2017 tarihinde davalı …'a satıldığı, bu bağımsız bölümün tapu kaydına 19.09.2018 tarihinde davalı …'ın davalı kooperatiften aldığı 400.000,00 TL kredi karşılığı ipotek konulduğu anlaşılmaktadır. Mahallinde yapılan keşif akabinde inşaat mühendisleri … ile … tarafından hazırlanan 11.12.2018 tarihli bilirkişi kurul raporunda; 30.11.2018 keşif tarihi itibariyle inşaatın tamamlanma seviyesinin %50, dava tarihi itibariyle taşınmazın değerinin 3.555.615,00 TL olarak belirlendiği, sözleşme maddesi gereğince davalı yüklenicinin binayı 30.03.2018 tarihinde teslim etmesi gerektiği, 6 ay uzaması halinde sürenin 30.09.2018 tarihine denk geldiği, davalı yüklenicinin temerrüdü nedeniyle davacıların sözleşmenin geriye etkili fesih talebinde haklı oldukları belirtilmiş, davalı yanca dosyaya sunulan … Firması tarafından hazırlanan tutanakta; 31.12.2017 tarihinde yapılan tespitte inşaatın tamamlanma seviyesinin % 60 olarak belirlendiği görülmüş, dairemizin yerleşik içtihatlarına göre inşaat seviyesinin %90'ın altında kalması nedeniyle sözleşmenin feshi koşulları gerçekleşmiştir. Davalı yüklenicinin temerrüde düşmesi nedeniyle davalı yüklenicinin edimini sözleşme uyarınca ifa ettiğinin kabulüne imkan bulunmaması nedeniyle, davalı yükleniciden taşınmaz satın alan diğer davalı şahıslar ile davalı ipotek sahibinin iyi niyetle kazanımından bahsetmenin mümkün olmadığı gerekçesiyle davacı arsa sahiplerince davalı yüklenici şirkete avans olarak verilen ve davalı yüklenici tarafından diğer davalılara devredilen davalı üçüncü şahıslar adına olan tapu kayıtlarının iptali ile ipoteğin terkinine karar verilmesi de dosya kapsamına göre isabetli olmuştur. 3.Temyizen incelenen karar, tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kuralları ile hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, dava şartlarına, yargılama ve ispat kuralları ile kararda belirtilen gerekçelere göre usul ve kanuna uygun olup bir kısım davalılar vekillerince temyiz dilekçesinde ileri sürülen nedenler kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir. VI. KARAR Açıklanan sebeple; Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının 6100 sayılı Kanunun 370 nci maddesinin birinci fıkrası uyarınca ONANMASINA, Aşağıda yazılı temyiz giderlerinin temyiz edenlere yükletilmesine, Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 02.04.2024 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi. KARŞI OY Taşınmaz mülkiyeti edinme tapu sicili ile mümkündür. Tapu sicili herkese açıktır. İlgili herkes, tapu kütüğündeki ilgili sayfa ve belgelerin kendisine gösterilmesini veya bunların örneklerinin verilmesini tapu memurundan isteyebilir. Tapu kütüğüne yapılmış her tescil, bir ayni hakkı karşılar. Geçerli bir tescil, sicil dışı meydana gelen bir değişiklik sonucu sonradan yolsuz tescil haline gelebilir. Bu durumda bile iyi niyetli üçüncü kişiler bakımından, tescilin olumlu hükmü uygulanır.Yani, iyi niyetli üçüncü kişilerin böyle bir tescile güvenerek kazandıkları ayni haklar korunur.(M.K.m.1023) Üçüncü kişinin yolsuz kayda dayanarak ayni hak kazanımının korunabilmesi için tescilin yolsuzluğunu bilmemesi veya bilebilecek durumda olmaması gerekir. Bu bağlamda, üçüncü kişilerin Medeni Kanun’un 3. maddesi çerçevesinde iyiniyetli olması esastır. Buna göre, kendisinden beklenen özeni göstermeyen, tescilin yolsuz olduğunu bilen veya bilebilecek durumda olan üçüncü kişiler iyiniyet iddiasında bulunamazlar. Burada aranan iyiniyet, tescil isteminin yevmiye defterine kaydı esnasında mevcut olmalıdır. Ancak, kütükteki tescilin belgelerle çeliştiğini bilmesine ya da şüphelenmesine rağmen bunu incelemekten veya gerekli özeni göstermekten kaçınır ise, iyiniyet iddiasında bulunamaz. Üçüncü kişinin iyiniyetli olmadığını ispat etme yükü, iddia eden tarafa aittir. Ancak iyiniyetin olmadığını kanıtlamak zor olduğundan bunu iddia eden bazı fiili karinelerden yararlanabilir. Örneğin, ayni hak kazanan kişiyle yakın bir ilişkinin bulunması, malın el değiştirmesinin kısa sürede olması veya düşük bir bedelle el değiştirmesi durumlarında iyiniyet iddiasında bulunulamayacağı karine olarak kabul edilebilir. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi, bünyesinde gayrimenkul satış vaadi ve eser sözleşmesini barındıran bir sözleşmedir. Bu sözleşmede arsa sahibi, sözleşmeye uygun koşullarda arsasını yükleniciye teslim etmek; yüklenici kendisine karşı edimini yerine getirdiğinde ise yükleniciye bırakılan bağımsız bölümlerin tapusunu ona devretmek ile yükümlüdür. Sözleşmenin diğer tarafı olan yüklenicinin edim borcu ise sözleşmede kararlaştırılan koşullarda binayı yapıp arsa sahibine teslim etmektir. Aynı zamanda arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi ani edimli bir sözleşmedir. Ani edimli sözleşmenin kural olarak geriye etkili feshi ve tasfiyesi mümkündür. Geriye etkili fesihte sözleşmenin tarafları verdiklerini sebepsiz zenginleşme kurallarına göre geri isteyebilirler. Uygulamada arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapıldıktan sonra yüklenici henüz edimlerini yerine getirmeden; arsa sahibi, arsa veya kat irtifak tapularını veya bir kısmını yüklenici adına tescil ettirmekte ve yüklenici finans ihtiyacını karşılamak için devredilen bağımsız bölüm veya arsa hisselerini üçüncü kişilere satmaktadır. Arsa payı veya bağımsız bölümlerin satılmasından sonra yüklenici edimlerini yerine getirmediği için sözleşmenin geriye etkili feshedildiği bir realitedir. Yukarıda izah edildiği gibi, yükleniciden arsa hissesi veya bağımsız bölüm satın alan iyi niyetli üçüncü kişinin TMK nın 1023. maddesine istinaden "tapuya güven ilkesi" gereğince iktisabının korunması gerekir. Bu ilkeden ancak üçüncü kişinin kötü niyetli olduğunun ispatlanması halinde vazgeçilebilir.Yüklenici adına yapılan tescil işlemini her halde "yolsuz tescil" kabul etmek, toplumda onarılmaz zararlara sebep olmakta ve adalet duygusuna zarar vermektedir. Yaptığı araştırmada tapu kaydının yüklenici adına olduğunu tespit eden birinin -aksi ispat edilmedikçe- iyi niyetli olmadığını söylemek mümkün olmadığı için "tapuya güven ilkesine" istinaden mülkiyet kazanımının korunması TMK nın 1023. maddesi ve hakkaniyet gereğidir. Her arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine istinaden tapu intikali yapılan yükleniciden tamamen iyi niyetli olarak arsa payı veya bağımsız bölüm irtifak tapusu satın alanın bu iktisabını geçersiz saymak TMK nın 1023. maddesi karşısında açıkça Kanuna aykırı davranmak olacaktır. Arsa sahibi iyi niyetli ve risk almak istemiyorsa; tapu devrinin, sözleşme nedeniyle yapıldığını tapunun beyanlar hanesine şerh vermek suretiyle üçüncü kişilerin iyi niyet iddialarını bertaraf edebilir. Tapu siciline basit bir şerh vermekten kaçınan arsa sahibinin tamamen iyi niyetli üçüncü kişiler karşısında ve onların zararına sebep olacak şekilde korunması menfaatler dengesine aykırı olduğu gibi, taşınmaz hukukunun temeli olan "tapuya güven ilkesine" de açıkça aykırıdır. Somut olayda, davacı-arsa sahipleriyle yüklenici arasında 24.08.2016 tarihinde … … Mahallesinde bulunan … parselle ilgili arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapılmıştır. Arsa üzerinde kat irtifakı kurulduktan sonra yüklenici adına tapuda kayıtlı olan dava konusu 1, 2, 11 ve 12 no.lu bağımsız bölümler yüklenici tarafından davalı üçüncü kişilere satılmıştır. Ayrıca 2 no.lu bağımsız bölüm üzerinde de ipotek tesis edilmiştir. Temyiz eden davalılar ipotek tesisi ve bağımsız bölüm satın almayı tamamen tapuya güvenerek iyiniyetli olarak gerçekleştirdiklerini beyan etmişlerdir. Sözleşme tapuya tescil edilmediği gibi davalıların kötüniyetli oldukları da davacılar tarafından ispat edilememiştir. Hal böyle olunca yukarıda izah edilen temel ilkeler gereğince tüm temyiz eden davalıların TMK nın 1023. maddesi çerçevesinde “tapuya güven” ilkesinden yararlanmaları kanuni zorunluluktur. Bu nedenle temyiz eden davalılara yönelik tapu iptali tescil ve ipoteğin terkin edilmesi isteminin kabulüne yönelik yerel mahkeme kararının bozulması gerekirken MK nın 1023. maddesi göz ardı edilerek kötüniyetli oldukları ispatlanmayan davalıların iktisaplarının geçersiz sayılması sonucunu doğuran Sayın çoğunluğun onama kararına muhalifim. KARŞI OY Davacı arsa sahipleri ile davalı … Tarım San.ve Tic. Ltd. Şti.arasında 24/08/2016 tarihinde İstanbul …Noterliği'nde … yevmiye numaralı düzenlenme şeklinde taşınmaz satış vaadi ve arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalanmıştır. Dosya kapsamında bulunan tapu kayıtlarından; dava konusu taşınmaz üzerindeki binadaki 1.bodrum kat (1) no.lu bağımsız bölümün davalı yüklenici şirket tarafından 22/05/2017 tarihinde dava dışı …' satıldığı, … tarafından da bağımsız bölümün 06/09/2018 tarihinde davalı …'a satıldığı, 1.bodrum kat (2) no.lu bağımsız bölümün davalı yüklenici şirket tarafından 12/05/2017 tarihinde dava dışı …'e satıldığı, … tarafından 29/06/2018 tarihinde dava dışı …'e satıldığı, … tarafından da 11/07/2018 tarihinde davalı …'ye satıldığı, 4.kat (11) no.lu çatı arası piyesli bağımsız bölümün davalı yüklenici şirket tarafından 12/05/2017 tarihinde davalı …'na satıldığı, 1.bodrum kat (12) no.lu bağımsız bölümün davalı yüklenici şirket tarafından 16/05/2017 tarihinde davalı …'a satıldığı, bu bağımsız bölümün tapu kaydına 19/09/2018 tarihinde davalı …'ın davalı kooperatiften aldığı 400.000,00 TL kredi karşılığı ipotek konulduğu anlaşılmaktadır. Mahallinde yapılan keşif akabinde inşaat mühendisleri … ile … tarafından hazırlanan 11.12.2018 tarihli bilirkişi kurul raporunda; 30.11.2018 keşif tarihi itibariyle inşaatın tamamlanma seviyesinin %50, dava tarihi itibariyle taşınmazın değerinin 3.555.615,00 TL olarak belirlendiği, sözleşme maddesi gereğince davalı yüklenicinin binayı 30.03.2018 tarihinde teslim etmesi gerektiği, 6 ay uzaması halinde sürenin 30.09.2018 tarihine denk geldiği, davalı yüklenicinin temerrüdü nedeniyle davacıların sözleşmenin geriye etkili fesih talebinde haklı oldukları belirtilmiş, davalı yanca dosyaya sunulan … Firması tarafından hazırlanan tutanakta; 31.12.2017 tarihinde yapılan tespitte inşaatın tamamlanma seviyesinin % 60 olarak belirlendiği görülmüş, dairemizin yerleşik içtihatlarına göre inşaat seviyesinin %90'ın altında kalması nedeniyle sözleşmenin feshi koşullarının gerçekleşmiştir. Davalı yüklenicinin temerrüde düşmesi nedeniyle davalı yüklenicinin edimini sözleşme uyarınca ifa ettiğinin kabulüne imkân bulunmaması nedeniyle, davalı yükleniciden taşınmaz satın alan diğer davalı şahıslar ile davalı ipotek sahibinin iyi niyetle kazanımından bahsetmenin mümkün olmadığı gerekçesiyle davacı arsa sahiplerince davalı yüklenici şirkete avans olarak verilen ve davalı yüklenici tarafından diğer davalılara devredilen davalı üçüncü şahıslar adına olan tapu kayıtlarının iptali ile ipoteğin terkinine karar verilmiştir. TMK’nın 1023. maddesi gereğince; tapu kütüğündeki tescile iyiniyetle dayanarak mülkiyet veya bir başka ayni hak kazanan üçüncü kişinin bu kazanımı korunur. Her ne kadar yüklenicinin edimini ifa etmemesi nedeniyle sözleşmeden dönülmüş ise de, yüklenici tarafından devredilen taşınmaz maliklerinin iyiniyetli olduklarının genel ıspat kuralları gereğince davacılar tarafından ispat edilmesi gerekir. Yargılamada davalıların kötüniyetli oldukları ispat edilmiş değildir. Bu durumda, bu davalılar açısından yolsuz tescil söz konusu olmadığı gibi tapuya güvenerek taşınmaz satın alan iyiniyetli üçüncü kişi konumunda olduklarından TMK’nın 1023. maddesi gereğince kazanımlarının korunması gerekir. Diğer yönden inşaatın bir kısmı tamamlanmış olup imalat bedeli olarak yükleniciye ödenecek bedel dahi üçüncü kişilere devredilmiş olan taşınmaz bedellerini karşılayacak durumdadır. Bu durumda yüklenicinin imalat bedelini alacak olması ve arsa sahiplerinin de tüm taşınmazları almaları karşısında tek mağdur olacak olan iyiniyetli konumda bulunan davalı üçüncü kişiler olacaktır. Bir hukuki ilişkide kendini güvenceye almadan arsayı devreden arsa sahiplerinin ve edimini ifa etmeyen yüklenicinin korunması, buna karşın sözleşmenin hiç tarafı olmayan ve tapu siciline güvenerek taşınmaz satın alan üçüncü kişinin mağdur edilmesi de hukuka güven ilkesini zedeleyecektir. Tüm bu hususlar dikkate alındığında, bu davalılar yönünden davanın reddine karar verilmesi gerektiği düşüncemle sayın çoğunluğun aksi yöndeki görüşüne katılmamaktayım.

Madde 1023- Tapu kütüğündeki tescile iyiniyetle dayanarak mülkiyet veya bir başka aynî hak kazanan üçüncü kişinin bu kazanımı korunur. 3. İyiniyetli olmayan üçüncü kişilere karşı

6. Hukuk Dairesi         2022/1357 E.  ,  2023/1191 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ : Kayseri Bölge Adliye Mahkemesi 4. Hukuk Dairesi HÜKÜM/KARAR : Esastan Red Taraflar arasındaki sözleşmenin feshi, tapu iptal ve tescil, takyidatların fekki, haciz ve sair takyidatın terkini ve tazminat davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Kararın davalı … ve Türkiye Halk Bankası A.Ş. vekilleri tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince davalı … vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine, davalı …nin istinaf başvurusunun kabulüne … 3. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2019/282 esas 2021/152 karar sayılı kararının yeniden hüküm vermek üzere kaldırılmasına karar verilmiştir. Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalı … tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü: I. DAVA Davacılar vekili dava dilekçesinde; davacı müvekkilleri ile davalı … Isı Sistemleri Mimarlık İnş. Ltd. Şti. arasında 30/01/2015 tarihli düzenleme şeklinde gayrimenkul satış vaadi ve kat karşılığı inşaat sözleşmesi imzalandığını, müvekkillerin, … Mah. 861 ada 571 parsel cilt 98'de kayıtlı bulunan gayrimenkulü davalı şirkete devrettiklerini, ayrıca taraflar arasında adi yazılı sözleşme ile bir arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalandığını, müvekkilerinin sözleşme karşılığında hiçbir ücret vs almadığını, sözleşmeye göre mezkur taşınmaz üzerinde zemin kat hariç 7 katlı ve her katta 3 bağımsız bölüm olmak üzere toplam 25 bağımsız bölümden oluşan bina inşa edileceğini, davalı şirketin yükümlülüklerini yerine getirmediğini ileri sürerek, sözleşmeye aykırılık nedeniyle sözleşmenin feshini, alacak ve zararlarının karşılanmasını, dava konusu taşınmazlar üzerindeki davalı banka ipoteklerinin kaldırılmasını, taşınmazın tapu kayıtlarının iptali ile davacı müvekkiller adına, hacizler dahil olmak üzere taşınmaz üzerindeki tüm takyidatların kaldırılarak tescilini, tapu iptal ve tescil yönündeki talepleri uygun görülmez ise davaya konu satış vaadi sözleşmesindeki bağımsız bölümlerin güncel rayiç bedelleri tespit edilerek dava tarihinden itibaren faizi ile birlikte, rayiç bedel belli olmadığı takdirde satış bedelinin satış vaadi sözleşmesinin düzenlenme tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte günümüz değerine güncellenerek ve değiştirilerek davalıdan tahsilini talep etmiştir. II. CEVAP Davalı …Ş. vekili cevap dilekçesinde; davaya konu taşınmaz üzerine konulan ipoteğin alacaklısı konumunda da olmadığını, davanın taraflarına yöneltilmesinin mümkün olmadığı kendilerine yönelik davanın husumet yokluğu nedeniyle reddi gerektiğini, davanın dayanağı olan sözleşmenin adi yazılı şekilde yapıldığını, kat karşılığı inşaat sözleşmeleri için yasanın öngördüğü şekilde, düzenleme şeklinde noter senedi olarak yapılmadığını, geçerli sayılabilmesi için gerekli kanuni şartlara haiz olmadığını, sözleşmenin yapıldığı tarihin dahi belirli olmadığını savunarak davanın reddini istemiştir. III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile davaya konu taşınmaz başında keşif yapıldığı ve taşınmazda kararlaştırılan inşaatın tamamlanma oranının %10 olduğunun tespit edildiği, sözleşmenin geriye etkili feshinin şartları oluştuğu, arsa sahibi davacıların paylarını tapuda yüklenici şirkete devretmiş iseler de davalı müteahhitin sözleşmede üzerine düşen edimi yerine getirmediğinden, ayni hak kazanamadığı, sözleşmenin feshi talebi yönünden; inşaatın tamamlanma oranına ve aradan geçen zamana göre davacıların sözleşme ile bağlı olması beklenemeyeceği gerekçesiyle, sözleşmenin feshi talebinin kabulüne; davacılar … …, …, … ve … … ile davalı … arasında imzalanan … 2. Noterliğinin 30/01/2015 tarihli 2254 yevmiye numaralı "Düzenleme Şeklinde Taşınmaz Satış Vaadi ve Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesi" başlıklı sözleşmenin geriye etkili olarak feshine, davacı … …'nun tapu iptali ve tescil talebinin kesin hüküm olumsuz dava şartı nedeniyle reddine, diğer davacıların tapu iptali ve tescil taleplerinin kabulüne, … ili Merkez ilçesi … Mahallesinde bulunan 5959 ada 4 parsel sayılı taşınmazın davalı … adına olan tapu kaydının iptali ile; 1/16'şardan 3/16 payın davacılar …, … ve … … adına tesciline, kalan payın ipkasına, ipoteğin fekki talebinin kabulüne, … ili Merkez ilçesi … Mahallesinde bulunan 5959 ada 4 parsel üzerinde davalı … aleyhine davalı … lehine konulan ipoteğin fekkine (kaldırılmasına), haciz ve takyidatın kaldırılması talebinin kabulüne; … ili Merkez ilçesi … Mahallesinde bulunan 5959 ada 4 parsel üzerinde davalı … aleyhine diğer davalılar lehine konulan haciz ve takyidatların kaldırılmasına, 1.000,00-TL tazminat talebinin reddine karar verilmiştir. IV. İSTİNAF A. İstinaf Yoluna Başvuranlar İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı … ve Halk Bankası A.Ş. istinaf başvurusunda bulunmuştur. B. İstinaf Sebepleri Davalı …vekili, istinaf dilekçesinde özetle; dava dilekçesinde açıkça tapu kaydının iptali talep edilmişken yerel mahkemenin talebi aşacak şekilde taşınmaz üzerindeki ipotek ve hacizlerin kaldırılmasına hükmetmesinin fahiş ve hatalı olduğunu, dava değerinin 10.000,00 TL olduğunu, 98.000TL vekalet ücretine hükmedilemeyeceğini, davanın kabul ve ret olaranına göre isabet eden yargılama giderine de yanlış hükmedildiğini, yerel mahkemenin tamamlama harcını eksik hesapladığını, 38.714,00 TL harcın da, yargılama gideri adı altında müvekkilinden ve diğer davalı … …dan müştereken tahsiline karar verildiğini, yargılama harcının yargılama giderinin içine katılamayacağını, yerel mahkeme kararında davalılar yanında; haciz alcaklılarının da davalı olarak gösterilerek bu davalılar adına hüküm tesis edildiğini, müvekkili Şekerbank T.A.Ş'nin ilgili taşınmaza ipotek tesis ettiği tarih 12/05/2015 olup inşaat sözleşmesi tarihinin ise 30/10/2015 olduğunu, müvekkili bankanın tapuda işlem tesis ettiği tarihte taşınmazın malikinin … Isı Ltd.Şti olduğunu, müvekkili bankanın bu taşınmazın kat karşılığı olarak verildiğini bilme ve anlama imkanı veya bunu araştırma imkanı olmadığını, mahkemece öncelikle yüklenicinin edimini (eseri meydana getirme ve teslim borcunu) yerine getirip getirmediğinin açıklığa kavuşturulmasının zorunlu olduğunu, ileri sürerek ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasını talep etmiştir. Davalı …Ş vekili, istinaf dilekçesinde özetle; davacılar ile davalı yüklenici arasındaki sözleşmenini adi şekilde yapıldığını, yasanın öngördüğü şekilde, düzenleme şeklinde Noter senedi olarak yapılmadığını, sözleşme tarihinini dahi belli olmadığını, müvekkil bankanın kredi finansmanından sonra yapılmış olabileceğini, adi yazılı şekilde yapılan sözleşmenin tapuya şerh edilemeyeceğini, dolayısıyla üçüncü şahısların iyi niyetli işlem yaptıklarını, davada müvekkil Banka vekil ile temsil edilmesine karşın yerel mahkemece lehe vekalet ücretine hükmedilmediğini, bu hususun da yasaya aykırı olduğunu ileri sürerek yerel mahkeme kararının kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir. C. Gerekçe ve Sonuç Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile bilirkişi raporu, keşif ve dosya kapsamına göre; inşaatın başlaması ve bitirilmesi gereken sürelere davalı … Isı Sistemleri Mimarlık İnş. Müh. Ltd. Şti. tarafından uyulmadığı, bu nedenle inşaatın tesliminin gerçekleşmediği, sözleşmede yazan yapım şartlarının yerine getirilmediği, inşaatın belirtilen süre içerisinde bitirilmememesi halinde müteahhide en fazla 6 aylık ek süre verileceğinin ifade edildiği, dairelerin arsa sahiplerine teslim tarihinin ek süre ile birlikte 30/02/2018 olarak hesaplandığı, inşaatın %90 ve üzerinde tamamlanmamış olması ve davalı … Isı Sistemleri Mimarlık İnş. Mühendislik Yapı Tic. Ve San. Ltd. Şti. süresi içerisinde inşaatı bitirememesi nedeniyle sözleşmenin geriye etkili feshinin şartlarının oluştuğu, arsa sahibi davacılar paylarını maliki davacı payını tapuda yüklenici şirkete devretmiş iseler de davalı müteahhitin sözleşmede üzerine düşen edimi yerine getirmediğinden ayni hak kazanamadığı, Davalı ipotek alacaklısı Şekerbank'ın istinaf nedenleri bakımından, yüklenici davalı … …ya dava konusu taşınmazın 02/02/2015 tarihinde satış suretiyle devredildiği KKİS'nin 30/01/2015 tarihinde yapıldığı, İpotek tesis tarihi 12/02/2015 olması nedeniyle ipoteğin sözleşmeden önce konulduğu yönündeki istinaf nedeninin yerinde olmadığı, dava dilekçesinin neticei talep kısmının 4 numaralı bendinde dava konusu taşınmaz üzerindeki davalı banka ipoteklerinin kaldırılmasının talep edildiği, davacı tarafın, dava değeri üzerinden noksan nisbi harcın yargılama sırasında tamamlandığı, arsa sahibinin yükleniciye devrettiği payların avans niteliğinde olduğu, tapuya iyiniyetle … ilkesinin korunamayacağı davalı … vekilinin bu nedenlere yönelen istinaf istemlerinin yerinde olmadığı, ancak, yargılama giderlerine dahil edilerek davalılardan tahsiline karar verilen tamamlama harcının miktarının davalı … yönünden, ipotek miktarı nazara alınarak 29.885,62 TL olduğu gözetilmeli, bu miktarın Şekerbank'tan tahsiline karar verilmesi ve diğer dava konuları üzerinden belirlenen tamamlama harçlarından davalı ipotek sahibi Şekerbank'ın sorumlu tutulmaması gerektiği, davalı yönünden red edilen bir miktar bulunmadığından davalı banka lehine vekalet ücretine hükmedilmesine ilişkin istinaf istemlerinin de yerinde olmadığı, Davalı … bankasının istinaf istemi yönünden, dava dilekçesinde taşınmaz üzerindeki haciz ve takyidatların kaldırılması talep edilmiş olup, dava konusu hacizler dava dilekçesinde açıklanmakla ve kaldırılması talep edilmekle birlikte dava dilekçesinde davalı olarak yer verilmeyip sonraki tarihli dahili dava dilekçesi ile haciz ve takyidat alacaklılarının isimlerinin bildirilerek tebligat yapılması HMK 124 kapsamında kabul edilebilir yanılgı olarak değerlendirilmekle, bu davalının da istinaf istemleri yerinde bulunmayıp reddi gerektiği, Açıklanan nedenlerle, davalı …'a yükletilen tamamlama harcı miktarı yönünden kararın kaldırılarak düzeltilip hüküm kurulmasına karar verilmiştir. V. TEMYİZ A. Temyiz Yoluna Başvuranlar Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı …Ş vekili temyiz isteminde bulunmuştur. B. Temyiz Sebepleri Davalı …Ş vekili temyiz dilekçesinde; istinaf dilekçesinde ileri sürülen gerekçeler ve resen dikkate alınacak nedenlerle Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozularak ortadan kaldırılması ve davanın reddine karar verilmesi istemi ile temyiz yoluna başvurmuştur. C. Gerekçe 1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme Uyuşmazlık, davacılar ile davalı yüklenici şirket arasında akdedilen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin feshi, tapu iptali ve tescil, takyidatların fekki, haciz ve sair takyidatın terkini ve kira tazminatı istemine ilişkindir. 2. İlgili Hukuk 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri, 6098 sayılı TBK 470-486. maddeleri, 3. Değerlendirme 1.Bölge adliye mahkemelerinin nihai kararlarının bozulması 6100 sayılı Kanun'un 371 nci maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. 2.Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde arsa sahipleri tarafından tapuda yükleniciye devredilen arsa payları, sözleşme konusu inşaatın yapılabilmesi için yüklenicinin inşaata finans sağlaması amacıyla verilen avans niteliğindedir. Söz konusu arsa payları inşaatın tamamlanmasından sonra devredilebileceği gibi, inşaat sırasında veya inşaata başlanmadan önce de devredilmiş olabilir. Yüklenicinin sözleşmeye, imar mevzuatına ve projesine uygun olarak inşaatı tam ve eksiksiz biçimde tamamlayıp arsa sahiplerine teslim etmesi halinde üçüncü kişilerin satın aldıkları arsa payı ve dairelerin tapu devirleri geçerlilik kazanacaktır. Aksi halde, yüklenici ve ondan pay alan üçüncü kişi üzerine yazılan tapu kaydı illiyetten yoksun hale gelir ve yapılan işlem yolsuz tescil durumuna düşer. Esasen bu durum yükleniciden arsa payının mülkiyetini devralan üçüncü kişiler için olduğu kadar, taşınmaz üzerinde mülkiyet dışında bir ayni hak, bu arada ipotek hakkı kuran, haczi bulunan üçüncü kişiler için de geçerlidir. Yükleniciden pay devralan veya arsa sahibi tarafından avans olarak yükleniciye devredilmiş bir taşınmaz üzerinde kredi sözleşmesi borcu nedeniyle haczi bulunan üçüncü kişiler de, söz konusu haklarının inşaatın usulüne uygun biçimde gerçekleşmesi halinde geçerlilik kazanacağını bilmeleri gerektiğinden iyiniyetli olduklarını ileri süremezler. Dolayısıyla bu kişiler TMK’nın 1023. maddesinin korumasından yararlanamazlar. Kaldı ki, bankaların tacir olup, kredi veren kuruluşlar olarak basiretli bir tacir gibi tapunun devir sebebini araştırarak, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereği devredildiğini öğrenebilebilecek durumda olması nedeniyle TMK'nın 1023. maddesinin korumasından yararlanamayacağı açıktır. Açıklanan nedenlerle, arsa sahipleri ile yüklenici arasında 30.01.2015 tarihli düzenleme şeklinde gayrimenkul satış vaadi ve kat karşılığı inşaat sözleşmesi bulunduğu, davalı bankanın iyi niyet savunmasında bulunamayacağı ve davalı …Ş. lehine vekalet ücreti takdir edilmemesinde bir yanlışlık bulunmadığından verilen karar yerindedir. 3. Temyizen incelenen karar, tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kuralları ile hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, dava şartlarına, yargılama ve ispat kuralları ile kararda belirtilen gerekçelere göre usul ve kanuna uygun olup davalı …Ş vekilince temyiz dilekçesinde ileri sürülen nedenler kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir. VI. KARAR Açıklanan sebeplerle; Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının 6100 sayılı Kanunun 370 nci maddesinin birinci fıkrası uyarınca ONANMASINA, Fazla yatırılan harcın istek halinde temyiz edene iadesine, Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 22.03.2023 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi. MUHALEFET ŞERHİ Hukuk sistemimizde taşınmaz mülkiyeti veya sınırlı hak edinmek ancak tapu sicili ile mümkündür. Tapu sicili herkese açıktır. İlgili herkes, tapu kütüğündeki ilgili sayfa ve belgelerin kendisine gösterilmesini veya bunların örneklerinin verilmesini tapu memurundan isteyebilir. Tapu kütüğüne yapılmış her tescil, bir ayni hakkı karşılar. Geçerli bir tescil, sicil dışı meydana gelen bir değişiklik sonucu sonradan yolsuz tescil haline gelebilir. Bu durumda bile iyi niyetli üçüncü kişiler bakımından, tescilin olumlu hükmü uygulanır.Yani, iyi niyetli üçüncü kişilerin böyle bir tescile güvenerek kazandıkları ayni haklar korunur.(…m.1023) Üçüncü kişinin yolsuz kayda dayanarak ayni hak kazanımının korunabilmesi için tescilin yolsuzluğunu bilmemesi veya bilebilecek durumda olmaması gerekir. Bu bağlamda, üçüncü kişilerin Medeni Kanunun 3. maddesi çerçevesinde iyiniyetli olması esastır. Buna göre, kendisinden beklenen özeni göstermeyen, tescilin yolsuz olduğunu bilen veya bilebilecek durumda olan üçüncü kişiler iyi niyet iddiasında bulunamazlar. Burada aranan iyi niyet, tescil isteminin yevmiye defterine kaydı esnasında mevcut olmalıdır. Ancak, kütükteki tescilin belgelerle çeliştiğini bilmesine ya da şüphelenmesine rağmen bunu incelemekten veya gerekli özeni göstermekten kaçınır ise, iyiniyet iddiasında bulunamaz. Üçüncü kişinin iyiniyetli olmadığını ispat etme yükü, iddia eden tarafa aittir. Ancak iyiniyetin olmadığını kanıtlamak zor olduğundan bunu iddia eden bazı fiili karinelerden yararlanabilir. Örneğin, ayni hak kazanan kişiyle yakın bir ilişkinin bulunması, malın kısa sürede el değiştirmesi veya düşük bir bedelle el değiştirmesi durumlarında iyiniyet iddiasında bulunulamayacağı karine olarak kabul edilebilir. Yüklenici adına tapuda kayıtlı olan taşınmazın bu kaydına güvenerek verdiği kredi karşılığında teminat olarak tapu kaydına ipotek tesis edilmesi halinde iyi niyetli üçüncü kişi Bankanın iyi niyeti TMK nın 1023. maddesine istinaden "tapuya … ilkesi" gereğince iktisabının korunması gerekir. Bu ilkeden ancak bankanın ipotek tesis ederken kötü niyetli olduğunun ispatlanması halinde vazgeçilebilir. Yüklenici adına yapılan tescil işlemini her halde "yolsuz tescil" veya avans tapu olarak kabul etmek, toplumda onarılmaz zararlara sebep olmakta ve adalet duygusuna zarar vermektedir. Sözleşmeye istinaden adına tapu intikali yapılan yükleniciden, tapuya güvenilerek ipotek tesisini her halde geçersiz saymak TMK nın 1023. maddesi karşısında açıkça Kanuna aykırı davranmak olacaktır. Arsa sahibi iyi niyetli ve risk almak istemiyorsa; tapu devrinin, sözleşme nedeniyle yapıldığını tapunun beyanlar hanesine şerh vermek suretiyle üçüncü kişilerin iyi niyet iddialarını bertaraf edebilir. Tapu siciline basit bir şerh vermekten kaçınan arsa sahibinin tamamen iyi niyetli üçüncü kişiler karşısında ve onların zararına sebep olacak şekilde korunması menfaatler dengesine aykırıdır. Sayın çoğunluk, üçüncü kişi Bankadan arsa sahibi ile yüklenici arasında tapu sicili dışında esas borç ilişkisinden … somut uyuşmazlıkta davalı Bankanın TMK'nın 1023. maddesi kapsamında "tapuya … ilkesi" gereğince hukuki haklarının korunması gerekirken aksi yöndeki çoğunluk bilmesini beklemekte, buna göre iyiniyetli olmadığını kabul ederek adeta bir kötü niyet karinesi yaratılmaktadır. Oysa TMKnın 1023. maddesi, iyi niyetle taşınmaz üzerinde aynî hak edinen üçüncü kişilerin tapu siciline olan güvenini yolsuz tescile rağmen korumaktadır. Bir başka değişle, hukuki işlem güvenliği ve tapuya … ilkesini gerçek hak sahipliğine tercih etmektedir. Ticari bir risk alarak ve yükleniciye güvenerek arsanın mülkiyetini intikal ettiren, yüklenici seçiminde gerekli özeni göstermeyen, peşin ifa yükümlülüğü olmamasına rağmen arsa tapusunu teminat almadan yükleniciye devreden arsa sahibinin, tapuya güvenmiş olan üçüncü kişi Banka karşısında korunmaya değer bir yanı da bulunmamaktadır.