Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesi ve Tarafların Hakları

MADDE 470- Eser sözleşmesi, yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi, işsahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği sözleşmedir. B. Hükümleri I. Yüklenicinin borçları 1. Genel olarak

6. Hukuk Dairesi         2021/1184 E.  ,  2022/624 K. "İçtihat Metni" İstanbul Anadolu 5. Tüketici Mahkemesi Taraflar arasındaki tapu iptali ve tescil davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın esastan reddine yönelik verilen hüküm davacılar vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde tebligata rağmen taraflar adına gelen olmadığı, davacılar vekili Avukat …'ın mazeret dilekçesi verildiği görüldü. İncelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya evrak üzerinde incelendi, gereği konuşulup düşünüldü. KARAR Davacılar vekili, müvekili Tevrat’ın davalı şirketten, adi yazılı sözleşmeyle, 620 ada 5 parselde kayıtlı 7 ve 8 nolu dubleks daireleri aldığını ve 57.512,00 TL nakit 140.000,00 bedelli müvekkili … Adına olan gayrimenkulünü devretmek suretiyle edimlerini yerine getirdiklerini,binanın kaba inşaatını tamamlayan ve bir kısım ince işçiliklerini yapan davalı şirketin arsa maliki olan davalı … ile yaptığı arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesini bila bedel feshetmesinin hayatın olağan akışına aykırı olduğunu ileri sürerek,davalı … adına olan tapu kaydının iptali ile müvekkili … adına tesciline, bu talep yerinde görülmezse davalı … adına kayıtlı olan taşınmazın tapu kaydının iptali ile müvekkili … adına tesciline, bu talepte yerinde görülmezse müvekkillerin sözleşme gereği ödedikleri bedellerin tespiti ile tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı … vekili, davanın reddini istemiştir. Davalı … vekili, dava yüklenicinin müvekkilinin inşaatını tamamlamadan ortadan kaybolduğunu, şirkete ya da yetkilisine ulaşamadıklarını, müteahhit olmadığı halde müvekkilinin masraflarını ödeyerek inşaatı tamamladığını, davacının yüklenici ile yaptığı sözleşme harici olarak yapıldığından geçerli olmadığını savunarak,davanın reddini istemiştir. İlk derece mahkemesince, davacılardan Tevrat’ın dava konusu bağımsız bölümleri almak için davalı şirketle anlaştıkları, davacı …’ye ait evin vekaletname ile davalı …’a 140.000,00 TL ‘ye satılarak bedelin davalı şirket sahipleri adına geçtiği, davacıların nakit ödemeleri de dahil toplam 196.222,00 TL ödeme yaptıkları, yüklenici ile arsa sahibinin 12.12.2013 tarihli noterden düzenledikleri fesihname ile sözleşmeyi feshettikleri, fesih nedeniyle alacağın temliki hükümlerinin uygulama imkanı kalmadığı husumet yokluğu nedeniyle davanın reddi gerekeceği,davacının davalı …’a açılan davayı geri aldıkları davalının da buna muvafakat ettiği,davacıların ödemiş oldukları bedeli sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre her zaman isteyebileceği gerekçesiyle …’a yönelik tapu iptal ve tescil talebinin reddine,davalı … yönünden davanın geri alınması sebebiyle davanın son bulduğunun tespitine,196.222,00 TL’nin davalı şirketten tahsiline karar verilmiştir. İlk derece mahkemesi kararına karşı, davacılar vekilince istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesince, arsa maliki ile yüklenici arasında düzenlenen inşaat sözleşmesi gereğince yükleniciden bağımsız bölüm temlik alınmasına dayalı olarak açılan tapu iptali ve tescil davaları ile ilgili olarak kanunlarımızda bir düzenleme mevcut olmadığından bu konulardaki uyuşmazlıkların çözümünde uygulanan 30.09.1988 tarihli ve 1987/2-1988/2 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme kararı uyarınca davacının tapu iptal isteminde bulunabilmesi için tüm edimlerini yerine getirmesi yanında davalının da teslim edimini yerine getirmiş olması gerektiği, dosya içindeki bilgi ve belgelerden dava konusu taşınmazın davacıya teslim edilmediği anlaşılmakla anılan içtihadı birleştirme kararındaki koşulların oluşmadığı, artık arsa payı karşığı inşaat sözleşmesinin feshine ilişkin araştırma yapmaya gerek bulunmadığı gerekçesiyle, istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir. Kararı, davacılar vekili temyiz etmiştir. Eser sözleşmelerinin bir türü olan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi, taraflara karşılıklı hak ve borçlar yüklemektedir. Yüklenici, finansman sağlayarak arsa malikinin taşınmazı üzerine bina yapma işini üstlenmekte, arsa maliki ise inşa edilecek binaya karşılık, bu binadaki bir kısım bağımsız bölümlerin mülkiyetini yükleniciye devretmeyi vaat etmektedir. Belirtilen bu nitelikleri itibarıyla, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri iki tipli karma bir sözleşmedir. Bu sözleşmede, eser sözleşmesinin konusu olan inşaat yapma edimi ile taşınmaz satım sözleşmesindeki mülkiyetin nakli borcu bir araya gelmektedir. Taşınmazların mülkiyetini nakleden sözleşmeler, resmi biçime uyularak yapılmadıkça Türk Medeni Kanunun 706 ve Türk Borçlar Kanununun 237. maddeleri hükümleri uyarınca geçersizdir. Kural olarak bu sözleşmeye dayanılıp tescil isteminde bulunulamaz. Kural bu olmakla birlikte yüklenici, arsa sahibi ile aralarında var olan arsa payı devri karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca yapmakta olduğu inşaatta kendisine bırakılması kararlaştırılan bağımsız bölümü kazanacağı şahsi hakkın temliki suretiyle ve yazılı olmak koşuluyla üçüncü bir kişiye temlik etmişse Türk Borçlar Kanunu'nun 184. maddesinin yalnızca yazılı yapılmasını öngördüğü bu sözleşmeye dayanarak şahsi hakkı temellük eden üçüncü kişi bağımsız bölümün adına tescilini isteyebilir. Bu tür davalarda mahkemece öncelikle yüklenicinin edimini (eseri meydana getirme ve teslim borcunu) yerine getirip getirmediğinin, ardından sözleşme hükümlerindeki iskân koşulu (oturma izni) gibi diğer borçlarını ifa edip etmediğinin açıklığa kavuşturulması zorunludur. Bunun için de davaya konu temlik işleminin geçerli olup olmadığı, arsa maliki ile yüklenici arasında düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince yüklenicinin borçlarının neler olduğunun sözleşme hükümleri çerçevesinde incelenip değerlendirilmesi gerekmektedir. Davacının arsa sahibi ile yüklenici arasında düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince yükleniciye bırakılması kararlaştırılan bağımsız bölümü yükleniciden temlik alması halinde arsa sahibini ifaya zorlayabilmesi için bazı koşulların varlığı gerekir. Türk Borçlar Kanununun 188. maddesine göre; “Borçlu, devri öğrendiği sırada devredene karşı sahip olduğu savunmaları, devralana karşı da ileri sürebilir.” Buna göre temliki öğrenen arsa sahibi, temlik olmasaydı önceki alacaklıya (yükleniciye) karşı ne tür defiler ileri sürebilecekse, aynı defileri yeni alacaklıya (temlik alan davacıya) karşı da ileri sürebilir. Temlikin konusu, yüklenicinin arsa sahibi ile yaptığı sözleşme uyarınca hak kazandığı gerçek alacak ne ise o olacağından, temlik eden yüklenicinin arsa sahibinden kazanmadığı hakkı üçüncü kişiye temlik etmesinin arsa sahibi bakımından bir önemi bulunmamaktadır. Diğer taraftan, yüklenici arsa sahibine karşı edimini tamamen veya kısmen yerine getirmeden kazanacağı şahsi hakkı üçüncü kişiye (davacıya) temlik etmişse, üçüncü kişi (davacı) Türk Borçlar Kanununun 97. maddesi hükmünden yararlanma hakkı bulunan arsa sahibini ifaya zorlayamaz. Yukarıda açıklanan ilkeler ışığında somut olaya gelince; Dava, temliken tescil talebine ilişkin olup davacı, davalı yüklenici ile arasında düzenlenen harici satış sözleşmesine göre tapu iptali ve tescil, mümkün olmazsa bedel talebinde bulunmuştur. Mahkemece, yüklenici ile arsa maliki arasında düzenlenen fesihname nedeniyle alacağın temliki hükümlerinin uygulanmayacağı gerekçesiyle tapu iptal ve tescil istemi reddedilmiş ise de davacılar vekilince söz konusu fesihnamenin muvazaalı olduğu iddia edilmiş olup mahkemece bu husus incelenmediği gibi fesih tarihine kadar davalı yüklenicinin inşaatı tamamlama oranı bilirkişilerce tespit edilmeden davalı arsa malikinin sunduğu bir kısım faturalara dayalı olarak inşaatın davalı arsa malikince tamamlandığı yönünde kanaat belirtilmiştir. Dosyada mevcut bilirkişi raporu yeterli inceleme ve araştırmaya dayalı değildir. Bu durumda mahkemece davacı temliken tescil talep etmiş olmakla davalı yüklenici ile arsa maliki arasında düzenlenen 12.12.2013 tarihli fesihnamenin muvazaalı bir işlem olup olmadığı, fesihten sonra inşaatın kimin tarafından tamamlandığı hususlarında gerekli inceleme yapılarak feshin temlik alan davacı haklarını ihlal edip etmeyeceğinin değerlendirilmesi, davalı yüklenici şirketin, diğer davalı arsa sahibine karşı olan edimlerini yerine getirip getirmediği araştırılarak, yüklenicinin ve buna bağlı olarak ondan şahsi hak temlik alan davacının dava konusu bağımsız bölümün tapusuna hak kazanıp kazanmadığının tespit edilmesi, eserin (binanın) arsa sahibinin reddedemeyeceği bir seviyeye getirildiği; ancak, yüklenicinin arsa sahibine gerek eksik ve ayıplı işlerden, gerekse sözleşme veya kanundan kaynaklanan nedenlerden dolayı borçlu bulunduğu ortaya çıkarsa yüklenicinin halefi olarak davacıya bunları yerine getirmek üzere uygun süre tanınması, ya da olanaklı bulunursa karşılıkları para olarak depo ettirilerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken eksik incelemeye dayalı olarak yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiştir. Açıklanan bu nedenlerle, istinaf başvurusunun esastan reddi kararı doğru olmamış, istinaf mahkemesi kararı kaldırılarak ilk derece mahkemesi kararının bozulması uygun görülmüştür. SONUÇ:Yukarıda açıklanan nedenlerle davacılar vekilinin diğer temyiz itirazlarının kabulü ile İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesinin 17.09.2020 tarih ve 1063 E., 1154 K. sayılı kararı kaldırılarak ilk derece mahkemesi kararının davacılar yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde temyiz edene iadesine, HMK 373/1 maddesi gereğince dosyanın ilk derece mahkemesine, karardan bir örneğin ilgili Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 08.02.2022 tarihinde oy birliği ile karar verildi.

Madde 706- Taşınmaz mülkiyetinin devrini amaçlayan sözleşmelerin geçerli olması, resmî şekilde düzenlenmiş bulunmalarına bağlıdır. Ölüme bağlı tasarruflar ve mal rejimi sözleşmeleri, kendilerine özgü şekillere tâbidir. 2. İşgal

MADDE 237- Taşınmaz satışının geçerli olabilmesi için, sözleşmenin resmî şekilde düzenlenmesi şarttır. Taşınmaz satışı vaadi, geri alım ve alım sözleşmeleri, resmî şekilde düzenlenmedikçe geçerli olmaz. Önalım sözleşmesinin geçerliliği, yazılı şekilde yapılmış olmasına bağlıdır. B. Satış ilişkisi doğuran haklar I. Süresi ve şerhi

Madde 26 – (Değişik: 6/1/1954 – 6217/1 md.)[3] Mülkiyete, mülkiyetin gayrı ayni haklara ve müşterek bir arzın hissedarları veya birbirine muttasıl gayrimenkullerin sahipleri arasında bunlardan birinin veya bir kaçının o gayrimenkul üzerinde mevcut veya inşa edilecek binanın, muayyen bir katından veya dairesinden yahut müstakillen istimale elverişli bir bölümünden munhasıran istifadesini temin gayesiyle Medeni Kanunun 753 üncü maddesi hükümlerine göre irtifak hakkı tesisine veya tesisi vadine mütedair resmi senetler tapu sicil müdürü veya tapu sicil görevlileri tarafından tanzim edilir. (Ek fıkra:4/7/2019-7181/1 md.) Taşınmaz mülkiyetinin devrini amaçlayan sözleşmelerde, tarafların farklı tapu müdürlükleri veya yurt dışı teşkilatında bulunmaları hâlinde, taraf iradeleri resmî görevliler tarafından ayrı ayrı alınarak sözleşme tamamlanabilir. Bu fıkranın uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar yönetmelikle belirlenir. (Ek fıkra: 15/1/2009-5831/1 md.) İllerde bulunan tapu sicil müdürlükleri dışındaki müdürlüklerden akitli ve akitsiz işlemleri yıllık 500'ün altında olan yerlerde işleri yapmak üzere, Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğünce yakın il veya ilçelerde görevli tapu sicil müdürü veya görevlendirilen yetkili memura belirli günlerde yetki verilebilir. (Ek fıkra: 15/1/2009-5831/1 md.) Resmi senetlerin düzenlenmesine ilişkin usul ve esaslar yönetmelikle belirlenir. Alakalıların isteği halinde resmi senedi tanzim için memurlar ikametgahlara giderler, bu sırada gelecek haciz ve tahdit kararları resmi senedi yapmak için ikametgaha gitmiş olan memura tebliğ olunur. (Ek hüküm: 2/4/1998 – 4358/3 md.) Resmi senede tarafların kimlik bilgileri ile birlikte vergi kimlik numaraları da kaydedilir.(Değişik:6/3/1981-2421/1 md.) Resmi senedi, taraflar ile hazırlayan tapu sicil müdürlüğü görevlileri imzalar, tapu sicil müdürü veya görevlendirilen memur onaylar.Tarafların kimliklerinde şüpheye düşülen hallerde tanık getirilmesi istenebilir. Kanunların tanık bulundurulmasını zorunlu kıldığı hükümler saklıdır.11 Ocak 1926 tarihli ve 711 sayılı Kanun gereğince yapılacak akitlerde de aynı usul uygulanır. Birinci fıkrada beyan olunan irtifak hakkı tesisi vaitleri tapu siciline re'sen şerh verilir. Bunlardan irtifak hakkı tesisi vadine mütedair resmi senetler tapuya şerh verilmekle, taallük ettiği gayrimenkulün sonraki maliklerini de ilzam eder. Noterlik Kanununun 44 üncü maddesinin (B) bendi mucibince noterler tarafından tanzim edilen gayrimenkul satış vadi sözleşmeleri  ile arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri de taraflardan biri isterse gayrimenkul siciline şerh verilir. Şerhten itibaren beş yıl içinde satış yapılmaz veya irtifak hakkı tesis ve tapuya tescil edilmezse işbu şerh tapu sicil müdürü veya tapu sicil görevlileri tarafından re'sen terkin olunur. (Ek : 26/4/1984 – 3000/1 md.; Değişik: 15/2/2018-7099/1 md.) Kamu kurum ve kuruluşları, kredi kuruluşları, bankalar, esnaf ve sanatkârlar kredi ve kefalet kooperatifleri ile tarım kredi kooperatiflerince açılmış veya açılacak tüm borç ve kredilere karşılık teminat gösterilen taşınmazların ipotek işlemleri, tarafların istemi halinde, taraflarınca imzalanan kredi veya borç sözleşmesine istinaden tapu müdürlüklerinde tapuya tescil olunur. (Ek: 12/3/1985 – 3163/1 md.; Mülga son fıkra: 15/1/2009-5831/1 md.) (Ek fıkra:4/3/2021-7292/19 md.) 21/11/2012 tarihli ve 6361 sayılı Finansal Kiralama, Faktoring, Finansman ve Tasarruf Finansman Şirketleri Kanunu kapsamındaki tasarruf finansman şirketleri tarafından müşterilere sağlanan veya sağlanacak finansmana karşılık teminat gösterilen taşınmazların ipotek işlemleri, tarafların istemi hâlinde, imzalanan tasarruf finansman sözleşmesine istinaden tapu müdürlüklerinde tapuya tescil olunur.

Madde 1009- Arsa payı karşılığı inşaat, taşınmaz satış vaadi, kira, alım, önalım, gerialım sözleşmelerinden doğan haklar ile şerhedilebileceği kanunlarda açıkça öngörülen diğer haklar tapu kütüğüne şerhedilebilir. Bunlar şerh verilmekle o taşınmaz üzerinde sonradan kazanılan hakların sahiplerine karşı ileri sürülebilir. b. Tasarruf yetkisinin kısıtlanmasında

MADDE 184- Alacağın devrinin geçerliliği, yazılı şekilde yapılmış olmasına bağlıdır. Alacağın devri sözü verme, şekle bağlı değildir. II. Yasal veya yargısal devir ve etkisi

MADDE 188- Borçlu, devri öğrendiği sırada devredene karşı sahip olduğu savunmaları, devralana karşı da ileri sürebilir. Borçlu, devri öğrendiği anda muaccel olmayan alacağını, devredilen alacaktan önce veya onunla aynı anda muaccel olması koşuluyla borcu ile takas edebilir. II. Öncelik hakları ve bağlı hakların geçişi

MADDE 97- Karşılıklı borç yükleyen bir sözleşmenin ifası isteminde bulunan tarafın, sözleşmenin koşullarına ve özelliklerine göre daha sonra ifa etme hakkı olmadıkça, kendi borcunu ifa etmiş ya da ifasını önermiş olması gerekir. 2. İfa güçsüzlüğü

6. Hukuk Dairesi         2021/1237 E.  ,  2022/1173 K. "İçtihat Metni" Balıkesir 2. Asliye Hukuk Mahkemesi Taraflar arasındaki tapu iptali ve tescil davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik verilen hüküm davacı vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. 03.03.2022 gününde davacı vekili Avukat … ile davalı … vekili Avukat …. Genel Müdürlüğü vekili Avukat … Gül ve davalı … İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. temsilcisi Nadim Köse'nin gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanarak hazır bulunanların sözlü açıklamaları dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü. KARAR Davacı arsa sahibi, yüklenici ile arasında imzalanan sözleşme uyarınca kendisine isabet eden 9235 ada 9 parselde kayıtlı 2, 4, 6 ve 9 numaralı bağımsız bölümlerin tapu kaydının iptâli ile adına tescilini, gecikme tazminatının ödenmesini ve yüklenicinin borcu sebebiyle söz konusu bağımsız bölüm üzerinde Türkiye … Bankası A.Ş. ve Türkiye … Bankası A.Ş lehine kurulmuş olan ipoteklerin kaldırılmasını talep etmiştir. İlk derece mahkemesi tarafından yapılan yargılama sonunda davanın kabulüne karar verilmiştir. Bu karara karşı davalılar Türkiye … Bankası A.Ş. ve Türkiye … Bankası A.Ş vekilleri tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur. Bursa Bölge Adliye Mahkemesince istinaf isteminin kabulü ile hükmün yeniden tesisine ipoteklerin kaldırılması talebinin reddine karar verilmiştir. Uyuşmazlık, arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesinden kaynaklanmaktadır. Verilen karar davacı arsa sahibi tarafından temyiz edilmiştir. Taraflar arasında düzenlenen 31/05/2016 tarihli adi yazılı arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine göre 1,3,5 nolu daireler ile 7,8 no.lu dubleks dairelerin tamamının yükleniciye 2,4,6 no.lu daireler ile 9 no.lu dubleks dairenin tamamının arsa sahibine ait olacağı, inşaatın 01/10/2016 tarihinde başlayıp 01/10/2017 tarihinde teslim edileceği kararlaştırılmış, 13/06/2016 tarihinde de arsanın tamamı davalı yükleniciye tapuda devredilmiştir. Dairemizin yerleşen uygulamasına göre, kat karşılığı inşaat sözleşmesinden sonra yükleniciye, tapuda yapılan satış şeklindeki taşınmaz yahut pay temlikinin, gerçekte satış olmayıp, sözleşme gereğince arsa sahibince yüklenilen pay devri ediminin ifası olarak kabulü gerekir. Aynı şekilde Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 07.03.1990 gün, 1989/15-714 Esas ve 1990/158 Karar sayılı ilamında da özet olarak; "Kat karşılığı inşaat sözleşmesinden önce veya sonra taşınmazın yükleniciye bir bedel gösterilmek suretiyle yapılan satış vaadinin, inşaat sözleşmesi ile bağlantılı olduğu" kabul edilmiştir (Emsal;Yargıtay 15. Hukuk Dairesi 2004/376 Esas 2004/993 Karar 25.2.2004 T. ; Yargıtay 15. Hukuk Dairesi 18.06.1991 gün, 1999/1525 Esas ve 1991/3280 Karar sayılı ilamı). Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde arsa sahipleri tarafından tapuda yükleniciye devredilen arsa payları, sözleşme konusu inşaatın yapılabilmesi için yüklenicinin inşaata finans sağlaması amacıyla verilen avans niteliğindedir. Sözkonusu arsa payları inşaatın tamamlanmasından sonra devredilebileceği gibi, inşaat sırasında veya inşaata başlanmadan önce de devredilmiş olabilir. Yüklenicinin sözleşmeye, imar mevzuatına ve projesine uygun olarak inşaatı tam ve eksiksiz biçimde tamamlayıp arsa sahiplerine teslim etmesi halinde üçüncü kişilerin satın aldıkları arsa payı ve dairelerin tapu devirleri geçerlilik kazanacaktır. Aksi halde, yüklenici ve ondan pay alan üçüncü kişi üzerine yazılan tapu kaydı illiyetten yoksun hale gelir ve yapılan işlem yolsuz tescil durumuna düşer. Esasen bu durum yükleniciden arsa payının mülkiyetini devralan üçüncü kişiler için olduğu kadar, taşınmaz üzerinde mülkiyet dışında bir ayni hak, bu arada ipotek hakkı kuran üçüncü kişiler için de geçerlidir. Yükleniciden pay devralan veya arsa sahibi tarafından avans olarak yükleniciye devredilmiş bir taşınmaz üzerinde kredi sözleşmesi gereği ipotek hakkı sahibi olan üçüncü kişiler de, söz konusu haklarının inşaatın usulüne uygun biçimde gerçekleşmesi halinde geçerlilik kazanacağını bilmeleri gerektiğinden iyiniyetli olduklarını ileri süremezler. Dolayısıyla bu kişiler TMK’nın 1023. maddesinin korumasından yararlanamazlar. Tamamlanmamış inşaat nedeniyle kredi veren bir bankanın, tapudaki gerçek malikin kim olduğu ve yüklenicinin edimini yerine getirmemesi durumunda sözleşmede kararlaştırılan bedele hak kazanamayacağını, bu nedenle taşınmaz üzerine kurulan ipotek hakkının geçerli olamayacağını bilmemesi mümkün değildir. Kaldı ki, bankaların tacir olup, kredi veren kuruluşlar olarak basiretli bir tacir gibi tapunun devir sebebini araştırarak, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereği devredildiğini öğrenebilebilecek durumda olması nedeniyle TMK'nın 1023. maddesinin korumasından yararlanamayacağı açıktır. Bu itibarla ipoteklerin kaldırılmasına karar verilmesi gerekirken, talebin reddine karar verilmesi doğru olmamış, kararın bozulması uygun görülmüştür. SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi’nin 2020/645 E. 2020/1350 K sayılı kararı usul ve yasaya aykırı görüldüğünden davacı yararına BOZULMASINA, Yargıtay duruşmasında vekille temsil olunan davacı yararına takdir olunan 3.815,00 TL duruşma vekalet ücretinin davalılardan alınarak davacıya verilmesine, peşin alınan harcın istek halinde temyiz edene iadesine, HMK 373/2. maddesi gereğince dosyanın Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesine GÖNDERİLMESİNE, 03.03.2022 tarihinde oy çokluğu ile karar verildi. MUHALEFET ŞERHİ Dava, eser sözleşmesinin bir türü olan kat karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanan tapu iptâli ve tescil ile taşınmaz üzerinde bulunan takyidatların kaldırılması talebine ilişkindir. Yerel mahkemece yapılan yargılama neticesinde, davanın kabulüne dair verilen kararın istinaf edilmesi üzerine istinaf isteminin kabulü ile yerel mahkeme kararı kaldırılmış ve davalı ipotek lehtarları yönünden davanın reddine karar verilmiş, verilen karar davacı tarafça temyiz edilmiştir. Taraflar arasındaki ilişkiyi kısaca özetlediğimizde; davacı arsa sahibi ile davalı yüklenici arasında 31.05.2016 tarihinde adi yazılı arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalandığı, sözleşme konusu taşınmaz tapuda satış gösterilerek 13.06.2016 tarihinde davalı yükleniciye devredildiği, davalı yüklenicinin çekmiş olduğu kredi nedeni ile de diğer davalı bankalar lehine ipotek tesis edildiği anlaşılmaktadır. TMK’nın 1024/2. maddesi gereğince; bir ayni hak yolsuz olarak tescil edilmiş ise, bunu bilen veya bilmesi gereken 3. kişi bu tescile dayanamaz hükmü bulunmaktadır. Aynı maddenin son fıkrası gereğince de, tescilin yolsuz olduğu iyi niyetli olmayan 3. kişilere karşı da ileri sürülebilecektir. TMK’nın 1024. maddesi gereğince iyiniyetin ileri sürülmesi durumunda da ispat külfeti iddiayı ileri süren tarafa ait olacaktır. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde, arsa sahibinin borcu inşaat yapılacak arsayı yükleniciye devretmek, yüklenicinin borcu ise inşaatı yaparak kararlaştırılan taşınmazların arsa sahibine devretmek şeklinde karşılıklı iki tarafa borç yükleyen bir sözleşme söz konusudur. Sözleşmenin feshi halinde, iki taraf da aldıklarını iade edeceklerdir. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde, bir inşaat bulunması ve projenin uygulanması sırasında daire alanların da bu durumun farkında oldukları, projeden daire almaları nedeniyle gerekli araştırmayı yapmaları durumunda sözleşmenin ifa aşamasında olduğunu öğrenecekleri ön kabulü bulunmaktadır. Ancak, hiçbir proje uygulanmadan ve hiçbir inşaat emaresi olmadan sözleşmeye konu arsanın yükleniciye devri, onun tarafından da 3. kişilere devri veya ipotek tesis edilmesi halinde, devir alan veya ipotek lehtarı 3. kişilerin sözleşmenin varlığına ilişkin hiçbir emare olmadığından, araştırma yaparak bir sonuca ulaşmaları mümkün değildir. Bu durumda ispat külfeti iddiayı ileri süren arsa sahibine ait olup; onun tarafından, üçüncü kişinin bu durumu bildiğini ispat etmesi gerekir. İspat külfeti yönünden tersinin devir alandan beklemek usul hükümlerine göre mümkün olmadığı gibi işin tabiatına da aykırıdır. Zira arsa sahibi ile yüklenici arasında adi yazılı sözleşme yapılmış, hiçbir yere de bildirilmemiş, şerh verilmemiştir. Arsa da tapuda satış sözleşmesi yapılarak devredilmiştir. İki kişi arasında yapılan adi yazılı bir sözleşmenin varlığının ipotek verenler tarafından bilinmesi için müneccim olmaları gerekir. İspat konusunda tarafların birisinden doğaüstü bir yetenek göstermesini beklememiz mümkün değildir. Doğaüstü bir gayret dışında tapuda satış yapılan ve tescil edilen bir taşınmazın arsa payı karşılığı sözleşmeye konu olduğunun davalı ipotek alacaklıları tarafından nasıl bilineceğinin de oltaya konulması gerekir. En azından şunun söylenmesi gerekir; ipotek alacaklıları şu şekilde hareket etselerdi iki kişi arasındaki adi yazılı bir sözleşmeyi bilebilirlerdi. İspat külfetinin usulü aykırı olarak ters çevrilerek devletin tuttuğu tapu sicilinin aksinin ispatının beklenmesi ve bu konuda da doğaüstü bir yetenek gösterilmesinin beklenmesi usulen mümkün olmadığı gibi olanaklı da değildir. Diğer yönden katılmamakla birlikte Dairemizin ve Hukuk Genel Kurulunun arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde arsanın devrinin avans olduğu yönündeki kabulü, sözleşmenin geriye etkili feshinde geçerli bir ilkedir. Bu kabulde de arsanın avans olarak verildiği ve sözleşmenin geriye etkili olarak feshi halinde avansın da geri döneceği düşüncesi bulunmaktadır. Bir yönüyle de, sözleşmenin ifa olanağı kalmadığından tarafların sözleşme nedeniyle verdiklerini geri alabileceklerine dair borçlar hukukunun genel prensibi belirleyici olmaktadır. Davaya konu olayda davacı taraf hiçbir şekilde sözleşmenin feshini talep etmemiştir. Bunun tam tersine sözleşme gereğince kendisine düşen taşınmazların tapu kayıtlarının iptali ile kendisi adına tescilini talep etmiştir. Sözleşmenin ifası sonucu düşecek dairelerin verilmesini talep etmekle, sözleşmenin ifası talebini de açıkça ortaya koymaktadır. Bu talep dikkate alındığında Dairemizin yerleşik uygulamalarında kabul edilen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerindeki arsanın avans olduğu ve sözleşmenin feshi halinde geri döneceği ilkesinin buraya uygulanması imkanı bulunmamaktadır. Tüm bu hususlar dikkate alındığında Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesinin kararı usul ve yasaya uygun olduğundan onanması gerektiği düşüncemle sayın çoğunluğun aksi yöndeki bozma görüşüne katılmamaktayım. MUHALEFET ŞERHİ Hukuk sistemimizde taşınmazlar üzerinde sınırlı ayni hak edinmek ancak tapu sicili ile mümkündür. Tapu sicili herkese açıktır. İlgili herkes, tapu kütüğündeki ilgili sayfa ve belgelerin kendisine gösterilmesini veya bunların örneklerinin verilmesini tapu memurundan isteyebilir. Tapu kütüğüne yapılmış her tescil, bir ayni hakkı karşılar. Geçerli bir tescil, sicil dışı meydana gelen bir değişiklik sonucu sonradan yolsuz tescil haline gelebilir. Bu durumda bile iyi niyetli üçüncü kişiler bakımından, tescilin olumlu hükmü uygulanır. Yani, iyi niyetli üçüncü kişilerin böyle bir tescile güvenerek kazandıkları ayni haklar korunur.(…m.1023) Üçüncü kişinin yolsuz kayda dayanarak ayni hak kazanımının korunabilmesi için tescilin yolsuzluğunu bilmemesi veya bilebilecek durumda olmaması gerekir. Bu bağlamda, üçüncü kişilerin Medeni Kanun’un 3. maddesi çerçevesinde iyiniyetli olması esastır. Buna göre, kendisinden beklenen özeni göstermeyen, tescilin yolsuz olduğunu bilen veya bilebilecek durumda olan üçüncü kişiler iyi niyet iddiasında bulunamazlar. Burada aranan iyi niyet, tescil isteminin yevmiye defterine kaydı esnasında mevcut olmalıdır. Ancak, kütükteki tescilin belgelerle çeliştiğini bilmesine ya da şüphelenmesine rağmen bunu incelemekten veya gerekli özeni göstermekten kaçınır ise, iyiniyet iddiasında bulunamaz. Üçüncü kişinin iyiniyetli olmadığını ispat etme yükü, iddia eden tarafa aittir. Ancak iyiniyetin olmadığını kanıtlamak zor olduğundan bunu iddia eden bazı fiili karinelerden yararlanabilir. Örneğin, ayni hak kazanan kişiyle yakın bir ilişkinin bulunması, malın kısa sürede el değiştirmesi veya düşük bir bedelle el değiştirmesi durumlarında iyiniyet iddiasında bulunulamayacağı karine olarak kabul edilebilir. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi, bünyesinde gayrimenkul satış vaadi ve eser sözleşmesini barındıran bir sözleşmedir. Bu sözleşmede arsa sahibi, sözleşmeye uygun koşullarda arsasını yükleniciye teslim etmek; yüklenici kendisine karşı edimini yerine getirdiğinde ise yükleniciye bırakılan bağımsız bölümlerin tapusunu ona devretmek ile yükümlüdür. Sözleşmenin diğer tarafı olan yüklenicinin edim borcu ise sözleşmede kararlaştırılan koşullarda binayı yapıp arsa sahibine teslim etmektir. Aynı zamanda arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi ani edimli bir sözleşmedir. Ani edimli sözleşmenin kural olarak geriye etkili feshi ve tasfiyesi mümkündür. Geriye etkili fesihte sözleşmenin tarafları verdiklerini sebepsiz zenginleşme kurallarına göre geri isteyebilirler. Uygulamada arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapıldıktan sonra yüklenici henüz edimlerini yerine getirmeden; arsa sahibi, arsa veya kat irtifak tapularını veya bir kısmını yüklenici adına tescil ettirmekte ve yüklenici finans ihtiyacını karşılamak için devredilen bağımsız bölüm veya arsa hisselerini üçüncü kişilere satmaktadır. Arsa payı veya bağımsız bölümlerin satılmasından sonra yüklenici edimlerini yerine getirmediği için sözleşmenin geriye etkili feshedildiği bir realitedir. Yukarıda izah edildiği gibi, yükleniciden ipotek alan iyi niyetli üçüncü kişinin TMK nın 1023. maddesine istinaden "tapuya güven ilkesi" gereğince iktisabının korunması gerekir. Bu ilkeden ancak üçüncü kişinin ipotek tesis ederken kötü niyetli olduğunun ispatlanması halinde vazgeçilebilir. Yüklenici adına yapılan tescil işlemini her halde "yolsuz tescil" kabul etmek, toplumda onarılmaz zararlara sebep olmakta ve adalet duygusuna zarar vermektedir. Her arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine istinaden tapu intikali yapılan yükleniciden tamamen iyi niyetli olarak ipotek alanın bu iktisabını geçersiz saymak TMK nın 1023. maddesi karşısında açıkça Kanuna aykırı davranmak olacaktır. Arsa sahibi iyi niyetli ve risk almak istemiyorsa; tapu devrinin, sözleşme nedeniyle yapıldığını tapunun beyanlar hanesine şerh vermek suretiyle üçüncü kişilerin iyi niyet iddialarını bertaraf edebilir. Tapu siciline basit bir şerh vermekten kaçınan arsa sahibinin tamamen iyi niyetli üçüncü kişiler karşısında ve onların zararına sebep olacak şekilde korunması menfaatler dengesine aykırıdır. Sayın çoğunluk, üçüncü kişilerden arsa sahibi ile yüklenici arasında tapu sicili dışında esas borç ilişkisinden doğan sorunları bilmesini beklemekte, buna göre iyiniyetli olmadıkları kabul edilerek adeta bir kötü niyet karinesi icat edilmektedir. Oysa TMK nın 1023. maddesi, iyi niyetle taşınmaz üzerinde aynî hak edinen üçüncü kişilerin tapu siciline olan güvenini yolsuz tescile rağmen korumaktadır. Bir başka değişle, hukuki işlem güvenliği ve tapuya güven ilkesini gerçek hak sahipliğine tercih etmektedir. Kaldı ki, ticari bir risk alarak ve yükleniciye güvenerek arsanın mülkiyetini intikal ettiren, yüklenici seçiminde gerekli özeni göstermeyen, peşin ifa yükümlülüğü olmamasına rağmen arsa tapusunu teminat almadan yükleniciye devreden arsa sahibinin, tapuya güvenmiş olan üçüncü kişiler karşısında korunmaya değer bir yanı da bulunmamaktadır. Keza, arsa sahibinin tapuyu yükleniciye devretmesinin “avans” niteliğinde olduğu, mülkiyetin ancak yüklenicinin tüm borcunu ifa ettikten sonra geçeceğini kabul edilmesi de hukuki dayanağı olan bir kabul değildir. Zira hukukumuzda “yolsuz tescil” terimi mevcut olmasına rağmen “avans tapu” terimi mevcut değildir. Somut olayda, davacı ile davalı dışı yüklenici arasında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapılmış ve bu sözleşme gereğince arsa sahibi taşınmazı yükleniciye tapuda devretmiştir. Yüklenici kat irtifakı tesis ettikten sonra sözleşme gereği arsa sahibine bırakılacak 2,4,6 ve 9 nolu bağımsız bölümler üzerine kullandığı krediler nedeniyle davalı bankalar lehine ipotek tesis etmiştir. İlk derece mahkemesi “tapu iptali ve tescil talebinin kabulüne ve ipoteklerin kaldırılmasına” karar vermiştir. Bu kararın istinaf edilmesi üzerine İstinaf Mahkemesi “ipoteklerin kaldırılması isteminin reddine” karar vermiştir. Davalı Bankalar yargılamanın tüm aşamalarında tapuya güvenerek ipotek tesis ettiklerini iyi niyetli olduklarını belirtmelerine rağmen ilk derece mahkemesinin “ipoteklerin kaldırılmasına” dair karar vermesi isabetsiz olmuştur. İstinaf Mahkemesince isabetli gerekçe ile “ipoteklerin kaldırılması talebinin reddine” karar vermesi TMK nın 1023. maddesinde düzenlenen "tapuya güven ilkesine" uygun olmuştur. Anılan ilkeye göre tapuya güvenen kişinin iyi niyetli olduğu karine olarak kabul edilir. Bu karinenin aksini, yani davalıların kötü niyetli olduğunu davacı tarafın ispatlaması gerekir. Somut olayda davacı taraf, “afaki” iddialar dışında davalının kötüniyetli olduğuna dair hiçbir delil sunamamıştır. Bu nedenle, İstinaf Mahkemesinin TMK nın 1023. maddesine uygun olan kararının onanması gerekirken, Dairemizin Sayın çoğunluğunun kararın bozulmasına dair kararına muhalifim.

6. Hukuk Dairesi         2021/3217 E.  ,  2022/393 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ : Zonguldak 2. Asliye Hukuk Mahkemesi Yukarıda tarih ve numarası yazılı olan bölge adliye mahkemesi hukuk dairesince verilen kararın temyizen tetkiki birleşen davada davacı … ve asıl davada davalılar … ve … vekilleri tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu, gereği konuşulup düşünüldü. KARAR Asıl ve birleşen dava, arsa sahibi tarafından açılan tapu iptali ve tescil istemine ilişkindir. Asıl davada davacı vekili, müvekkilinin de aralarında bulunduğu arsa sahipleri ile davalı … arasında Zonguldak 1. Noterliğinin 24.08.2009 tarihli kat karşılığı inşaat sözleşmesi imzalandığını, yüklenicinin sözleşme gereği müvekkiline düşen bağımsız bölümleri devretmediğini, bu nedenle C Blok 8 no.lu ve D blok 4,8,9 no.lu bağımsız bölümlerin yüklenicinin temsilcisi olduğu davalı şirket adına olan tapu kaydının iptali ile müvekkili adına tescilini, davanın kabulünü talep etmiştir. Asıl davada davalılar vekili, dava konusu edilen bağımsız bölümlerin fiilen davacıya teslim edildiğini ve C Blok 8 no.lu bağımsız bölümde davacının ikamet ettiğini, diğer bağımsız bölümlerin ise kiraya verdiğini, C Blok 8 no.lu bağımsız bölüm için iskanın alındığını, diğer bağımsız bölüm için ise iskan alınmadığını ve bu nedenle müvekkillerinin temerrüdünün söz konusu olmadığını, davanın reddini savunmuştur. Birleşen davada ise, asıl davaya konu edilen C Blok 8 nolu bağımsız bölümün davalı … A. Ş adına tescilli olduğunu, davalı yüklenicinin bu bağımsız bölümü kredi borçları karşılığında davalı …Ş’ye devrettiğini, davalı adına olan tapu kaydının iptali ile müvekkili adına tescilini, davanın kabulünü talep etmiştir. Birleşen dava davalısı, davaya cevap vermemiş, HMK 128. maddesi gereği, dava dilekçesinde ileri sürülen maddi vakıaları inkar etmiş sayılmıştır. Yerel mahkemece, asıl dava konusu D Blok 4,8,9 nol.u bağımsız bölümler bakımından davanın kabulüne ve davalı … Mühendislik İnş. Taah. Petrol Ürünleri Nakliyat Mobilya Cam San. ve Tic. Ltd. Şti. adına olan tapu kaydının iptali ile belirtilen bağımsız bölümlerin davacı adına tesciline, asıl davada davalı … bakımından davanın husumetten reddine, … Finansal Kiralama A.Ş. adına kayıtlı C Blok 8 no.lu bağımsız bölüm bakımından davanın reddine, birleşen dava bakımından ise; dava konusu taşınmazın dava tarihinden önce 11.07.2014 tarihinde 6361 sayılı Yasa gereğince davalıya devredildiği ve davalı ile asıl dosya davalısı … Mühendislik İnş. Taah. Petrol Ürünleri Nakliyat Mobilya Cam San. ve Tic. Ltd. Şti. arasında imzalanan finansal kiralama sözleşmesinin, taşınmazın şerhler hanesine kaydedildiği, 6361 sayılı Yasa'nın 22 maddesinde tescil veya şerhten sonra, üçüncü kişilerin finansal kiralama konusu mal üzerindeki ayni hak iktisaplarını kiralayana karşı ileri sürülemeyeceklerinin belirtildiği anlaşıldığından davanın reddine karar verilmiştir. Yerel mahkemece verilen karar, asıl davada taraf vekilleri , birleşen davada ise davacı vekilince istinaf edilmiştir. Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 27. Hukuk Dairesi, asıl dava bakımından davacı vekili ve davalı … Mühendislik İnş. Taah. Petrol Ürünleri Nakliyat Mobilya Cam San. ve Tic. Ltd. Şti. vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne, asıl davada davalı … ve birleşen davada davacı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar vererek yerel mahkeme kararını kaldırmış, asıl davada C Blok 8 nolu bağımsız bölün bakımından davalıların taraf sıfatı yokluğundan davanın reddine, diğer bağımsız bölümler bakımından davanın kabulüne ve davalı … Mühendislik İnş. Taah. Petrol Ürünleri Nakliyat Mobilya Cam San. ve Tic. Ltd. Şti. adına kayıtlı tapu kaydının iptali ile davacı adına tesciline, davacı lehine nispi vekalet ücretine, davalılar lehine tek maktu vekalet ücretine hükmetmiş, birleşen dava bakımından davacı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine, birleşen davanın ise reddine karar vermiştir. Bölge Adliye Mahkemesince verilen karar, asıl dava bakımından davalılar vekili, birleşen dava bakımından davacı vekilince temyiz edilmiştir. 1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve HMK 355. maddedeki kamu düzenine aykırılık halleri resen gözetilmek üzere istinaf incelemesinin, istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılacağı kuralına uygun biçimde inceleme yapılıp karar verilmiş ve verilen kararda bir isabetsizlik görülmemiş olmasına göre asıl davada davalılar vekilinin tüm temyiz itirazlarının reddine karar verilmiştir. 2- Birleşen dava bakımından davacının temyiz itirazlarına gelince; Kat karşılığı inşaat yapım sözleşmesinde arsa sahibi ya da arsa sahiplerince yüklenici veya yüklenicinin talimatıyla üçüncü kişilere borcunun tapu payı ya da bağımsız bölümün devri, arsa sahibinin üstlendiği arsa payı devri ödenmesi borcu ile ilgili avans niteliğinde olup bu yolla yapılan temlik sonucu oluşturulan tapu kaytıları ile adına tescil yapılanlar, gerçek mülkiyet hakkını kazanamazlar. TMK'nın 1023. maddesi hükmü gereğince tapu kütüğündeki tescile iyiniyette dayanarak mülkiyet veya başka bir ayni hak kazanan üçüncü kişinin bu iktisabı, yasal olarak korunur ise de; aynı Yasa'nın 1024. maddesi hükmü gereğince, bir ayni hak, yoksun olarak tescil edilmiş ise bunu bilen veya bilmesi gereken üçüncü kişi bu tescile dayanamaz bağlayıcı olmayan bir hukuki işleme dayanan veya hukuki sebepten yoksun bulunan tescil yolsuzdur. Somut olayda taraflar, Zonguldak 1. Noterliğinin 24.08.2009 tarihli kat karşılığı inşaat sözleşmesinde inşaat ruhsatının alınması ile yüklenici … üzerine kat irtifakı kurulacağını ve sözleşmenin imzası ile arsa sahiplerinin hisselerini yükleniciye devredeceğini kararlaştırmışlardır. Birleşen dava konusu C Blok 8 nolu bağımsız bölüm, 11.07.2014 tarihinde 6361 sayılı Yasa'ya göre devir ve finansal kiralama sözleşmesi şerhi ile asıl dava davalısı … Mühendislik İnş. Taah. Petrol Ürünleri Nakliyat Mobilya Cam San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından birleşen dosya davalısı …’ne devredilmiş ve birleşen dosya davalısı adına tescil edilmiştir. Her ne kadar yerel mahkemece ve devamında Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 27. Hukuk Dairesi’nce 6361 sayılı Yasa'nın 22 maddesinde tescil veya şerhten sonra, üçüncü kişilerin finansal kiralama konusu mal üzerindeki ayni hak iktisaplarının kiralayana karşı ileri süremeyeceklerinin belirtildiği gerekçesi ile birleşen davanın reddine karar verilmiş ise de kanunun lafzında ''tescil ve şerhten sonra ayni hak iktisaplarının ileri sürülemeyeceği'' belirtilmiştir. Oysa ki yukarıda belirtildiği üzere birleşen dosya davacısının tapu devrinin avans niteliğinde olması ve davacının hakkının tescil veya şerhten sonra doğmadığı, aksine davacının hakkının taraflar arasındaki Zonguldak 1. Noterliğinin 24.08.2009 tarihli kat karşılığı inşaat sözleşmesine göre baştan beri var olan bir hak olduğu, bu durumda birleşen dava konusu bağımsız bölüm bakımından tapu iptal tescil talebinin, taraflar arasındaki kat karşılığı inşaat sözleşmesi hükümlerine değerlenidirlip sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde birleşen davanın reddine karar verilmesi doğru olmamış, bozmayı gerektirmiştir. SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle asıl davada davalılar vekilinin tüm temyiz itirazlarının reddine, 2.bentte açıklanan nedenlerle birleşen davada davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün birleşen dava davacısı lehine BOZULMASINA, 6100 sayılı HMK 373. madde hükümleri gözetilerek dosyanın Bölge Adliye Mahkemesi Hukuk Dairesi'ne, peşin alınan harcın istek halinde temyiz eden birleşen davada davacı …'ya iadesine, aşağıda yazılı harcın temyiz eden asıl davada davalılardan alınmasına, karardan bir örneğinin ise ilk derece mahkemesine gönderilmesine, 31.01.2022 gününde kesin olmak üzere oy çokluğuyla karar verildi. MUHALEFET ŞERHİ Hukuk sistemimizde taşınmaz mülkiyeti edinmek ancak tapu sicili ile mümkündür. Tapu sicili herkese açıktır. İlgili herkes, tapu kütüğündeki ilgili sayfa ve belgelerin kendisine gösterilmesini veya bunların örneklerinin verilmesini tapu memurundan isteyebilir. Tapu kütüğüne yapılmış her tescil, bir ayni hakkı karşılar. Geçerli bir tescil, sicil dışı meydana gelen bir değişiklik sonucu sonradan yolsuz tescil haline gelebilir. Bu durumda bile iyi niyetli üçüncü kişiler bakımından, tescilin olumlu hükmü uygulanır. Yani, iyi niyetli üçüncü kişilerin böyle bir tescile güvenerek kazandıkları ayni haklar korunur.(…m.1023) Üçüncü kişinin yolsuz kayda dayanarak ayni hak kazanımının korunabilmesi için tescilin yolsuzluğunu bilmemesi veya bilebilecek durumda olmaması gerekir. Bu bağlamda, üçüncü kişilerin Medeni Kanun’un 3. maddesi çerçevesinde iyiniyetli olması esastır. Buna göre, kendisinden beklenen özeni göstermeyen, tescilin yolsuz olduğunu bilen veya bilebilecek durumda olan üçüncü kişiler iyi niyet iddiasında bulunamazlar. Burada aranan iyi niyet, tescil isteminin yevmiye defterine kaydı esnasında mevcut olmalıdır. Ancak, kütükteki tescilin belgelerle çeliştiğini bilmesine ya da şüphelenmesine rağmen bunu incelemekten veya gerekli özeni göstermekten kaçınır ise, iyiniyet iddiasında bulunamaz. Üçüncü kişinin iyiniyetli olmadığını ispat etme yükü, iddia eden tarafa aittir. Ancak iyiniyetin olmadığını kanıtlamak zor olduğundan bunu iddia eden bazı fiili karinelerden yararlanabilir. Örneğin, ayni hak kazanan kişiyle yakın bir ilişkinin bulunması, malın kısa sürede el değiştirmesi veya düşük bir bedelle el değiştirmesi durumlarında iyiniyet iddiasında bulunulamayacağı karine olarak kabul edilebilir. Yukarıda izah edildiği gibi, yükleniciden arsa hissesi veya bağımsız bölüm satın alan iyi niyetli üçüncü kişinin TMK nın 1023. maddesine istinaden "tapuya güven ilkesi" gereğince iktisabının korunması gerekir. Bu ilkeden ancak üçüncü kişinin taşınmazı satın alırken kötü niyetli olduğunun ispatlanması halinde vazgeçilebilir. Yüklenici adına yapılan tescil işlemini her halde "yolsuz tescil" kabul etmek, toplumda onarılmaz zararlara sebep olmakta ve adalet duygusuna zarar vermektedir. Her arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine istinaden tapu intikali yapılan yükleniciden tamamen iyi niyetli olarak arsa payı veya bağımsız bölüm satın alanın bu iktisabını geçersiz saymak TMK nın 1023. maddesi karşısında açıkça Kanuna aykırı davranmak olacaktır. Arsa sahibi iyi niyetli ve risk almak istemiyorsa; tapu devrinin, sözleşme nedeniyle yapıldığını tapunun beyanlar hanesine şerh vermek suretiyle üçüncü kişilerin iyi niyet iddialarını bertaraf edebilir. Tapu siciline basit bir şerh vermekten kaçınan arsa sahibinin tamamen iyi niyetli üçüncü kişiler karşısında ve onların zararına sebep olacak şekilde korunması menfaatler dengesine aykırıdır. Öte yandan TMK nın 1023. Maddesi hukuki işlem güvenliği ve tapuya güven ilkesini gerçek hak sahipliğine tercih etmektedir. Kaldı ki, ticari bir risk alarak ve yükleniciye güvenerek arsanın mülkiyetini intikal ettiren, yüklenici seçiminde gerekli özeni göstermeyen, peşin ifa yükümlülüğü olmamasına rağmen arsa tapusunu teminat almadan yükleniciye devreden arsa sahibinin, tapuya güvenmiş olan üçüncü kişiler karşısında korunmaya değer bir yanı da bulunmamaktadır. Keza, arsa sahibinin tapuyu yükleniciye devretmesinin “avans” niteliğinde olduğu, mülkiyetin ancak yüklenicinin tüm borcunu ifa ettikten sonra geçeceğini kabul edilmesi de hukuki dayanağı olan bir kabul değildir. Zira hukukumuzda “yolsuz tescil” terimi mevcut olmasına rağmen “avans tapu” terimi mevcut değildir. Somut olayda, davacı ile asıl davada davalı şirket arasında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapılmış ve bu sözleşme gereğince arsa sahibi taşınmazlarını yükleniciye tapuda devretmiştir. Yüklenici inşaatı tamamladıktan sonra dava konusu C Blok 6 no.lu bağımsız bölümü birleşen davada davalı … AŞ ye devretmiş ve tapu kaydına Finansal Kiralama Sözleşmesi Şerhi düşülmüştür. Yerel mahkeme ve istinaf mahkemesi isabetle birleşen davada 8 nolu bağımsız bölümle ilgili tapu iptali ve tescil talebinin reddine karar vermesine rağmen Dairemizin Sayın çoğunluğu; 6331 sayılı Kanun'un 22. maddesinde “tescil ve şerhten sonra ayni hak iktisaplarının ileri sürülemeyeceği” belirtildiği ve tapunun yükleniciye avans olarak devredildiği gerekçesiyle istinaf mahkemesinin red kararının bozulmasına karar verilmiştir. Arsa sahibi, taşınmazı tapuda yüklenici … … Ltd.şti’ ye satmış ve arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesiyle ilgili her hangi bir şerh tapuya konulmamıştır. … … Ltd.şti’ ise 8 no.lu bağımsız bölümü … Finasman AŞ, ye satarak tapuda mülkiyeti devremiş, ayrıca söz konusu bağımsız bölüm tapu kaydına … … Ltd.şti lehine finansal kiralama sözleşme şerhi verilmiştir. Birleşen dava davalısı … Finasman AŞ tapuya güvenerek taşınmazı satın almış ve finansman kiralama sözleşmesi kapsamında yüklenici şirkete kiralamıştır. Bu durumda 6361 sayılı Kanunun 23/1. maddesi gereğince, 8 no.lu bağımsız bölümün (finansal kiralama konusu malın) mülkiyetinin kiralayana ait olduğu Kanunda açıkça belirtilmiştir. Davacı arsa sahibi davalı … Finasman AŞ, nin kötüniyetli olduğunu iddia ve ispat etmediğine göre yerel mahkeme ve istinaf mahkemesinin 8 no.lu bağımsız bölümle ilgili kararının onanması gerekirken bozulmasına karar verilmesi TMK nın 1023. maddesinde düzenlenen "tapuya güven ilkesine" aykırı olmuştur. Anılan ilkeye göre tapuya güvenen kişinin iyi niyetli olduğu karine olarak kabul edilir. Bu karinenin aksini, yani davalının kötü niyetli olduğunu davacı tarafın ispatlaması gerekir. Somut olayda davacı taraf, “afaki” iddialar dışında davalının kötüniyetli olduğuna dair hiçbir delil sunamamıştır. Bu nedenle, davalının mülkiyet iktisabının TMK nın 1023. maddesi gereğince korunması gerekir. Sayın çoğunluğun 6361 s.Kanunun 22/5. maddesinde “Tescil veya şerhten sonra, üçüncü kişilerin finansal kiralama konusu mal üzerindeki ayni hak iktisapları kiralayana karşı ileri sürülemez.” Hükmüne istinaden kararın bozulmasına karar verilmesine de katılmamız mümkün değildir. Zira davalı … iyiniyetle mülkiyet edindikten sonra finansal kiralama şerhi verilmiştir. Dolayısıyla 6361 s.K.m.22/5. fıkrası, TMK nın 1023. maddesini bertaraf etmez. Yerel mahkemenin TMK nın 1023. maddesinin amaç ve koruduğu yarara uygun olan ilk derece ve istinaf mahkemesi kararının onanması gerekirken bozulmasına karar verilmesine iştirak etmediğimizden Dairemizin Sayın çoğunluğunun onama kararına muhalifiz