Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesi: Hukuki Çerçeve ve Fesih

MADDE 470- Eser sözleşmesi, yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi, işsahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği sözleşmedir. B. Hükümleri I. Yüklenicinin borçları 1. Genel olarak

Hukuk Genel Kurulu         2023/703 E.  ,  2024/506 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi SAYISI : 2022/557 E., 2022/573 K. KARAR : Davanın kabulüne ÖZEL DAİRE KARARI : Yargıtay 6. Hukuk Dairesinin 10.03.2022 tarihli ve 2022/140 Esas, 2022/1312 Karar sayılı BOZMA kararı 1. Taraflar arasındaki sözleşmenin feshi davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, İstanbul 4. Asliye Hukuk Mahkemesince verilen davanın kabulüne ilişkin karar davalı vekilinin temyiz itirazı üzerine, Yargıtay 6. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir. 2. Direnme kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir. 3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği düşünüldü: I. YARGILAMA SÜRECİ Davacı İstemi 4. Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkili ile davalı arasında 05.09.1986 tarihinde arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi düzenlendiğini, ancak davalının sözleşme konusu inşaatı projeye ve ruhsata uygun yapmadığı gibi süresinde de tamamlamadığını, sözleşmeye göre inşaatın bitirilmesi gereken tarihin üzerinden on yedi yıl geçtiği hâlde iskân ruhsatı alınarak kat mülkiyetine geçilmediğini, hâlihazırda binanın bitirilmesine ve yasal hâle getirilmesine olanak bulunmadığını ileri sürerek 05.09.1986 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin feshine karar verilmesini talep etmiştir. Davalı Cevabı 5. Davalı vekili cevap dilekçesinde; dava konusu sözleşmenin düzenlenmesinden sonra sözleşmenin ayrılmaz parçası ve eki olarak taraflar arasında tarihsiz bir protokol imzalandığını, bu protokole göre taraflarca 07.09.1988 ve 14.09.1988 tarihli kat irtifakı listeleri düzenlenerek tapuya ibraz edildiğini, ancak protokolün ruhsata esas projeye aykırı olduğunu ve davacının da bunu bildiğini, inşaatın yapımı sırasında belediyenin yapı tatil zaptı düzenleyerek ikinci bodrum katın fazladan yapıldığını tespit ettiğini, kaçak kısımların yıkılmasına ve projesine aykırı yapılan bodrumun projeye uygun hâle getirilmesine karar verdiğini, ancak bu karara tarafların uymadığını ve davacının yıkım kararından önce 01.01.1991 tarihinde kendi payına isabet eden bağımsız bölümleri teslim alarak kullanmaya başladığını, davacının altı daire almak için ısrarla on iki daireli bina yaptırmasından dolayı yaklaşık on yedi yıldır iskânsız ve kat mülkiyetine geçilmeden binada oturulduğunu, dolayısıyla binaya iskân alınamamasına kusuruyla iştirak eden davacının iyiniyetli olduğundan ve eldeki davayı açmasında hukuki yararı bulunduğundan söz edilemeyeceğini belirterek davanın reddini savunmuştur. İlk Derece Mahkemesinin Birinci Kararı 6. İstanbul 4. Asliye Hukuk Mahkemesinin 11.12.2007 tarihli ve 2005/257 Esas, 2007/275 Karar sayılı kararı ile; yapılan keşif sonucu bilirkişi kurulundan alınan raporda sözleşme konusu inşaatın projeye ve imara aykırı olduğunun, on adet bağımsız bölüm olması gerekirken davalının on iki adet bağımsız bölüm yaptığının belirtildiği, bu hâliyle davalının sözleşme şartlarına uymadığı ve sözleşmeye uygun şekilde inşaatı yapmadığı, ancak inşaatın bitirildiği ve tarafların da yapılan binada ikamet ettikleri, sözleşmenin üzerinden yirmi yıldan fazla süre geçtiğinden sözleşme konusunun sona erdiği, davacının uğradığını iddia ettiği zararlara ilişkin olarak şartları mevcutsa tazminat talebinde bulunma hakkı varken sözleşmenin feshini talep etmesinin yerinde olmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. Özel Dairenin Birinci Bozma Kararı 7. Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur. 8. Yargıtay (Kapatılan) 15. Hukuk Dairesinin 09.03.2009 tarihli ve 2008/1420 Esas, 2009/1294 Karar sayılı kararı ile; “…1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı vekilinin temyiz itirazları yerinde görülmemiş reddi gerekmiştir. 2-Davacının temyiz itirazlarına gelince; …Dosya kapsamındaki delillerden iskân ruhsatının henüz alınmadığı, sözleşmede 10 bağımsız bölüm öngörülmesine rağmen, 12 bağımsız bölüm yapıldığı ve bir kısım projeye aykırı imalâtlar bulunduğu ve inşaatla ilgili yapı tatil tutanaklarının düzenlendiği anlaşılmaktadır. Bu durumda mahkemece ilgili belediyesinden yapılan inşaatla ilgili Belediye İşlem dosyasının getirtilerek gerekirse mahallinde yeniden keşif ve bilirkişi incelemesi yapılmak suretiyle inşaattaki sözleşme, tasdikli proje, inşaat ruhsatı ve imara aykırılıkların tadilat ruhsat ya da projesi alınmak ya da bu kısımlar yıkılmak suretiyle giderilmesinin mümkün olup olmadığı saptanarak, mümkün olması halinde davalı yükleniciye inşaatın yasal hale getirilmesi ve iskân ruhsatının alınması için makul bir süre verilerek bunun sonucuna uygun bir karar verilmesi, inşaatın yasal hale getirilmesinin mümkün olmaması halinde teslim iskân koşuluna bağlandığı, iskân alınmadığı ve inşaatın ruhsat tasdikli proje ile imara aykırı yapılmış olması sebebiyle hukuken geçerli teslim gerçekleşmediği ve yüklenici temerrüdünün gerçekleştiği kabul edilerek davanın kabulüne karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ve yanlış değerlendirme sonucu yazılı gerekçeyle davanın reddi doğru olmamış, kararın bozulması uygun bulunmuştur…” gerekçesiyle karar bozulmuştur. İlk Derece Mahkemesinin İkinci Kararı 9. İstanbul 4. Asliye Hukuk Mahkemesinin 26.01.2016 tarihli ve 2010/30 Esas, 2016/10 Karar sayılı kararı ile; Özel Dairenin bozma kararına uyularak belediyeden imar işlem dosyasının getirildiği, mahallinde yeniden keşif ve bilirkişi incelemesi yapılarak sözleşme, tasdikli proje, inşaat ruhsatı ve imara aykırılıkların tadilat ruhsatı alınarak ya da bu kısımların yıkılması suretiyle giderilmesinin mümkün olup olmadığının saptandığı, yükleniciye inşaatın yasal hâle getirilmesi için makul süre verilmesine rağmen inşaatın yasal hâle getirilmediği gerekçesiyle davanın kabulü ile sözleşmenin feshine karar verilmiştir. Özel Dairenin İkinci Bozma Kararı 10. Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur. 11. Yargıtay (Kapatılan) 23. Hukuk Dairesinin 21.03.2019 tarihli ve 2016/4118 Esas, 2019/1186 Karar sayılı kararı ile; “…1-Dosya ile ilgili karar verildikten sonra imar barışı olarak da nitelendirilen 7143 sayılı Kanun'un 16. maddesine göre kaçak yapılarla ilgili bir düzenlemeye gidilmiştir. Mahkemece davanın kabulü ile sözleşmenin feshine karar verilmiş ise de davalı yüklenici vekilinin 29.01.2019 tarihli dilekçesinde İmar Kanunu'na eklenen geçici 16. madde gereği imar barışı kapsamında İstanbul Çevre ve Şehircilik İl Müdürlüğüne başvurarak Yapı Kayıt belgesi almış olduğu ve bir suretini dilekçe ekinde sunduğu dosya kapsamından anlaşılmıştır. Bu durumda İmar barışı olarak da nitelendirilen 7143 Sayılı Kanun'un 16. maddesi gereğince ruhsata ve imara aykırılıkların giderilmesi konusunda davalı tarafça müracaat yapıldığına göre mahkemece anılan mevzuat uyarınca yapılan müracaatın sonucuna göre bir karar verilmesi için kararın re'sen bozulması gerekmiştir. 2-Bozma nedenine göre davalı vekilinin sair temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine gerek görülmemiştir…” gerekçesiyle karar bozulmuştur. İlk Derece Mahkemesinin Üçüncü Kararı 12. İstanbul 4. Asliye Hukuk Mahkemesinin 13.07.2021 tarihli ve 2020/172 Esas, 2021/241 Karar sayılı kararı ile; Özel Dairenin bozma kararına uyularak yapılan yargılama sonucunda dava konusu binanın yasal hâle getirilerek iskân ruhsatı alınmasının mümkün olmayacağı, yapı kayıt belgesi alınması işleminin idare tarafından kaçak yapının kullanılmasına imkân tanıdığı ve imarla ilgili yürürlükte bulunan mevzuatta herhangi bir değişiklik yapmadığı, iskân alınmayan ya da alınamayan yapının yasal hâle geldiğinden söz edilemeyeceği, yapı kayıt belgesi alınmış olup olmamasının sözleşme kapsamında karşılıklı edimlerin ifasına bir etkisinin bulunmadığı ve sözleşmenin geriye etkili fesih şartlarının oluştuğu gerekçesiyle davanın kabulü ile sözleşmenin feshine karar verilmiştir. Özel Dairenin Üçüncü Bozma Kararı 13. Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur. 14. Yargıtay 6. Hukuk Dairesinin 10.03.2022 tarihli ve 2022/140 Esas, 2022/1312 Karar sayılı kararı ile; “…1-Dosyadaki yazılara, kararının dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir. 2-Dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin feshi istemine ilişkindir. Yargıtay (kapatılan) 15.Hukuk Dairesi 2008/1420 Esas, 2009/1294 Karar sayılı ilamıyla inşaatın yasal hale getirilmesi ve iskan ruhsatı alınmasının mümkün olması halinde yükleniciye makul süre verilmesi için verilen bozma kararından sonra Belediye Başkanlığı 29.04.2013 tarihli cevabi yazısında 2.bodrum katın uygun bir dolgu malzemesiyle doldurularak tasdikli projeye uygun hale getirilmesinden sonra müracaat halinde mer’i mevzuata göre değerlendirme yapılarak iskan belgesi verilebileceğini belirtmiştir. Yine dosyada mevcut Belediye Başkanlığı 03.08.2015 tarihli davalı yükleniciye yazılan cevabi yazıda “binanın blok şeklinin yürürlükteki plana uymadığı anlaşılmıştır. Tadilat projesinin onaylanabilmesi için plan tadilatı yapılması gerekmekte..” olduğu, 31.08.2015 tarihli cevapta ise “…tüm hissedarların plan değişikliği yapılmasına dair muvafakatnameleri ile başvurulması…” gerektiği belirtilmiştir. Kat maliklerinin bir kısmının davalıya vekalet verdiği halde bir kısım kat maliklerinin davalıya vekalet vermediği anlaşılmıştır. Bu durumda mahkemece davalı yükleniciye inşaatın yasal hale getirilip iskan ruhsatı alınması için gerekli işlemleri yapması amacıyla vekalet vermeyen kat maliklerinin yerine geçmek üzere yetki ve makul süre verilmesi, verilen yetki ve süre sonunda inşaatın yasal hale getirilerek iskan ruhsatının alınmaması halinde ise davanın şimdiki gibi reddine karar verilmesi gerekirken, davalı yükleniciye gerekli yetki verilmeden davanın reddi doğru olmamıştır…” gerekçesiyle karar bozulmuştur. Direnme Kararı 15. İstanbul 4. Asliye Hukuk Mahkemesinin 15.12.2022 tarihli ve 2022/557 Esas, 2022/573 Karar sayılı kararı ile; yapı kayıt belgesinin yalnızca yapının kullanım amacına yönelik olduğu ve imara aykırı yapının yapı kayıt belgesi ile imara uygun hâle gelmesinden bahsedilemeyeceği, davalı yükleniciye sözleşme konusu inşaatı fiili ve hukuki olarak teslime hazır hâle getirmesi için makul süre tanınmasına rağmen yapılan binanın yasal hâle getirilmediği ve iskân ruhsatının alınmadığı, hukuken geçerli bir teslimden söz edilemeyeceği, yüklenicinin temerrüdünün sabit olduğu, yükleniciye yeniden yetki verilmesinin ve süre tanınmasının dürüstlük kuralı ile bağdaşmayacağı, taraflar arasında düzenlenen sözleşmenin tarihi, binanın teslimi için kararlaştırılan süre ve davanın açıldığı tarih nazara alındığında bunca yıla rağmen yüklenicinin yükümlülüklerini yerine getirmediği, yükleniciye birden fazla kez süre tanındığı ve tekrar süre verilmesinin davacının mağduriyetine neden olacağı gibi dürüstlük kuralı ile de bağdaşmayacağı gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir. Direnme Kararının Temyizi 16. Direnme kararı süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir. II. UYUŞMAZLIK 17. Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; taraflar arasında 05.09.1986 tarihinde düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin konusu olan binanın davalı yüklenici tarafından sözleşme ve imar mevzuatına aykırı olarak inşa edildiği, davacı arsa sahibi tarafından sözleşmenin feshi istemiyle açılan eldeki dava devam ederken 7143 sayılı Kanun’un 16 ncı maddesi ile 3194 sayılı İmar Kanunu’na eklenen geçici 16 ncı madde uyarınca 02.01.2019 tarihinde yapı kayıt belgesinin alındığı sabit olan somut olayda; mahkemece davalı yükleniciye ruhsata aykırılıkların giderilmesi için makul ve yeterli süre verilip verilmediği, davalıya inşaatı yasal hâle getirip iskân ruhsatı alması için gerekli işlemleri yapması amacıyla vekâletname vermeyen kat maliklerinin yerine geçmek üzere yetki ve yeniden süre verilmesinin gerekip gerekmediği, yükleniciye tekrar süre verilmesinin davacının mağduriyetine neden olup olmayacağı ve dürüstlük kuralına aykırılık oluşturup oluşturmayacağı noktasında toplanmaktadır. III. GEREKÇE 18. Bilindiği üzere eser sözleşmesinin bir türü olan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi; bir yönüyle arsa sahibinin koşullar gerçekleştiğinde sahibi olduğu taşınmazın mülkiyetinin bir kısmını yükleniciye devretmesini öngörürken, diğer yönüyle de, yüklenicinin yapacağı inşaat bakımından arsa sahibine karşı yükümlülüklerini gösteren, tapulu taşınmazın mülkiyetinin bir kısmının devrine ilişkin vaadi ve eser sözleşmesini içeren, iki tipli-karma bir sözleşmedir. Başka bir anlatımla yüklenici yönünden inşaat yapma yükümlülüğünü, arsa sahibi yönünden ise tapuda pay intikal ettirme yükümlülüğünü içeren arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi, hem inşaat yapma hem de satış vaadi sözleşmesini bünyesinde birleştiren özel bir sözleşme türüdür. 19. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin konusu, arsa sahibinin maliki olduğu arsa üzerine yapılacak bina inşaatıdır. Yüklenici, finansmanını sağlayarak, lüzumunda sanat, beceri ve emek sarfıyla bir bina (inşaat) meydana getirmeyi üstlenirken, arsa sahibi de buna karşılık arsa payı devri suretiyle bir bedel ödemeyi borçlanmaktadır. Bu sözleşmede ücret (bedel) arsa sahibi tarafından ayın olarak ödenmektedir. 20. Türk Hukuk Lûgatında da arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin hukukî niteliği itibariyle taşınmaz satış sözleşmesi ile eser sözleşmesinden oluşan karma bir sözleşme türü olduğu vurgulanmıştır (Türk Hukuk Lûgatı, Türk Hukuk Kurumu, Cilt I, Ankara 2021, s. 669). 21. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde yüklenici özen borcunun gereği olarak inşaatı sözleşme ve ekleri, tasdikli projesi, yapı ruhsatı ve imara uygun olarak yapıp süresi içinde teslim etmekle yükümlüdür. 22. Bu noktada uyuşmazlığın çözümü açısından 7143 sayılı Kanun ile 3194 sayılı İmar Kanunu'na eklenen geçici 16 ncı madde uyarınca yapı kayıt belgesi alınması durumunda bu belgenin sağladığı statüye ilişkin açıklama yapılmasında yarar vardır. 23. 7143 sayılı Kanun ile 3194 sayılı İmar Kanunu'na geçici 16 ncı madde eklenmiş ve maddenin ilk fıkrası, afet risklerine hazırlık kapsamında ruhsatsız veya ruhsat ve eklerine aykırı yapıların kayıt altına alınması ve İmar Barışının sağlanması amacıyla, 31.12.2017 tarihinden önce yapılmış yapılar için Çevre ve Şehircilik Bakanlığı ve yetkilendireceği kurum ve kuruluşlara 31.10.2018 tarihine kadar başvurulması, bu maddedeki şartların yerine getirilmesi ve 31.12.2018 tarihine kadar kayıt bedelinin ödenmesi hâlinde yapı kayıt belgesi verilebileceği düzenlemesini içermektedir. 24. "Yapı kayıt belgesi” ifadesi, hukukumuza ilk olarak 3194 sayılı İmar Kanunu’na eklenen geçici 16 ncı maddesi ile girmiştir. 3194 sayılı İmar Kanunu’na eklenen geçici 16 ncı maddenin gerekçesi de “afet risklerine hazırlık kapsamında ruhsatsız, ruhsat ve eklerine aykırı veya imar mevzuatına aykırı yapıların kayıt altına alınması ile dönüşüm projelerine finans sağlanarak, dönüşümün daha hızlı ve etkin yapılması amacıyla 31.12.2007 tarihinden önce yapılmış yapıların, yapı sahiplerinin müracaatları üzerine ve beyanına göre hazırlanacak yapı kayıt sistemine işlenmesi, bu yapılara su, elektrik ve doğalgaz bağlanabilmesi için yargı ve belediyelerdeki iş yükünün azaltılabilmesi için alınmış yıkım kararlarından ve tahsil edilmeyen para cezalarından vazgeçilmesi, maliklerin yarısının muvafakatinin bulunması hâlinde yapı kullanma izin belgesi aranmaksızın cins değişikliği ve kat mülkiyeti tesis edilebilmesi” olarak belirtilmiştir. 25. Anılan madde, bir bütün olarak gerekçesi ile birlikte değerlendirildiğinde, imara aykırı yapılarla ilgili bu belgenin başvuru sonucu verilmesiyle yapının kullanılması ile ilgili maliklere bir yetki verildiği, yapının kullanımı ve zilyetliği hususunda idari bir statü sağlandığı anlaşılmaktadır. Yapı kayıt belgesi verilmekle sağlanan bu statü, imar mevzuatına aykırı olması nedeniyle korunmayan ve aslında yıkılması gereken bir yapının kullanılması konusunda yapı malikine idare tarafından bir koruma sağlamaktadır (Hukuk Genel Kurulunun 31.01.2024 tarihli ve 2023/(15)6-843 Esas, 2024/45 Karar sayılı kararı). 26. Yapı kayıt belgesi alan yapılar, tıpkı ruhsatlı ve iskânlı yapılar gibi yasal hâle gelmekte ve bu belge verildikten sonra 3194 sayılı İmar Kanunu uyarınca alınmış yıkım kararları ile tahsil edilemeyen idari para cezaları iptal edilerek yıkım ve para cezası kararlarının infazı ortadan kalkmaktadır (3194 s. K. geçici md.16/4). 27. 3194 sayılı İmar Kanunu’nun 30 uncu maddesinde, yapının kullanılması yapı kullanma izin belgesi (iskân ruhsatı) alınması koşuluna bağlanmış; aynı Kanun'un 31 inci maddesinde de, inşaatın bitme gününün kullanma izninin verildiği tarih olduğu belirtilerek kullanma izni verilmeyen ve alınmayan yapılara izin alınıncaya kadar elektrik, su ve kanalizasyon hizmetlerinin verilmeyeceği, ancak yapı kullanma izin belgesi alan bağımsız bölüm sahiplerinin bu hizmetlerden faydalandırılacağı hükme bağlanmıştır. 3194 sayılı Kanun'un geçici 16 ncı maddesinin üçüncü fıkrasında ise, yapı kayıt belgesinin yapının kullanım amacına yönelik olduğu düzenlenerek yapı kayıt belgesi alan yapılara, talep hâlinde ilgili mevzuatta tanımlanan ait olduğu abone grubu dikkate alınarak geçici olarak su, elektrik ve doğalgaz bağlanabileceği belirtilmiştir. 28. 3194 sayılı İmar Kanunu’nun geçici 16/5 inci maddesinde; "Yapı ruhsatı alıp da yapı kullanma izin belgesi almamış veya yapı ruhsatı bulunmayan yapılarda, Yapı Kayıt Belgesi ile maliklerin tamamının muvafakatinin bulunması ve imar planlarında umumi hizmet alanlarına denk gelen alanların terk edilmesi hâlinde yapı kullanma izin belgesi aranmaksızın cins değişikliği ve kat mülkiyeti tesis edilebilir." Şeklinde yapı kayıt belgesi alınması hâlinde cins değişikliği ve kat mülkiyeti tesis edilebileceği düzenlenmekle birlikte aynı Kanun’un geçici 21 inci maddesine göre yapı kayıt belgesi alınan yapılarda, ilâve inşaat alanı ihdas edilmemek şartıyla, 634 sayılı Kat Mülkiyeti Kanunu'na göre güçlendirme kararı alınarak güçlendirme de yapılabilecektir. 29. Görüldüğü gibi, Kanun aslında yapı kayıt belgesini, kat mülkiyeti kurulabilmesi için gerekli olan “Yapı Kullanma İzin Belgesi” yerine kabul etmekte ve yapı kayıt belgesine iskân ruhsatı ile aynı fonksiyonu yüklemektedir. Başka bir anlatımla yapı kayıt belgesi sahibi bu belgeye istinaden imara aykırı olan yapıyı sanki hiçbir aykırılık yokmuş gibi kat mülkiyetine dönüştürebilmekte, her bağımsız bölümü kat mülkiyeti kütüğüne kaydedebilmekte ve bu mülkiyet üzerinde bir malikin kullanabileceği tüm hakları kullanabilmektedir. 30. Ayrıca 3194 sayılı İmar Kanunu’nun geçici 16/10 uncu maddesinde yapı kayıt belgesinin, yapının yeniden yapılmasına veya kentsel dönüşüm uygulamasına kadar geçerli olduğu, yapı kayıt belgesi düzenlenen yapıların yenilenmesi durumunda yürürlükte olan imar mevzuatı hükümlerinin uygulanacağı ve yapının depreme dayanıklılığı hususunun malikin sorumluluğunda olduğu belirtilmiş ve bu ifadeler bir “kısıtlama” gibi sunulmuş ise de, aslında anılan hususlar, normal imara uygun yapılar için de geçerli olduğundan yapı kayıt belgesinin ilgili yapıyı imar mevzuatına uygun hâle getirmesi özelliğine etki etmeyecektir. 31. Hemen belirtilmelidir ki, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun (TMK) 683 üncü maddesinde mülkiyet hakkının içeriği, bir şeye malik olan kimsenin hukuk düzeninin sınırları içinde, o şeyi dilediği gibi kullanma, yararlanma ve tasarrufta bulunma yetkisine sahip olduğu şeklinde düzenlenmiştir. 32. Yapı kayıt belgesi ile ilgili bu açıklamalardan anlaşılacağı üzere yapı kayıt belgesi sahibi; yapıyı kullanma, yararlanma ve tasarrufta bulunma haklarına sahip olduğuna göre, yapı kayıt belgesi alınan bir yapı, kural olarak İmar Kanunu’na uygun bir yapı olarak kabul edilmelidir. Aslında Kanun Koyucu bazı çekincelerle açıkça adını koymamış olsa bile, yapı sahiplerine sunulan imkânlar dikkate alındığında 3194 sayılı İmar Kanunu’nun geçici 16 ncı maddesi, “bedel karşılığı imar affı” niteliğinde bir düzenlemedir. Yapı kayıt belgesi Kanunla yeni bir durum yaratarak yapıyı yasal hâle getiren yeni bir hukuki olgu meydana getirmiş, binanın yasal olmamasına bağlanan hukuki ve cezai yaptırımları ortadan kaldırmak suretiyle bu tür yapılara yapı kullanma izin belgesinin sahip olduğu tüm olanakları sağlayan hukuki bir statü kazandırmıştır. Ancak, bir yapının yapı kullanma iznine (iskân ruhsatına) sahip olması ile yapı kayıt belgesine sahip olması arasında piyasada bir değer düşüklüğü varsa bu değer ile sözleşmeye göre eksik ve ayıplı işlerin bedelinden yüklenici sorumlu tutulmalıdır. 33. Yapı kayıt belgesi TMK'nın 683 üncü maddesinin bir malike tanıdığı tüm hakları sağladığı için, bu hakları “yok hükmünde” saymak, öncelikle 3194 sayılı İmar Kanunu’nun geçici 16 ncı maddesine aykırı olacağı gibi kullanılan ve kullanılmaya devam edilecek olan ve anılan Kanun'un ekonomik değer atfettiği yapının “ekonomik değerinin olmadığı” kabul edilerek sözleşme feshedilmek suretiyle tüm yapının arsa sahiplerine terk edilmesi ve yükleniciye yaptığı işin karşılığının verilmemesi de hakkaniyete uygun düşmeyecektir. Ayrıca tapuya güvenerek ve iyiniyetli olarak hisse veya bağımsız bölüm satın alan üçüncü kişi davalıların da tapularının iptal edilerek arsa sahipleri adına tescil edilmesi TMK'nın 1023 üncü maddesine aykırı olacaktır. 34. Tüm bu maddi ve hukuki olgular ışığında somut olay değerlendirildiğinde; mahkemece mahallinde keşif yapılmak suretiyle iki ayrı bilirkişi heyetinden alınan ve birbirini doğrulayan raporlarda, taraflar arasında düzenlenen 05.09.1986 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin konusu olan bina için henüz iskân ruhsatının alınmadığı, ancak projeye ve imara aykırı unsurlar taşımasına rağmen inşaatın bitirildiği, tüm bağımsız bölümlerde fiili iskânın 1991 yılından beri devam ettiği, davacı arsa sahibinin de sözleşmeye göre kendisine isabet eden dairelerini teslim alarak fiilen 1991 yılından itibaren kullandığı, sözleşmeye ve projeye aykırı imalatların yıkılarak tasdikli projeye uygun ve yasal hâle getirilmesinin mümkün olduğu belirtilmiştir. 35. Öte yandan mahkemece yapılan yargılama aşamasında ruhsata ve imara aykırılıkların giderilmesi amacıyla sözleşme konusu yapının tamamını kapsayacak şekilde 02.01.2019 tarihinde 7143 sayılı Kanun’un 16 ncı maddesi ile 3194 sayılı İmar Kanunu’na eklenen geçici 16 ncı madde uyarınca yapı kayıt belgesinin alınarak dosyaya sunulduğu, Beşiktaş Belediyesinin 01.09.2021 tarihli yazısında da alınan yapı kayıt belgesinin dava konusu taşınmaza ait aykırılıkları kapsadığının belirtildiği anlaşılmaktadır. 36. Bu durumda mahkemece iskân ruhsatı yerine alınan yapı kayıt belgesi dikkate alınarak; yapının, yapı kullanma izin belgesine (iskân ruhsatına) sahip olması ile yapı kayıt belgesine sahip olması arasında piyasada bir değer düşüklüğü varsa bu değer bilirkişi aracılığıyla tespit edilerek ve yükleniciye depo ettirilmek suretiyle sözleşme gereğince yükleniciye bırakılması gereken bağımsız bölümler belirlendikten sonra yapılacak değerlendirmeye göre, inşaattaki ayıp ve eksikliklerin giderilebilir mahiyette olduğu da gözetilerek varılacak sonuca uygun bir karar verilmesi gerekirken, yapı kayıt belgesinin imara aykırılığı gidermeyeceği, davalı yükleniciye inşaatı yasal hâle getirip iskân ruhsatı alması için birden fazla kez süre tanındığı, yeniden süre verilmesinin arsa sahibinin mağduriyetine neden olacağı ve dürüstlük kuralına aykırılık oluşturacağı gerekçesiyle direnme kararı verilmesi doğru olmamıştır. 37. Hukuk Genel Kurulunda yapılan birinci görüşme sırasında; dosya kapsamında bulunan Beşiktaş Belediyesinin 29.04.2013, 03.08.2015 ve 31.08.2015 tarihli yazılarına göre sözleşme konusu binada kaçak olarak fazladan inşa edilen ve belediyece yıkım kararı verilen ikinci bodrum katın uygun bir dolgu malzemesiyle doldurularak iptal edilip tasdikli projeye uygun hâle getirilmesinden sonra ilgililer tarafından müracaat edilmesi durumunda meri imar mevzuatına göre gerekli değerlendirme yapılarak yapı kullanma izin belgesi verilebileceğinin ve tüm hissedarların plan değişikliği yapılmasına dair muvafakatnameleri ile başvurulması gerektiğinin belirtilmesi karşısında binanın yasal hâle getirilmesinin mümkün olduğu, mahkemece davalı yükleniciye inşaatı yasal hâle getirip iskân ruhsatı alması için gerekli işlemleri yapması amacıyla vekâletname vermeyen kat maliklerinin yerine geçmek üzere yetki ve yeniden makul süre verilmesi gerektiği gerekçesiyle Özel Dairenin üçüncü bozma kararında açıklandığı gibi kararın bozulması gerektiği görüşü ileri sürülmüş ise de, bu görüş yukarıda açıklanan nedenlerle Kurul çoğunluğu tarafından benimsenmemiştir. 38. Hukuk Genel Kurulunda yapılan son görüşme sırasında; 7143 sayılı Kanun ile 3194 sayılı İmar Kanunu’na eklenen geçici 16 ncı maddesinde yer alan düzenlemeler dikkate alındığında yapı kayıt belgesinin iskân ruhsatı (yapı kullanma izin belgesi) yerine geçmeyeceği ve yapının yeniden yapılmasına veya kentsel dönüşüm uygulamasına kadar geçerli olup yapının kullanılmasına ilişkin geçici bir statü sağladığı, imara aykırı yapının yapı kayıt belgesiyle yasal hâle geldiğinden bahsedilemeyeceği, davalı yükleniciye ruhsata aykırılıkları gidererek inşaatı yasal hâle getirmesi için makul süre verilip fırsat tanınmasına rağmen yüklenicinin edimini ifa etmediği ve iskân ruhsatını hâlen almadığı, bu nedenle hukuken geçerli bir teslimden söz edilemeyeceği ve yüklenicinin temerrüdünün sabit olduğu, yükleniciye yeniden yetki verilmesinin ve süre tanınmasının dürüstlük kuralı ile bağdaşmayacağı, taraflar arasında düzenlenen sözleşmenin tarihi, binanın teslimi için kararlaştırılan süre ve davanın açıldığı tarih nazara alındığında aradan geçen bunca yıla rağmen yüklenicinin hâla yükümlülüklerini yerine getirmediği, yükleniciye birden fazla kez süre tanındığı ve tekrar süre verilmesinin arsa sahibinin mağduriyetine neden olacağı gerekçesiyle direnme kararının usul ve yasaya uygun olup onanması gerektiği görüşü ileri sürülmüş ise de, bu görüş yukarıda açıklanan nedenlerle Kurul çoğunluğunca benimsenmemiştir. 39. Hâl böyle olunca; direnme kararının yukarıda açıklanan ilâve gerekçe ve nedenlerle bozulması gerekmiştir. 40. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır. IV. KARAR Açıklanan sebeplerle; Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının yukarıda belirtilen ilâve gerekçe ve nedenlerden dolayı, 6217 sayılı Kanun’un 30 uncu maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na eklenen “Geçici Madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429 uncu maddesi gereğince BOZULMASINA, İstek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, Aynı Kanun’un 440 ıncı maddesi uyarınca kararın tebliğ tarihinden itibaren on beş gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 09.10.2024 tarihinde yapılan ikinci görüşmede oy çokluğuyla karar verildi. "K A R Ş I O Y" Dava; arsa sahibi tarafından yüklenici aleyhine açılan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin feshine ilişkindir. Mahkemece ilk kararda; 05.09.1986 tarihli sözleşme konusu inşaatın projeye ve imara aykırı olduğu, 10 bağımsız bölüm olması gerekirken davalının 12 bağımsız bölüm yaptığı, davalının sözleşme şartlarına uygun şekilde inşaatı yapmadığı ancak inşaatın bitirildiği ve tarafların binada ikamet ettikleri, sözleşme üzerinden 27 yıldan fazla süre geçmekle sözleşme konusunun sona erdiği, davacının uğradığını iddia ettiği zararlara ilişkin olarak tazminat talebinde bulunma hakkı varken sözleşmenin feshini talep etmesinin yerinde olmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. Taraf vekillerinin temyizi üzerine Özel dairece; davalı vekilinin temyiz itirazlarının reddine, davacı vekilinin temyiz itirazlarına gelince, binanın iskân ruhsatının henüz alınmadığı, sözleşmede 10 bağımsız bölüm öngörülmesine rağmen 12 bağımsız bölüm yapıldığı ve bir kısım projeye aykırı imalatlar bulunduğu ve inşaatla ilgili yapı tatil tutanaklarının düzenlendiği anlaşılmakla, mahkemece ilgili belediyesinden yapılan inşaatla ilgili belediye işlem dosyasının getirtirilerek gerekirse mahallinde yeniden keşif ve bilirkişi incelemesi yapılmak suretiyle İnşaattaki sözleşme, tasdikli proje, inşaat ruhsatı ve imara aykırılıkların tadilat ruhsat ya da projesi alınmak ya da bu kısımlar yıkılmak suretiyle giderilmesinin mümkün olup olmadığı saptanarak mümkün olması hâlinde davalı yükleniciye inşaatın yasal hâle getirilmesi ve iskân ruhsatının alınması için makul bir süre verilerek bunun sonucuna uygun bir karar verilmesi inşaatın yasal hâle getirilmesinin mümkün olmaması hâlinde teslim iskân koşuluna bağlandığı, iskân alınmadığı ve inşaatın ruhsat tasdikli proje ile imara aykırı yapılmış olması sebebiyle hukuken geçerli teslimin gerçekleşmediği ve yüklenici temerrüdünün gerçekleştiği kabul edilerek davanın kabulüne karar vermesi gerekirken eksik inceleme ve yanlış değerlendirme sonucu yazılı gerekçe ile davanın reddi doğru olmamış, kararın bozulmasına karar verilmiştir. Mahkemece bozmaya uyularak verilen ikinci kararda; belediyeden imar işlem dosyasının getirildiği, mahallinde yeniden keşfe bilirkişi incelemesi yapılarak sözleşme, tasdikli proje, inşaat ruhsatı ve imara aykırılıkların tadilat ruhsatı alınarak ya da bu kısımların yıkılması suretiyle giderilmesinin mümkün olup olmadığını saptandığı, yükleniciye inşaatın yasal hâle getirilmesi için makul süre verilmesine rağmen yüklenici tarafından inşaatın yasal hâle getirilmediği gerekçesiyle davanın kabulü ile sözleşmenin feshine karar verilmiştir. Davalı vekilinin temyizi üzerine Özel dairece; dosya ile ilgili karar verildikten sonra İmar Barışı olarak da nitelendirilen 7143 sayılı Kanun'un geçici 16 ncı maddesine göre kaçak yapılarla ilgili bir düzenlemeye gidilmiştir, mahkemece davanın kabulü ile sözleşmenin feshine karar verilmiş ise de davalı yüklenici vekilinin 29.01.2019 tarihli dilekçesinde, İmar Kanunu'na eklenen geçici 16 ncı madde gereği İstanbul Çevre ve Şehircilik Müdürlüğüne başvurarak yapı kayıt belgesi almış olduğu ve bir suretini dilekçe ekinde sunduğu dosya kapsamından anlaşılmıştır. Bu durumda İmar Barışı olarak da nitelendirilen 7143 sayılı Kanun'un 16 ncı maddesi gereğince ruhsata ve imara aykırılıkların giderilmesi konusunda davalı tarafça müracaat yapıldığına göre mahkemece anılan mevzuat uyarınca yapılan müracaatın sonucuna göre bir karar verilmesi için kararın resen bozulması gerekmiştir. Bozma nedenine göre davalı vekilinin sair temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine gerek görülmemiştir gerekçesiyle karar bozulmuştur. Mahkemece; bozmaya uyularak verilen üçüncü kararda, yapılan binanın yasal hâle getirilerek iskân ruhsatı alınmasının mümkün olmayacağı, yapı kayıt belgesi alınması işleminin idare tarafından kaçak yapının kullanılmasına imkân tanıdığı ve imara ilişkin yürürlükte bulunan mevzuatta herhangi bir değişiklik yapmadığı, iskân alınmayan ya da alınamayan yapının yasal hâle geldiğinden söz edilemeyeceği yapı kayıt belgesinin alınmış olup olmamasının sözleşme kapsamında karşılıklı edimlerin ifasına bir etkisinin bulunmadığı ve sözleşmenin geriye etkili fesih istemi şartlarının oluştuğu gerekçesiyle davanın kabulü ile sözleşmenin feshine karar verilmiştir. Davalı vekilinin temyizi üzerine Özel dairece; davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının yerinde görülmediği, davanın arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin fesih istemine ilişkin olduğu, Yargıtay kapatılan 15. Hukuk Dairesinin 2008/1420 Esas, 2009/1294 Karar sayılı ilâmı ile inşaatın yasal hâle getirilmesi ve iskân ruhsatı alınmasının mümkün olması hâlinde yükleniciye makul süre verilmesi için verilen bozma kararından sonra Belediye Başkanlığı 29.04.2013 tarihli cevabı yazısında, 2. Bodrum katına uygun bir dolgu malzemesiyle doldurularak tasdikli projeye uygun hâle getirilmesinden sonra müracaat hâlinde mer’i mevzuata göre değerlendirme yapılarak iskân belgesi verilebileceğini belirtmiştir. Yine dosyada mevcut Belediye Başkanlığının 03.08.2015 tarihli davalı yükleniciye yazılan cevabı yazıda, binanın blok şeklinin yürürlükteki plana uymadığı anlaşılmıştır, tadilat projesinin onaylanabilmesi için plan tadilatı yapılması gerekmekte olduğu 31.08.2015 tarihli cevapta ise tüm hissedarların plan değişikliği yapılmasına dair muvafakatnameleri ile başvurulması gerektiği belirtilmiştir kat maliklerinin bir kısmının davaya vekâlet verdiği hâlde bir kısım kat maliklerinin davaya vekâlet vermediği anlaşılmıştır. Bu durumda mahkemece davalı yükleniciye inşaatın yasal hâle getirilip iskân ruhsatı alınması için gerekli işlemleri yapması amacıyla vekâlet vermeyen kat maliklerinin yerine geçmek üzere yetki ve makul süre verilmesi verilen yetki ve süre sonunda inşaatın yasal hâle getirilerek iskân ruhsatının alınmaması hâlinde ise davanın şimdiki gibi reddine (doğrusu kabulüne) karar verilmesi gerekirken davalı yükleniciye gerekli yetki verilmeden davanın reddi (doğrusu kabulü) doğru olmamış olmamıştır gerekçesiyle karar bozulmuştur. Davacı mirasçıları vekilinin karar düzeltme istemi oy çokluğuyla reddedilmiştir. Karşı oy yazısında; mahkemece ….yükleniciye inşaatın yasal hâle getirilmesi için makul süre verilmesine rağmen yüklenici tarafından inşaatın yasal hâle getirilmediği gerekçesiyle davanın kabulü ile sözleşmenin feshine karar verilmiştir. Anılan karar usül ve yasaya uygundur, taraflar arasındaki sözleşme 1986'da düzenlenmiştir, dava 01.08.2005 tarihinde açılmıştır toplanan delillere göre yapılan binanın yasal hâle getirilerek iskân ruhsatının alınması mümkün görülmemektedir yapı kayıt belgesi yapının yeniden yapılmasına veya kentsel dönüşümüne kadar geçerlidir. Düzenlemenin amacı da yapının yeniden yapılmasına kadar kullanımına idare tarafından imkân sağlanmasından ibarettir. Bu düzenleme ile imara ilişkin yürürlükte bulunan mevzuatta herhangi bir değişiklik yapılmamıştır. Sonuç olarak açılan derdest davada teslimin iskân koşuluna bağlandığı, inşaatın imara aykırı olarak yapıldığı, iskânın hâlen alınamadığı, bu nedenlerle hukuken geçerli bir teslimin gerçekleşmediği ve yüklenici temerrüdünün gerçekleştiği anlaşılmakla sözleşmenin geriye etkili fesih isteminin şartları oluşmuştur gerekçesiyle, davacı mirasçıları vekilinin karar düzeltme isteminin kabulü ile kararın onanması gerektiği görüşünde olduğu belirtilmiştir. Mahkemece, yapı kayıt belgesinin yalnızca yapının kullanım amacına yönelik olduğu ve imara aykırı yapının yapı kayıt belgesi ile imara uygun hâle gelmesinden bahsedilemeyeceği, davalı yükleniciye sözleşme konusu inşaatı fiili ve hukuki olarak teslime hazır hâle getirmesi için makul süre tanınmasına rağmen yapılan binanın yasal hâle getirilmediği ve iskân ruhsatının alınmadığı, hukuken geçerli bir teslimden söz edilemeyeceği, yüklenicinin temerrüdünün sabit olduğu yükleniciye yeniden yetki verilmesinin ve süre tanınmasının dürüstlük kuralıyla bağdaşmayacağı taraflar arasında düzenlenen sözleşmenin tarihi ve binanın teslimi için kararlaştırılan süre ile davanın açıldığı tarih nazara alındığında bunca yıla rağmen yüklenicinin yükümlülükleri yerine getirmediği yükleniciye birden fazla süre tanındığı ve tekrar süre verilmesinin davacının mağduriyetine neden olup dürüstlük kuralıyla bağdaşmayacağı gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir. Direnme kararı davalı vekilince temyiz edilmiştir. Davaya konu binanın kat mülkiyeti bakımından hukuki durumu incelendiğinde; ana taşınmazda kat irtifakının kurulduğu ve binanın tüm bağımsız bölümlerinin davanın tarafları dahil olmak üzere kullanıldığı dosyadan sabit olmakla, Kat Mülkiyeti Kanunu 17 nci maddesinin üçüncü fıkrasına göre; “…Kat irtifakı kurulmuş gayrimenkullerde yapı fiilen tamamlanmış ve bağımsız bölümlerin üçte ikisi fiilen kullanılmaya başlanmışsa, kat mülkiyetine geçilmemiş olsa dahi ana gayrimenkulün yönetiminde kat mülkiyeti hükümleri uygulanır.” hükmüne göre kat mülkiyetine geçilmemiş olsa dahi ana gayrimenkulün yönetiminde kat mülkiyeti hükümleri uygulanacaktır. Şu hâlde kat irtifak sahiplerinin bir kısmının davalı yükleniciye vekâlet verdiği, kalan 6 Kat irtifak sahibinin vekâlet vermediği anlaşılmakla, davalı yükleniciye inşaatın yasal hâle getirilip iskân ruhsatı alınması için gerekli işlemleri yapması amacıyla vekâlet vermeyen kat maliklerinin yerine geçmek kaydıyla yetki ve makul süre verilmesi doğru görülmemiş, kat mülkiyetine geçmiş sayılan binada kat irtifak sahiplerine ve yöneticiye tanınmayan bir yetkinin yükleniciye verilmiş olması yasaya aykırı olduğu gibi yüklenicinin de vekâlet vermeyen kat irtifak sahiplerinin yerine geçerek onların iradesi yerine tasarrufta bulunma yetkisini kullanamayacağı açıktır. İmar Kanunu geçici 16 ncı maddesine ilişkin olarak yeniden değerlendirme yapılması istenilmiş ise de Mahkemenin üçüncü kararında bu hususta değerlendirme yapılıp yapı kayıt belgesi alınması işleminin idare tarafından kaçak yapının kullanılmasına imkân tanıdığı ve imara ilişkin yürürlükte bulunan mevzuatta herhangi bir değişiklik yapmadığı, iskân alınmayan ya da alınamayan yapının yasal hâle geldiğinden söz edilemeyeceği, yapı kayıt belgesinin alınmış olup olmamasının sözleşme kapsamında karşılıklı edimlerin ifasına bir etkisini bulunmadığı ve iskân ruhsatı alınması mümkün olmayan binada sözleşmenin geriye etkili feshi şartlarının oluştuğu gerekçesiyle davanın kabulüne karar verildiğinden ve bir sonraki kararda aynı hususlar genişletilerek vekâlet vermeyen kat maliklerinin yerine geçilerek işlemlerin tamamlanmasına ilişkin üçüncü bozmadan sonra yine mahkemece önceki bozma ilâmlarına ve yapılan ihtaratlara dayanılarak davalı yükleniciye inşaatın fiili ve hukuki olarak teslime hazır hâle getirilmesi için makul süre tanınmasına rağmen yasal hâle getirilmediği, iskân ruhsatının alınmadığı, hukuken geçerli bir teslimin bulunmadığı yüklenicinin temerrüdünün sabit olduğu, yükleniciye yeniden yetki verilmesi ve süre tanınmasının dürüstlük kuralıyla bağdaşmayacağı aradan geçen bunca yıla rağmen birden fazla süre tanınmasına rağmen yüklenicinin yükümlülüklerini yerine getirmediği tekrar süre verilmesinin dürüstlük kuralıyla bağdaşmayacağı, Yapı kayıt belgesi, yapının yeniden yapımı ve kentsel dönüşüme kadar geçerli sadece kullanım hakkı tanıyan geçici bir statü verir, imarsız bir yeri imarlı hâle getiremez. Bozma ilâmının temelinde İmar Barışı ile eklenen geçici 16 ncı maddeye göre bir imar affı getirildiği görüşüne katılmak mümkün değildir. Yapı kayıt belgesi mülkiyet hakkı bahşeden kalıcı bir belge değildir, yapı kayıt belgesi yapının yeniden yapılmasına veya kentsel dönüşümüne kadar geçerlidir, düzenlemenin amacı da yapının yeniden yapılmasına kadar kullanımına idare tarafından imkân sağlanmasından ibarettir. Bu düzenleme ile imara ilişkin yürürlükte bulunan mevzuatta herhangi bir değişiklik yapılmamıştır. Sonuç olarak açılan derdest davada teslimin iskân koşuluna bağlandığı, inşaatın imara aykırı olarak yapıldığı iskânın hâlen alınamadığı, bu nedenlerle hukuken geçerli bir teslimin gerçekleşmediği ve yüklenici temerrüdünün gerçekleştiği anlaşılmakla sözleşmenin geriye etkili fesih şartları oluşmuştur. Yargıtay 3. Hukuk Dairesinin İçtihatlarında; 2023/188 Esas,1730 Karar sayılı ilâmında ”Geçiçi abonelik tesisi davasında… 18.05.2018 tarihli ve 30425 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren, 7143 sayılı Kanun ile 3194 sayılı İmar Kanunu’na eklenen geçici 16 ncı maddenin birinci fıkrasıyla…Açıklanan bu kanun değişikliğiyle; yapı kayıt belgesi, yapının kullanılmasına ilişkin geçici statü sağlamış, yapının bu statü ile imara aykırı olmasına karşın idare tarafından kullanılmasına ve talep hâlinde geçici olarak doğalgaz bağlanmasına izin verilmiş, ayrıca yapının yenilenmesi durumunda yürürlükte olan imar mevzuatı hükümlerinin uygulanması öngörülmüştür…dava konusu taşınmazın 3194 sayılı İmar Kanun'un ve 634 sayılı Kat Mülkiyeti Kanunu'nun ilgili maddeleri gereğince niteliğinin mesken olarak yasal hâle getirilip tapuya tescil edilemeyeceğinin belirlenmiş olmasına ve yapı kayıt belgesi bulunmamasına, …. davacı vekilinin temyiz itirazlarının reddi ile usul ve kanuna uygun bulunan kararın onanmasına karar vermek gerekmiştir. Dairenin benzer içtihadı 2023/2463 Esas, 2024/584 Karar sayılı ilâmı. Elektrik, su, doğalgaz aboneliği tesisinde yapı kayıt belgesinin abonelik verilmesini sağladığı ancak iskân ruhsatı anlamına gelmediği, İmar Barışı Yasası'nın geçici 16 ncı maddesinin sonuçlarının kalıcı olduğu mülkiyet hakkını etkisizleştirdiği, deprem riskiyle her an karşı karşıya kalan ülkemizde, insanları, canlıları depremden koruyacak inşaatların yapılmasını ve buna yönelik imar uygulamalarını bertaraf ederek depremle oluşacak can ve mal kaybını artmasına yol açacağı açıktır. Yukarıda açıklanan sebeplerle; davalılar vekilinin direnme kararına temyiz itirazlarının reddi ile kararın Onanması gerektiği görüşünde olduğumuzdan Sayın Çoğunluğun ilave bozma kararına iştirak edilmemiştir.

Madde 706- Taşınmaz mülkiyetinin devrini amaçlayan sözleşmelerin geçerli olması, resmî şekilde düzenlenmiş bulunmalarına bağlıdır. Ölüme bağlı tasarruflar ve mal rejimi sözleşmeleri, kendilerine özgü şekillere tâbidir. 2. İşgal

MADDE 12- Sözleşmelerin geçerliliği, kanunda aksi öngörülmedikçe, hiçbir şekle bağlı değildir. Kanunda sözleşmeler için öngörülen şekil, kural olarak geçerlilik şeklidir. Öngörülen şekle uyulmaksızın kurulan sözleşmeler hüküm doğurmaz. II. Yazılı şekil 1. Yasal şekil a. Kapsamı

6. Hukuk Dairesi         2023/2979 E.  ,  2024/340 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ : … Bölge Adliye Mahkemesi 5. Hukuk Dairesi Taraflar arasındaki tapu iptali ve tescil davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın usulden reddine karar verilmiştir. Kararın davalılar …, … ve … vekillerince istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince davalı … vekilinin, davalı … vekilinin ve davalı … vekilinin istinaf başvurularının 6100 sayılı HMK'nın 353/1-b.1 maddesi gereğince esastan reddine, davalılar … vekilinin ve davalı … vekilinin istinaf başvurularının kabulüne karar verilmiştir. Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalı … vekilince duruşma istemli temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, 23.01.2024 tarihinde duruşma yapılmasına ve duruşma gününün taraflara davetiye ile bildirilmesine karar verilmiştir. Belli edilen günde davalılardan … vekili Avukat … geldi. Tebligata rağmen diğer taraflardan gelen olmadığı anlaşılmakla duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatın sözlü açıklaması dinlenildikten sonra işin incelenerek karara bağlanması için uygun görülen saatte Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlenerek dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü: I. DAVA Davacı arsa sahipleri vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili arsa sahipleri ile davalı yüklenici şirket arasında imzalanan … 4. Noterliği'nin 11/05/2016 tarihli 10275 yevmiye numaralı arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca davalı yüklenicinin … ili, … ilçesi, … Mahallesinde kain tapunun 19788 ada, 1 parsel sırasında kayıtlı taşınmaz üzerine 20 adet villa yapım işini üstlendiğini, davacı arsa sahiplerinin avans olarak dava konusu taşınmazdaki paylarını davalı yüklenicinin temsilcisi davalı …'ya devrettiklerini, sözleşmeye göre yüklenicinin 24 ay içinde villaları teslim etmesi gerekirken sözleşmenin üzerinden yaklaşık 3 yıl geçmiş olmasına rağmen, halen inşaatı tamamlayamadığını, davalı yüklenici şirketin içine düşmüş olduğu maddi zorluklar sebebiyle sözleşmeden kaynaklanan teslim borcunu ifa edebilmesinin mümkün olmadığını, davalı yüklenici şirketin 4 adet villayı diğer davalı üçüncü kişilere sattığını ileri sürerek, sözleşmenin geriye etkili şekilde feshi ile, dava konusu … ili, … ilçesi, … Mahallesinde kain tapunun 19788 ada, 1 parsel sırasında kayıtlı taşınmazda kurulan irtifak tapusunun iptali ile davacı arsa sahipleri adına tapuda tesciline karar verilmesini talep etmiştir. II. CEVAP 1. Davalı … vekili cevap dilekçesinde özetle; 1 nolu bağımsız bölümü dava dışı … İnşaat … Ltd Şti’den satın aldığını, yüklenici şirketten satın almadığını, dava konusu taşınmazın tapu kaydı üzerine arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin şerh edilmediğini, bu nedenle iyiniyetli üçüncü kişi olan müvekkilinin kazanımının TMK'nın 1023. maddesi uyanınca korunması gerektiğini belirterek davanın reddini talep etmiştir. 2. Davalı … vekili cevap dilekçesinde özetle; davalı şirketi devralan şahıs olarak davacılar ile herhangi bir arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine imza atmadığını, şirketi devreden diğer davalı … ile davacılar arasında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalandığını, dolayısıyla arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden dolayı herhangi bir sorumluluğunun olmadığını, dava konusu taşınmazda bulunan iki adet villayı dava dışı taşeron …'ten 1.200.000,00 TL bedelle satın aldığını ve satış bedelini ödediğini, dava konusu inşaatın bütün maliyetlerini dava dışı …'in karşılamakta olduğunu, satın aldığı villaların tapusunun devredilmediğini belirterek davanın reddini talep etmiştir. 3. Davalı … vekili cevap dilekçesinde özetle; arsa payı karşılığı inşat sözleşmesinin tapu kütüğüne şerh edilmediğinden iyiniyetli üçüncü kişi olan müvekkiline karşı eldeki davadaki talebin ileri sürülemeyeceğini savunarak davanın reddini talep etmiştir. 4. Davalı … vekili cevap dilekçesinde özetle; davalı müvekkilinin iyiniyetli üçüncü kişi olduğunu, TMK’nın 1023. maddesinde aynen tapu kütüğündeki sicile iyi niyetle dayanarak mülkiyet veya başka bir ayni hak kazanan 3. kişinin bu kazanımının korunacağının düzenlendiğini belirterek davanın reddini talep etmiştir. III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI … 4. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 2020/24 Esas, 2021/890 Karar ve 24.12.2021 tarihli kararı ile özetle; sözleşme uyarınca inşaat süresinin … ruhsatı alınmasından itibaren 24 ay olup, bir yıl ek süre verilebileceği, 13.11.2017 ve 9.8.2017 tarihlerinde … ruhsatları alındığı, ek süre ile teslim tarihinin 13.11.2020, 9.8.2020 tarihleri olduğu, dava tarihinde bu sürelerin dolmadığı, karar tarihinde ise bu sürelerin dolduğu, teslim tarihinden sonra hazırlanan raporda inşaatın tamamlanma oranının %25,44 olarak belirlendiği, keşif sırasında inşaatta herhangi bir faaliyetin bulunmadığının görüldüğü, davacıların sözleşmenin geçersizliğini talep etmelerinin iyiniyete aykırı olmadığını, yüklenici şirketin de cevabında faaliyetini sonlandırdığını kabul ettiği, inşaattan soğuduğunu belirttiği, bu sebeple sözleşmenin geçersizliğinin tespiti talebinin kabulünün gerektiği, davalılar Fadime ve …, taşınmazı yükleniciden almadıklarından iyiniyetli olduklarını ve TMK'nın 1023. maddesi gereği davanın reddini savunmuşlarsa da sözleşme gereği yükleniciye devredilen hisseler gerçek bir tapu devri olmayıp sözleşme gereği avans ödemesi olup, inşaatın tamamlanmaması, iyiniyete aykırı olacak seviyeye getirilmemesi halinde geçerlilik kazanmayacağı gerekçesiyle davanın, davalı … ve … dışındaki davalılar bakımından kabulüne, … 4. Noterliğinin 11.5.2016 tarih ve 10275 yevmiye numaralı arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin geçersizliğinin tespitine, davalı adına kayıtlı … ili, … ilçesi, … Mahallesi 19788 ada, 1 parselde tesis edilmiş kat irtifakının iptali ile taşınmazın arsa vasfıyla önceki malikleri olan davacı … adına 1165/2400 hissenin, davacı … adına 623/2400 hissenin, davacı … adına 612/2400 hissenin tapuya kayıt ve tesciline, davalı … ve … bakımından açılan davanın davalıların taraf sıfatı bulunmaması sebebiyle usulden reddine karar verilmiştir. IV. İSTİNAF A. İstinaf Yoluna Başvuranlar İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararını süresi içinde, davalılar …, …, …, … ve … vekilleri istinaf etmiştir. B. İstinaf Nedenleri 1. Davalı … vekili istinaf dilekçesinde özetle; davanın müvekkili yönünden usulden reddedildiğinden lehlerine vekalet ücreti verilmesi gerektiğini belirterek kararı istinaf etmiştir. 2. Davalı … vekili istinaf dilekçesinde özetle; davanın müvekkili yönünden usulden reddedildiğinden lehlerine vekalet ücreti verilmesi gerektiğini belirterek kararı istinaf etmiştir. 3. Davalı … vekili istinaf dilekçesinde özetle; müvekkilinin iyiniyetli üçüncü kişi olduğunu, TMK'nın 1023. maddesi uyarınca kazanımının korunması gerektiğini belirterek kararı istinaf etmiştir. 4. Davalı … vekili istinaf dilekçesinde özetle; müvekkilinin iyiniyetli üçüncü kişi olduğunu, TMK'nın 1023. maddesi uyarınca kazanımının korunması gerektiğini belirterek kararı istinaf etmiştir. 5. Davalı … vekili istinaf dilekçesinde özetle; müvekkilinin iyiniyetli üçüncü kişi olduğunu, TMK'nın 1023. maddesi uyarınca kazanımının korunması gerektiğini belirterek kararı istinaf etmiştir. C. Gerekçe ve Sonuç Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile özetle; arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde arsa sahipleri tarafından tapuda yükleniciye devredilen arsa paylarının, sözleşme konusu inşaatın yapılabilmesi için yüklenicinin inşaata finans sağlaması amacıyla verilen avans niteliğinde olduğu, kural olarak tapu intikallerinde huzur ve güveni korumak toplum düzenini sağlamak için tapu sicilindeki kayda dayanarak iyiniyetli taşınmaz iktisap eden kişilerin TMK'nın 1023. maddesinin koruyuculuğu altına alındığı, bir bakıma esas hak sahibine karşı tercih edildiği, dayandıkları tapu kayıtları geçersiz olsa dahi iktisaplarının geçerli sayıldığı, ne var ki, söz konusu kişinin gerçekten iyiniyetli olması sözleşme yaptığı tapu malikinin gerçek hak sahibi olduğuna inanması, kendisinden beklenen özeni göstermesine rağmen gerçek hak sahibi olmadığını, tapu sicilinde yolsuzluk bulunduğunu bilmesinin imkansız olması gerektiği, yüklenicinin edimini (eseri meydana getirme ve teslim borcunu) sözleşme ve eklerine, tasdikli projesine, imara, fen ve tekniğine uygun, tam ve eksiksiz biçimde tamamlayıp arsa sahiplerine teslim etmesi halinde üçüncü kişilerin satın aldıkları arsa payı ve dairelerin tapu devirlerinin geçerlilik kazanacağı, aksi halde, yüklenici ve ondan pay alan üçüncü kişi üzerine yazılan tapu kaydının illiyetten yoksun hale geleceği ve yapılan işlemin yolsuz tescil durumuna düşeceği, yükleniciye devredilen pay, avans niteliğinde olduğundan yüklenicinin edimini yerine getirmediği durumlarda ondan pay devralan üçüncü kişilerin hak sahibi olmalarının mümkün olmadığı, böyle bir durumda üçüncü kişilerin Türk Medeni Kanunu'nun 1023. maddesindeki iyiniyet kuralından faydalanmalarının mümkün olmadığı, yüklenici edimini tam ve yasal olarak yerine getirmediğinden aynı Yasa'nın 1024. maddesine göre yükleniciden pay satın alan kişilerin bu alımlarının korunmasının mümkün olmadığı, geriye fesih koşullarının oluşması halinde bu nedenle davalı üçüncü kişiler adına kayıtlı olan tapu paylarının da iptal edilerek davacı arsa sahibi adına tesciline karar verilmesi gerektiği, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri resmi şekle bağlı olup 4721 sayılı TMK'nın 706, 6098 sayılı TBK'nın 237, Tapu Kanunu'nun 26 ve Noterlik Kanunu'nun 60. maddeleri gereği noterlikçe düzenleme şeklinde yapılmasının gerektiği, ayrıca TMK’nın 692. maddesi hükmüne göre; paylı malın özgülendiği amacın değiştirilmesi, korumanın veya olağan şekilde kullanmanın gerekli kıldığı ölçüyü aşan … işlerine girişilmesi veya paylı malın tamamı üzerinde tasarruf işlemlerinin yapılması, oybirliğiyle aksi kararlaştırılmadıkça bütün paydaşların kabulüne bağlı olduğu, bu hüküm uyarınca, taşınmazlar üzerine arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapılabilmesi ve yapılan sözleşmenin paydaşları ve yükleniciyi bağlayıcı olması için tüm paydaşlarca ya da yetkili temsilcilerince sözleşmenin imzalanmış olması veya yapılan sözleşmeye onay verilmesi zorunlu olduğu, tüm paydaşların katılmadığı veya icazet vermediği sözleşmenin geçersiz olduğu, somut olayda davacı arsa sahipleri ile davalı yüklenici şirket arasında yapılan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin … 4. Noterliğinin 11/05/2016 tarih ve 10275 yevmiye numarası ile resmi şekilde yapıldığı ve tüm paydaşların sözleşmede yer alıp tapu devri yaptıkları bu bağlamda sözleşmenin TMK'nın 692. maddesindeki şartları havi olduğu, yüklenicinin süresinde üstlendiği eseri teslim borcunu yerine getirmediği anlaşılmakla mahkemece arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin geriye etkili feshine kararı vermesi gerekirken yazılı şekilde geçersizliğinin tespitine karar verilmesinin yanlış olduğu, ayrıca davalılar … ve …'ya husumetin yöneltilemeyeceğine ilişkin mahkemenin kabulünün yerinde ise de hükümde davalılar yönünden pasif husumet yokluğundan davanın reddine karar verilmesi gerekirken, usulden reddine şeklinde hüküm kurulması ve kendilerini vekil ile temsil ettiren davalılar … ve … lehine vekalet ücretine hükmedilmemesinin hatalı olduğu gerekçesiyle davalılar …, … ve …'in istinaf taleplerinin reddine, davalılar … ve … yönünden istinaf talebinin kabulü ile … 4. Asliye Hukuk Mahkemesinin 24/12/2021 tarih, 2020/24 Esas – 2021/890 Karar sayılı kararının kaldırılmasına, davalı … … İnşaat …Ltd.Şti aleyhine açılan davanın kabulüne, … ili … ilçesi … Mahallesi 19788 ada 1 parsel sayılı taşınmaza ilişkin davacılar ile davalı … … İnşaat ….Ltd. Şti arasında akdedilen … 4. Noterliğinin 11/05/2016 tarih ve 10275 yevmiye numaralı arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin geriye etkili feshine, davalı adına kayıtlı … ili … ilçesi … Mahallesi 19788 ada 1 parselde tesis edilmiş kat irtifakının iptali ile taşınmazın arsa vasfıyla önceki malikleri olan; davacı … adına 1165/2400 hissenin, davacı … adına 623/2400 hissenin, davacı … adına 612/2400 hissenin tapuya kayıt ve tesciline, davalılar … ve … aleyhine açılan davanın pasif husumet yokluğundan reddine karar verilmiştir. V. TEMYİZ A. Temyiz Yoluna Başvuranlar Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararını süresi içinde davalı … vekili temyiz etmiştir. B. Temyiz Sebepleri Davalı vekili, istinaf dilekçesinde belirtilen gerekçelerle kararı temyiz etmiştir. 1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme Uyuşmazlık, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin geriye etkili feshi, tapu iptal ve tescil istemlerine ilişkindir. 2. İlgili Hukuk TMK'nın 692 inci 706 ıncı, 1023 üncü maddeleri, TBK'nın 237 inci, Tapu Kanunu'nun 26 ıncı ve Noterlik Kanunu'nun 60 ıncı maddeleri. 3. Değerlendirme 1. Bölge Adliye Mahkemelerinin nihai kararlarının bozulması 6100 sayılı Kanun'un 371 inci maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. 2. Temyizen incelenen karar, tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kuralları ile hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, dava şartlarına, yargılama ve ispat kuralları ile kararda belirtilen gerekçelere göre usul ve kanuna uygun olup davalı … vekilince temyiz dilekçesinde ileri sürülen nedenler kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir. VI. KARAR Açıklanan sebeplerle; Temyiz olunan … Bölge Adliye Mahkemesi 5. Hukuk Dairesi’nin 2022/765 Esas, 2023/257 Karar ve 02.03.2023 tarihli kararının 6100 sayılı Kanun'un 370 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca ONANMASINA, Davacı taraf Yargıtay duruşmasında vekille temsil olunmadığından lehine vekalet ücreti takdirine yer olmadığına, Aşağıda yazılı onama harcının temyiz eden davalı …'den alınmasına, Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 23.01.2024 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi. Hukuk sistemimizde taşınmaz mülkiyeti edinmek ancak tapu sicili ile mümkündür. Tapu sicili herkese açıktır. İlgili herkes, tapu kütüğündeki ilgili sayfa ve belgelerin kendisine gösterilmesini veya bunların örneklerinin verilmesini tapu memurundan isteyebilir. Tapu kütüğüne yapılmış her tescil, bir ayni hakkı karşılar. Geçerli bir tescil, sicil dışı meydana gelen bir değişiklik sonucu sonradan yolsuz tescil haline gelebilir. Bu durumda bile iyi niyetli üçüncü kişiler bakımından, tescilin olumlu hükmü uygulanır. Yani, iyi niyetli üçüncü kişilerin böyle bir tescile güvenerek kazandıkları ayni haklar korunur (…m.1023). Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi, bünyesinde gayrimenkul satış vaadi ve eser sözleşmesini barındıran bir sözleşmedir. Bu sözleşmede arsa sahibi, sözleşmeye uygun koşullarda arsasını yükleniciye teslim etmek; yüklenici kendisine karşı edimini yerine getirdiğinde ise yükleniciye bırakılan bağımsız bölümlerin tapusunu ona devretmek ile yükümlüdür. Sözleşmenin diğer tarafı olan yüklenicinin edim borcu ise sözleşmede kararlaştırılan koşullarda binayı yapıp arsa sahibine teslim etmektir. Aynı zamanda arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi ani edimli bir sözleşmedir. Ani edimli sözleşmenin kural olarak geriye etkili feshi ve tasfiyesi mümkündür. Geriye etkili fesihte sözleşmenin tarafları verdiklerini sebepsiz zenginleşme kurallarına göre geri isteyebilirler. Uygulamada arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapıldıktan sonra yüklenici henüz edimlerini yerine getirmeden; arsa sahibi, arsa veya kat irtifak tapularını veya bir kısmını yüklenici adına tescil ettirmekte ve yüklenici finans ihtiyacını karşılamak için devredilen bağımsız bölüm veya arsa hisselerini üçüncü kişilere satmaktadır. Arsa payı veya bağımsız bölümlerin satılmasından sonra yüklenici edimlerini yerine getirmediği için sözleşmenin geriye etkili feshedildiği bir realitedir. Yukarıda izah edildiği gibi, yükleniciden arsa hissesi veya bağımsız bölüm satın alan iyi niyetli üçüncü kişinin TMK'nın 1023. maddesine istinaden "tapuya … ilkesi" gereğince iktisabının korunması gerekir. Bu ilkeden ancak üçüncü kişinin taşınmazı satın alırken kötü niyetli olduğunun ispatlanması halinde vazgeçilebilir. Yüklenici adına yapılan tescil işlemini her halde "yolsuz tescil" kabul etmek, toplumda onarılmaz zararlara sebep olmakta ve adalet duygusuna zarar vermektedir. Her arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine istinaden tapu intikali yapılan yükleniciden tamamen iyi niyetli olarak arsa payı veya bağımsız bölüm satın alanın bu iktisabını geçersiz saymak TMK'nın 1023. maddesi karşısında açıkça Kanuna aykırı davranmak olacaktır. Arsa sahibi iyi niyetli ve risk almak istemiyorsa; tapu devrinin, sözleşme nedeniyle yapıldığını tapunun beyanlar hanesine şerh vermek suretiyle üçüncü kişilerin iyi niyet iddialarını bertaraf edebilir. Tapu siciline basit bir şerh vermekten kaçınan arsa sahibinin tamamen iyi niyetli üçüncü kişiler karşısında ve onların zararına sebep olacak şekilde korunması menfaatler dengesine aykırıdır. Sayın çoğunluk, üçüncü kişilerden arsa sahibi ile yüklenici arasında tapu sicili dışında esas borç ilişkisinden doğan sorunları bilmesini beklemekte, buna göre iyiniyetli olmadıkları kabul edilerek adeta bir kötü niyet karinesi icat edilmektedir. Oysa TMK'nın 1023. maddesi, iyi niyetle taşınmaz üzerinde aynî hak edinen üçüncü kişilerin tapu siciline olan güvenini yolsuz tescile rağmen korumaktadır. Bir başka değişle, hukuki işlem güvenliği ve tapuya … ilkesini gerçek hak sahipliğine tercih etmektedir. Kaldı ki, ticari bir risk alarak ve yükleniciye güvenerek arsanın mülkiyetini intikal ettiren, yüklenici seçiminde gerekli özeni göstermeyen, peşin ifa yükümlülüğü olmamasına rağmen arsa tapusunu teminat almadan yükleniciye devreden arsa sahibinin, tapuya güvenmiş olan üçüncü kişiler karşısında korunmaya değer bir yanı da bulunmamaktadır. Keza, arsa sahibinin tapuyu yükleniciye devretmesinin “avans” niteliğinde olduğu, mülkiyetin ancak yüklenicinin tüm borcunu ifa ettikten sonra geçeceğinin kabul edilmesi de hukuki dayanağı olan bir kabul değildir. Zira hukukumuzda “yolsuz tescil” terimi mevcut olmasına rağmen “avans tapu” terimi mevcut değildir. Somut olayda davacı ile davalı yüklenici … İnşaat Gayrimenkul Müh. San. ve Tic. Ltd. Şti. arasında kat karşılığı inşaat sözleşmesi yapılmış, yükleniciye düşen bağımsız bölümler tapuda yüklenici tarafından üçüncü kişilere satıldıktan sonra en son dava dışı …. Şirketinden davalı … tarafından tüm ödemeler banka kanalıyla yapılmak suretiyle üzerinde herhangi bir şerh veya beyan olmayan bağımısz bölüm davalı … tarafından tapuya güvenilerek iyiniyetle iktisap edilmiştir. Aslolunan iyi niyetin varlığıdır, aksine davalının taşınmazı iktisap ederken kötüniyetli olduğunu davacı tarafın ispatlaması gerekir. Zira TMK’nın 1023. maddesi iyiniyetle taşınmaz iktisabını yasal güvenceye almış bulunmaktadır. Bu nedenle temyize gelen davalı … yönünden kararın bozulmasına karar vermek gerekirken onanmasına ilişkin çoğunluk görüşüne yukarıda açıkladığım nedenlerle katılmıyorum.

Madde 2 – Herkes, haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorundadır. Bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeni korumaz. II. İyiniyet

23. Hukuk Dairesi         2015/9708 E.  ,  2018/3902 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi Taraflar arasındaki tapu iptali ve tescil davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı asıl ve birleşen davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde asıl ve birleşen davada davaca vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü. – K A R A R – Davacı vekili, davacının dava konusu taşınmazın ilk maliki ve toprak sahibi okur-yazar olmayan cahil bir insan oluğunu, müteahhit … ile 24.02.1998 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapıldığını, söz konusu sözleşmeyi yaparken müvekkilin okur yazar olmadığı halde okur yazar gibi noterde işlem yapıldığını daha sonra müteahhidin kendi adamı olan … adına müvekkilinden vekalet alındığını ve bununla satış yapıldığını, tapuda müvekkili adına 10/106 hisse bırakıldığını, davacının bu işlerle hiçbir ilgisinin bulunmadığını, müteahhitin inşaat ruhsatı almadığını ve sözleşme şartlarını yerine getirmediği ni, bu nedenle 08.05.2002 inde sözleşmenin feshedildiğini, davacının cahil olduğundan bu feshi ile toprağını geri aldığını sandığını yapılan tüm işlemlerin mutlak butlan ile batıl olduğunu ileri sürerek bunun tespiti ile sözleşmesinin geriye dönük feshine, davalılar adına kayıtlı tapuların iptali ile davacı adına tapuda tesciline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalılar … ve … vekili, davacının dava konusu ettiği taleplerinin zaman aşımına uğradığını savunarak, usule ve esasa ilişkin diğer nedenlerle davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. Davalı … vekili, davayı kabul etmediklerini, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. Mahkemece iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre, sözleşme noter huzurunda düzenleme şeklinde yapıldığı, sahteliği iddia edilmediği, davacı tarafın sözleşmenin geçersiz olduğuna yönelik itirazına itibar etmek mümkün olmadığı davacı tarafın öne sürdüğü şekilde davacının sözleşmeyi okuyup anlamadığı halde iradesinin yanıltıldığına yönelik iddia kanıtlanamadığı, davacının yapmış olduğu sözleşmenin anlam ve içeriğinden yeterince bilgi sahibi olduğu, sözleşme gereğince yüklenicinin inşaata başladığı, ancak daha sonra davacı ile davalı yüklenicinin aralarında anlaşarak 08.05.2002 tarihinde noterden yaptıkları düzenleme şeklinde fesihname ile daha önce düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin karşılıklı olarak feshinde anlaştıkları, bu hususun davacının davalı yüklenici ile kat karşılığı inşaat sözleşmesi yaptığını ve içeriğini bildiğini açık bir şekilde gösterdiği, düzenlenen bu fesihname ile ''iş bu sözleşmeye dayanarak birbirimizden hiç bir hak ve alacağımızın kalmadığını ileride de hiç bir hak ve alacak talebinde bulunmayacağımızı beyan ile fesih ve iptal ediyoruz'' şeklinde tarafların anlaştıkları, dolayısıyla fesihnamenin aynı zamanda bir ibraname niteliği taşıdığı, davacının sözleşme gereği davalı yükleniciye devir ve temlik edilen taşınmazlar yönünden herhangi bir hak talep etmeyeceğini resmi noter belgesi ile kabul ve ikrar ettiği, diğer davalıların müteahhitten taşınmaz satın alan 3. Kişiler oldukları, tapuya itimat ederek ve hisse devri şeklinde taşınmazdan pay aldıkları, hukuki durumları itibari ile davacı ile doğrudan bir işlemlerinin bulunmadığı gerekçeleriyle asıl ve birleşen davanın reddine karar verilmiştir. Kararı, asıl ve birleşen dava davacısı vekili temyiz etmiştir. Eser sözleşmeleri -kural olarak- ani edimli oldukları için fesih, geriye etkili sonuç doğurur. Geriye etkili feshe, sözleşmeden “dönme” denir. Dönme halinde, sözleşme, geçmişe etkili olarak son bulur. Başka bir anlatımla, sözleşmenin yapıldığı andaki duruma dönülür. Dava tarihinde yürürlükte bulunan 818 sayılı BK'nın 108/1. maddesine göre; sözleşmeden dönme halinde taraflar, karşılıklı olarak ifa yükümlülüğünden kurtulurlar ve daha önce ifa ettikleri edimleri geri isteyebilirler. Kural olarak, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri karşılıklı edimleri içeren, iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerdir. Sözleşmenin taraflarından arsa sahibi, sözleşmeye uygun koşullarda arsasını yükleniciye teslim etmek, yüklenici kendisine karşı edimini yerine getirdiğinde de edimi karşılığı yükleniciye bırakılan bağımsız bölümlerin tapusunu ona devretmekle yükümlüdür. Sözleşmenin diğer tarafı olan yüklenicinin bedele, başka bir anlatımla sözleşmede kararlaştırılan tapu payı veya bağımsız bölümlere hak kazanabilmesi için inşaatı sözleşme ve ekleri ile tasdikli proje ve inşaat ruhsatı ile kamu düzeninden olan imar mevzuatı ve bu doğrultuda çıkartılan Deprem Yönetmeliği hükümlerine uygun olarak tamamlayıp, arsa sahiplerine teslim etmesi gerekir. Arsa sahibi ile arasında arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmesi bulunan yüklenicinin şahsi hakkını üçüncü kişiye temlik etmesi halinde üçüncü kişinin ifâ talep edip edemeyeceğinin saptanmasında öncelikle yüklenicinin edimini (eseri meydana getirme ve teslim borcunu) yerine getirip getirmediğinin, ardından sözleşme hükümlerindeki diğer borçlarını ifa edip etmediğinin açıklığa kavuşturulması zorunludur. Davalı üçüncü kişilerin henüz inşaatına kısmen başlanmamış binadan bağımsız bölüm edinmeyi amaçlığı, bunun içinde bağımsız bölümle bağlantılı, arsa payı aldığı anlaşılmaktadır. Alıcı, arsanın gerçekte, yükleniciye ait olmadığını, arsa payı karşılığı ona bu payın verildiğini, yüklenicinin edimini yerine getirmemesi halinde kendisine bırakılan bağımsız bölümler ve arsa paylarında hakkının doğmayacağını bilmekte ve dolayısı ile arsa maliki tarafından arsa payının iptal edileceği riskini göze alarak tapuyu devralmaktadır. Diğer bir deyişle, yapılacak bağımsız bölüme bağlı olarak arsa payı aldığının bilincindedir. Yükleniciye devredilen pay, avans niteliğinde olduğundan yüklenicinin edimini yerine getirmediği durumlarda ondan pay devralan üçüncü kişilerin hak sahibi olmaları mümkün değildir. Böyle bir durumda üçüncü kişilerin Türk Medeni Kanunu'nun 1023. maddesindeki iyiniyet kuralından faydalanmalarının mümkün olmadığı, yüklenici edimini tam ve yasal olarak yerine getirmediğinden aynı Yasa'nın 1024. maddesine göre yükleniciden pay satın alan kişilerin bu alımlarının korunmasının mümkün olmadığı, geriye fesih koşullarının oluşması halinde bu nedenle davalı üçüncü kişiler adlarına kayıtlı olan tapu paylarının da iptal edilerek davacı arsa sahibi adına tesciline karar verilmesi gerekir. Somut olayda, her ne kadar ibraname niteliğinde olan fesihnamede, tarafların bu sözleşmeye dayanarak ileride hiçbir hak ve alacak talebinde bulunmayacakları yazılmış ise de; sözleşme uyarınca hiçbir menfaat sağlamayan davacı arsa sahibinin, davalı yükleniciye geçen tapu kayıtlarını geri isteyememesi hayatın olağan akışına aykırıdır. Bu durumda yükleniciye geçen tapu kayıtlarının eski hale getirilmesi gerekmektedir. Taraflar arasındaki sözleşme 08.05.2002 tarihli fesihname ile feshedilmiştir. Bu durumda verilen tapular arsa sahibine geri dönmelidir. Böyle bir tapu intikali sözleşmenin ifa edileceği maksadı ile yapılmıştır. Sözleşme taraflarca feshedildiğine göre tapu iptal ve tescil talebinin kabulüne karar verilmesi gerekirken, mahkemece asıl ve birleşen davanın reddine karar verilmesi hatalı olmuş, bozmayı gerektirmiştir. SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle, asıl ve birleşen dava davacısı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün, asıl ve birleşen dava davacısı yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde temyiz edene iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 03.07.2018 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi. MUHALEFET ŞERHİ Taşınmaz mülkiyeti edinme tapu sicili ile mümkündür. Tapu sicili herkese açıktır. İlgili herkes, tapu kütüğündeki ilgili sayfa ve belgelerin kendisine gösterilmesini veya bunların örneklerinin verilmesini tapu memurundan isteyebilir. Tapu kütüğüne yapılmış her tescil, bir ayni hakkı karşılar. Geçerli bir tescil, sicil dışı meydana gelen bir değişiklik sonucu sonradan yolsuz tescil haline gelebilir. Bu durumda bile iyi niyetli üçüncü kişiler bakımından, tescilin olumlu hükmü uygulanır.Yani, iyi niyetli üçüncü kişilerin böyle bir tescile güvenerek kazandıkları ayni haklar korunur.(…m.1023) Üçüncü kişinin yolsuz kayda dayanarak ayni hak kazanımının korunabilmesi için tescilin yolsuzluğunu bilmemesi veya bilebilecek durumda olmaması gerekir. Bu bağlamda, üçüncü kişilerin Medeni Kanun’un 3. maddesi çerçevesinde iyiniyetli olması esastır. Buna göre, kendisinden beklenen özeni göstermeyen, tescilin yolsuz olduğunu bilen veya bilebilecek durumda olan üçüncü kişiler iyiniyet iddiasında bulunamazlar. Burada aranan iyiniyet, tescil isteminin yevmiye defterine kaydı esnasında mevcut olmalıdır. Ancak, kütükteki tescilin belgelerle çeliştiğini bilmesine ya da şüphelenmesine rağmen bunu incelemekten veya gerekli özeni göstermekten kaçınır ise, iyiniyet iddiasında bulunamaz. Üçüncü kişinin iyiniyetli olmadığını ispat etme yükü, iddia eden tarafa aittir. Ancak iyiniyetin olmadığını kanıtlamak zor olduğundan bunu iddia eden bazı fiili karinelerden yararlanabilir. Örneğin, ayni hak kazanan kişiyle yakın bir ilişkinin bulunması, malın el değiştirmesinin kıssa sürede olması veya düşük bir bedelle el değiştirmesi durumlarında iyiniyet iddiasında bulunulamayacağı karine olarak kabul edilebilir. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi, bünyesinde gayrimenkul satış vaadi ve eser sözleşmesini barındıran bir sözleşmedir. Bu sözleşmede arsa sahibi, sözleşmeye uygun koşullarda arsasını yükleniciye teslim etmek; yüklenici kendisine karşı edimini yerine getirdiğinde ise yükleniciye bırakılan bağımsız bölümlerin tapusunu ona devretmek ile yükümlüdür. Sözleşmenin diğer tarafı olan yüklenicinin edim borcu ise sözleşmede kararlaştırılan koşullarda binayı yapıp arsa sahibine teslim etmektir. Aynı zamanda arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi ani edimli bir sözleşmedir. Ani edimli sözleşmenin kural olarak geriye etkili feshi ve tasfiyesi mümkündür. Geriye etkili fesihte sözleşmenin tarafları verdiklerini sebepsiz zenginleşme kurallarına göre geri isteyebilirler. Uygulamada arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapıldıktan sonra yüklenici henüz edimlerini yerine getirmeden; arsa sahibi, arsa veya kat irtifak tapularını veya bir kısmını yüklenici adına tescil ettirmekte ve yüklenici finans ihtiyacını karşılamak için devredilen bağımsız bölüm veya arsa hisselerini üçüncü kişilere satmaktadır. Arsa payı veya bağımsız bölümlerin satılmasından sonra yüklenici edimlerini yerine getirmediği için sözleşmenin geriye etkili feshedildiği bir realitedir. Yukarıda izah edildiği gibi, yükleniciden arsa hissesi satın alan iyi niyetli üçüncü kişinin TMK nın 1023. maddesine istinaden "tapuya güven ilkesi" gereğince iktisabının korunması gerekir. Bu ilkeden ancak üçüncü kişinin kötü niyetli olduğunun ispatlanması halinde vazgeçilebilir.Yüklenici adına yapılan tescil işlemini her halde "yolsuz tescil" kabul etmek, toplumda onarılmaz zararlara sebep olmakta ve adalet duygusuna zarar vermektedir. Yaptığı araştırmada tapu kaydının yüklenici adına olduğunu tespit eden birinin -aksi ispat edilmedikçe- iyi niyetli olmadığını söylemek mümkün olmadığı için "tapuya güven ilkesine" istinaden mülkiyet kazanımının korunması TMK nın 1023. maddesi ve hakkaniyet gereğidir. Her arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine istinaden tapu intikali yapılan yükleniciden tamamen iyi niyetli olarak arsa payı satın alanın bu iktisabını geçersiz saymak TMK nın 1023. maddesi karşısında açıkça Kanuna aykırı davranmak olacaktır. Arsa sahibi iyi niyetli ve risk almak istemiyorsa; tapu devrinin, sözleşme nedeniyle yapıldığını tapunun beyanlar hanesine şerh vermek suretiyle üçüncü kişilerin iyi niyet iddialarını bertaraf edebilir. Tapu siciline basit bir şerh vermekten kaçınan arsa sahibinin tamamen iyi niyetli üçüncü kişiler karşısında ve onların zararına sebep olacak şekilde korunması menfaatler dengesine aykırı olduğu gibi, taşınmaz hukukunun temeli olan "tapuya güven ilkesine" de açıkça aykırıdır. Somut olayda davacı/arsa sahibi ile davalı yüklenici arasında 24.02.1998 tarihinde arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapıldığı, arsa tapusunun yükleniciye devredildiği, yüklenicinin edimlerini yerine getirmemesi nedeniyle sözleşmenin geriye etkili feshedildiği sabittir. Yargılamanın tüm aşamalarında davalı iyi niyetli üçüncü kişiler tapuya güvenerek yükleniciden arsa payı satın aldıklarını beyan etmişlerdir. Davacı taraf, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesini tapuya şerh ettirmeden, tapuyu yükleniciye devretmiş, yüklenici davalı üçüncü kişilere arsa payı satmıştır. Yukarıda da açıkladığımız gibi, üçüncü kişilerin iyi niyeti asıldır. Yani davalıların TMK nın 1023. maddesine istinaden "tapuya güven ilkesi" gereğince iyi niyetli oldukları karine olarak kabul edilir. Bu karinenin aksini, davalı üçüncü kişilerin kötü niyetli olduğunu davacı tarafın ispatlaması gerekir. Somut olayda davacı taraf, “afaki” iddialar dışında davalıların kötü niyetli olduğuna dair hiçbir delil sunamamıştır. Bu nedenle, davalı iyi niyetli üçüncü kişilerin mülkiyet iktisabının TMK nın 1023. maddesi gereğince korunması gerekir. Dolayısıyla Dairemizin Sayın çoğunluğunun bozma kararına sadece bu yönüyle muhalifim.

6. Hukuk Dairesi         2021/1237 E.  ,  2022/1173 K. "İçtihat Metni" Balıkesir 2. Asliye Hukuk Mahkemesi Taraflar arasındaki tapu iptali ve tescil davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik verilen hüküm davacı vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. 03.03.2022 gününde davacı vekili Avukat … ile davalı … vekili Avukat …. Genel Müdürlüğü vekili Avukat … Gül ve davalı … İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. temsilcisi Nadim Köse'nin gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanarak hazır bulunanların sözlü açıklamaları dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü. KARAR Davacı arsa sahibi, yüklenici ile arasında imzalanan sözleşme uyarınca kendisine isabet eden 9235 ada 9 parselde kayıtlı 2, 4, 6 ve 9 numaralı bağımsız bölümlerin tapu kaydının iptâli ile adına tescilini, gecikme tazminatının ödenmesini ve yüklenicinin borcu sebebiyle söz konusu bağımsız bölüm üzerinde Türkiye … Bankası A.Ş. ve Türkiye … Bankası A.Ş lehine kurulmuş olan ipoteklerin kaldırılmasını talep etmiştir. İlk derece mahkemesi tarafından yapılan yargılama sonunda davanın kabulüne karar verilmiştir. Bu karara karşı davalılar Türkiye … Bankası A.Ş. ve Türkiye … Bankası A.Ş vekilleri tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur. Bursa Bölge Adliye Mahkemesince istinaf isteminin kabulü ile hükmün yeniden tesisine ipoteklerin kaldırılması talebinin reddine karar verilmiştir. Uyuşmazlık, arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesinden kaynaklanmaktadır. Verilen karar davacı arsa sahibi tarafından temyiz edilmiştir. Taraflar arasında düzenlenen 31/05/2016 tarihli adi yazılı arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine göre 1,3,5 nolu daireler ile 7,8 no.lu dubleks dairelerin tamamının yükleniciye 2,4,6 no.lu daireler ile 9 no.lu dubleks dairenin tamamının arsa sahibine ait olacağı, inşaatın 01/10/2016 tarihinde başlayıp 01/10/2017 tarihinde teslim edileceği kararlaştırılmış, 13/06/2016 tarihinde de arsanın tamamı davalı yükleniciye tapuda devredilmiştir. Dairemizin yerleşen uygulamasına göre, kat karşılığı inşaat sözleşmesinden sonra yükleniciye, tapuda yapılan satış şeklindeki taşınmaz yahut pay temlikinin, gerçekte satış olmayıp, sözleşme gereğince arsa sahibince yüklenilen pay devri ediminin ifası olarak kabulü gerekir. Aynı şekilde Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 07.03.1990 gün, 1989/15-714 Esas ve 1990/158 Karar sayılı ilamında da özet olarak; "Kat karşılığı inşaat sözleşmesinden önce veya sonra taşınmazın yükleniciye bir bedel gösterilmek suretiyle yapılan satış vaadinin, inşaat sözleşmesi ile bağlantılı olduğu" kabul edilmiştir (Emsal;Yargıtay 15. Hukuk Dairesi 2004/376 Esas 2004/993 Karar 25.2.2004 T. ; Yargıtay 15. Hukuk Dairesi 18.06.1991 gün, 1999/1525 Esas ve 1991/3280 Karar sayılı ilamı). Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde arsa sahipleri tarafından tapuda yükleniciye devredilen arsa payları, sözleşme konusu inşaatın yapılabilmesi için yüklenicinin inşaata finans sağlaması amacıyla verilen avans niteliğindedir. Sözkonusu arsa payları inşaatın tamamlanmasından sonra devredilebileceği gibi, inşaat sırasında veya inşaata başlanmadan önce de devredilmiş olabilir. Yüklenicinin sözleşmeye, imar mevzuatına ve projesine uygun olarak inşaatı tam ve eksiksiz biçimde tamamlayıp arsa sahiplerine teslim etmesi halinde üçüncü kişilerin satın aldıkları arsa payı ve dairelerin tapu devirleri geçerlilik kazanacaktır. Aksi halde, yüklenici ve ondan pay alan üçüncü kişi üzerine yazılan tapu kaydı illiyetten yoksun hale gelir ve yapılan işlem yolsuz tescil durumuna düşer. Esasen bu durum yükleniciden arsa payının mülkiyetini devralan üçüncü kişiler için olduğu kadar, taşınmaz üzerinde mülkiyet dışında bir ayni hak, bu arada ipotek hakkı kuran üçüncü kişiler için de geçerlidir. Yükleniciden pay devralan veya arsa sahibi tarafından avans olarak yükleniciye devredilmiş bir taşınmaz üzerinde kredi sözleşmesi gereği ipotek hakkı sahibi olan üçüncü kişiler de, söz konusu haklarının inşaatın usulüne uygun biçimde gerçekleşmesi halinde geçerlilik kazanacağını bilmeleri gerektiğinden iyiniyetli olduklarını ileri süremezler. Dolayısıyla bu kişiler TMK’nın 1023. maddesinin korumasından yararlanamazlar. Tamamlanmamış inşaat nedeniyle kredi veren bir bankanın, tapudaki gerçek malikin kim olduğu ve yüklenicinin edimini yerine getirmemesi durumunda sözleşmede kararlaştırılan bedele hak kazanamayacağını, bu nedenle taşınmaz üzerine kurulan ipotek hakkının geçerli olamayacağını bilmemesi mümkün değildir. Kaldı ki, bankaların tacir olup, kredi veren kuruluşlar olarak basiretli bir tacir gibi tapunun devir sebebini araştırarak, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereği devredildiğini öğrenebilebilecek durumda olması nedeniyle TMK'nın 1023. maddesinin korumasından yararlanamayacağı açıktır. Bu itibarla ipoteklerin kaldırılmasına karar verilmesi gerekirken, talebin reddine karar verilmesi doğru olmamış, kararın bozulması uygun görülmüştür. SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi’nin 2020/645 E. 2020/1350 K sayılı kararı usul ve yasaya aykırı görüldüğünden davacı yararına BOZULMASINA, Yargıtay duruşmasında vekille temsil olunan davacı yararına takdir olunan 3.815,00 TL duruşma vekalet ücretinin davalılardan alınarak davacıya verilmesine, peşin alınan harcın istek halinde temyiz edene iadesine, HMK 373/2. maddesi gereğince dosyanın Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesine GÖNDERİLMESİNE, 03.03.2022 tarihinde oy çokluğu ile karar verildi. MUHALEFET ŞERHİ Dava, eser sözleşmesinin bir türü olan kat karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanan tapu iptâli ve tescil ile taşınmaz üzerinde bulunan takyidatların kaldırılması talebine ilişkindir. Yerel mahkemece yapılan yargılama neticesinde, davanın kabulüne dair verilen kararın istinaf edilmesi üzerine istinaf isteminin kabulü ile yerel mahkeme kararı kaldırılmış ve davalı ipotek lehtarları yönünden davanın reddine karar verilmiş, verilen karar davacı tarafça temyiz edilmiştir. Taraflar arasındaki ilişkiyi kısaca özetlediğimizde; davacı arsa sahibi ile davalı yüklenici arasında 31.05.2016 tarihinde adi yazılı arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalandığı, sözleşme konusu taşınmaz tapuda satış gösterilerek 13.06.2016 tarihinde davalı yükleniciye devredildiği, davalı yüklenicinin çekmiş olduğu kredi nedeni ile de diğer davalı bankalar lehine ipotek tesis edildiği anlaşılmaktadır. TMK’nın 1024/2. maddesi gereğince; bir ayni hak yolsuz olarak tescil edilmiş ise, bunu bilen veya bilmesi gereken 3. kişi bu tescile dayanamaz hükmü bulunmaktadır. Aynı maddenin son fıkrası gereğince de, tescilin yolsuz olduğu iyi niyetli olmayan 3. kişilere karşı da ileri sürülebilecektir. TMK’nın 1024. maddesi gereğince iyiniyetin ileri sürülmesi durumunda da ispat külfeti iddiayı ileri süren tarafa ait olacaktır. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde, arsa sahibinin borcu inşaat yapılacak arsayı yükleniciye devretmek, yüklenicinin borcu ise inşaatı yaparak kararlaştırılan taşınmazların arsa sahibine devretmek şeklinde karşılıklı iki tarafa borç yükleyen bir sözleşme söz konusudur. Sözleşmenin feshi halinde, iki taraf da aldıklarını iade edeceklerdir. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde, bir inşaat bulunması ve projenin uygulanması sırasında daire alanların da bu durumun farkında oldukları, projeden daire almaları nedeniyle gerekli araştırmayı yapmaları durumunda sözleşmenin ifa aşamasında olduğunu öğrenecekleri ön kabulü bulunmaktadır. Ancak, hiçbir proje uygulanmadan ve hiçbir inşaat emaresi olmadan sözleşmeye konu arsanın yükleniciye devri, onun tarafından da 3. kişilere devri veya ipotek tesis edilmesi halinde, devir alan veya ipotek lehtarı 3. kişilerin sözleşmenin varlığına ilişkin hiçbir emare olmadığından, araştırma yaparak bir sonuca ulaşmaları mümkün değildir. Bu durumda ispat külfeti iddiayı ileri süren arsa sahibine ait olup; onun tarafından, üçüncü kişinin bu durumu bildiğini ispat etmesi gerekir. İspat külfeti yönünden tersinin devir alandan beklemek usul hükümlerine göre mümkün olmadığı gibi işin tabiatına da aykırıdır. Zira arsa sahibi ile yüklenici arasında adi yazılı sözleşme yapılmış, hiçbir yere de bildirilmemiş, şerh verilmemiştir. Arsa da tapuda satış sözleşmesi yapılarak devredilmiştir. İki kişi arasında yapılan adi yazılı bir sözleşmenin varlığının ipotek verenler tarafından bilinmesi için müneccim olmaları gerekir. İspat konusunda tarafların birisinden doğaüstü bir yetenek göstermesini beklememiz mümkün değildir. Doğaüstü bir gayret dışında tapuda satış yapılan ve tescil edilen bir taşınmazın arsa payı karşılığı sözleşmeye konu olduğunun davalı ipotek alacaklıları tarafından nasıl bilineceğinin de oltaya konulması gerekir. En azından şunun söylenmesi gerekir; ipotek alacaklıları şu şekilde hareket etselerdi iki kişi arasındaki adi yazılı bir sözleşmeyi bilebilirlerdi. İspat külfetinin usulü aykırı olarak ters çevrilerek devletin tuttuğu tapu sicilinin aksinin ispatının beklenmesi ve bu konuda da doğaüstü bir yetenek gösterilmesinin beklenmesi usulen mümkün olmadığı gibi olanaklı da değildir. Diğer yönden katılmamakla birlikte Dairemizin ve Hukuk Genel Kurulunun arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde arsanın devrinin avans olduğu yönündeki kabulü, sözleşmenin geriye etkili feshinde geçerli bir ilkedir. Bu kabulde de arsanın avans olarak verildiği ve sözleşmenin geriye etkili olarak feshi halinde avansın da geri döneceği düşüncesi bulunmaktadır. Bir yönüyle de, sözleşmenin ifa olanağı kalmadığından tarafların sözleşme nedeniyle verdiklerini geri alabileceklerine dair borçlar hukukunun genel prensibi belirleyici olmaktadır. Davaya konu olayda davacı taraf hiçbir şekilde sözleşmenin feshini talep etmemiştir. Bunun tam tersine sözleşme gereğince kendisine düşen taşınmazların tapu kayıtlarının iptali ile kendisi adına tescilini talep etmiştir. Sözleşmenin ifası sonucu düşecek dairelerin verilmesini talep etmekle, sözleşmenin ifası talebini de açıkça ortaya koymaktadır. Bu talep dikkate alındığında Dairemizin yerleşik uygulamalarında kabul edilen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerindeki arsanın avans olduğu ve sözleşmenin feshi halinde geri döneceği ilkesinin buraya uygulanması imkanı bulunmamaktadır. Tüm bu hususlar dikkate alındığında Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesinin kararı usul ve yasaya uygun olduğundan onanması gerektiği düşüncemle sayın çoğunluğun aksi yöndeki bozma görüşüne katılmamaktayım. MUHALEFET ŞERHİ Hukuk sistemimizde taşınmazlar üzerinde sınırlı ayni hak edinmek ancak tapu sicili ile mümkündür. Tapu sicili herkese açıktır. İlgili herkes, tapu kütüğündeki ilgili sayfa ve belgelerin kendisine gösterilmesini veya bunların örneklerinin verilmesini tapu memurundan isteyebilir. Tapu kütüğüne yapılmış her tescil, bir ayni hakkı karşılar. Geçerli bir tescil, sicil dışı meydana gelen bir değişiklik sonucu sonradan yolsuz tescil haline gelebilir. Bu durumda bile iyi niyetli üçüncü kişiler bakımından, tescilin olumlu hükmü uygulanır. Yani, iyi niyetli üçüncü kişilerin böyle bir tescile güvenerek kazandıkları ayni haklar korunur.(…m.1023) Üçüncü kişinin yolsuz kayda dayanarak ayni hak kazanımının korunabilmesi için tescilin yolsuzluğunu bilmemesi veya bilebilecek durumda olmaması gerekir. Bu bağlamda, üçüncü kişilerin Medeni Kanun’un 3. maddesi çerçevesinde iyiniyetli olması esastır. Buna göre, kendisinden beklenen özeni göstermeyen, tescilin yolsuz olduğunu bilen veya bilebilecek durumda olan üçüncü kişiler iyi niyet iddiasında bulunamazlar. Burada aranan iyi niyet, tescil isteminin yevmiye defterine kaydı esnasında mevcut olmalıdır. Ancak, kütükteki tescilin belgelerle çeliştiğini bilmesine ya da şüphelenmesine rağmen bunu incelemekten veya gerekli özeni göstermekten kaçınır ise, iyiniyet iddiasında bulunamaz. Üçüncü kişinin iyiniyetli olmadığını ispat etme yükü, iddia eden tarafa aittir. Ancak iyiniyetin olmadığını kanıtlamak zor olduğundan bunu iddia eden bazı fiili karinelerden yararlanabilir. Örneğin, ayni hak kazanan kişiyle yakın bir ilişkinin bulunması, malın kısa sürede el değiştirmesi veya düşük bir bedelle el değiştirmesi durumlarında iyiniyet iddiasında bulunulamayacağı karine olarak kabul edilebilir. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi, bünyesinde gayrimenkul satış vaadi ve eser sözleşmesini barındıran bir sözleşmedir. Bu sözleşmede arsa sahibi, sözleşmeye uygun koşullarda arsasını yükleniciye teslim etmek; yüklenici kendisine karşı edimini yerine getirdiğinde ise yükleniciye bırakılan bağımsız bölümlerin tapusunu ona devretmek ile yükümlüdür. Sözleşmenin diğer tarafı olan yüklenicinin edim borcu ise sözleşmede kararlaştırılan koşullarda binayı yapıp arsa sahibine teslim etmektir. Aynı zamanda arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi ani edimli bir sözleşmedir. Ani edimli sözleşmenin kural olarak geriye etkili feshi ve tasfiyesi mümkündür. Geriye etkili fesihte sözleşmenin tarafları verdiklerini sebepsiz zenginleşme kurallarına göre geri isteyebilirler. Uygulamada arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapıldıktan sonra yüklenici henüz edimlerini yerine getirmeden; arsa sahibi, arsa veya kat irtifak tapularını veya bir kısmını yüklenici adına tescil ettirmekte ve yüklenici finans ihtiyacını karşılamak için devredilen bağımsız bölüm veya arsa hisselerini üçüncü kişilere satmaktadır. Arsa payı veya bağımsız bölümlerin satılmasından sonra yüklenici edimlerini yerine getirmediği için sözleşmenin geriye etkili feshedildiği bir realitedir. Yukarıda izah edildiği gibi, yükleniciden ipotek alan iyi niyetli üçüncü kişinin TMK nın 1023. maddesine istinaden "tapuya güven ilkesi" gereğince iktisabının korunması gerekir. Bu ilkeden ancak üçüncü kişinin ipotek tesis ederken kötü niyetli olduğunun ispatlanması halinde vazgeçilebilir. Yüklenici adına yapılan tescil işlemini her halde "yolsuz tescil" kabul etmek, toplumda onarılmaz zararlara sebep olmakta ve adalet duygusuna zarar vermektedir. Her arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine istinaden tapu intikali yapılan yükleniciden tamamen iyi niyetli olarak ipotek alanın bu iktisabını geçersiz saymak TMK nın 1023. maddesi karşısında açıkça Kanuna aykırı davranmak olacaktır. Arsa sahibi iyi niyetli ve risk almak istemiyorsa; tapu devrinin, sözleşme nedeniyle yapıldığını tapunun beyanlar hanesine şerh vermek suretiyle üçüncü kişilerin iyi niyet iddialarını bertaraf edebilir. Tapu siciline basit bir şerh vermekten kaçınan arsa sahibinin tamamen iyi niyetli üçüncü kişiler karşısında ve onların zararına sebep olacak şekilde korunması menfaatler dengesine aykırıdır. Sayın çoğunluk, üçüncü kişilerden arsa sahibi ile yüklenici arasında tapu sicili dışında esas borç ilişkisinden doğan sorunları bilmesini beklemekte, buna göre iyiniyetli olmadıkları kabul edilerek adeta bir kötü niyet karinesi icat edilmektedir. Oysa TMK nın 1023. maddesi, iyi niyetle taşınmaz üzerinde aynî hak edinen üçüncü kişilerin tapu siciline olan güvenini yolsuz tescile rağmen korumaktadır. Bir başka değişle, hukuki işlem güvenliği ve tapuya güven ilkesini gerçek hak sahipliğine tercih etmektedir. Kaldı ki, ticari bir risk alarak ve yükleniciye güvenerek arsanın mülkiyetini intikal ettiren, yüklenici seçiminde gerekli özeni göstermeyen, peşin ifa yükümlülüğü olmamasına rağmen arsa tapusunu teminat almadan yükleniciye devreden arsa sahibinin, tapuya güvenmiş olan üçüncü kişiler karşısında korunmaya değer bir yanı da bulunmamaktadır. Keza, arsa sahibinin tapuyu yükleniciye devretmesinin “avans” niteliğinde olduğu, mülkiyetin ancak yüklenicinin tüm borcunu ifa ettikten sonra geçeceğini kabul edilmesi de hukuki dayanağı olan bir kabul değildir. Zira hukukumuzda “yolsuz tescil” terimi mevcut olmasına rağmen “avans tapu” terimi mevcut değildir. Somut olayda, davacı ile davalı dışı yüklenici arasında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapılmış ve bu sözleşme gereğince arsa sahibi taşınmazı yükleniciye tapuda devretmiştir. Yüklenici kat irtifakı tesis ettikten sonra sözleşme gereği arsa sahibine bırakılacak 2,4,6 ve 9 nolu bağımsız bölümler üzerine kullandığı krediler nedeniyle davalı bankalar lehine ipotek tesis etmiştir. İlk derece mahkemesi “tapu iptali ve tescil talebinin kabulüne ve ipoteklerin kaldırılmasına” karar vermiştir. Bu kararın istinaf edilmesi üzerine İstinaf Mahkemesi “ipoteklerin kaldırılması isteminin reddine” karar vermiştir. Davalı Bankalar yargılamanın tüm aşamalarında tapuya güvenerek ipotek tesis ettiklerini iyi niyetli olduklarını belirtmelerine rağmen ilk derece mahkemesinin “ipoteklerin kaldırılmasına” dair karar vermesi isabetsiz olmuştur. İstinaf Mahkemesince isabetli gerekçe ile “ipoteklerin kaldırılması talebinin reddine” karar vermesi TMK nın 1023. maddesinde düzenlenen "tapuya güven ilkesine" uygun olmuştur. Anılan ilkeye göre tapuya güvenen kişinin iyi niyetli olduğu karine olarak kabul edilir. Bu karinenin aksini, yani davalıların kötü niyetli olduğunu davacı tarafın ispatlaması gerekir. Somut olayda davacı taraf, “afaki” iddialar dışında davalının kötüniyetli olduğuna dair hiçbir delil sunamamıştır. Bu nedenle, İstinaf Mahkemesinin TMK nın 1023. maddesine uygun olan kararının onanması gerekirken, Dairemizin Sayın çoğunluğunun kararın bozulmasına dair kararına muhalifim.

MADDE 112- Borç hiç veya gereği gibi ifa edilmezse borçlu, kendisine hiçbir kusurun yüklenemeyeceğini ispat etmedikçe, alacaklının bundan doğan zararını gidermekle yükümlüdür. 2. Yapma ve yapmama borçlarında

MADDE 113- Yapma borcu, borçlu tarafından ifa edilmediği takdirde alacaklı, masrafı borçluya ait olmak üzere edimin kendisi veya başkası tarafından ifasına izin verilmesini isteyebilir; her türlü giderim isteme hakkı saklıdır. Yapmama borcuna aykırı davranan borçlu, bu aykırı davranışının doğurduğu zararı gidermekle yükümlüdür. Alacaklı, ayrıca borca aykırı durumun ortadan kaldırılmasını veya bu konuda masrafı borçluya ait olmak üzere kendisinin yetkili kılınmasını isteyebilir. II. Sorumluluğun ve giderim borcunun kapsamı 1. Genel olarak

MADDE 124- Aşağıdaki durumlarda süre verilmesine gerek yoktur: 1. Borçlunun içinde bulunduğu durumdan veya tutumundan süre verilmesinin etkisiz olacağı anlaşılıyorsa. 2. Borçlunun temerrüdü sonucunda borcun ifası alacaklı için yararsız kalmışsa. 3. Borcun ifasının, belirli bir zamanda veya belirli bir süre içinde gerçekleşmemesi üzerine, ifanın artık kabul edilmeyeceği sözleşmeden anlaşılıyorsa. c. Seçimlik haklar

MADDE 474- İşsahibi, eserin tesliminden sonra, işlerin olağan akışına göre imkân bulur bulmaz eseri gözden geçirmek ve ayıpları varsa, bunu uygun bir süre içinde yükleniciye bildirmek zorundadır. Taraflardan her biri, giderini karşılayarak, eserin bilirkişi tarafından gözden geçirilmesini ve sonucun bir raporla belirlenmesini isteyebilir. b. İşsahibinin seçimlik hakları

MADDE 475- Eserdeki ayıp sebebiyle yüklenicinin sorumlu olduğu hâllerde işsahibi, aşağıdaki seçimlik haklardan birini kullanabilir: 1. Eser işsahibinin kullanamayacağı veya hakkaniyet gereği kabule zorlanamayacağı ölçüde ayıplı ya da sözleşme hükümlerine aynı ölçüde aykırı olursa sözleşmeden dönme. 2. Eseri alıkoyup ayıp oranında bedelden indirim isteme. 3. Aşırı bir masrafı gerektirmediği takdirde, bütün masrafları yükleniciye ait olmak üzere, eserin ücretsiz onarılmasını isteme. İşsahibinin genel hükümlere göre tazminat isteme hakkı saklıdır. Eser, işsahibinin taşınmazı üzerinde yapılmış olup, sökülüp kaldırılması aşırı zarar doğuracaksa işsahibi, sözleşmeden dönme hakkını kullanamaz. c. İşsahibinin sorumluluğu

MADDE 478- Yüklenici ayıplı bir eser meydana getirmişse, bu sebeple açılacak davalar, teslim tarihinden başlayarak, taşınmaz yapılar dışındaki eserlerde iki yılın; taşınmaz yapılarda ise beş yılın ve yüklenicinin ağır kusuru varsa, ayıplı eserin niteliğine bakılmaksızın yirmi yılın geçmesiyle zamanaşımına uğrar. II. İşsahibinin borçları 1. Bedelin muacceliyeti

6. Hukuk Dairesi         2023/2890 E.  ,  2024/2787 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ : Konya Bölge Adliye Mahkemesi 5. Hukuk Dairesi SAYISI : 2022/1085 E., 2023/697 K. DAVACILAR : 1- … 2-… vekilleri Avukat … DAVALILAR : 1- … vekili … 2- … Gayrimenkul İnşaat Ticaret Limited Şirketi vekili Avukat … Ünsal 3- Ulusoy İnşaat Taahhüt Müteahhitlik Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi vekili Avukat … 4- … 5- Sanat Katı ve Sıvı Yakıtlar Tarım Hayvancılık İnşaat Dış Ticaret Limited Şirketi DAVA TARİHİ : 27.01.2020 HÜKÜM/KARAR : Kabul Ticaret Limited Şirketi vekili İLK DERECE MAHKEMESİ : Konya 2. Asliye Hukuk Mahkemesi SAYISI : 2020/52 E., 2022/233 K. – K A R A R – 1- İlk derece mahkemesince, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin feshi ve tapu iptali ile tescil davasında davalı tapu maliki … Gayrımenkul İnş. Ltd. Şti.’nin kötü niyetiyle olduğu ispat edilemediği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. 2- İlk derece mahkemesi kararına karşı davalı … vekili ve davacı vekili istinaf isteminde bulunmuştur. Konya Bölge Adliye Mahkemesi 5. Hukuk Dairesi'nce davalı … vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine, davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile kararın kaldırılmasına; tüm paydaşların sözleşmeye katılmadığı veya icazet vermediği bu nedenle sözleşme geçersiz olduğu, geçersiz arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi kapsamında davalı yükleniciye, devredilen taşınmaz payları gerçek bir satış olmayıp avans niteliğinde olmasından bahisle, yüklenicinin devirlerinin geçerlilik kazanmayacağı ve davalıların TMK'nın 1023 ve 1024. maddelerinde yazılı iyiniyet karinesinden yararlanamayacakları gerekçesi ile yeniden esas hakkında karar verilmesine ve davanın kabulüne karar verilmiştir. 3- Bu karara karşı süresinde davalı … Gökçek vekili ve davalı … Gayrımenkul İnş. Ltd. Şti.’nin vekilince temyiz yoluna başvurulması üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: Kamu düzenine aykırılık hallerinin re'sen gözetildiği, istinaf nedenleriyle sınırlı ve usulüne uygun olarak istinaf inceleme ve denetiminin yapıldığı; dosya içeriği, kararın dayandığı gerektirici sebepler ve delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmadığı ve özellikle sözleşmenin geçersiz olduğu, yüklenicinin tapuya hiçbir zaman hak kazanmadığı dikkate alındığında temyiz eden davalı … Gökçek ve davalı Kamberler Gayrımenkul İnş. Ltd. Şti. vekilinin temyiz sebepleri yerinde görülmemiştir. SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle Konya Bölge Adliye Mahkemesi 5. Hukuk Dairesi kararına ilişkin davalı … Gökçek ve davalı … Gayrımenkul İnş. Ltd. Şti. vekillerinin tüm temyiz sebeplerinin reddiyle usul ve kanuna uygun bulunan hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı onama harcının temyiz eden davalılar … ve … Gayrımenkul İnş. Ltd. Şti.'den alınmasına, dosyanın ilk derece mahkemesine, kararın bir örneğinin Konya Bölge Adliye Mahkemesi 5. Hukuk Dairesine gönderilmesine, 19.09.2024 gününde oy çokluğuyla karar verildi. (Muhalif) (Muhalif) – MUHALEFET ŞERHİ – Taşınmaz mülkiyeti edinme tapu sicili ile mümkündür. Tapu sicili herkese açıktır. İlgili herkes, tapu kütüğündeki ilgili sayfa ve belgelerin kendisine gösterilmesini veya bunların örneklerinin verilmesini tapu memurundan isteyebilir. Tapu kütüğüne yapılmış her tescil, bir ayni hakkı karşılar. Geçerli bir tescil, sicil dışı meydana gelen bir değişiklik sonucu sonradan yolsuz tescil haline gelebilir. Bu durumda bile iyi niyetli üçüncü kişiler bakımından, tescilin olumlu hükmü uygulanır. Yani, iyi niyetli üçüncü kişilerin böyle bir tescile güvenerek kazandıkları ayni haklar korunur. (M.K.m.1023) Üçüncü kişinin yolsuz kayda dayanarak ayni hak kazanımının korunabilmesi için tescilin yolsuzluğunu bilmemesi veya bilebilecek durumda olmaması gerekir. Bu bağlamda, üçüncü kişilerin Medeni Kanun’un 3. maddesi çerçevesinde iyiniyetli olması esastır. Buna göre, kendisinden beklenen özeni göstermeyen, tescilin yolsuz olduğunu bilen veya bilebilecek durumda olan üçüncü kişiler iyiniyet iddiasında bulunamazlar. Burada aranan iyiniyet, tescil isteminin yevmiye defterine kaydı esnasında mevcut olmalıdır. Ancak, kütükteki tescilin belgelerle çeliştiğini bilmesine ya da şüphelenmesine rağmen bunu incelemekten kaçınır veya gerekli özeni göstermekten kaçınır ise, iyiniyet iddiasında bulunamaz. Üçüncü kişinin iyiniyetli olmadığını ispat etme yükü, iddia eden tarafa aittir. Ancak iyiniyetin olmadığını kanıtlamak zor olduğundan bunu iddia eden bazı fiili karinelerden yararlanabilir. Örneğin, ayni hak kazanan kişiyle yakın bir ilişkinin bulunması, malın el değiştirmesinin kıssa sürede olması veya düşük bir bedelle el değiştirmesi durumlarında iyiniyet iddiasında bulunulamayacağı karine olarak kabul edilebilir. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi, bünyesinde gayrimenkul satış vaadi ve eser sözleşmesini barındıran bir sözleşmedir. Bu sözleşmede arsa sahibi, sözleşmeye uygun koşullarda arsasını yükleniciye teslim etmek; yüklenici kendisine karşı edimini yerine getirdiğinde ise yükleniciye bırakılan bağımsız bölümlerin tapusunu ona devretmek ile yükümlüdür. Sözleşmenin diğer tarafı olan yüklenicinin edim borcu ise sözleşmede kararlaştırılan koşullarda binayı yapıp arsa sahibine teslim etmektir. Aynı zamanda arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi ani edimli bir sözleşmedir. Ani edimli sözleşmenin kural olarak geriye etkili feshi ve tasfiyesi mümkündür. Geriye etkili fesihte sözleşmenin tarafları verdiklerini sebepsiz zenginleşme kurallarına göre geri isteyebilirler. Uygulamada arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapıldıktan sonra yüklenici henüz edimlerini yerine getirmeden; arsa sahibi, arsa veya kat irtifak tapularını veya bir kısmını yüklenici adına tescil ettirmektedir. Yukarıda izah edildiği gibi, taşınmazı yükleniciden satın alan iyi niyetli üçüncü kişinin TMK nın 1023. maddesine istinaden "tapuya güven ilkesi" gereğince iktisabının korunması gerekir. Bu ilkeden ancak üçüncü kişi yeni malikin kötü niyetli olduğunun ispatlanması halinde vazgeçilebilir. Yüklenici adına yapılan tescil işlemini her halde "yolsuz tescil" kabul etmek, toplumda onarılmaz zararlara sebep olmakta ve adalet duygusuna zarar vermektedir. Büyük şehirlerde taşınmazı satın alan kişinin yaptığı araştırmada tapu kaydının yüklenici adına olduğunu, görmesi ve tapuya güvenerek taşınmazı satın alması halinde -aksi ispat edilmedikçe-iyi niyetli olduğunu kabul etmek ve TMK'nın 1023. maddesi ve hakkaniyet gereğidir. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine istinaden yükleniciye tapu intikali yapılması ve yükleniciden tamamen iyi niyetli olarak arsanın satın alınması halinde, bu iktisabını geçersiz sayılması TMK'nın 1023. maddesi karşısında açıkça Kanuna aykırı davranmak olacaktır. Bu uygulamanın devam ettirilmesi halinde, arsa sahibi ve yüklenici kötü niyetli olarak anlaşmak suretiyle bilerek ve isteyerek taşınmazı satın alan üçüncü kişileri mağdur etme ihtimalleri yüksektir. Arsa sahibi iyi niyetli ve risk almak istemiyorsa; tapu devrinin, sözleşme nedeniyle yapıldığını tapunun beyanlar hanesine şerh vermek suretiyle üçüncü kişilerin iyi niyet iddialarını bertaraf edebilir. Tapu siciline basit bir şerh vermekten kaçınan arsa sahibinin tamamen iyi niyetli üçüncü kişiler karşısında ve onların mahvına sebep olacak şekilde korunması menfaatler dengesine aykırı olduğu gibi, taşınmaz hukukunun temeli olan "tapuya güven ilkesine" de açıkça aykırı olacaktır. Somut olayda; davacı arsa sahipleri, 2013 yılında Sanat Katı ….Ltd. Şti. ve Ulusoy …Ltd. Şti. ile 19764 ada 4 parseldeki kendi hisseleriyle ilgili arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapmışsa da parseldeki diğer hissedarlarla sözleşme yapılmadığından dava konusu sözleşme baştan beri geçersiz bir sözleşmedir. Nitekim ilk derece ve istinaf mahkemesi de bu hususu doğru olarak tespit etmişlerdir. Anılan geçersiz sözleşmeye rağmen, davacılar parseldeki hisselerini 2013 yılında yüklenici Sanat Katı…Ltd. Şti.’ye devretmiştir. Yüklenici şirket, arsa sahiplerinden devraldığı hisseleri yaklaşık iki yıl sonra 23.12.2015 tarihinde …’e satımış; … ise 29.12.2015 tarihinde davalı …’a satmış; … ise, 16.11.2016 tarihinde … …Ltd. Şti.’ne satmıştır. Tapu kaydında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi şerhi bulunmamaktadır. Taşınmazda her hangi bir inşaat faaliyeti yoktur. Malik … şirketi mülkiyet edinme yönünden beşinci kişi konumundadır. Dosya arasındaki tespite göre; malik son … şirketi, taşınmaz hisselerini piyasa rayicine uygun bir meblağa satın almıştır. Davacı taraf, önceki devredenler veya yüklenicilerle malik … şirketinin bir bağının olduğunu yani kötüniyetini ispat edememiştir. Bu durumda, yukarıda belirttiğimiz gibi, tapuya güvenerek iyiniyetli olarak taşınmaz satın alan üçüncü kişi (somut olayda beşini kişi) … şirketinin MK nın 1023. maddesi gereğince “tapuya güven” ilkesi gereğince edindiği mülkiyet haklarının korunması gerekirken; Dairemiz içtihatlarında, geçerli sözleşmeler için kullanılan “avans tapu” kavramını, baştan beri geçersiz bir sözleşme içinde kullanılması doğru olmadığı gibi, ispat yükü kendisinde olan davacı tarafın davalı/malikin kötüniyetli olduğuna dair inandırıcı hiçbir delil sunmamasına rağmen “davacılar ile yüklenici arasındaki sözleşmenin bilinmesi gerektiğine” dair istinaf mahkemesi kabulü; hayatın gerçekleriyle örtüşmemekte ve TMK.m.3 ve 1023. maddelerine de açıkça aykırılık oluşturmaktadır. Öte yandan iyi niyetli üçüncü kişinin (somut olayda beşinci kişinin) tapuya güvenerek edindiği tapuların iptaliyle arsa sahipleri adına tesciline karar verilmesi Dairemizin sadece “geçerli sözleşmelerde” kabul ettiği “avans tapu” ilkesine ilişkin içtihatlarına da aykırı olmuştur. Bu nedenlerle, istinaf mahkemesi kararının bozulması gerekirken onanmasına dair Sayın çoğunluğun kararına muhalifim. – MUHALEFET ŞERHİ – Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden sonra yükleniciye, tapuda yapılan satış şeklindeki taşınmaz yahut pay temlikinin, gerçekte satış olmayıp, sözleşme gereğince arsa sahibince yüklenilen pay devri ediminin ifası olarak kabulü gerekir. Aynı şekilde Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 07.03.1990 gün, 1989/15-714 Esas ve 1990/158 Karar sayılı ilamında da özet olarak; "Kat karşılığı inşaat sözleşmesinden önce veya sonra taşınmazın yükleniciye bir bedel gösterilmek suretiyle yapılan satış vaadinin, inşaat sözleşmesi ile bağlantılı olduğu" kabul edilmiştir (Emsal;Yargıtay 15. Hukuk Dairesi 2004/376 Esas 2004/993 Karar 25.2.2004 T. ; Yargıtay 15. Hukuk Dairesi 18.06.1991 gün, 1999/1525 Esas ve 1991/3280 Karar sayılı ilamı). Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde arsa sahipleri tarafından tapuda yükleniciye devredilen arsa payları, sözleşme konusu inşaatın yapılabilmesi için yüklenicinin inşaata finans sağlaması amacıyla verilen avans niteliğindedir. Sözkonusu arsa payları inşaatın tamamlanmasından sonra devredilebileceği gibi, inşaat sırasında veya inşaata başlanmadan önce de devredilmiş olabilir. Yüklenicinin sözleşmeye, imar mevzuatına ve projesine uygun olarak inşaatı tam ve eksiksiz biçimde tamamlayıp arsa sahiplerine teslim etmesi halinde üçüncü kişilerin satın aldıkları arsa payı ve dairelerin tapu devirleri geçerlilik kazanacaktır. Aksi halde, yüklenici ve ondan pay alan üçüncü kişi üzerine yazılan tapu kaydı illiyetten yoksun hale gelir ve yapılan işlem yolsuz tescil durumuna düşer. (Yargıtay 6. HD. 03.03.2022 T. 2021/1237 E. 2022/1173 K.). Kat karşılığı inşaat sözleşmesinin geriye etkili feshi halinde yapılan tapu devirleri illiyetten yoksun hale gelir ve tapu iptali istenebilir ise de yüklenicinin aldığı bu payları üçüncü kişilere devretmiş olması halinde üçüncü kişinin tapuya itimat prensibi korumasından yararlanıp yararlanamayacağının belirlenmesi gerekecektir. Bu inceleme yapılırken; bir ayni hak yolsuz olarak tescil edilmiş ise, bunu bilen veya bilmesi gereken üçüncü kişinin bu tescile dayanamayacağı (TMK 1024/1), böyle bir tescil yüzünden ayni hakkı zedelenen kimsenin, tescilin yolsuz olduğunu iyiniyetli olmayan üçüncü kişilere karşı doğrudan doğruya ileri sürebileceği (TMK 1024/3), tapu kütüğündeki tescile iyiniyetle dayanarak mülkiyet veya bir başka ayni hak kazanan üçüncü kişinin bu kazanımının korunacağı (TMK 1023/1) ve iyiniyetli üçüncü kişilerin bu tescile dayanarak kazandıkları ayni hakların ve her türlü tazminat isteminin saklı olduğu (TMK 1025/2) düzenlemeleri gözetilecek ispat hukuku anlamında da bazı karinelerden yararlanılması gerekecektir. Hukukumuzda tapuya itimat prensibiyle, kişilerin satın aldığı şeylerin ileride kendilerinden alınabileceği endişesi taşımamaları, dolayısıyla toplum düzenini sağlamak düşüncesiyle getirilmiş ve satın alan kişinin iyi niyetinin korunması amaçlanmıştır. İyi niyetten maksat hakkın doğumuna engel olacak bir hususun, hak iktisap edilirken kusursuz olarak bilinmemesidir. Üçüncü kişinin yolsuz kayda dayanarak ayni hak kazanımının korunabilmesi için tescilin yolsuzluğunu bilmemesi veya bilebilecek durumda olmaması gerekir. Buna göre, kendisinden beklenen özeni göstermeyen, tescilin yolsuz olduğunu bilen veya bilebilecek durumda olan üçüncü kişiler iyiniyet iddiasında bulunamayacaklardır. Yukarıda açıklanan esaslar yükleniciden arsa payının mülkiyetini devralan üçüncü kişiler için olduğu kadar, taşınmaz üzerinde mülkiyet dışında bir ayni hak, bu arada ipotek hakkı kuran üçüncü kişiler için de geçerlidir. Bu bağlamda, üçüncü kişilerin Medeni Kanunun 3. maddesi çerçevesinde iyiniyetli olması esastır. Üçüncü kişinin iyi niyetli olmadığını ispat etme yükü, iddia eden tarafa aittir. Bazı karinelerin varlığı halinde ispat yükü karşı tarafa geçecektir. Örneğin, taşınmaz üzerinde devam etmekte olan bir inşaat varsa yapılacak küçük bir araştırmayla taşınmazın gerçek sahibinin kim olduğu öğrenilebileceğinden gerekli özeni göstermeyen üçüncü kişinin doğrudan iyiniyetli olduğu kabul edilemeyeceğinden ispat yükü mülkiyeti devralan veya lehine ayni hak tesis edilen üçüncü kişide olacaktır. Yine, taşınmaz gerçek değerinden düşük fiyata satılıyorsa, taşınmazda kısa süreli el değiştirmeler var ise ve taşınmazı devreden ile devralan üçüncü kişi arasında bir bağ veya yakınlık bulunması halinde karine olarak iyiniyetli sayılmayan üçüncü kişi ancak bu karinelerin aksini ispat ederek iyiniyetli olduğunu ispatlayabilecektir. Yukarıda yapılan açıklama ve sözü edilen kurallarla birlikte somut olay değerlendirildiğinde davacıların 29467 ada 22 parsele ilişkin 22.05.2013 tarihinde tapu devri yaptığı Sanat Şirketi ile aralarında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi bulunmaktadır. Sonrasında yapılan imar uygulaması sonucu Sanat Şirketinin tapuda devraldığı paylar 19764 ada 4 parsele tedavül görmüştür. Sanat şirketinin bu parseldeki payını 23.12.2015'de …'e devrettiği, …'in de bu payı 6 gün sonra 29.12.2015 tarihinde …'a, onun da 16.11.2016 tarihinde … şirketine devir yaptığı anlaşılmıştır. Tanık beyanlarıyla …'in arsa alım satımı yapan şirket ortağı olduğu ve bu kişinin sadece 6 gün sonra başkasına devir yaptığı devi yaptığı kişinin de …şirketi adına bu taşınmazı devraldığının … tarafından ve son malik … şirketi tarafından bilindiği ispatlanmıştır. Kişiler arasında devirler yapılmış görünse de son malik … şirketinin taşınmazda devraldığı payın inşaat şirketiyle ilgisi olduğunu bilmekte olduğu ve devir öncesi işlemlerde de …şirketiye muhatap olduğu açıktır. Bu durumda davalı inşaat şirketi başka paydaşların da bulunduğu taşınmazda pay devralmış olup yapacağı küçük araştırmayla devraldığı payların arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi nedeniyle avans olarak verilen paylar olduğunu bilebileceği, tapuda öncesinde yapılan kısa süreli devir bulunduğu, taşınmazda paydaş görünen ve payı devir alınan Raziye'nin …şrketi adına bu payı elinde bulundurduğunun dahi davalı şirketçe bilindiği açıkça anlaşılmıştır. Bu durumda davacılar davalının iyi niyetli üçüncü kişi olmadığını ispatlamış olduğundan tapu iptali kararı verilmesi sonucu itibarıyla doğrudur. Mahkemece verilen kararda ise avans tapu olması nedeniyle davalıların yaptıkları devirlerin geçerlilik kazanamayacağı, davalıların TMK 1023 ve 1024. maddede yazılı iyi ninyet karinesinden yararlanamayacakları gerekçesiyle tapu iptali talebi reddedilmiştir. Yukarıda da açıklandığı üzere arsa payı karşılığı avans tapu verilmesi halinde de koşulları var ise ve iyiniyetli olunmadığı ispatlanmamışsa TMK 1023 ve 1024. maddenin uygulanması mümkün olduğu üzere bu gerekçeyle davanın reddine karar verilmesi ise doğru olmamıştır. Bu nedenle hükmün gerekçesi düzeltilmek suretiyle hükmün onanması gerekir. Yukarıda açıklanan nedenlerle gerekçesi düzeltilmek suretiyle hükmün onanması gerektiği görüşünde olduğumdan gerekçe düzeltilmeksizin onama yönünde oluşan değerli çoğunluk görüşüne katılamıyorum.

Madde 1023- Tapu kütüğündeki tescile iyiniyetle dayanarak mülkiyet veya bir başka aynî hak kazanan üçüncü kişinin bu kazanımı korunur. 3. İyiniyetli olmayan üçüncü kişilere karşı

6. Hukuk Dairesi         2021/3568 E.  ,  2022/983 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :İstanbul 12. Asliye Hukuk Mahkemesi Yukarıda tarih ve numarası yazılı olan bölge adliye mahkemesi hukuk dairesince verilen kararın temyizen tetkiki davalı … vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu, gereği konuşulup düşünüldü. – K A R A R – Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve HMK 355. maddedeki kamu düzenine aykırılık halleri resen gözetilmek üzere istinaf incelemesinin, istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılacağı kuralına uygun biçimde inceleme yapılıp karar verilmiş ve verilen kararda bir isabetsizlik görülmemiş olmasına göre yerinde olmayan bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve yasaya uygun olan hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı onama harcının temyiz eden davalı …'dan alınmasına, 6100 sayılı HMK 373. madde hükümleri gözetilerek dosyanın ilk derece mahkemesine, karardan bir örneğin ise bölge adliye mahkemesi hukuk dairesine gönderilmesine, 23.02.2022 gününde oy çokluğuyla karar verildi. MUHALEFET ŞERHİ Dava, eser sözleşmesinin bir türü olan kat karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanan tapu iptali ve tescil talebine ilişkindir. Yerel mahkemece yapılan yargılama neticesinde; davanın kabulüne dair verilen kararın davalılardan … tarafından istinaf edilmesi neticesinde, istinaf mahkemesince istemin esastan reddine karar verilmesi üzerine bu sefer davalı … tarafından süresinde temyiz isteminde bulunulmuştur. Taraflar arasındaki ilişkiyi kısaca özetlediğimizde; davacı … ile davalı yüklenici … inşaat arasında 04.12.2012 tarihinde Gayrimenkul Satış Vaadi ve Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesi’nin düzenlendiği, daha sonra 17.12.2012 tarihinde davaya konu taşınmazın satış gösterilerek davalı yükleniciye devredildiği ve onun tarafından da satış yoluyla 28.02.2013 tarihinde diğer davalı …’a devredildiği anlaşılmaktadır. Mahkemenin yapmış olduğu yargılama ve dayandığı gerekçeye baktığımızda, taraflar arasında bulunan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine dayalı olarak taşınmazın devredilmesi nedeniyle iyiniyetin dinlenemeyeceği gerekçesinin esas alınarak davanın kabul edildiği anlaşılmaktadır. TMK’nın 1024/2. maddesi gereğince; bir ayni hak yolsuz olarak tescil edilmiş ise, bunu bilen veya bilmesi gereken 3. kişi bu tescile dayanamaz hükmü dikkate alınarak değerlendirme yapılmamıştır. Aynı maddenin son fıkrası gereğince de, tescilin yolsuz olduğu iyi niyetli olmayan 3. kişilere karşı da ileri sürülebilecektir. İlk derece mahkemesince arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin bulunması nedeniyle dava kabul edilmiş, ancak sonraki devirler üzerinde durulmamış, TMK’nın 1024. maddesi gereğince, ispat külfeti de dikkate alınarak diğer davalıların iddialarının değerlendirilmemiş olması doğru olmamıştır. Dava konusu olayda sözleşmeye konu taşınmaz üzerinde herhangi bir inşaat bulunmadığı gibi bununla ilgili belediye veya başka bir kurumda bir kayıtta bulunmamaktadır. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi sonrasında arsa payının devredilmesi, aradan uzun bir zaman geçtikten sonra da diğer davalıya tapu devri yapılması söz konusudur. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde arsa sahibinin borcu, inşaat yapılacak arsayı yükleniciye devretmek, yüklenicinin borcu ise, inşaatı yaparak kararlaştırılan taşınmazların arsa sahibine devretmek şeklinde karşılıklı iki tarafa borç yükleyen bir sözleşme söz konusudur. Sözleşmenin feshi halinde, iki taraf da aldıklarını iade edeceklerdir. Yükleniciden taşınmaz satın alan kişilerin de devir yükümlülüğü doğmaktadır. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde, bir inşaat bulunması ve projenin uygulanması sırasında daire alanların da bu durumun farkında oldukları, projeden daire almaları nedeniyle gerekli araştırmayı yapmaları durumunda sözleşmenin ifa aşamasında olduğunu öğrenecekleri ön kabulü bulunmaktadır. Ancak, hiçbir proje uygulanmadan ve hiçbir inşaat emaresi olmadan sözleşmeye konu arsanın yükleniciye devri, onun tarafından da 3. kişilere devri halinde, devir alan 3. kişilerin sözleşmenin varlığına ilişkin hiçbir emare olmadığından, araştırma yaparak bir sonuca ulaşmaları mümkün değildir. Bu durumda ispat külfeti iddiayı ileri süren arsa sahibine ait olup onun tarafından, üçüncü kişinin bu durumu bildiğini ispat etmesi gerekir. Ancak tersinin ispatını devir alandan beklemek TMK’nın 6. Maddesinde yer alan genel ispat külfetine aykırılık teşkil edecektir. Dosya kapsamına baktığımızda, tapuda da arsa üzerinde de sözleşmeye ilişkin hiçbir emare bulunmamaktadır. Bu yönüyle arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde, sözleşmenin uygulanmaya başlanması ve bir inşaat faaliyeti ortaya çıktıktan sonra daire satın alanlarla, hiçbir ifa emaresi olmayan taşınmasın devrinde, devir alanların durumunu ayrı değerlendirmek ve ispat külfetini de buna göre beklemek gerekecektir. Davaya konu olayda da; hem yolsuz tescil durumunda hem de sözleşmenin feshine bağlı olarak tapu iptali ve tescil durumunda davalı …’nın durumunun ayrı değerlendirilmesi, iyi niyetli olup olmadığının ve bu kapsamda taraflar arasındaki sözleşme ilişkisini bilip bilmediğinin ispat durumunu dikkate almak gerekmektedir. Bu hususları göz ardı edilerek verilen karar usul ve yasaya uygun olmadığından kararın bozulması gerektiği düşüncemle sayın çoğunluğun aksi yöndeki görüşüne katılmamaktayım. MUHALEFET ŞERHİ Hukuk sistemimizde taşınmaz mülkiyeti edinmek ancak tapu sicili ile mümkündür. Tapu sicili herkese açıktır. İlgili herkes, tapu kütüğündeki ilgili sayfa ve belgelerin kendisine gösterilmesini veya bunların örneklerinin verilmesini tapu memurundan isteyebilir. Tapu kütüğüne yapılmış her tescil, bir ayni hakkı karşılar. Geçerli bir tescil, sicil dışı meydana gelen bir değişiklik sonucu sonradan yolsuz tescil haline gelebilir. Bu durumda bile iyi niyetli üçüncü kişiler bakımından, tescilin olumlu hükmü uygulanır. Yani, iyi niyetli üçüncü kişilerin böyle bir tescile güvenerek kazandıkları ayni haklar korunur.(…m.1023) Üçüncü kişinin yolsuz kayda dayanarak ayni hak kazanımının korunabilmesi için tescilin yolsuzluğunu bilmemesi veya bilebilecek durumda olmaması gerekir. Bu bağlamda, üçüncü kişilerin Medeni Kanun’un 3. maddesi çerçevesinde iyiniyetli olması esastır. Buna göre, kendisinden beklenen özeni göstermeyen, tescilin yolsuz olduğunu bilen veya bilebilecek durumda olan üçüncü kişiler iyi niyet iddiasında bulunamazlar. Burada aranan iyi niyet, tescil isteminin yevmiye defterine kaydı esnasında mevcut olmalıdır. Ancak, kütükteki tescilin belgelerle çeliştiğini bilmesine ya da şüphelenmesine rağmen bunu incelemekten veya gerekli özeni göstermekten kaçınır ise, iyiniyet iddiasında bulunamaz. Üçüncü kişinin iyiniyetli olmadığını ispat etme yükü, iddia eden tarafa aittir. Ancak iyiniyetin olmadığını kanıtlamak zor olduğundan bunu iddia eden bazı fiili karinelerden yararlanabilir. Örneğin, ayni hak kazanan kişiyle yakın bir ilişkinin bulunması, malın kısa sürede el değiştirmesi veya düşük bir bedelle el değiştirmesi durumlarında iyiniyet iddiasında bulunulamayacağı karine olarak kabul edilebilir. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi, bünyesinde gayrimenkul satış vaadi ve eser sözleşmesini barındıran bir sözleşmedir. Bu sözleşmede arsa sahibi, sözleşmeye uygun koşullarda arsasını yükleniciye teslim etmek; yüklenici kendisine karşı edimini yerine getirdiğinde ise yükleniciye bırakılan bağımsız bölümlerin tapusunu ona devretmek ile yükümlüdür. Sözleşmenin diğer tarafı olan yüklenicinin edim borcu ise sözleşmede kararlaştırılan koşullarda binayı yapıp arsa sahibine teslim etmektir. Aynı zamanda arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi ani edimli bir sözleşmedir. Ani edimli sözleşmenin kural olarak geriye etkili feshi ve tasfiyesi mümkündür. Geriye etkili fesihte sözleşmenin tarafları verdiklerini sebepsiz zenginleşme kurallarına göre geri isteyebilirler. Uygulamada arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapıldıktan sonra yüklenici henüz edimlerini yerine getirmeden; arsa sahibi, arsa veya kat irtifak tapularını veya bir kısmını yüklenici adına tescil ettirmekte ve yüklenici finans ihtiyacını karşılamak için devredilen bağımsız bölüm veya arsa hisselerini üçüncü kişilere satmaktadır. Arsa payı veya bağımsız bölümlerin satılmasından sonra yüklenici edimlerini yerine getirmediği için sözleşmenin geriye etkili feshedildiği bir realitedir. Yukarıda izah edildiği gibi, yükleniciden arsa hissesi satın alan iyi niyetli üçüncü kişinin TMK nın 1023. maddesine istinaden "tapuya güven ilkesi" gereğince iktisabının korunması gerekir. Bu ilkeden ancak üçüncü kişinin taşınmazı satın alırken kötü niyetli olduğunun ispatlanması halinde vazgeçilebilir. Yüklenici adına yapılan tescil işlemini her halde "yolsuz tescil" kabul etmek, toplumda onarılmaz zararlara sebep olmakta ve adalet duygusuna zarar vermektedir. Her arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine istinaden tapu intikali yapılan yükleniciden tamamen iyi niyetli olarak arsa payı veya bağımsız bölüm satın alanın bu iktisabını geçersiz saymak TMK nın 1023. maddesi karşısında açıkça Kanuna aykırı davranmak olacaktır. Arsa sahibi iyi niyetli ve risk almak istemiyorsa; tapu devrinin, sözleşme nedeniyle yapıldığını tapunun beyanlar hanesine şerh vermek suretiyle üçüncü kişilerin iyi niyet iddialarını bertaraf edebilir. Tapu siciline basit bir şerh vermekten kaçınan arsa sahibinin tamamen iyi niyetli üçüncü kişiler karşısında ve onların zararına sebep olacak şekilde korunması menfaatler dengesine aykırıdır. Sayın çoğunluk, üçüncü kişiden arsa sahibi ile yüklenici arasında tapu sicili dışında esas borç ilişkisinden doğan sorunları bilmesini beklemekte, buna göre iyiniyetli olmadığı kabul edilerek adeta bir kötü niyet karinesi icat edilmektedir. Oysa TMK nın 1023. maddesi, iyi niyetle taşınmaz üzerinde aynî hak edinen üçüncü kişilerin tapu siciline olan güvenini yolsuz tescile rağmen korumaktadır. Bir başka değişle, hukuki işlem güvenliği ve tapuya güven ilkesini gerçek hak sahipliğine tercih etmektedir. Kaldı ki, ticari bir risk alarak ve yükleniciye güvenerek arsanın mülkiyetini intikal ettiren, yüklenici seçiminde gerekli özeni göstermeyen, peşin ifa yükümlülüğü olmamasına rağmen arsa tapusunu teminat almadan yükleniciye devreden arsa sahibinin, tapuya güvenmiş olan üçüncü kişiler karşısında korunmaya değer bir yanı da bulunmamaktadır. Keza, arsa sahibinin tapuyu yükleniciye devretmesinin “avans” niteliğinde olduğu, mülkiyetin ancak yüklenicinin tüm borcunu ifa ettikten sonra geçeceğini kabul edilmesi de hukuki dayanağı olan bir kabul değildir. Zira hukukumuzda “yolsuz tescil” terimi mevcut olmasına rağmen “avans tapu” terimi mevcut değildir. Somut olayda, davacı-arsa sahibi ile davalı şirket arasında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapılmış ve bu sözleşme gereğince arsa sahibi taşınmazın 4/5 hissesini yüklenici şirkete tapuda devretmiştir. Yüklenici inşaata başlamadan devraldığı tapu hissesini Şenel Akkaya’ya tapuda satmıştır. Davalı Şenel yargılamanın tüm aşamalarında tapuya güvenerek taşınmazı satın aldığını iyi niyetli olduğunu belirtmesine rağmen ilk derece mahkemesinin tapu iptali ve tescil yönünden davanın kabulüne karar vermesi ve istinaf mahkemesinin istinaf isteminin reddine karar vermesi TMK nın 1023. maddesinde düzenlenen "tapuya güven ilkesine" aykırı olmuştur. Anılan ilkeye göre tapuya güvenen kişinin iyi niyetli olduğu karine olarak kabul edilir. Bu karinenin aksini, yani davalının kötü niyetli olduğunu davacı tarafın ispatlaması gerekir. Somut olayda davacı taraf, “afaki” iddialar dışında davalının kötüniyetli olduğuna dair hiçbir delil sunamamıştır. Bu nedenle, davalı …’un mülkiyet iktisabının TMK nın 1023. maddesi gereğince korunması gerekir. Yerel mahkemenin TMK nın 1023. maddesinin amaç ve koruduğu yarara aykırı olan gerekçesi de dikkate alınarak kararın bozulması gerekirken, Dairemizin Sayın çoğunluğunun kararın onanmasına dair kararına muhalifim.

Madde 26 – (Değişik: 6/1/1954 – 6217/1 md.)[3] Mülkiyete, mülkiyetin gayrı ayni haklara ve müşterek bir arzın hissedarları veya birbirine muttasıl gayrimenkullerin sahipleri arasında bunlardan birinin veya bir kaçının o gayrimenkul üzerinde mevcut veya inşa edilecek binanın, muayyen bir katından veya dairesinden yahut müstakillen istimale elverişli bir bölümünden munhasıran istifadesini temin gayesiyle Medeni Kanunun 753 üncü maddesi hükümlerine göre irtifak hakkı tesisine veya tesisi vadine mütedair resmi senetler tapu sicil müdürü veya tapu sicil görevlileri tarafından tanzim edilir. (Ek fıkra:4/7/2019-7181/1 md.) Taşınmaz mülkiyetinin devrini amaçlayan sözleşmelerde, tarafların farklı tapu müdürlükleri veya yurt dışı teşkilatında bulunmaları hâlinde, taraf iradeleri resmî görevliler tarafından ayrı ayrı alınarak sözleşme tamamlanabilir. Bu fıkranın uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar yönetmelikle belirlenir. (Ek fıkra: 15/1/2009-5831/1 md.) İllerde bulunan tapu sicil müdürlükleri dışındaki müdürlüklerden akitli ve akitsiz işlemleri yıllık 500'ün altında olan yerlerde işleri yapmak üzere, Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğünce yakın il veya ilçelerde görevli tapu sicil müdürü veya görevlendirilen yetkili memura belirli günlerde yetki verilebilir. (Ek fıkra: 15/1/2009-5831/1 md.) Resmi senetlerin düzenlenmesine ilişkin usul ve esaslar yönetmelikle belirlenir. Alakalıların isteği halinde resmi senedi tanzim için memurlar ikametgahlara giderler, bu sırada gelecek haciz ve tahdit kararları resmi senedi yapmak için ikametgaha gitmiş olan memura tebliğ olunur. (Ek hüküm: 2/4/1998 – 4358/3 md.) Resmi senede tarafların kimlik bilgileri ile birlikte vergi kimlik numaraları da kaydedilir.(Değişik:6/3/1981-2421/1 md.) Resmi senedi, taraflar ile hazırlayan tapu sicil müdürlüğü görevlileri imzalar, tapu sicil müdürü veya görevlendirilen memur onaylar.Tarafların kimliklerinde şüpheye düşülen hallerde tanık getirilmesi istenebilir. Kanunların tanık bulundurulmasını zorunlu kıldığı hükümler saklıdır.11 Ocak 1926 tarihli ve 711 sayılı Kanun gereğince yapılacak akitlerde de aynı usul uygulanır. Birinci fıkrada beyan olunan irtifak hakkı tesisi vaitleri tapu siciline re'sen şerh verilir. Bunlardan irtifak hakkı tesisi vadine mütedair resmi senetler tapuya şerh verilmekle, taallük ettiği gayrimenkulün sonraki maliklerini de ilzam eder. Noterlik Kanununun 44 üncü maddesinin (B) bendi mucibince noterler tarafından tanzim edilen gayrimenkul satış vadi sözleşmeleri  ile arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri de taraflardan biri isterse gayrimenkul siciline şerh verilir. Şerhten itibaren beş yıl içinde satış yapılmaz veya irtifak hakkı tesis ve tapuya tescil edilmezse işbu şerh tapu sicil müdürü veya tapu sicil görevlileri tarafından re'sen terkin olunur. (Ek : 26/4/1984 – 3000/1 md.; Değişik: 15/2/2018-7099/1 md.) Kamu kurum ve kuruluşları, kredi kuruluşları, bankalar, esnaf ve sanatkârlar kredi ve kefalet kooperatifleri ile tarım kredi kooperatiflerince açılmış veya açılacak tüm borç ve kredilere karşılık teminat gösterilen taşınmazların ipotek işlemleri, tarafların istemi halinde, taraflarınca imzalanan kredi veya borç sözleşmesine istinaden tapu müdürlüklerinde tapuya tescil olunur. (Ek: 12/3/1985 – 3163/1 md.; Mülga son fıkra: 15/1/2009-5831/1 md.) (Ek fıkra:4/3/2021-7292/19 md.) 21/11/2012 tarihli ve 6361 sayılı Finansal Kiralama, Faktoring, Finansman ve Tasarruf Finansman Şirketleri Kanunu kapsamındaki tasarruf finansman şirketleri tarafından müşterilere sağlanan veya sağlanacak finansmana karşılık teminat gösterilen taşınmazların ipotek işlemleri, tarafların istemi hâlinde, imzalanan tasarruf finansman sözleşmesine istinaden tapu müdürlüklerinde tapuya tescil olunur.

20. Hukuk Dairesi         2016/8897 E.  ,  2016/8410 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :Tüketici Mahkemesi Taraflar arasındaki davada … 11. Asliye Hukuk ve … 8. Tüketici Mahkemelerince ayrı ayrı görevsizlik kararı verilmesi nedeni ile yargı yerinin belirlenmesi için gönderilen dosya içindeki tüm belgeler incelendi, gereği düşünüldü: K A R A R Dava, kat karşılığı inşaat sözleşmesine aykırılık nedeniyle sözleşmenin feshi istemine ilişkindir. … 11. Asliye Hukuk Mahkemesince, uyuşmazlığın 6502 sayılı Kanun kapsamına girdiği ve tüketici mahkemesinin görevli olduğu gerekçesiyle görevsizlik kararı verilmiştir. … 8. Tüketici Mahkemesi ise davacının arsa sahibi, davalının yüklenici olduğu, 6502 sayılı Kanun anlamında tüketici ilişkisi bulunmadığı gerekçesiyle görevsizlik kararı vermiştir. 28.05.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6502 sayılı Kanunun 3/1. maddesinin (l) bendinde "Gerçek veya tüzel kişilerle tüketiciler arasında kurulan eser sözleşmelerini" tüketici işlemi kapsamına almıştır. Kanunun 73/1. maddesi ise tüketici işlemlerinden doğan davalarda tüketici mahkemelerinin görevli olduğunu belirlemiştir. 6502 sayılı Kanunun 3. maddesi gerekçesinde eser sözleşmelerinin kanun kapsamına alınmasına herhangi bir açıklama getirilmemiştir. Ancak, kanunun sistematiği nazara alındığında kanunda zikredilen eser sözleşmelerinden kastın; ticari ve mesleki olmayan amaçlarla, salt kişisel ihtiyaçları için kullanma ve tüketme amacıyla gerçek ve tüzel kişi ile tüketici arasında yapılan eser sözleşmeleri olduğu anlaşılmaktadır. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri 818 sayılı BK'nın 155 vd. maddelerinde düzenlenen eser sözleşmelerinin kendine özgü bir türüdür. Bu sözleşmelerin bir tarafı arsa sahibi diğer tarafı yüklenicidir. Bu tür sözleşmelerde arsa sahibinin, Tüketici Kanununda 3/1. maddesinin (k) bendindeki tüketici tanımına uymadığı anlaşılmaktadır. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde arsa sahibi açısından güdülen amaç, kullanmak için konut edinmek değil, arsasını değerlendirmektir. Bu nedenle, arsa sahibinin arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalarken güttüğü saikin, 6502 sayılı Kanunda tanımlanan tüketicinin saikinden farklı olduğu gözden kaçırılmamalıdır. Somut olayda davacı vekili, müvekkilleri ile davalı arasında mülkiyeti müvekkiline ait … ili … ilçesi, … Mahallesinde kain 12 ada, 54 parsel üzerinde inşaat yapmak üzere kat karşılığı inşaat sözleşmesi düzenlendiğini, sözleşmeye göre ruhsat alınmasından itibaren 12 ay içerisinde inşaatın tamamlanması gerektiğini, sözleşme tarihinden bugüne 3 yıl süre geçmiş olmasına rağmen, ruhsat alınıp inşaata başlanamadığını, sözleşmenin ifasının imkansız olduğunu, belirtilen nedenlerle taraflar arasında düzenlenen kat karşılığı inşaat sözleşmesi ve ek sözleşmenin feshine karar verilmesini talep etmiştir. Bu durumda, davacıların, 6502 sayılı Kanunda belirtilen “Tüketici” tanımına girmediği, arsasını değerlendirme amacının olduğu anlaşılmakla, Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun kapsamında bulunmayan uyuşmazlığın asliye hukuk mahkemesinde görülüp sonuçlandırılması gerekmektedir. SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle; 6100 sayılı HMK’nın 21 ve 22. maddeleri gereğince … 11. Asliye Hukuk Mahkemesinin YARGI YERİ OLARAK BELİRLENMESİNE 04/10/2016 gününde oy birliğiyle karar verildi.

20. Hukuk Dairesi         2015/3589 E.  ,  2015/8473 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ : Tüketici Mahkemesi Taraflar arasında görülen davada … Tüketici ve … Asliye Hukuk Mahkemelerince ayrı ayrı görevsizlik kararı verilmesi nedeni ile yargı yerinin belirlenmesi için gönderilen dosya içindeki tüm belgeler incelendi, gereği düşünüldü: K A R A R Davacı, 18.06.2014 tarihli dilekçe ile; arsa sahibi davalılar ile kat karşılığı inşaat sözleşmesi yapıldığını, inşaatı tamamladığı halde anılan sözleşme uyarınca kendisine isabet eden dairelerin tapularının verilmediğini, itibarının zedelendiğini ileri sürerek tapu iptali ve tescil, maddi ve manevi tazminat istemleriyle asliye hukuk mahkemesinde dava açmıştır. Karşı davacı; yüklenici olan davacının inşaatı sözleşmeye aykırı ve geç tamamladığını, eksiklikleri gidermediğini ileri sürerek projeye aykırılığın giderilmesi, gecikme tazminatı ve eksik işler sebebiyle tazminat istemlerinde bulunmuştur. … Asliye Hukuk Mahkemesince, "…davanın eser sözleşmesine dayalı tapu iptali ve tescil ile tazminata yönelik olduğundan 6502 sayılı Kanunun 73. maddesi uyarınca davaya bakma görevinin tüketici mahkemesine ait bulunduğu…" gerekçesiyle görevsizlik kararı verilmiş, temyiz edilmeksizin kesinleşmiştir. … Tüketici Mahkemesi tarafından ise, "…kat karşılığı inşaat sözleşmesi birden fazla parsel ve birden fazla bina ve iş sahipleri adına birden fazla daire hakkı verdiğinden davalıların tüketici sayılamayacağından davaya bakma görevinin asliye hukuk mahkemesine ait bulunduğu…" gerekçesiyle görevsizlik kararı verilmiş, temyiz edilmeksizin kesinleşmiştir. Dava; taraflar arasındaki arsa payı karşlığı inşaat sözleşmesine dayalı tapu iptali ve tescil ile tazminat istemlerine ilişkindir. 28.05.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6502 sayılı Kanunun 3. maddesi (I) bendinde "Gerçek veya tüzel kişilerle tüketiciler arasında kurulan eser sözleşmelerini tüketici işlemi kapsamına almıştır. Kanunun 73/1. maddesi ise tüketici işlemlerinden doğan davalarda tüketici mahkemelerinin görevli olduğu belirlenmiştir. 6502 sayılı Kanunun 3. maddesi gerekçesinde eser sözleşmelerinin kanun kapsamına alınmasına herhangi bir açıklama getirilmemiştir. Ancak, kanunun sistematiği nazara alındığında kanunda zikredilen eser sözleşmelerinden kastın; ticari ve mesleki olmayan amaçlarla, salt kişisel ihtiyaçları için kullanma ve tüketme amacıyla gerçek ve tüzel kişi ile tüketici arasında yapılan eser sözleşmeleri olduğu anlaşılmaktadır. Arsa payı karışlığı inşaat sözleşmeleri 818 sayılı BK'nın 155 vd. maddelerinde düzenlenen eser sözleşmelerinin kendine özgü bir türüdür. Bu sözleşmelerin bir tarafı arsa sahibi diğer tarafı yüklenicidir. Bu tür sözleşmelerde, arsa sahibinin Tüketici Kanununun 3/k. maddesindeki tüketici tanımına uymadığı anlaşılmaktadır. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde arsa sahibi açısından güdülen amaç, kullanmak için konut edinmek değil arsasını değerlendirmektir. Bu nedenle, arsa sahibinin arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalarken güttüğü saikin 6502 sayılı Kanunda tanımlanan tüketicinin saikinden farklı olduğu gözden kaçırılmamalıdır. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerine konu işin üst düzey teknolojiyi gerektirmesi, sözleşme kapsamında taşınmaz satış vaadi ve inşaat sözleşmelerinin de bulunduğu nazara alındığında 6502 sayılı Kanunda kanun koyucunun salt kullanma ve tüketme amacına yönelik mutfak, dolap yaptırmak araç tamiri yapmak gibi dar kapsamlı eser sözleşmelerini kastettiği, arsa karşılığı inşaat sözleşmelerinin ise bu kapsamda olmadığının kabulü gerekir. Bu durumda, eldeki davada uyuşmazlık 6502 sayılı Kanun kapsamında kalmadığından, davanın HMK'nın 2. maddesi uyarınca genel hükümlere göre asliye hukuk mahkemesinde görülüp sonuçlandırılması gerekmektedir. SONUÇ: Yukarıda belirtilen nedenlerle; 6100 sayılı HMK'nın 21 ve 22. Maddeleri gereğince … Asliye Hukuk Mahkemesinin YARGI YERİ OLARAK BELİRLENMESİNE 06/10/2015 gününde oy birliğiyle karar verildi.

MADDE 12- (1) Taşınmaz üzerindeki ayni hakka ilişkin veya ayni hak sahipliğinde değişikliğe yol açabilecek davalar ile taşınmazın zilyetliğine yahut alıkoyma hakkına ilişkin davalarda, taşınmazın bulunduğu yer mahkemesi kesin yetkilidir. (2) İrtifak haklarına ilişkin davalar, üzerinde irtifak hakkı kurulan taşınmazın bulunduğu yer mahkemesinde açılır. (3) Bu davalar, birden fazla taşınmaza ilişkinse, taşınmazlardan birinin bulunduğu yerde, diğerleri hakkında da açılabilir. Karşı davada yetki