Yapı Ruhsatı İptal Edilirse Yapı Kaçak Hale Mi Gelir?

Madde 29 – Yapıya başlama müddeti ruhsat tarihinden itibaren iki yıldır. Bu müddet zarfında yapıya başlanmadığı veya yapıya başlanıp da her ne sebeple olursa olsun, başlama müddetiyle birlikte beş yıl içinde bitirilmediği takdirde verilen ruhsat hükümsüz sayılır. Bu durumda yeniden ruhsat alınması mecburidir. Başlanmış inşaatlarda müktesep haklar saklıdır. Ruhsat yenilenmesi ve plan tadili sırasında ayrıca harç alınmaz. Ancak inşaat sahasında artış, bağımsız bölümlerin brüt alanında veya niteliğinde değişme olması halinde yeniden hesaplanacak harçtan evvelce ödenen harç tutarı, tenzil edilir. Yeni durumda hesaplanan harç tutarında azalma olması halinde iade yapılmaz. Diğer kanunlardaki muafiyet hükümleri saklıdır. Ruhsat ve eklerinin yapı yerinde bulundurulması mecburidir. Yapı kullanma izni:

Madde 32 – Bu Kanun hükümlerine göre; ruhsat alınmadan yapıya başlandığı veya ruhsat ve eklerine veya ruhsat alınmadan yapılabilecek yapılarda projelerine ve ilgili mevzuatına aykırı yapı yapıldığı ilgili idarece tespiti, fenni mesulce (…)[36] tespiti ve ihbarı veya herhangi bir şekilde bu duruma muttali olunması üzerine, belediye veya valiliklerce o andaki inşaat durumu tespit edilir. Yapı mühürlenerek inşaat derhal durdurulur. (Ek cümleler:14/2/2020-7221/10 md.) Yapının imar mevzuatına aykırı olduğuna dair bilgi, tapu kayıtlarının beyanlar hanesine kaydedilmek üzere ilgili idaresince tapu dairesine en geç yedi gün içinde yazılı olarak bildirilir. Aykırılığın giderildiğine dair ilgili idaresince tapu dairesine bildirim yapılmadan beyanlar hanesindeki kayıt kaldırılamaz.[37] Durdurma, yapı tatil zaptının yapı yerine asılmasıyla yapı sahibine tebliğ edilmiş sayılır. (Değişik cümle:14/2/2020-7221/10 md.) Bu tebligatın bir nüshası muhtara bırakılır, bir nüshası da Çevre ve Şehircilik İl Müdürlüğüne gönderilir. Bu tarihten itibaren en çok bir ay içinde yapı sahibi, yapısını ruhsata uygun hale getirerek veya ruhsat alarak, belediyeden veya valilikten mühürün kaldırılmasını ister. Ruhsata aykırılık olan yapıda, bu aykırılığın giderilmiş olduğu veya ruhsat alındığı ve yapının bu ruhsata uygunluğu, inceleme sonunda anlaşılırsa, mühür, belediye veya valilikçe kaldırılır ve inşaatın devamına izin verilir. Aksi takdirde, ruhsat iptal edilir, ruhsata aykırı veya ruhsatsız yapılan bina, belediye encümeni veya il idare kurulu kararını müteakip, belediye veya valilikçe yıktırılır ve masrafı yapı sahibinden tahsil edilir. (Ek cümleler:14/2/2020-7221/10 md.) Yapı tatil tutanağının düzenlendiği tarihten itibaren bir ay içinde yapı sahibi tarafından yapının ruhsata uygun hale getirilmediğinin veya ruhsat alınmadığının ilgili idaresince tespit edilmesine rağmen iki ay içinde hakkında yıkım kararı alınmayan yapılar ile hakkında yıkım kararı alınmış olmasına rağmen altı ay içinde ilgili idaresince yıkılmayan yapılar, yıkım maliyetleri döner sermaye işletmesi gelirlerinden karşılanmak üzere Bakanlıkça yıkılabilir veya yıktırılabilir. Yıkım maliyetleri %100 fazlası ile ilgili idaresinden tahsil edilir. Bu şekilde tahsil edilememesi halinde ilgili idarenin 5779 sayılı Kanun gereğince aktarılan paylarından kesilerek tahsil olunur. Tahsil olunan tutarlar, Bakanlığın döner sermaye işletmesi hesabına gelir olarak kaydedilir. (Ek fıkra:29/11/2018-7153/15 md.) İdare tarafından ruhsata bağlanamayacağı veya aykırılıkların giderilemeyeceği tespit edilen yapıların ruhsatı üçüncü fıkrada düzenlenen bir aylık süre beklenmeden iptal edilir ve mevzuata aykırı imalatlar hakkında beşinci fıkra hükümleri uygulanır. Umumi hizmetlere ayrılan yerlerde muvakkat yapılar:

Hukuk Genel Kurulu         2021/843 E.  ,  2022/80 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi 1. Taraflar arasındaki “itirazın iptali” davasından dolayı yapılan yargılama sonucunda … Asliye Hukuk Mahkemesince verilen davanın reddine dair 16.01.2020 tarihli ve 2019/361 E., 2020/29 K. sayılı kararın davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 15. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda onanmasına karar verilmiş; davacı vekilinin karar düzeltme istemi üzerine ise, Yargıtay 6. Hukuk Dairesince onama kararı kaldırılarak dosyanın Hukuk Genel Kuruluna gönderilmesine karar verilmiştir. 2. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü: I. YARGILAMA SÜRECİ Davacı İstemi: 3. Davacı asıl dava dilekçesinde; dava dışı yükleniciler ile noterde düzenlenen 25.02.1998 tarihli kat karşılığı inşaat sözleşmesinin aynı koşullarda devam etmesi şartıyla 16.08.2001 tarihli sözleşme ile davalıya devredildiğini, davalının sözleşme şartlarını gerçekleştirememesi üzerine bu defa davalı ile 07.12.2001 tarihinde ek protokol ve buna ekli ipotek belgesi akdi imzalandığını, protokol gereğince davalı yükleniciye isabet eden bağımsız bölümler üzerine ipotek konularak tapularının yükleniciye devredildiğini, ancak davalının sözleşmelere ve ipoteğin süresine göre en geç 31.12.2003 tarihine kadar yükümlülüklerini yerine getirmediğini, bu nedenle davalı aleyhine … İcra Müdürlüğünün 2004/779 sayılı dosyasında ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla icra takibi başlatıldığını, ipotek belgesi akdinin 5. maddesindeki hükme rağmen davalının haksız şekilde takibe itiraz ettiğini ileri sürerek itirazın iptali ile takibin devamına ve asıl alacağın %40’ı oranında icra inkâr tazminatına karar verilmesini talep etmiştir. Davalı Cevabı: 4. Davalı vekili cevap dilekçesinde; davacı ile sözleşmenin imzalandığı tarihte dava konusu taşınmazda belediye tarafından 3194 sayılı İmar Kanunu’nun 18. maddesine göre imar uygulaması yapıldığını, davacının imar uygulamasının iptali için idare mahkemesinde açtığı dava sonucunda, belediye kararının iptaline karar verildiğini, kararın kesinleşmesi üzerine dava konusu parselin hiç uygulama görmemiş gibi eski hâline döndüğünü ve imar uygulamasının kaldırıldığını, bu nedenle sözleşme konusu taşınmazın sınırlarında kimi yerde fazlalık kimi yerde de daralmalar oluştuğunu, arsanın sınırlarının ve çekme mesafelerinin değiştiğini, taşınmazın bir kısmının sit alanı içinde kaldığını, bundan dolayı belediyenin yapı ruhsatını iptal edip, mühürleme işlemleri yaptığını, müvekkilinin tüm başvurularına rağmen sit alanında kalan kısmın ayrılarak taşınmazların ifraz edilmesi ve 18. madde uygulaması yapılması gerektiği gerekçesiyle iskân ruhsatı verilmediğini, sözleşme ile üstlendiği tüm edimlerini yerine getiren müvekkilinin iskân ruhsatının alınamamasında kusuru bulunmadığını belirterek davanın reddini savunmuştur. İlk Derece Mahkemesinin Birinci Kararı: 5. … Asliye Hukuk Mahkemesinin 22.01.2013 tarihli ve 2004/493 E., 2013/13 K. sayılı kararı ile; idare mahkemesinin imar planının iptaline yönelik kesinleşen kararı ile belediye meclisinin aldığı karar uyarınca dava konusu taşınmazda inşaat yapılmasının ve iskân ruhsatı alınmasının hukuken imkânsız hâle geldiği, taraflar arasında imzalanan 07.12.2001 tarihli ek protokolde düzenlenen ve davalının 31.12.2003 tarihine kadar iskân iznini alamaması hâlinde 40.000USD ceza ödeyeceğine dair taahhüdün “garanti” niteliğinde olduğu, ifa imkânsızlığı doğduğu için davalının üstlendiği riskin gerçekleştirilemez bir risk olduğu ve ek protokol gereği dava konusu olarak istenen 40.000USD'nin hukuken talep edilmesinin mümkün olmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. Özel Dairenin Birinci Bozma Kararı: 6. Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur. 7. Yargıtay (Kapatılan) 23. Hukuk Dairesinin 31.10.2014 tarihli ve 2014/6361 E., 2014/6807 K. sayılı birinci bozma kararı ile; “…1) Taraflar arasında harici olarak imzalanan 07.12.2001 günlü ek protokolün; 1. maddesinde, “Müteahhit arsa ve inşaatla ilgili olarak Belediye, Valilik ve diğer merciler nezdinde arsa sahibi adına gerekli olan işlemler için başvurmayı inşaat plan ve tadilatlarını yaparak iskân ruhsatını almayı, iskân talebi reddedilirse yetkili idare mahkemesinde iskân ruhsatı temin için dava açmayı, inşaatların teslimi için her türlü işi takip etmeyi ve sonuçlandırmayı kabul ve taahhüt etmektedir. Müteahhit en geç 31.12.2003 tarihine kadar hangi nedenle olursa olsun iskân iznini alamadığı takdirde arsa sahibine 40.000 USD tazminat ödemekle yükümlü olacaktır” hükmü öngörülmüş, 3. maddesinde ise müteahhit tarafından iskân ruhsatının alınması amacı ile yükleniciye isabet eden bazı bağımsız bölümler üzerinde ipotek tesis edileceği düzenlenmiştir. … İdare Mahkemesi'nin 1997/1670 esas sayılı dava dosyasında ise, imar planının iptaline ilişkin karar Danıştay'ca 13.02.2001 günü onanmıştır. Görülüyor ki, davalı yüklenici imar planının iptal edildiğini bilerek, yukarıda anılan ek protokolü imzalamıştır. Her ne kadar resmi şekilde yapılan sözleşmeleri değiştiren veya ek düzenlemeler getiren sözleşmelerin de resmi şekilde yapılması gerekir ise de, taraflarca ek protokol gereğince yüklenicinin bağımsız bölümlerine ipotek tesis edilerek, sözleşme uygulanmaya başlandığından artık geçersizliğinin ileri sürülmesi iyiniyet kurallarına uygun düşmeyecektir. O halde, mevcut durumu bilerek ek protokolü imzalayan davalı yüklenicinin taahhüdünü yerine getirmemesi nedeniyle sorumlu olduğunun kabulü zorunludur. Bununla birlikte, mahkemece, ifa imkansızlığı nedeniyle dava reddedilmiş ise de, inşaata ilişkin iskân izinlerinin 03.04.2013 günü alındığı, yani ifanın imkansız olmadığı da açıktır. Yukarıda açıklanan nedenlerle, davanın kabulü yerine, yazılı gerekçelerle reddine karar verilmesi hatalı olmuş, kararın bozulması gerekmiştir. 2) Bozma nedenine göre, davalı vekilinin temyiz itirazlarının incelenmesine gerek görülmemiştir…” gerekçesiyle karar bozulmuştur. İlk Derece Mahkemesinin İkinci Kararı: 8. … Asliye Hukuk Mahkemesinin 02.02.2017 tarihli ve 2016/347 E., 2017/56 K. sayılı kararı ile; uyulan bozma kararındaki gerekçe aynen tekrarlanarak davanın kabulüne, davalının takibe itirazının iptali ile 60.000TL asıl alacağın %20’si olan 12.000TL icra inkâr tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmiştir. Özel Dairenin İkinci Bozma Kararı: 9. Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur. 10. Yargıtay (Kapatılan) 15. Hukuk Dairesinin 20.06.2018 tarihli ve 2018/818 E., 2018/2582 K. sayılı ikinci bozma kararı ile; “…1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacı vekilinin tüm temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir. 2-Davalı vekilinin temyiz itirazlarına gelince; Öncelikle somut olayların gelişimi ve dosyada alınan bilirkişi raporunun irdelenmesiyle işin esasının incelenmesi zorunludur. Maddi olgunun açıklanması ve uyuşmazlığın niteliğinin belirlenmesinden sonra usuli kazanılmış hak ilkesi konusunda da değerlendirilmelerde bulunulacaktır. Uyuşmazlık, takibe konu olan ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla başlatılan takipte kusur durumu ve cezanın istenip istenemeyeceği konusunda toplanmaktadır. Taraflar arasında, düzenlenen sözleşmeden önce, davacı arsa sahibi ile dava dışı yükleniciler … ve … arasında Gayrimenkul Satış Vaadi ve Kat Karşılığı İnşaat sözleşmesi düzenlenmiş olup, inşaatlar devam ederken yüklenicilerin inşaatı tamamlayamayacaklarını bildirerek davalıya devretmek istediklerini bildirmişler ve davacının da rızasıyla aynı koşullarda devam etmek üzere … Noterliği'nin 16.08.2001 tarihinde … yevmiye sayılı işlemle sözleşme davalıya devredilmiştir. Ancak sözleşme şartlarının gerçekleşmemesi üzerine bu kez 07.12.2001 tarihinde ek protokol yapılmış ve protokole dayanılarak yüklenicinin hissesine düşen bağımsız bölüm üzerine ipotek tesis edilerek davalıya devredilmiştir. Taraflar arasındaki ihtilâf da bu aşamadan sonra doğmuştur. İpotek akit tablosunda dayanılan protokolün de ceza olduğu konusunda bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Sözleşmede kararlaştırılan cezai şartın istenebilmesi için borçlunun kusurlu bulunması gerekir. Sözleşmeye aykırı davranan borçlu, sözleşme serbestliği çerçevesinde düzenlenen cezadan sorumlu olur. Ancak, alacaklı tarafın da kusurlu bulunmaması zorunludur. Yani, lehine ceza öngörülen yararına cezanın hükmedilebilmesi için kusurlu bulunmaması genel hukuk prensiplerindendir. Eldeki davada da, davacı iş sahibinin kusurlu olup olmadığı irdelenmelidir. Davalı savunmasında, davacının, İmar Kanunun 18. maddesinin uygulamasıyla ilgili olarak İdare Mahkemesi'nde dava açıldığını, dava konusu parselin hiç uygulama yapılmamış gibi eski hale dönüştürüldüğünü bildirmiştir. Mahkemece yaptırılan 2. bilirkişi raporunda, davacı tarafından 23.10.1997 tarihinde … İdare Mahkemesi'ne başvuruda bulunularak İmar Kanunu'nun 18. maddesinin uygulanması yönünde alınan kararın iptâli için … Belediyesi'ne dava açıldığı, davacı tarafından iptâl davası olduğu halde 25.02.1998 tarihinde dava dışı yükleniciler ile Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesi imzalandığı, bu arada … İdare Mahkemesi'nin 1997/1670 Esas ve 1999/210 Karar sayılı kararı ile davanın kabul edilerek belediyenin işleminin iptâl edildiği, akabinde davacı tarafından davalı ile … Noterliği'nin 16.08.2001 tarih ve 10494 yevmiye numaralı işlemle devir sözleşmesi yapılarak sözleşmenin davalıya devredildiği, İdare Mahkemesi'nce verilen kararın Danıştay 6. Dairesi tarafından 13.02.2001 tarihinde onanarak kesinleştiği, davacı tarafından belediyeye verilen 25.09.2001 tarihli dilekçeye cevaben ihtilâf konusu taşınmaz için verilmiş bulunan inşaat ruhsatının İdare Mahkemesi'nin iptâl kararı nedeniyle hükümsüz kaldığı, davacının parsellerinin de içinde bulunduğu alanda yeniden İmar Kanunu'nun 18. maddesinin uygulaması yapıldıktan sonra değerlendirilme yapılacağının bildirilerek iskân ruhsatı talebinin zımnen reddedildiği, bu kez davacı tarafından … İdare Mahkemesi'ne başvuruda bulunularak iskân ruhsatı verilmesi talebinin zımnen reddedilmesine ilişkin işlemin iptâline dair başvurunun işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle reddedildiği anlaşılmıştır. İkinci bilirkişi kurulunun raporunda da vurgulandığı üzere, ilk sözleşmenin yapılması tarihi olan 25.02.1998 tarihinden önceki bir tarihte davacı … İdare Mahkemesi'ne işlemin iptâli için başvuruda bulunmuş olup, yüklenicinin inşaatı 18. madde uygulamasına göre yapmış olmasında bir kusuru bulunmadığı gibi, sözleşme şartlarına uygun olarak inşaatı tamamlayıp teslim ettiği, kusurunun bulunmadığını bildirmişlerdir. Davalı yüklenicinin imar planıyla ilgili araştırma yükümlülüğü işin uzmanı olması ve basiretli bir tacir gibi davranması ve bu konuda belediye kayıtlarını inceleyerek sözleşmeyi imzalaması gerekir ise de, davacı iş sahibi de, … İdare Mahkemesi'ne başvuruda bulunduğu halde bu konudan yükleniciyi haberdar ettiğini kanıtlayamamış ve her iki sözleşmeyi ve ek protokolü imzalamıştır. Bu durumda ortak kusurdan söz etmek hakkaniyete uygun olup davacı arsa sahibinin kararlaştırılan cezayı istemesi iyiniyet kurallarıyla bağdaşmaz. Birinci bilirkişi raporunda da, yapılan ölçümde ikinci projeye uygun imalât yapıldığı, idare mahkemesine dava açılmamış ve imar uygulaması iptâl edilmemiş olsaydı imar uygulamasındaki ifraz söz konusu olacağından yapılan binalara yapı kullanma belgesinin verilebileceği görüşü bildirilmiştir. Bu haliyle yüklenicinin tamamen kusurlu olduğundan bahsedilemez. İş sahibi de açıklanan gerekçeyle kusurludur. Bu nedenlerle istemin reddi yerine kabulü yönündeki bozma ilâmının maddi hataya dayandığının kabulü gerekir. Diğer yandan, maddi hataya bozmaya uyulup karar vermekle lehine bozulan taraf yararına kazanılmış hak ilkesi istisnasının oluşup oluşmayacağı konusuna da değinilmekte yarar bulunmaktadır. Usuli kazanılmış hak açık bir kanun hükmüyle düzenlenmiş olmasa da önemli ve temel bir hukuk ilkesidir. 09.05.1960 tarih, 21-9 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı'nın gerekçesinde; usuli kazanılmış hakka ilişkin açık kanun hükmü olmasa da temyiz sonucu verilecek bozma kararının hakka ve usule uygun karar verilmesini sağlamaktan ibaret olan amacı ve muhakeme usulünün hakka varma ve hakkı bulma maksadıyla kabul edilmiş olması yanında hukuki alanda istikrar amacıyla kabul edilmiş bulunması bakımından usuli kazanılmış hak müessesesi usul hukukunun dayandığı ana esaslardan olup kamu düzeniyle de ilgili olduğu belirtilmiştir. Usulü kazanılmış hak kuralının uygulanacağı konular muhtelif olup, önemli bir bölümü de yasa yolu başvurusu sonucu verilen karar karşı mahkemenin önceki kararında direnme hakkı bulunmasına rağmen direnmeyerek bu karara uymasıdır. Bu halde artık bozma lehine olan taraf yararına usuli kazanılmış hak ilkesi oluşur. Ancak usuli kazanılmış hak ilkesinin de istisnaları bulunmaktadır. Geriye etkili kanun değişikliği, görev kuralına aykırılık, sonradan ortaya çıkan içtihadı birleştirme kararı, hak düşürücü süre, kamu düzeni gibi hususlar kazanılmış hak kuralının istisnalarındandır. Diğer bir istisna da açık maddi hataya düşülmesi halinde de usuli kazanılmış haktan sözedilemez. Bu durumda da mahkemece bozmaya uyularak hüküm verilse dahi kararın hukuka uygun olduğu kabul edilemez. Maddi hatalı dayalı bozma ilâmına uyulması halinde usuli kazanılmış hak ilkesinin istisnası gerçekleşmiştir. Tüm bu nedenlerle mahkemece davanın reddi gerekirken kabulü hatalı olmuş, mahkeme kararının bozulması uygun bulunmuştur…” gerekçesiyle karar bozulmuştur. İlk Derece Mahkemesinin Üçüncü Kararı: 11. … Asliye Hukuk Mahkemesinin 16.01.2020 tarihli ve 2019/361 E., 2020/29 K. sayılı kararı ile; uyulan bozma kararı doğrultusunda tarafların ortak kusurlu olduğu ve davacı arsa sahibinin protokolde kararlaştırılan cezayı istemesinin iyi niyet kuralları ile bağdaşmayacağı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. Özel Dairenin Üçüncü Kararı: 12. Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur. 13. Yargıtay (Kapatılan) 15. Hukuk Dairesinin 26.05.2021 tarihli ve 2020/2174 E., 2021/2278 K. sayılı kararı ile; hükmün onanmasına karar verilmiş ise de, davacı vekilinin karar düzeltme istemi üzerine, Yargıtay 6. Hukuk Dairesinin 20.09.2021 tarihli ve 2021/4672 E., 2021/216 K. sayılı kararı ile; davanın esastan reddi veya kabulünü içeren bozmaya uyularak tesis olunan kararın önceki bozmayı ortadan kaldıracak şekilde yeniden bozulması üzerine mahkemece verilen kararın temyiz incelemesinin Yargıtay Hukuk Genel Kuruluna ait olduğu gerekçesiyle dava dosyası Hukuk Genel Kuruluna gönderilmiştir. II. UYUŞMAZLIK 14. Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; davacı arsa sahibinin davalı yükleniciden 07.12.2001 tarihli ek protokolün birinci maddesinde kararlaştırılan tazminatı isteyip isteyemeyeceği ve davalı aleyhine ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile icra takibi başlatmakta haklı olup olmadığı noktasında toplanmaktadır. III. ÖN SORUN 15. Görüldüğü gibi ilk derece mahkemesince davanın esastan kabulünü içeren önceki bozma kararına uyularak tesis olunan karar, Özel Dairece ilk bozmayı ortadan kaldıracak şekilde yeniden bozulmuştur. Böyle olunca mahkemece sonraki bozma kararına uyularak verilen hükmün temyiz incelemesinin Yargıtay Hukuk Genel Kurulunca yapılacağı kuşkusuz olmakla birlikte, yapılan görüşmeler sırasında işin esasına geçilmeden önce mahkemece birinci bozma kararına uyulmuş olması nedeniyle davacı yararına usulî kazanılmış hakkın doğup doğmadığı ön sorun olarak ele alınmıştır. 16. Öncelikle “usulî kazanılmış hak” ile ilgili açıklama yapılmasında yarar vardır. 17. Usule ait kazanılmış hak müessesi, Usul Hukukunun dayandığı ana esaslardandır ve kamu düzeni ile de ilgilidir. Mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nda (HUMK) ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda (HMK) “usulî kazanılmış hak” kavramına ilişkin açık bir hüküm bulunmamaktadır. Usulî kazanılmış hak kurumu, davaların uzamasını ve kararlara karşı genel güvenin sarsılmasını önlemek, hukukî alanda istikrar sağlamak amacıyla Yargıtay içtihatları ile geliştirilmiş, öğretide kabul görmüş ve usul hukukunun vazgeçilmez, ana ilkelerinden biri hâline gelmiştir. Anlam itibariyle, bir davada mahkemenin ya da tarafların yapmış olduğu bir usul işlemi ile taraflardan biri lehine, dolayısıyla diğeri aleyhine doğmuş ve kendisine uyulması zorunlu olan hakkı ifade etmektedir. Örneğin mahkemenin Yargıtay bozma kararına uymasıyla bozma kararı lehine olan taraf bakımından kazanılmış hak doğar. Türk Hukuk Lûgatında da “kazanılmış hak” daha önce yürürlükte olan hükümlere göre bir kişi yararına kazanılmış olan hak şeklinde ifade edilmiştir (Türk Hukuk Lûgatı, Türk Hukuk Kurumu, Cilt I, Ankara 2021, s. 676). 18. Yargıtay içtihatları ile kabul edilen “usulî kazanılmış hak” olgusunun, birçok hukuk kuralında olduğu gibi yine Yargıtay içtihatları ile geliştirilmiş istisnaları bulunmaktadır: a) Mahkemenin bozmaya uymasından sonra yeni bir içtihadı birleştirme kararı (09.05.1960 gün ve 21/9 sayılı YİBK) ya da geçmişe etkili yeni bir kanun çıkması karşısında, Yargıtay bozma kararına uyulmuş olmakla oluşan usulî kazanılmış hak hukukça değer taşımayacaktır. b) Benzer şekilde uygulanması gereken bir kanun hükmü, hüküm kesinleşmeden önce Anayasa Mahkemesince iptaline karar verilirse, usulî kazanılmış hakka göre değil, Anayasa Mahkemesinin iptal kararından sonra oluşan yeni duruma göre karar verilebilecektir. c) Bu sayılanların dışında ayrıca görev, hak düşürücü süre, kesin hüküm itirazı ve harç gibi kamu düzeni ile ilgili konularda usulî kazanılmış haktan söz edilemez. d) Ayrıca Yargıtay bozma kararına uyulmakla meydana gelen usulî kazanılmış hak kuralı, usul hukukunun ana esaslarından olmakla ve Yargıtayca titizlikle gözetilmekle birlikte bu kuralın açık bir maddî hata hâlinde dahi katı bir biçimde uygulanması bazı Yargıtay kararlarında adalet duygusuyla, maddi olgularla bağdaşmaz bulunmuş ve dolayısıyla giderek uygulamada uyulan bozma kararının her türlü hukukî değerlendirme veya delil takdiri dışında maddi bir hataya dayanması hâlinde usulî kazanılmış hak kuralının hukukî sonuç doğurmayacağı esası benimsenmiştir. 19. Maddî hataya dayalı bozma kararına uyulmuş olması hâlinde usulî kazanılmış hakkın bulunmadığından söz edilebilmesi için Yargıtay Dairesinin bozma kararında her türlü yorum, değer yargısı, hukukî değerlendirme veya delil takdirinin dışında hiçbir suretle başka biçimde yorumlanamayacak, tartışmasız ve açık bir maddî hata olması gerekir. Yargıtay tarafından dosya kapsamına uygun olmayacak şekilde açık ve tartışmasız bir maddî hata yapılması hâlinde, bu hata usulî kazanılmış hak oluşturmayacaktır. 20. Yargıtay, maddî hatanın belirlendiği durumlarda soruna müdahale etmiş; maddî hataya dayalı onama ve bozma kararlarının karşı taraf lehine sonuç doğurmayacağı benimsenmiştir. Mahkemece uyulan bozma kararının her türlü hukukî değerlendirme veya delil takdiri dışında maddî bir hataya dayanması hâlinde usulî kazanılmış hak kuralı hukukî sonuç doğurmayacaktır. 21. Öte yandan 17.04.2013 tarihli ve 6460 sayılı Kanun ile HUMK’nın 26.09.2004 tarihli ve 5236 sayılı Kanun ile değiştirilmeden önceki 429. maddesinin dördüncü fıkrasına eklenen hüküm ile Yargıtay Dairesinin iki bozma kararı arasındaki çelişkinin giderilmesi için temyiz inceleme yetkisi Hukuk Genel Kuruluna verilmiştir. Böylelikle Yargıtay Dairesinin birbiriyle çelişen kararlarının Hukuk Genel Kurulunda incelenerek giderilmesi amaçlanmıştır. Bu düzenleme birinci veya ikinci bozma kararı lehine bir doğruluk veya kesinlik karinesi ihdas etmemekte olup, düzenleme ile somut olay ekseninde iki zıt bozma kararından hangisinin uygun olduğuna yahut bunların dışında başka bir çözüm seçeneğinin bulunup bulunmadığına üçüncü defa Özel Daire değil de Yargıtay Hukuk Genel Kurulu karar verebilecektir. Bu düzenleme, üçüncü kararların türlerine bakılmaksızın temyizen incelenmesi yönünden direnme kararlarındaki rejimi bu kararlara da bir tür teşmil etmektedir. Bu itibarla HUMK’nın 26.09.2004 tarihli ve 5236 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nda Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanun ile değiştirilmeden önceki 429. maddesinin dördüncü fıkrası olarak eklenen hüküm de esasında usulî müktesep hakkın istisnalarından birini oluşturmaktadır. 22. Nitekim aynı ilkelere Hukuk Genel Kurulunun 08.04.2021 tarihli ve 2017/1-2620 E., 2021/445 K.; Hukuk Genel Kurulunun 18.03.2021 tarihli ve 2017/(13)3-704 E., 2021/303 K.; Hukuk Genel Kurulunun 25.11.2020 tarihli ve 2017/11-2474 E., 2020/944 K.; Hukuk Genel Kurulunun 13.10.2020 tarihli ve 2017/15-430 E., 2020/744 K. sayılı kararlarında da değinilmiştir. 23. Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında; HUMK’nın 429. maddesine eklenen bu fıkra ile temyiz incelemesinin Hukuk Genel Kurulunca yapılması öngörülmüş olmakla beraber bu durumun Özel Dairenin daha önceki bozma kararlarının yok sayılması anlamına gelmeyeceği, esasında maddenin ihdas nedeninin usulî kazanılmış hakların korunması ve pekiştirilmesi olduğu, bu nedenle maddenin usulî kazanılmış hakların istisnası olarak kabul edilmesinin amacına aykırı olacağı; mahkemece ilk bozma kararına uyulmakla davacı yararına usulî kazanılmış hak oluştuğu, usulî kazanılmış hakkın varlığı konusunda ön sorunun bulunduğu görüşü ileri sürülmüş ise de; bu görüş yukarıda açıklanan nedenlerle Kurul çoğunluğu tarafından benimsenmemiştir. 24. Bu durumda HUMK’nın 26.09.2004 tarihli ve 5236 sayılı Kanun ile değiştirilmeden önceki 429. maddesinin dördüncü fıkrasına eklenen hükmün usulî kazanılmış hakkın istisnalarından birini oluşturduğuna, dolayısıyla ilk bozma kararına uyulmakla davacı yararına usulî kazanılmış hak doğmadığına ikinci görüşmede oy çokluğu ile karar verilerek ön sorun aşılmak suretiyle işin esasının incelenmesine geçilmiştir. IV. GEREKÇE 25. Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle konuyla ilgili kavram ve yasal düzenlemeler irdelenmelidir. 26. Somut olayda uygulanması gereken ve uyuşmazlığın ortaya çıktığı tarihte yürürlükte bulunan mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun (BK) 355. maddesinde “İstisna akdi” olarak tanımlanan, 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun ise (TBK) 470. ve devamı maddelerinde düzenlenen “Eser sözleşmesi,” iki tarafa karşılıklı borç yükleyen bir tür iş görme sözleşmesi olup, yüklenici, iş sahibine karşı yüklendiği özen borcu nedeniyle eseri yasa ve sözleşme hükümlerine, fen, teknik ve sanat kurallarına uygun olarak yapıp zamanında tamamlayarak teslim etmekle yükümlüdür. 27. Mülga Borçlar Kanunu’nun (BK) “Müteahhidin borçları” başlıklı 356. maddesindeki (TBK m. 471) hüküm uyarınca yüklenici, üstlendiği edimleri iş sahibinin haklı menfaatlerini gözeterek, sadakat ve özenle ifa etmek zorundadır. Yüklenicinin özen borcundan doğan sorumluluğunun belirlenmesinde, benzer alandaki işleri üstlenen basiretli bir yüklenicinin göstermesi gereken mesleki ve teknik kurallara uygun davranışı esas alınır. Mülga 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun (TTK) 20/2. maddesi gereğince yüklenici, basiretli bir tacir, iş adamı ve işinin ehli bir teknik adam gibi davranıp, eser sözleşmesi ilişkisine girerek bir işi üstlenirken ekonomik gücünü, ekipmanını ve uzmanlığını en iyi biçimde değerlendirip, yeterli görmemesi durumunda o işi üstlenmekten kaçınmak zorundadır. Aksi hâlde, bunun sonuçlarına katlanır ve meydana gelen zarardan sorumlu tutulur. Yargıtayın yerleşik uygulama ve içtihatları ile doktrinde de yüklenicinin uzmanlık ve parasal yönden yetersiz olduğunun iş sahibince bilinmesinin dahi onu sorumluluktan kurtarmayacağı kabul edilmiştir (Hukuk Genel Kurulunun 15.04.2021 tarihli ve 2017/15-259 E., 2021/486 K. sayılı kararı). 28. Diğer taraftan eser sözleşmesinin bir türü olan “kat karşılığı inşaat sözleşmesi” diğer bir ifadeyle “arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi” ile ilgili açıklama yapılmasında fayda vardır. 29. Kat karşılığı inşaat sözleşmesi; bir yönüyle arsa sahibinin koşullar gerçekleştiğinde sahibi olduğu taşınmazın mülkiyetinin bir kısmını yükleniciye devretmesini öngörürken, diğer yönüyle de, yüklenicinin yapacağı inşaat bakımından arsa sahibine karşı yükümlülüklerini gösteren, tapulu taşınmazın mülkiyetinin bir kısmının devrine ilişkin vaadi ve eser sözleşmesini içeren, iki tipli karma bir sözleşmedir. Eş söyleyişle yüklenici yönünden inşaat yapma yükümlülüğünü, arsa sahibi yönünden ise tapuda pay intikal ettirme yükümlülüğünü içeren kat karşılığı inşaat sözleşmesi, hem inşaat yapma hem de satış vaadi sözleşmesini bünyesinde birleştiren özel bir sözleşme türüdür. 30. Kat karşılığı inşaat sözleşmesinin konusu, arsa sahibinin maliki olduğu arsa üzerine yapılacak bina inşaatıdır. Yüklenici, finansmanını sağlayarak, lüzumunda sanat, beceri ve emek sarfıyla bir bina (inşaat) meydana getirmeyi üstlenirken, arsa sahibi de buna karşılık arsa payı devri suretiyle bir bedel ödemeyi borçlanmaktadır. Bu sözleşmede ücret (bedel) arsa sahibi tarafından ayın olarak ödenmektedir. 31. 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun (TMK) “Hukuki işlem” başlıklı 706. maddesi, “Taşınmaz mülkiyetinin devrini amaçlayan sözleşmelerin geçerli olması, resmî şekilde düzenlenmiş bulunmalarına bağlıdır” şeklindedir. Mülga 818 sayılı BK’nın 213. maddesinde de (6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu (TBK) m. 237) “Akdin şekli” başlığı altında; taşınmaz satımının geçerli olması için getirilen resmî senede bağlanması şartı, taşınmaz satış vaadi sözleşmeleri için de öngörülmüştür. 2644 sayılı Tapu Kanunu’nun 26. maddesine göre taşınmaz satışları için tapu sicil müdürü veya tapu sicil görevlileri yetkili iken, 1512 sayılı Noterlik Kanunu'nun 60/3. ve 89. maddelerinde taşınmaz satış vaadi sözleşmelerinin noterlerce re’sen düzenleme şeklinde yapılacağı kuralı getirilmiştir. 32. Anılan düzenlemeler uyarınca tapulu taşınmazlarda mülkiyetin devrini öngören sözleşmelerin geçerli olmaları için resmî şekilde yapılmaları zorunlu olup; kat karşılığı inşaat sözleşmeleri, arsa sahibi yönünden taşınmaz mülkiyetinin ileride yükleniciye devrine ilişkin bir yükümlülüğü (mülkiyetin nakline yönelik vaadi) içerdiğinden, bu tür sözleşmelerin noterde re’sen düzenleme şeklinde yapılmaları geçerlilik koşuludur. Emredici kural gereği, resmî şekle uyulmadan yapılan sözleşmeler geçersizdir. 33. Nitekim aynı ilkeler Hukuk Genel Kurulunun 23.12.2021 tarihli ve 2018/(23)6-1057 E., 2021/1756 K.; 08.04.2021 tarihli ve 2017/(23)15-1612 E., 2021/441 K.; 24.06.2021 tarihli ve 2017/(23)15-2930 E., 2021/831 K. sayılı kararlarında da benimsenmiştir. 34. Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulunun 30.09.1988 tarihli ve 1987/2 E., 1988/2 K. sayılı kararında belirtildiği gibi, bazı istisnaî hâllerin gerçekleşmesi durumunda, TMK’nın 2. maddesi gereğince zorunlu şekil koşuluna uygun biçimde yapılmayan kat karşılığı inşaat sözleşmesi de tarafları bağlayıcı nitelikte olabilmektedir. Öngörülen bu şekle uymaksızın imzalanan sözleşmelerin sonradan geçerlilik kazanması için ya tapuda pay devrinin yapılmış olması ya da ifanın tamamlanmış olması gerekir. Yine, şekil bakımından geçersiz olan bir kat karşılığı inşaat sözleşmesine göre yapılan karşılıklı ve kısmî ifada da tarafların yaptıkları sözleşme ile bağlı oldukları kabul edilmelidir. 35. Tüm bu bilgiler ışığında davacı arsa sahibi ile dava dışı yükleniciler arasında noterde geçerlilik şekline uygun olarak düzenlenen 25.02.1998 tarihli kat karşılığı inşaat sözleşmesini aynı değer, şekil ve şartlarla … Noterliğinin 16.08.2001 tarihli devir sözleşmesi ve muvafakatnamesi ile önceki yüklenicilerden devralan davalı ile davacının haricen imzaladığı 07.12.2001 tarihli ek protokol hükümlerine değinmek gereklidir. Her ne kadar resmî şekilde tanzim edilen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi ile devir sözleşmesi ve muvafakatnameyi değiştiren veya ek düzenlemeler getiren 07.12.2001 tarihli protokolün de resmî biçimde yapılması gerekir ise de; edimlerin önemli oranda ifa edildiği gözetildiğinde, artık protokolün geçersizliği ileri sürülemeyecek ve taraflar imzaladıkları protokol ile bağlı kabul edilip, protokol hükümlerinden sorumlu olacaktır. 36. Uyuşmazlık konusu 07.12.2001 tarihli ek protokolün birinci maddesinde; “Müteahhit arsa ve inşaatla ilgili olarak Belediye, Valilik ve diğer merciler nezdinde arsa sahibi adına gerekli olan işlemler için baş vurmayı inşaat plan ve tadilatlarını yaparak iskan ruhsatını almayı iskan talebi reddedilirse yetkili idare mahkemesini iskan ruhsatını temin için dava açmayı, inşaatların teslimi için her türlü işi takip etmeyi ve sonuçlandırmayı kabul ve taahhüt etmektedir. Müteahhit en geç 31/12/2003 tarihine kadar hangi nedenle olursa olsun iskan iznini alamadığı takdirde arsa sahibine 40.000USD tazminat ödemekle yükümlü olacaktır.” hükmüne yer verilmiş; üçüncü maddesinde ise, binaların yapılması ile ilgili müteahhit tarafından her türlü harç ve giderleri ödenmek koşuluyla iskân ruhsatı alınması ve protokoldeki teknik şartların yerine getirilmesi amacıyla yükleniciye ait B Blok 2 ve 3 nolu bağımsız bölümler üzerinde her biri 20.000USD karşılığı 30.000TL olmak üzere toplamda 40.000USD karşılığı 60.000TL’lik ipotek tesis edileceği, binalara iskân izni alındığı ve yüklenici tarafından taahhüt edilen işler eksiksiz olarak teslim edildiği takdirde, tesis edilen ipoteğin davacı arsa sahibi tarafından derhal kaldırılacağı, ayrıca yüklenicinin arsa sahibine 31.12.2003 tarihli 40.000USD karşılığı senet vermeyi kabul ve taahhüt ettiği düzenlenmiştir. 37. Yeri gelmişken, “ipotek” kavramı üzerinde durulması ve kesin borç (anapara) ipoteği ile üst limit (maksimal) ipoteği arasındaki ayrımın ortaya konulması gerekmektedir. 38. Kişisel bir alacağı güvence altına alma amacını güden, kıymetli evraka bağlı olmayan ve bir taşınmazın değerinden alacaklının alacağını elde etmesi olanağını sağlayan sınırlı ayni hakka “ipotek” denir. İpotekte amaç, alacağa teminat sağlamaktır. İpotek, rehni verenle alacaklı arasında yapılacak resmî senede dayanır. Rehin hakkı, aynî hak olarak bu senede dayanılarak tapu kütüğüne yapılacak tescille doğar. Doğmuş bir alacağı teminat altına almak için kurulan ipotek kesin borç ipoteğidir. İleride doğacak ve doğması muhtemel alacaklar için kurulan ipotek ise üst limit ipoteğidir. 39. Türk Medeni Kanunu’nun (TMK) 881/1. maddesi hükmüne göre; “Hâlen mevcut olan veya henüz doğmamış olmakla beraber doğması kesin veya olası bulunan herhangi bir alacak, ipotekle güvence altına alınabilir.” Aynı Kanun’un 851/1. maddesi gereğince, “Taşınmaz rehni, miktarı Türk parası ile gösterilen belli bir alacak için kurulabilir. Alacağın miktarının belli olmaması hâlinde, alacaklının bütün istemlerini karşılayacak şekilde taşınmazın güvence altına alacağı üst sınır taraflarca belirtilir.” 40. Kesin borç ve üst sınır ipoteği ayrımı, ipotekle alacak arasındaki ilişkinin yoğunluğu esas alınmak suretiyle yapılmıştır. İpotek tesis edilirken alacağın miktarının belirli ve borcun mevcut olması kaydıyla ipotek miktarı dışında faiz ve takip giderlerinin de rehin teminatından yararlanacağının öngörülmüş olması hâlinde, tarafların anapara ipoteği kurmak istedikleri kabul edilebilir. Rehin sözleşmesinde ipoteğin alacağa bağlı olarak limitli tesis edildiği hâllerde ise üst sınır ipoteği bulunduğu kabul edilmelidir. İpoteğin kesin borç veya üst sınır ipoteği olması yapılacak takibin türü bakımından önem taşımaktadır. 41. Kesin borç ipoteğinde temel borç ilişkisinden doğan bir alacak teminat altına alınmaktadır. Alacak mevcut değilse, tescil edilmiş ipotek alacaklı için güvence oluşturmaz. Bu hâlde hakkın kullanılmasında ipoteğin alacağa bağlılığı mutlaktır. 42. Üst sınır ipoteği ise, ileride doğacak veya doğması muhtemel olan bir alacağın teminatı olarak tesis edildiği için bu belirsizliğin ileride getireceği sorunları önlemek amacıyla taşınmazın bu belirsiz borca azami ne miktar için teminat teşkil edeceği ipotek akit tablosunda bir limitle belirlenir. Üst sınır çerçevesinde tescil edilen ipotek, tescil edildiği tarihte mevcut ve miktarı belli olan bir alacağa dayanmadığından, bu ipotek maddî bünyeden yoksun, biçimsel bir ipotek niteliği taşımaktadır. 43. Somut olayda; davacı arsa sahibinin dava konusu taşınmaz için belediyenin imar uygulamasından önce 09.08.1997 tarihinde yapı ruhsatı aldığı; … Belediye Encümeninin 10.06.1997 tarihli, 1648/23 sayılı kararı ile 3194 sayılı İmar Kanunu’nun 18. maddesine göre uygulama yapıldığı; davacı tarafından 23.10.1997 tarihinde imar uygulamasının iptali istemiyle idare mahkemesinde dava açıldığı; davanın devamı sırasında davacı ile dava dışı yükleniciler arasında 25.02.1998 tarihinde düzenleme şeklinde gayrimenkul satış vaadi ve kat karşılığı inşaat sözleşmesinin imzalandığı; idare mahkemesince 26.03.1999 tarihinde davanın kabulüne karar verilerek imar uygulaması işleminin iptal edildiği anlaşılmaktadır. İmar uygulamasının iptaline ilişkin bu karar Danıştay tarafından 13.02.2001 tarihinde onanarak kesinleşmiştir. Bu arada belediyece 20.12.1999 tarihinde daha önce düzenlenen 20.10.1999 tarihli inşaat ruhsatının iptaline karar verilmiş olup, belediye encümeni tarafından da 29.05.2001 tarihinde imar uygulaması ve yapı ruhsatının iptaline rağmen inşaata devam edildiği belirtilerek kaçak ve ruhsatsız inşa edilen kısımların yıktırılmasına karar verildiği görülmektedir. Bu aşamada davacı arsa sahibi ile dava dışı yükleniciler ve davalı arasında noterde düzenlenen 16.08.2001 tarihli sözleşme ile davalı 25.02.1998 tarihli kat karşılığı inşaat sözleşmesindeki koşullarla inşaatın yapımını devralarak üstlenmiştir. 44. Öte yandan … Asliye Hukuk Mahkemesinde davalı tarafından yaptırılan tespit sonucu alınan 05.10.2001 tarihli bilirkişi raporunda, binaların sözleşme gereğince iskâna hazır sayılacağı, mimari proje hükümleri kapsamında tadilat ruhsatı alınmasının gerektiği belirtilmiş olup, davalı yüklenici tarafından davacıya gönderilen 12.10.2001 tarihli ihtarnamede inşaatın tamamlanarak iskân alma aşamasına getirildiği, ancak imar uygulaması iptal edildiği için idareden kaynaklanan hatalı işlemden dolayı iskân ruhsatının alınamadığı ifade edilerek, bağımsız bölümlere ait tapuların devredilmesi talep edilmiştir. Davalının davacı arsa sahibi aleyhine açtığı … Asliye Hukuk Mahkemesinin 2001/541 E. sırasında kayıtlı olan tapu iptali tescil davasında ise, mahkemece 21.03.2002 tarihinde tarafların anlaştıkları ve sözleşme gereğince bağımsız bölüm tapularının tescil edildiği gerekçesiyle konusu kalmayan dava hakkında karar verilmesine yer olmadığına dair hüküm kurulmuştur. Ayrıca belediye encümeninin 01.08.2002 tarihli kararı ile imar plan notlarındaki 18. madde uygulaması şartı kaldırılarak imar uygulamasının iptali ile geri dönüşüm cetvellerinin uygulamadan önceki miktarlara döndürüldüğü, 24.07.2003 tarihinde 18. madde uygulaması yapılan parsellerin uygulama öncesi kadastro parsellerine dönüşümünün yapılmasına karar verildiği, devamında dava konusu taşınmaz için 22.11.2012 tarihli yenileme yapı ruhsatı ile 19.02.2013 tarihli tadilat yapı ruhsatının düzenlendiği, yapı kullanma izin belgesinin de 03.04.2013 tarihinde alındığı anlaşılmaktadır. 45. Somut olayın kronolojik süreciyle ilgili yapılan bu açıklamalar göstermektedir ki; devir sözleşmesi ve muvafakatnamenin düzenlendiği 16.08.2001 tarihinde ve tarafların ek protokolü imzaladığı 07.12.2001 tarihinde 3194 sayılı İmar Kanunu 18. madde uygulaması ve buna göre düzenlenen inşaat ruhsatı iptal edilmiş olup, basiretli bir tacir ve işinin ehli teknik adam gibi davranarak belediye kayıtlarını inceleyip sözleşmeyi imzalaması gereken davalı yüklenici, üzerine düşen gerekli dikkat ve özeni göstermeyerek kusurlu davrandığı gibi belediyenin yaptığı imar uygulamasının da iptal edildiğini bilerek 07.12.2001 tarihli ek protokolü imzalamıştır. Bu protokol uyarınca davalı 31.12.2003 tarihine kadar “hangi nedenle olursa olsun” şeklinde güçlendirilmiş bir ifadeyle iskân iznini almayı, aksi takdirde 40.000USD tazminatı ödemeyi, bu tazminatın teminatı olarak inşaat sözleşmesine göre kendisine devredilecek olan bağımsız bölümler üzerine kesin borç (anapara) ipoteği tesisini kabul etmiştir. Ne var ki; davalı yüklenici protokolde kararlaştırılan 31.12.2003 tarihinde iskân ruhsatını alamadığından taahhüdünü yerine getirememiştir. O hâlde davacı arsa sahibinin yükleniciye isabet eden iki adet bağımsız bölüm üzerine teminat olarak konulan ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile icra takibi başlatmasında hukukî yararının bulunduğu açıktır. 46. Netice itibariyle mahkemece imar uygulaması ile ilgili mevcut durumu bilerek protokolü imzalayan davalı yüklenicinin üstlendiği edimlerini ifa etmediği nazara alınarak davanın kabulüne karar verilmesi gerekirken, tarafların ortak kusurlu olduğu ve davacı arsa sahibinin protokolde kararlaştırılan cezayı isteyemeyeceği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmesi doğru olmamıştır. 47. Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında; imar uygulamasının iptali için idare mahkemesine başvuruda bulunan davacının, bu konudan davalı yükleniciyi haberdar ettiğini kanıtlayamadığı ve tarafların ortak kusurlu olduğu, davacı arsa sahibinin protokolde kararlaştırılan cezayı istemesinin iyi niyet kurallarıyla bağdaşmayacağı, mahkemece davanın reddine ilişkin verilen kararın onanması gerektiği görüşü ile uyuşmazlığa konu ipoteğin doğmuş ve miktarı kesinleşmiş bir alacak için konulmadığı, dolayısıyla ana para (karz) ipoteği olmadığı, ipotek tarihinde henüz doğmuş bir alacağın bulunmadığı, belli bir tarihe kadar yüklenilen edimin yerine getirilmemesi hâlinde senede konu alacağın doğacağı, ipoteğin, sözleşmenin teminatı olarak tesis edildiği ve üst sınır ipoteği olarak düzenlendiği, davacının icra takibine konu talebinin üst sınırları aştığı, üst sınır ipoteğinin sınırlamalarına uygun olarak karar verilmesi gerektiği, hükmün açıklanan bu değişik gerekçe ve nedenlerle bozulması gerektiği görüşü ileri sürülmüş ise de, bu görüşler yukarıda açıklanan nedenlerle Kurul çoğunluğunca benimsenmemiştir. 48. Hâl böyle olunca, mahkemece verilen davanın reddine dair karar bozulmalıdır. V. SONUÇ: Açıklanan nedenlerle; Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile mahkeme kararının 6217 sayılı Kanun’un 30. maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na eklenen “Geçici Madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, İstek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, Aynı Kanun’un 440. maddesi uyarınca kararın tebliğinden itibaren on beş gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 08.02.2022 tarihinde ön sorun yönünden ikinci görüşmede oy çokluğu ile, esas yönünden ise ilk görüşmede oy çokluğu ile karar verildi. ÖN SORUN YÖNÜNDEN KARŞI OY YAZISI Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmede usulî kazanılmış hak oluşup oluşmadığı ön sorun olarak tartışılmıştır. 6460 sayılı Kanunun 1. maddesiyle;  12/01/2011 tarihli ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 373'üncü maddesinin beşinci fıkrasından, 18/6/1927 tarihli ve 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 439'uncu maddesinin beşinci fıkrasından ve 1086 sayılı Kanunun 26/9/2004 tarihli ve 5236 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununda Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanunun 16'ncı maddesi ile değiştirilmeden önceki 429'uncu maddesinin üçüncü fıkrasından sonra gelmek üzere; “Davanın esastan reddi veya kabulünü içeren bozmaya uyularak tesis olunan kararın önceki bozmayı ortadan kaldıracak şekilde yeniden bozulması üzerine alt mahkemece verilen kararın temyiz incelemesi, her hâlde Yargıtay Hukuk Genel Kurulunca yapılır fıkrası eklenmiş ve diğer fıkralar buna göre teselsül ettirilmiştir. Tasarının ilk hâli HUMK’nın önceki 429. maddesinde değişiklik yapılmasına ilişkin iken komisyonda yapılan görüşmelerde diğer hükümlerde de aynı değişiklik öngören biçimde tasarı değiştirilmiştir. Belirtilen maddelere eklenen fıkrayla ilgili olarak Adalet Komisyonu Raporunda şu açıklamalara yer verilmiştir: Dairenin birinci kesin bozmasından, bozmaya uyma kararından sonra dönmesi (2. kez bozması) üzerine alt mahkemece verilen kararın yargı yolu denetiminin Yargıtay Hukuk Genel Kurulunca yapılması, ikinci kesin bozmaları gereklilik sınırlarına indirecek bir hukuk disiplinini de beraberinde getirir. Sözgelimi, birinci bozmadan dönme formülü olarak sıkça kullanılan “maddi hata” gerekçesinin somut olay bağlamında realizasyonu, görüş ve içtihat farkı mı? Farklı delil değerlendirmesi mi? Bu bağlamda usule ilişkin kazanılmış hakkın ihlali mi? Yoksa usule ilişkin kazanılmış hakkın istisnası olan ve tipik tarifine uygun maddi hata mı?” sorularını ele alan bir yaklaşımla Yargıtay Hukuk Genel Kurulunca gerçekleştirilecektir. Nitekim benzeri olaylarda ikinci kesin bozmaya karşı direnme kararlarının temyizinde Yargıtay Hukuk Genel Kurulunca aynı realizasyon yapılmaktadır. Model, bu yönüyle, usulî kazanılmış hak kurumunda tereddütlere yol açması bir yana, onu pekiştirmektedir. Çünkü ikinci bozma, genellikle uyma kararı ile teşekkül eden usulî kazanılmış hakkı bertaraf etmeye yönelik olarak kurulmaktadır. Yargıtay kararları üzerinde yapılacak ampirik incelemeler, usulî kazanılmış hak sonrası ikinci bozmaya karşı oluşturulan direnme kararlarının birinci bozma doğrultusunda (Yargıtay Hukuk Genel Kurulunca); uyma kararlarının ise ikinci bozma doğrultusunda (özel dairece) genel olarak onandıklarını göstermektedir. Bu veri, bizatihi sorun alanının varlığına delalet etmektedir. Bu bağlamda Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun hakemliğine başvurmak, bir yargılama hukuku zaruretidir. Bu tür bir sistem dönüşümü, yargılama hukuku bakımından pozitif bir önem taşımaktadır. Yeni usul, içtihat istikrarı bakımından da işlevseldir. Bu gibi hâllerde bozma kararını ittihaz eden daire veya daireler yönünden işe bakma yasağı derpiş edilmektedir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun yapacağı inceleme, hiçbir şekilde bozma dairesince gerçekleştirilemeyecektir. Buradaki derecelendirme, hukuk güvenliği noktasından da anlamlıdır (Any. m. 2). Ayrıca model iki zıt bozmanın taraflarda meydana getirebileceği güven erozyonunu giderme ve objektif tarafsızlık yönünden yeni yapı oluşturma işlevini de görmektedir. Alt komisyon, mevzuat değişikliğine dayalı ikinci kesin bozmaların dahi Yargıtay Hukuk Genel Kurulunda incelenmesi sonucuna varmış, usulî kazanılmış hakkın korunması duyarlılığına dayalı bu formül, esas komisyonca da benimsenmiştir. Esas komisyon, Tasarıdakinin aksine yeni sistemi yalnızca şu anda uygulanan usul kanununa özgü olarak değil, bölge adliye mahkemeleri döneminde uygulanacak usul kanunu bakımından da benimsemiştir. Vurgulanmalıdır ki, yeni sistem, birinci veya ikinci kesin bozma kararı lehine bir doğruluk veya kesinlik karinesi ihdas etmemektedir. Başta usulî kazanılmış hak olmak üzere, hukuk ve somut olay ekseninde iki zıt bozma kararından hangisinin uygun olduğuna, yahut bunların dışında başka bir çözüm seçeneğinin bulunup bulunmadığına üçüncü defa özel daire değil Yargıtay Hukuk Genel Kurulu karar verebilecektir. Bu model, üçüncü kararların türlerine bakılmaksızın temyizen incelenmesi yönünden direnme kararlarındaki rejimi bu kararlara da bir tür teşmil etmektedir. Sonuç olarak değişiklik ile inşa edilen mekanizma, bir bütün olarak, içtihat hukukunun gelişimine; yargıya ve kararlarına güvenin artmasına hizmet edecektir. Bu yolla, denetim mahkemeleri yönünden adil yargılanma hakkının normatif zemini takviye edilmiş olmaktadır (AİHS. m. 6, Any. m. 36). Esasen benzeri mekanizmalar, yargılama hukukumuzda mevcuttur. [Dosyanın bozma üzerine Yargıtay tarafından başka alt mahkemeye gönderilebilmesi (HUMK. m.429, HUMK., m.373/1) yargılamanın yenilenmesi hâlinde, hüküm-hâkiminin dosyaya (davaya) bakamaması (CMK. m. 23) gibi]. Bu gerekçelere karşı olarak, yeni düzenlemenin hukuk güvenliğini yok edeceği, usulî hak kurumunu örseleyeceği, içtihat istikrarı için tehlike oluşturacağı ileri sürülmüştür. Aynı görüşler, alt ve esas komisyon raporlarına düşülen muhalefet şerhlerinde de dile getirilmektedir. Yukarıda ortaya konduğu üzere yeni düzenleme, tam da bu görüşlerde ortaya konan semptomları bertaraf edecek yapı özelliğini taşımaktadır. Bu açıklamalardan sonra belirtilen maddelerdeki değişikliğin gerekçesi ve kapsamı Adalet Komisyonu raporunda şu şekilde belirtilmiştir. “Yargıtay, adli yargı alanında içtihat üreten ve hukuk birliğini sağlayan denetim organıdır. Denetim görevini yürüten daire veya daireler yönünden aslolan, aynı dava içinde birbirleriyle çelişen kararların kurulamamasıdır (Anayasanın 2, 9, 36, 138 ve 154’üncü maddeleri). Veriler sabit olduğu hâlde, ret veya kabul içeren birinci kesin bozmayı etkisiz kılacak ikinci kesin bozma, yargılama özneleri ve hukukun üstünlüğü bağlamında başlı başına bir adalet sorunu oluşturur. Aynı konuda iki zıt karar üreten organa o konuda üçüncü kez karar üretme (söz söyleme) yetkisinin tanınması, kanun yolları hukuku ilkeleri ve hukukun amacı ile bağdaşmaz. Bu gibi durumlarda, sistem içinde kurulu bir mekanizma var ise, o mekanizmaya başvurmak, adil yargılanma hakkının da bir gereğidir. Anılan sorun bağlamında Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, bu tür bir mekanizma makamıdır. Bu problemin çözümü amacıyla davanın esastan reddi veya kabulünü içeren kesin bozmaya uyularak tesis olunan kararların, önceki bozmayı ortadan kaldıracak şekilde yeniden bozulması üzerine alt mahkemece verilen hükmün temyiz incelemesinin Yargıtay’ın ilgili dairesi yerine, Yargıtay Hukuk Genel Kurulunca yapılması öngörülmektedir. “Kesin bozma”, denetim mahkemelerinin içtihat yoluyla yargılama hukukuna kazandırdığı ve alt-tür olarak yasada yer almayan bir kavramdır. Bu kavram, alt mahkemenin davanın kabulüne ilişkin hükmünün reddedilmesini yahut davanın reddine ilişkin hükmünün kabul edilmesini öngören bozmaları da içeren esasa ilişkin bir bozma çeşididir [YHGK. 8.7.2009 t, 4-291/318- E/K; YHGK. 20.12.1989 t, 12-539/662- E/K; Y11HD. 7.12.2000 t, 7663/9770- E/K; Y12HD. 10.07.2008 t, 11781/14816- E/K; Y18HD. 26.12.1996 t, 11313/11754- E/K; Y20HD. 5.4.2001 t, 1799/2811- E/K; DVDGK.16.1.1998 t, 479/27- E/K; D7D- 7.5.2007 t, 3650 / 2141-E/K]. Madde metninde yer alan bozma ibaresinin, bu türde bir bozmayı içerdiği kuşkusuzdur. Maddedeki “herhalde” ibaresine, alt-mahkeme kararının uyma, direnme veya başka bir içerikte olmasının Hukuk Genel Kurulunca incelenme kuralı bağlamında farklı bir sonuca yol açmayacağına ve daire ile Hukuk Genel Kurulu arasındaki ilişkinin bir görev ilişkisi olduğuna vurgu için özellikle yer verilmiştir. Tasarının 1’inci maddesi üzerinde verilen önerge, Tasarıda Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 439’uncu maddesi yönünden benimsenen modelin, Bölge Adliye Mahkemeleri uygulamasına geçildiğinde tatbik edilecek usul normlarına da yansıtılmasını ve sistematik bütünlüğün sağlanmasını amaçlamaktadır. Değişiklik hükmünün uygulanabilmesi için, a- Bir alt mahkeme hükmünün Yargıtay’ın özel dairesince, “esastan red veya kabul” gerekçesi ile bozulmuş olması (yani kesin bozmanın varlığı) (I), b- Alt mahkemece bu bozmaya uyulmuş olması (II), c- Uyma hükmünün Yargıtay tarafından birinci bozmayı ortadan kaldıracak şekilde (zıt eksende) yeniden bozulması (III), [ikinci bozmanın (metinden anlaşılacağı üzerine) başka bir özel dairece yapılması, kuralın uygulanmasını önlemez.] d- İkinci bozma üzerine alt mahkemece bir hükmün verilmiş ve bu hükmün temyiz edilmiş olması (IV) [Bu hükmün uyma, direnme veya başka bir nitelikte olması, maddenin uygulanmasını etkilemez] şartlarının gerçekleşmesi gerekli ve yeterlidir. Alt mahkeme, Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun bu kapsamda verdiği karara, yeni düzenlemenin yer aldığı madde hükmünün son fıkrasında belirtildiği üzere uymak zorunludur ( Sözgelimi HUMK 429/son fıkra hükmü). Bozma dairesi ile Hukuk Genel Kurulu arasındaki ilişki, yeni düzenleme bağlamında, iş bölümü ilişkisi değil; görev ilişkisidir. Yeni kural, 4/2/1983 tarihli ve 2797 sayılı Yargıtay Kanununun 15’inci maddesinin birinci fıkrasının 4 numaralı bendi hükmü kapsamına giren bir düzenleme niteliğindedir. Şartları doğmuş olmasına rağmen temyiz incelemesinin Yargıtay Hukuk Genel Kurulunca değil de -her nasılsa- dairece sonuçlandırılması hâlinde, daire kararı geçersiz olup temyiz incelemesi yapılmamış sayılır. Bu gibi usulî sorunlarda nihai yetki, Yargıtay Hukuk Genel Kurulunundur. Bu durumda direnme kararının Yargıtay Hukuk Genel Kurulunca değil de -her nasılsa- daire tarafından incelenmesi hâlindeki hukuk cari olacaktır. Bu hâlde, dosya daireden alt mahkemeye gelince, hâkim dosyayı doğrudan Yargıtay Hukuk Genel Kuruluna gönderecektir.” Değişikliğe konu maddeyle ilgili olarak gerek değişikliğin amacı gerekse kapsamı konusunda Adalet Komisyonu Raporunda yer verilen bu gerekçelerle birlikte madde değerlendirildiğinde değişikliğin amacı usulî kazanılmış hak ilkesinden vazgeçilmesi değildir. Hukuk Genel Kurulu yapacağı temyiz incelemesinde hukukî kazanılmış hakları, usulî kazanılmış hakkın istisnalarını da değerlendirerek bir sonuca varmalı, adil yargılanma ilkesini ve bu kapsamda hukuk güvenliğini de göz ardı etmemelidir. Usulî kazanılmış hak açık bir kanun hükmüyle düzenlenmiş olmasa da önemli ve temel bir hukuk ilkesidir. 09.05.1960 Tarih, 21-9 sayılı Yargıtay içtihadı birleştirme kararının gerekçesinde; usulî kazanılmış hakka ilişkin açık kanun hükmü olmasa da temyiz sonucu verilecek bozma kararının hakka ve usule uygun karar verilmesini sağlamaktan ibaret olan amacı ve muhakeme usulünün hakka varma ve hakkı bulma maksadıyla kabul edilmiş olması yanında hukukî alanda istikrar amacıyla kabul edilmiş bulunması bakımından usulî kazanılmış hak müessesesi usul hukukunun dayandığı ana esaslardan olup kamu düzeniyle de ilgili olduğu belirtilmiştir. Usulî kazanılmış hak ilkesinin istisnaları da vardır. Bu istisnalardan birisi de açık maddi hatadır. Yargıtay bozma kararına uyulmakla meydana gelen usulî kazanılmış hak kuralı, usul hukukunun ana esaslarından olmakla ve Yargıtayca titizlikle gözetilmekle birlikte bu kuralın açık bir maddi hata hâlinde dahi katı bir biçimde uygulanması bazı Yargıtay kararlarında adalet duygusuyla, maddi olgularla bağdaşmaz bulunmuş ve dolayısıyla giderek uygulamada uyulan bozma kararının her türlü hukukî değerlendirme veya delil takdiri dışında maddi bir hataya dayanması hâlinde usulî kazanılmış hak kuralının hukukî sonuç doğurmayacağı esası benimsenmiştir (Hukuk Genel Kurulunun 30.11.1988 gün ve 1988/2-776 E., 1988/985 K. sayılı kararı). Başka bir anlatımla Yargıtay dairesinin vardığı sonuç her türlü değer yargısının dışında hiçbir suretle başka biçimde yorumlanamayacak tartışmasız bir maddi hataya dayanıyorsa ve onunla sıkı sıkıya bağlı ise o takdirde usulî kazanılmış hak kuralı hukukî sonuç doğurmayacaktır. Yukarıda yapılan açıklama ve sözü edilen kurallarla birlikte somut olay değerlendirildiğinde mahkemece davanın reddine dair verilen ilk hüküm Özel Daire tarafından davanın kabulüne karar verilmesi gerektiği belirtilerek bozulmuştur. Bozma gerekçesinde; davalı yüklenicinin imar planının iptal edildiğini bilerek 07.12.2001 tarihli ek protokolü imzaladığı, her ne kadar resmî şekilde yapılan sözleşmeleri değiştiren veya ek düzenlemeler getiren sözleşmelerin de resmî şekilde yapılması gerekir ise de, taraflarca ek protokol gereğince yüklenicinin bağımsız bölümlerine ipotek tesis edilerek sözleşmenin uygulanmasına başlandığından artık geçersizliğinin ileri sürülmesinin iyi niyet kurallarına uygun düşmeyeceği, mevcut durumu bilerek ek protokolü imzalayan davalı yüklenicinin taahhüdünü yerine getirmemesi nedeniyle sorumlu olduğunun kabul edilmesi gerektiği, öte yandan inşaata ilişkin iskân izinleri 03.04.2013 tarihinde alındığından ifanın da imkânsız olmadığının anlaşıldığı ve davanın kabulünün gerektiği belirtilmiştir. Mahkemece bu bozmaya uyularak davanın reddine dair verilen hüküm bu kez davanın gerektiği belirtilerek bozulmuştur. Bozma gerekçesinde; cezai şartın istenebilmesi için borçlunun kusurlu olmasının, lehine ceza öngörülen alacaklı tarafın da kusurunun bulunmamasının zorunlu olduğu, mahkemece alınan ikinci bilirkişi raporunda ilk sözleşmenin yapıldığı 25.02.1998 tarihinden önce davacının … İdare Mahkemesinde belediyenin İmar Kanunu’nun 18. maddesinin uygulanması yönünde aldığı kararın iptali için dava açtığının, bu davanın kabul edilerek belediyenin işleminin iptal edildiğinin, yüklenicinin inşaatı 18. madde uygulamasına göre yapmasında kusuru bulunmadığının ve sözleşmeye uygun olarak inşaatı tamamlayıp teslim ettiğinin belirtildiği, davalı yüklenicinin imar planıyla ilgili araştırma yükümlülüğünün bulunması, işin uzmanı olması, basiretli bir tacir gibi davranması ve bu konuda belediye kayıtlarını inceleyerek sözleşmeyi imzalaması gerekir ise de, davacı arsa sahibinin de idare mahkemesine başvuruda bulunduğu hâlde bu konudan yükleniciyi haberdar ettiğini kanıtlayamaması, sözleşmeleri ve ek protokolü imzalaması nedeniyle tarafların ortak kusurlu olduğu, davacının kararlaştırılan cezayı istemesinin iyi niyet kurallarıyla bağdaşmadığı, birinci bilirkişi raporunda da, yapılan ölçümde ikinci projeye uygun imalât yapıldığının, idare mahkemesine dava açılmamış ve imar uygulaması iptal edilmemiş olsaydı imar uygulamasındaki ifraz söz konusu olacağından yapılan binalara yapı kullanma izin belgesinin verilebileceğinin bildirildiği, somut olayda yüklenicinin tamamen kusurlu olduğundan bahsedilemeyeceği, davacının da kusuru bulunduğundan davanın reddi yerine kabulü yönündeki birinci bozma kararının maddi hataya dayandığı, maddi hataya dayalı bozma kararına uyulması hâlinde usulî kazanılmış hak ilkesinin istisnasının gerçekleşeceği, bu nedenle davanın reddinin gerektiği belirtilmiştir. Her iki karardaki gerekçeler tamamen delillerin değerlendirilmesi sonucu ulaşılan sonuçla ilgili olmakla ilk bozma kararında açık bir maddi hata bulunmamaktadır. Mahkemece davanın kabulü gerektiğine değinen bozma kararına uyulmuş olduğu için davacı yararına usulî kazanılmış hak oluşmuştur. Bu bozma kararı açık maddi hata niteliğinde olmadığı ve başkaca bir neden de bulunmadığı için usulî kazanılmış hakkın istisnası bulunmamaktadır. Bu durumda usulî kazanılmış hakkın varlığı konusunda ön sorun bulunduğu görüşünde olduğumuzdan, usulî kazanılmış hak oluşmadığı ve ön sorun bulunmadığı yönünde oluşan değerli çoğunluk görüşüne katılamıyoruz. ESAS YÖNÜNDEN KARŞI OY YAZISI Ön sorun yönünden yapılan inceleme sonucu ilk bozma kararına uyulmuş olması nedeniyle usulî kazanılmış hak oluştuğu yönündeki görüşümüzün aksine olarak usulî kazanılmış hak oluşmadığı şeklinde ön sorun aşılmış olduğundan işin esasının da buna göre değerlendirilmesi gerekir. Birbirine aykırı olan her iki bozma kararı işin esasının da usulî kazanılmış hak oluşmadığı sonucuna göre değerlendirilmesi gerekir. Dava ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla davalı aleyhine başlatılan icra takibine itirazın iptali istemine ilişkindir. Taşınmaz rehni, ancak ipotek, ipotekli borç senedi veya irat senedi şeklinde kurulabilir (TMK 850/1). Taşınmaz rehni, miktarı Türk parası ile gösterilen belli bir alacak için kurulabilir. Alacağın miktarının belli olmaması hâlinde, alacaklının bütün istemlerini karşılayacak şekilde taşınmazın güvence altına alacağı üst sınır taraflarca belirtilir (TMK 851/1). Taşınmaz rehninin alacaklıya sağladığı güvencenin kapsamına; ana para, takip giderleri ve gecikme faizi, iflâsın açıldığı veya rehnin paraya çevrilmesinin istendiği tarihe kadar muaccel olmuş üç yıllık faiz ile son vadeden başlayarak işleyen faiz girer (875/1). Hâlen mevcut olan veya henüz doğmamış olmakla beraber doğması kesin veya olası bulunan herhangi bir alacak, ipotekle güvence altına alınabilir (881/1). Bu hükümlerle de birlikte değerlendirildiğinde; 875. maddede sözü edilen ve anapara yanında, gecikme faizini ve icra takibi yapılmışsa takip masraflarını da güvence altına alan ipotek kesin para (karz) ipoteğidir. İleride gerçekleşecek veya gerçekleşmesi muhtemel olan bir alacağın teminatı olarak tesis edilen ipotek ise doğmuş bir alacağa ilişkin kesin bir anaparayı ifade etmediğinden bu kapsamda değildir. İleride doğacak veya doğması muhtemel alacaklar için kurulacak ipotek, TMK 881. madde kapsamında kalan üst sınır (azami meblağ) ipoteğidir. Üst sınır ipoteğinde rehin edilen alacağın tutarı değil, ipotekli gayrimenkulün sorumlu olduğu üst miktar belirlenmektedir. O hâlde teminat, alacağı ve alacaklı icra takibi yapmışsa takip giderleri ile temerrüt faizlerini, üst sınıra kadar sınırlamaya tabi olmaksızın sağlamaktadır. İpoteğin üst sınır ipoteği olması durumunda alacak daha fazla bir miktara ulaşsa bile, borçlu sadece ipotek akit tablosunda belirtilen miktar ile sınırlı olmak üzere sorumludur. Yukarıda yapılan açıklama ve sözü edilen kurallarla birlikte somut olay değerlendirildiğinde; ipoteğe ilişkin akit tablosu olan 07.12.2001 tarihli resmî senette bu ipoteğin satış vaadi ve kat karşılığı inşaat sözleşmesinin teminatı olarak tesis edildiği, aynı sözleşmenin teminatı olarak müteahhide 40.000 USD tutarlı teminaten senet verildiği bu senet ile teminat ipoteği aynı menfaat ile ilişki ile bağlantılı olduğu ve aynı menfaati korumaya yönelik olduğu, adı geçenin bu senedi 31.12.2003’de şartları hâlâ yerine getirmediği nedeniyle geri alamamışsa ödemekten imtina edemeyeceği ek protokol şartları bu tarihe kadar yerine gelmiş olursa terkin edilmek üzere ipoteğin tesis edildiği de belirtilerek ceman 60.000.000.000TL bedelle faizsiz olarak tesis edildiği belirtilmiştir. Belirtilen rakamın şimdiki hâliyle karşılığı 60.000TL’dir. Uyuşmazlığa konu ipoteğin doğmuş ve miktarı kesinleşmiş bir alacak için konulmadığı bu nedenle ana para (karz) ipoteği olmadığı akit tablosundan açıkça anlaşılmaktadır. Zira ipoteğe konu alacağın taraflar arasındaki sözleşmede yüklenilen edimlerin yerine getirilmesinin teminatı olarak verilen senetten kaynaklandığı bellidir. İpotek tarihinde henüz doğmuş bir alacak bulunmayıp belli bir tarihe kadar yüklenilen edimin yerine getirilmemesi hâlinde senede konu alacak doğacağından ve açıkça da akit tablosunda bu husus belirtildiğinden teminat amaçlı ipotek konulduğu konusunda bir ihtilaf da yoktur. Bu durumda konulan ipoteğin karz ipoteği olmayıp üst sınır ipoteği olduğu da gözetilerek uyuşmazlık çözülmelidir. İpoteğe konu teminat senedindeki miktarın belli olması da bu ipoteğin karz ipoteği sayılmasını gerektirmemektedir. Sözü edilen senet 40.000 USD bedelli olup ipotek 60.000TL için konulmuştur. Teminat senedindeki miktarın yabancı para olarak miktarı belli olmasına rağmen ipotek 60.000TL için konmuştur. Sözleşmedeki edimin yerine getirilip getirilmeyeceği belli olmadan bir borcun doğduğundan söz edilemeyeceği gibi, edimin yerine getirilmemesi hâlinde 60.000TL’lik bu miktar borcun doğacağı da akit tablosundan belli değildir. Özellikle yabancı para üzerinden senet düzenlenmiş olup edimin yerine gelmediği tarihte döviz kurunun ne olacağı, kurlarda artış ve eksiliş olup olmayacağı, seçim hakkının ne şekilde kullanılacağı ve senetteki alacağın TL olarak ipotekte belirtilen alacakla aynı olup olmayacağı bu miktara ulaşıp ulaşmayacağı da belirsizdir. Açıklanan nedenlerle uyuşmazlığa konu ipoteğin üst sınır ipoteği olarak düzenlendiğinin kabulü gerekir. Üst sınır ipoteği olarak kabul edildiğinde ise davacının takibe konu talebi bu üst sınırları aşmakta olduğundan davanın tümüyle kabulüne karar verilmesi hâlinde ipoteğin kapsamı aşılmış olacağından davanın tümüyle kabulü gerektiği sonucuna varılamaz. Davacının ipoteğe konu alacağının varlığı konusunda değerli çoğunluk görüşü ile aramızda bir ihtilaf bulunmasa da ipoteğin karz ipoteği mi üst sınır ipoteği mi olduğu konusunda görüş farkı bulunmaktadır. Açıklanan hususları da belirtir biçimde üst sınır ipoteğinin sınırlamalarına uygun olarak karar verilmesi gerektiği için bozma kararında bu hususun da bozma nedeni olarak yer alması gerekir. Ön sorun bulunmadığı çoğunluk görüşü ile aşılarak usulî kazanılmış hak oluşmadığı belirlenmiş olduğundan bunun bozma nedeni yapılmasına usulen de engel yoktur. Bu hususu da içerir şekilde değişik bozma görüşünde olduğumuzdan, ipoteğin üst sınır ipoteği olmayıp karz ipoteği olduğu için bu hususun ayrıca bozma nedeni olarak yer alması gerekmediği yönünde oluşan değerli çoğunluk görüşüne katılamıyoruz.

MADDE 54 – (1) Kanun ve bu Yönetmelikle getirilen istisnalar dışında yapı ruhsatı alınmaksızın hiçbir yapının inşasına başlanamaz. (2) Ruhsat tarihinden itibaren 2 yıl içinde inşasına başlanmayan veya 5 yıllık ruhsat süresi içinde tamamlanmayan ve süresi içinde ruhsat yenilemesi yapılmayan yapılar, ruhsatsız yapı olarak değerlendirilir. (3) Ruhsat süresi içinde yapılan başvurularda ilgili idarelerin ruhsatı yeniledikleri tarihe bakılmaksızın ruhsat, ilk ruhsat alma tarihindeki plan ve mevzuat hükümleri kapsamında beş yıl uzatılarak yenilenir. Süreye ilişkin ruhsat yenileme en çok iki kere yapılır. (4) Süre uzatımı başvurusu yapılmayan yapılarda idareler, ruhsat süresinin dolduğu tarihten itibaren en geç 30 gün içinde yapı yerinde seviye tespitini yapar. (5) Ruhsatı hükümsüz hale gelenlerin inşasına devam edilebilmesi için yeniden ruhsat alınması zorunludur. (6) İlk ruhsat düzenlendiği tarihten sonra hangi amaçla olursa olsun yapılan her ruhsat işlemi ile beş yıllık süre yeniden başlar. Yapı ruhsatı alındıktan sonra mahkemelerce, Bakanlıkça veya ilgili idarelerce durdurulan yapılarda durdurma süresi ruhsat süresine ilave edilir. (Ek cümle:RG-11/7/2021-31538) Salgın hastalık ve benzeri olağanüstü durumlarda ilgili bakanlık veya valiliklerce sokağa çıkma kısıtlaması getirilen günlerin toplamı kadar süre, talep edilmesi halinde ruhsat vermeye yetkili idarelerce ruhsat süresine ilave edilir. (7) Ruhsat ve eklerine uygun olarak tamamlanmasına rağmen ruhsat süresi içinde yapı kullanma izni düzenlenmemesi nedeniyle ruhsatı hükümsüz hale gelen yapılara, denetimi yapan fenni mesul mimar ve mühendisler veya yapı denetim kuruluşları tarafından denetim raporu hazırlanmak ve ilgili idare tarafından dosyasında ve yerinde, inceleme ve tespit yapılmak koşuluyla yeniden ruhsat düzenlenmeksizin yapı kullanma izin belgesi verilir. Mevcut yapılarla ilgili özel bir hüküm getirilmeden imar planı değişikliği yapılan alanda kalan yapılar da ilk ruhsat alındığı tarihteki plan hükümleri dikkate alınmak suretiyle bu hükme tabidir. (8) Uygulama imar planı değişikliği ile yolda veya teknik altyapı alanlarında kalan ve kamulaştırma kararı alınan ruhsatlı yapılarda seviye tespiti yapılarak inşaat derhal durdurulur. Bu yapılarla ilgili yapı ruhsatı ve yapı kullanma izni işlemleri, kamulaştırmayı gerçekleştirecek kamu kuruluşunun en geç otuz gün içinde, yürürlükteki plana ve kamulaştırma gerekçesine göre vereceği görüş doğrultusunda sonuçlandırılır. (Mülga cümleler:RG-25/7/2019-30842) (…) Bu yapılardan ruhsatı süre nedeniyle hükümsüz hale gelenlerde de bu fıkra hükmü uygulanır. (9) Uygulama imar planı değişikliği nedeniyle; parselin durumu, binanın parseldeki konumu, kat adedi, yapı yaklaşma mesafeleri, KAKS, TAKS veya kullanım kararı gibi plana ait kararlara aykırı hale düşen yapılar ruhsat eki projelerine göre tamamlatılabileceği gibi talep halinde yürürlükteki plan ve mevzuat hükümlerine göre de tadilatlı olarak ruhsat düzenlenebilir. Bu yapılardan Kanunun 29 uncu maddesindeki süre nedeniyle ruhsatı hükümsüz hale gelenlerin inşasına devam edilebilmesi için ilk ruhsat koşullarına göre yeniden ruhsat alınması zorunlu olup, bu yapılara ilk ruhsat koşullarına uygun olarak yeniden ruhsat düzenlenebileceği gibi talep halinde yürürlükteki plan ve mevzuat hükümleri doğrultusunda yeniden ruhsat düzenlenebilir. Bu yapılar için kat ilavesinden ayrı ilave inşaat taleplerinde yürürlükteki planın taban alanı kat sayısı ve kat alanı kat sayısına uygunluk koşulu, sadece kat ilavesi taleplerinde ise yürürlükteki planın kat alanı kat sayısına uygunluk koşulu aranır. Uygulama imar planında mevcut yapılarla ilgili özel bir hüküm bulunması halinde uygulamalar plan hükümlerine göre yapılır. Ancak bu alanda, Kanunun 18 inci maddesi uyarınca arazi ve arsa düzenlemesi yapılması ve yapının bulunduğu parselin hisseli hale gelmesi halinde ilgili idarece seviye tespiti yapılır. Şüyunun giderilmesinde bina bedeli bu tespite göre belirlenir, yapı ruhsatı ve yapı kullanma izin belgesi düzenlenmesi, bina bedelinin tespitinde müktesep hak oluşturmaz. Yapı ruhsatı veya yapı kullanma izni başvurusunda bulunanlar, bu hükmü dikkate almak zorundadır. (10) (Mülga:RG-30/9/2017- 30196) (2) (11) Bir yapıda bağımsız bölümlerden herhangi birinde plan ve mevzuat hükümleri ile ruhsat ve eki projelerdeki aykırılıklar giderilmedikçe yapının inşasına devam edilemez, iskân edilen diğer bağımsız bölümlerde esaslı tadil veya ilave inşaat işlemleri yapılamaz. (Ek cümleler:RG-23/1/2021-31373) Ancak yapı kullanma izin belgesi bulunan bir yapıda, herhangi bir bağımsız bölüme usulüne uygun olarak düzenlenen yapı kayıt belgesi, yapının ruhsat eki projesine uygun diğer kısımlarında yapılacak tadilata engel teşkil etmez. Bu kapsamda tadilat yapılması, Yapı Kayıt Belgesi olan bağımsız bölüme ilave bir hak sağlamaz. Bu durum yapı ruhsatının diğer hususlar bölümünde belirtilir. (12) Bir parselde birden fazla yapı varsa bu yapılardan herhangi birisinin plan ve mevzuat hükümlerine aykırı olması, bunlara aykırı olmayan diğer yapıların tamir, tadil veya ilave inşaat işlemlerini durdurmaz. (Değişik ibare:RG-31/12/2022-32060) Yapı kayıt belgesi bulunan yapılar dışındaki bütün yapılar ruhsatlı olmak şartıyla, parseldeki binaların herhangi birinin ruhsat ve eklerine aykırı olması, ruhsat ve eklerine uygun olan ve ortak alanları tamamlanmış olan diğer binaların tamamına veya bir kısmına yapı kullanma izni verilmesi işlemlerini durdurmaz. Ancak, yapı kullanma izni alınan bu yapılara kat mülkiyeti düzenlenemez. (13) Bu maddede belirtilen yapılarda, yangın, deprem, ısı ve su yalıtımı, çevre ve enerji verimliliğine ilişkin hususlarda yürürlükteki ilgili mevzuatın, diğer tüm hususlarda yapının ruhsat aldığı tarihteki mevzuatın gerektirdiği tedbirlerin alınması zorunludur. Yapı ruhsatı işlemleri

Hukuk Genel Kurulu         2017/845 E.  ,  2020/723 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi 1. Taraflar arasındaki “tazminat” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, Alanya 4. Asliye Hukuk Mahkemesince verilen davanın reddine ilişkin kararın davacılar vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 23. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir. 2. Direnme kararı davacılar vekili tarafından temyiz edilmiştir. 3. Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve direnme kararının verildiği tarih itibariyle 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (HMK) Geçici 3. maddesine göre uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun (HUMK) 438. maddesinin ikinci fıkrasında direnme kararlarının temyiz incelemesinde duruşma yapılması öngörülmediğinden davacılar vekilinin duruşma isteğinin reddine karar verilip dosyadaki belgeler okunduktan sonra gereği görüşüldü: I. YARGILAMA SÜRECİ Davacı İstemi: 4. Davacılar vekili 22.11.2012 tarihli dava dilekçesinde; taraflar arasında 14.05.2005 tarihinde arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi düzenlendiğini, sözleşme uyarınca yapılacak inşaattan en az 24 dairenin arsa sahiplerine verileceğini, davalı yükleniciye düşecek dairelerin imalatı bitirilmesine rağmen davacılara düşen bağımsız bölümlerin tamamlanmadığını, taraflar arasında imzalanan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca inşaatın ruhsat tarihinden itibaren 18 ay içinde tamamlanması gerektiği hâlde inşaatın bitmediğini, bu nedenle davalının her daire için aylık 500TL gecikme cezası ödemesi gerektiğini, yapılan inşaatın da ayıplı olduğunu, temelinde kaymalar gerçekleştiğini, her ne kadar davalı tarafından binaların teslim alınması için ihtarda bulunulmuş ise de binaların teslim koşulunu taşımadığını ileri sürerek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla davacılara düşen 24 adet dairenin inşaatın bitmesi gereken 17.10.2007 tarihinden itibaren her daire için aylık 500TL olmak üzere toplam 729.000TL gecikme cezasının yasal faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir. Davalı Cevabı: 5. Davalı vekili 17.12.2012 tarihli cevap dilekçesinde; ülkedeki ekonomik kriz ve mücbir sebeplerden dolayı inşaatın bitirilemediğini, hâlen imar engelinin de devam ettiğini, idare mahkemesi kararıyla inşaatın bulunduğu parselleri de içine alan bölgede yapılan imar uygulamasının iptal edildiğini, bu nedenle Belediyenin 18.03.2008 tarihli yazısında inşaatın temel vizesi talebinin değerlendirmeye alınmadığının belirtildiğini, müvekkili tarafından yaptırılan tespit sonucu inşaatın anılan tarihten önce bitirildiğinin belirlendiğini, imar uygulamasının iptal edilmesi nedeniyle mücbir sebeplerle inşaatın iskân ruhsatının alınamadığını, fiilî gecikmenin diğer nedeninin ise arsa sahiplerinin inşaatın tamamlanmasından sonra değişiklik talepleri olduğunu, inşaat fiilen bitirildiği hâlde arsa sahiplerinin dairelerini teslim almadıklarını ve müvekkiline düşen arsa paylarını devretmediklerini, davacıların daireleri fiilen teslim aldıklarını, dairelerde kendilerinin ya da kiracılarının oturmaya başladığını, blokların kuzeyinde Belediye tarafından yapılan yol çalışması sırasında A bloğun kaydığını ve 22.11.2012 tarihli encümen kararıyla A bloğun yıkılmasına karar verildiğini ve yıkım işleminin gerçekleştiğini belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir. Mahkeme Kararı: 6. Alanya 4. Asliye Hukuk Mahkemesinin 15.01.2014 tarihli ve 2012/663 E., 2014/6 K. sayılı kararı ile; sözleşmeye konu parsellerin bulunduğu mahaldeki imar planının, Antalya 2. İdare Mahkemesinin 05.04.2007 tarihli ve 2006/1919 E., 2007/527 K. sayılı kararı ile iptal edildiği, söz konusu kararın Danıştay tarafından onanarak 13.05.2010 tarihinde kesinleştiği, davalı tarafından 17.04.2006 tarihinde inşaat ruhsatının alındığı, ruhsatın alındığı tarihten itibaren sözleşmeye göre 18 aylık inşaatın bitim süresinin 17.10.2007 tarihinde dolduğu, inşaat süresi içerisinde idare mahkemesince taşınmazların bulunduğu alandaki imar planı iptal edildiğinden söz konusu alandaki inşaatlara ilişkin tüm ruhsat işlemlerinin belediye tarafından durdurulduğu, davalının inşaata ilişkin temel vize talebinin de belediyenin 18.03.2008 tarihli yazı cevabı ile reddedildiği, taşınmazların bulunduğu alandaki imar planının iptaline rağmen davacı tarafından kaçak olarak inşaatın yapılmaya çalışıldığı, bu çerçevede proje kapsamında bir takım binaların yapıldığı, tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde, imar planının iptal edilmesinde davalıya kusur izafe edilemeyeceği, imar planının iptal edilmesinin daha önceden davalı tarafından tahmin edilemeyeceği, imar planı iptal edilen bir yerde ruhsat alınamayacağından inşaata devam etmesinin imkânsız olduğu, bu aşamada davalının inşaatın süresinde bitmemesi nedeniyle cezai şarttan da sorumlu tutulamayacağı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. Özel Daire Bozma Kararı: 7. Alanya 4. Asliye Hukuk Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacılar vekili tarafından temyiz isteminde bulunmuştur. 8. Yargıtay 23. Hukuk Dairesince 20.01.2015 tarihli ve 2014/6179 E., 2015/310 K. sayılı kararı ile; “…Taraflar arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca, söz konusu inşaatın sözleşme tarihinden itibaren 6 ay içinde yapı ruhsatı alınmak suretiyle bu tarihten itibaren 18 ay içinde ön iskân belgesi alınarak arsa sahiplerine teslim edileceği kararlaştırılmıştır. İnşaatın yapı ruhsatı 17.04.2006 tarihinde alınmış olup, davacı arsa sahipleri de bu tarihten itibaren inşaat süresinin başlayacağını kabul ederek, 18 aylık süre sonunda bağımsız bölümlerin teslim edilmediğini ileri sürerek, gecikme tazminatının tahsilini talep etmişlerdir. Sözleşmenin inşaatın süresi başlıklı maddesinde, turizm yasağı nedeniyle belediye tarafından inşaatın durdurulması şartıyla işin süresine ilave yapılabileceği ifade edilmiş, dosya kapsamındaki 22.11.2013 tarihli belediye yazısına göre, inşaatın yapıldığı yerde kendileri tarafından inşaatın durdurulması yönünde herhangi bir işlem yapılmadığı bildirildiğinden, bu sebeple işin süresine herhangi bir ilave yapılamayacağı anlaşılmaktadır. Şu halde, esas itibariyle işin yapı ruhsat tarihinden itibaren 18 ay sonra yani 17.10.2007 günü teslim edilmesi gerekir. Mahkemece, inşaatın yapıldığı bölgede imar planının iptal edilmesi nedeniyle sürenin uzadığı, bu itibarla yüklenicinin teslimde temerrüde düşmediği kabul edilerek davanın reddine karar verilmiştir. Ne var ki, az yukarıda tespit edilen 17.10.2007 teslimi gereken tarihe yüklenicinin savunmasında ileri sürdüğü fazla imalat nedeniyle süre ilave edilip edilmeyeceği incelenerek, varsa bu sürenin ilave edilmesi ile bulunacak tarih esas alınarak, aksi takdirde 17.10.2007 tarihi esas alınarak imar planının bu tarihten sonra iptal edilmesi halinde yani yüklenicinin teslimde temerrüde düşmesinden sonra imar planının iptal edilmesinin BK’nın 102/2 (TBK 119/2) maddesi uyarınca sorumluluğunu etkileyip etkilemeyeceği değerlendirilerek bir karar verilmesi gerekirken, bu hususların nazara alınmaması hatalı olmuştur. Bunun yanında, sözleşme uyarınca davacı arsa sahiplerine 1515 ada 1 parsel üzerinde 24 bağımsız bölümün verileceği kararlaştırılmış olup, bu bağımsız bölümlerin arsa sahiplerince kiraya verilmek veya kendileri oturmak suretiyle tasarruf edilmeye başlandığı savunulmuştur. Nitekim bu hususta delil teşkil etmek üzere dosyaya muhtelif kira sözleşmeleri de sunulmuş bulunmaktadır. Bilindiği üzere, dava konusu gecikme tazminatı talebi ilke olarak fiilen uğranılan zararı ifade etmektedir. Bu durumda, yukarıdaki bent gereği yapılacak araştırma sonucu yüklenicinin teslimde temerrüde düştüğünün saptanması halinde her bir bağımsız bölümün hangi tarihte arsa sahiplerine teslim edildiği araştırılarak buna uygun bir sonuca varılmasında zorunluluk bulunmaktadır. Keza, yine arsa sahiplerine ait olduğu hususunda çekişme bulunmayan A blokun yıkıldığı da dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerden anlaşılmakta, diğer bağımsız bölümlerin yer aldığı bloklarla ilgili güçlendirme yapılması gerektiği ve oturulamayacak durumda olduğu savunulmuş olup, A bloğun yıkılma nedeni ile diğer bloklar açısından güçlendirme işleminin yapılmasının gerekli olup olmadığı ve sebebinin de incelenerek yüklenicinin kusurunun olduğunun saptanması halinde bu doğrultuda değerlendirme yapılmalıdır. Değinilen hususlar dikkate alınmadan karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, hükmün bu nedenlerle bozulması gerekmiştir,…” gerekçesiyle karar bozulmuştur. Direnme Kararı: 9. Alanya 4. Asliye Hukuk Mahkemesinin 10.07.2015 tarihli ve 2015/190 E., 2015/439 K. sayılı kararı ile; dava konusu taşınmazın bulunduğu mahaldeki imar planının idare mahkemesi kararı ile iptal edildiği, kararın belediyeye 31.05.2007 tarihinde tebliğ edildiği, kararın temyiz edilmesi üzerine Danıştay tarafından onanarak kesinleştiği, 2577 sayılı İYÜK’un 28/1 maddesi uyarınca, idarenin mahkeme kararlarını tebliğden itibaren 30 gün içerisinde uygulamak zorunda olduğu, belediyenin kararın tebliğinden itibaren 30.06.2007 tarihine kadar karar gereğini yerine getirmesi gerektiği, davalının inşaatı bitirme tarihi 17.10.2007 olup inşaatı bitirme süresi dolmadan söz konusu inşaatın bulunduğu alana ilişkin imar planının iptal edildiği ve belediyenin de idare mahkemesi kararını uygulamak zorunda kaldığı, mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun (BK) 102/2 maddesine göre, inşaatı süresinde bitirememesi nedeniyle düştüğü temerrütte davalının kusurunun bulunmadığı gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir. Direnme Kararının Temyizi: 10. Direnme kararı süresi içinde davacılar vekili tarafından temyiz edilmiştir. II. UYUŞMAZLIK 11. Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; somut olayda yanlar arasında imzalanan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca, davalı yüklenicinin teslimde temerrüde düşüp düşmediği, yüklenicinin temerrüde düştüğünün kabulü hâlinde Özel Dairece bozma kararında belirtilen araştırmaların yapılmasının gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır. III. GEREKÇE 12. Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle konu ile ilgili yasal düzenlemelerin irdelenmesinde fayda bulunmaktadır. 818 sayılı BK’nın “Kaza halinde mesuliyet” başlığını taşıyan 102. maddesi: “Mütemerrit olan borçlu, borcun teahhürle ifasından dolayı zarar ve ziyan tediyesine mecbur olduğu gibi kazara vukua gelecek zarardan da mesuldür. Borçlu, kendisi tarafından bir güna kusur olmaksızın teahhürde bulunmuş olduğunu veya borç vakit ve zamaniyle ifa edilmiş olsa bile kazanın alacaklının zararına olarak tediye olunacak şeye isabet edeceğini ispat ederek, bu mesuliyetten kurtulabilir.” Şeklinde düzenlenmiştir. 13. Temerrüde düşen borçlu 818 sayılı BK’nın 102/I. maddesine göre “kazara vukua gelecek zarardan da” sorumlu tutulmuştur. Burada “kaza” deyimi geniş anlamda kullanılmıştır. Temerrüt sırasında borçlunun kusuru olmadan ortaya çıkan ve ifayı imkânsız kılan bütün sebepler de “kaza” kavramına girer (Akman, S./ Burcuoğlu, H./ Altop, A.: Tekinay Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İstanbul 1993, s. 926). 14. Kural olarak, borçlunun kusuru olmadan ortaya çıkan bir sebeple ifa imkânsız hale gelirse borçlu borcundan kurtulur (BK m. 117). Ancak kusursuz imkânsızlığın temerrütten sonra ortaya çıkması halinde bu kural uygulanmamakta, borçlu artık kazadan bile sorumlu tutulmaktadır. 15. 818 sayılı BK’nın 102/II. maddesi, borçluya kazadan dolayı sorumluluktan kurtulabilmek için iki imkân sunmaktadır. Borçlu temerrüt hâline kusuru olmadan düştüğünü veya borç zamanında ifa edilseydi bile borçlanılan şeyin alacaklının zararına olarak kazaya uğrayacak olduğunu ispat edebilir. Bu nedenle borçlu kusuru olmadan temerrüde düşmüşse, bunu ispat etmesi kazadan dolayı sorumluluğu bertaraf etmek için yeterlidir. Burada dikkat edilecek nokta borçlunun sadece temerrüde düşmekte kusurlu olup olmadığıdır. (Akman,S./ Burcuoğlu, H./ Altop, A.: s. 927). 16. Borçlu temerrüde düşmekte kusurlu olsa bile ikinci bir ispat imkânından faydalanarak sorumluluktan kurtulabilir. Gerçekten borçlu, borç zamanında ifa edilseydi bile borcun konusu olan şeyin alacaklının zararına olarak kazara uğrayacak olduğunu ispat etmek hakkına sahiptir. 17. Sözü edilen ispat yükünün yerine getirilmiş sayılabilmesi için borcun konusu olan şey alacaklıya verilmiş olsaydı, onun elinde de kazaya uğrayacak olduğu sabit olmalı, ayrıca ifa zamanında yapılmış olsaydı dahi meydana gelen kazadan alacaklının zarara uğrayacak olduğunu ispat etmelidir. Bu iki şartın gerçekleşmesi hâlinde borçlu temerrüde düşmekte kusurlu olsa bile sorumluluktan kurtulabilecektir (Akman S./ Burcuoğlu H./ Altop A.: s. 927). 18. Bu ilke ve açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; arsa sahibi davacılar ile yüklenici arasında 14.06.2005 tarihinde arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalanmış olup inşaatın süresinin sözleşme tarihinden itibaren 6 ay içinde inşaat ruhsatı alınmak kaydıyla ruhsat tarihinden itibaren 18 ay olduğu, inşaatın turizm yasağı nedeniyle belediye tarafından durdurulması ya da savaş, deprem, seferberlik gibi elde olmayan nedenlerle inşaatın durması hâlinde geçecek olan sürenin inşaat süresine ilave edileceği, inşaatın süresinde bitmemesi halinde yüklenicinin arsa sahiplerine her daire için aylık 500TL kira ödeyeceği kararlaştırılmıştır. 19. Dosya içerisinde yer alan Alanya Belediyesi İmar ve Şehircilik Müdürlüğünün 21.01.2013 tarihli yazısı ve yapı ruhsatına göre 17.04.2006 tarihinde inşaat ruhsatı verilmiş olup sözleşmeye göre inşaatın 17.10.2007 tarihinde bitirilmesi gerekmektedir. 20. Alanya Belediyesi İmar İşleri Müdürlüğünün 18.03.2008 tarihli yazısında, dava konusu inşaat ile ilgili yüklenicinin temel vizesi talebinin bölgede yapılan imar uygulamasının Antalya 2. İdare Mahkemesinin kararıyla iptal edilmesinden dolayı değerlendirilemediği belirtilmiştir. 21. Dosya içerisinde yer alan Alanya Belediyesi İmar ve Şehircilik Müdürlüğünün 16.07.2013 tarihli yazısında ise, dava konusu parsel üzerinde yapılan yapılara bölgedeki imar uygulamasının iptal edilmesi nedeniyle yapı kullanma izin belgesinin verilemediği belirtilmiştir. 22. Antalya 2. İdare Mahkemesinin 05.04.2007 tarihli ve 2006/1919 E., 2007/527 K. sayılı kararı ile, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine konu parsellerin de bulunduğu bölgede yapılan imar uygulaması işleminin iptaline karar verilmiş, verilen kararın temyiz edilmesi üzerine Danıştay 6. Dairesinin 09.02.2010 tarihli ve 2008/1143 E., 2010 1215 K. sayılı kararıyla onanmış ve karar 13.05.2010 tarihinde kesinleşmiştir. 23. Taraflar arasında imzalanan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine göre inşaatın teslim süresi 17.10.2007 tarihi olup Antalya 2. İdare Mahkemesinin, imar planının iptaline ilişkin kararı 05.04.2007 tarihinde verilmiştir. Söz konusu kararın Alanya Belediyesine tebliğ edilmesi üzerine, belediyece dava konusu parsel üzerinde yapılan inşaata yapı kullanma izin belgesinin verilmesi imkânı bulunmamaktadır. 24. İmar planının iptaline ilişkin karar kamu düzenine ilişkin olduğundan yüklenicinin kamu düzenine aykırı olarak inşaata devam etmesi kendisinden beklenemeyeceğinden temerrüde düştüğünden söz edilemez. 25. Bu nedenle yerel mahkemece, yüklenicinin inşaatı bitirme süresi dolmadan söz konusu inşaatın bulunduğu alana ilişkin imar planının iptal edildiği ve belediyenin de İdare Mahkemesi kararını uygulamak zorunda kaldığı, inşaatın bulunduğu alana ilişkin imar planı iptal edildiğinden dolayı davalının inşaatı süresinde bitirememesi nedeniyle kusurunun bulunmadığı gerekçesiyle verilen direnme kararı yerindedir. 26. Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında, imar planının iptal edilmesinin davacı yönünden mücbir neden sayılabileceği ancak davalının mücbir nedenden önce temerrüde düşüp düşmediğinin belirlenmesi gerektiği, her ne kadar İdare Mahkemesince dava konusu taşınmazın bulunduğu yerde imar planı iptal edilmiş ise de, söz konusu iptal kararının daha önce alınan inşaat ruhsatının geçerliliğini etkilemeyeceği inşaat ruhsatı düzenlendikten sonra imar planının iptal edilmesinin arsa sahipleri yönünden kazanılan hakkı engellemeyeceği, bu nedenle Özel Daire bozma kararına uyulması gerekirken mahkemece direnme kararı verilmesinin yerinde olmadığı görüşü ileri sürülmüş ise de, bu görüş yukarıda açıklanan nedenlerde Kurul çoğunluğunca benimsenmemiştir. 27. Hâl böyle olunca, yerel mahkemece verilen direnme kararı usul ve yasaya uygun olup onanması gerekir. IV. SONUÇ: Açıklanan nedenlerle; Davacılar vekilinin temyiz itirazlarının reddi ile direnme kararının ONANMASINA, Gerekli temyiz ilam harcı peşin alındığından başka harç alınmasına yer olmadığına, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun Geçici 3. maddesine göre uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 440. maddesi uyarınca kararın tebliğinden itibaren on beş içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 06.10.2020 tarihinde oy çokluğu ile karar verildi. KARŞI OY Onama kararının iki eksiği olacaktır. Birincisi, teslim tarihi itibariyle, imar iptalinin olup olmayacağı belirlenmemiş olacaktır. Oysa Özel Daire bozması gibi bir araştırma ve inceleme yapılmış olsa idi, konu aydınlatılmış olacaktı. İkincisi, imar planı dâhilinde inşaat yapmak için yapı ruhsatı alınması zorunludur. İmar planının kesinleşmesiyle hak sahiplerinin soyut yapı yapma hakkı doğmaktadır. Soyut yapı yapma hakkı yapı ruhsatı alınmasıyla somut yapı yapma hakkına dönüşmektedir. Yapı hukukunun Genel Esasları, (Taner Ayanoğlu İstanbul 2014) adlı eserde yapı ruhsatı alınması, iptali ve sonuçları idari yargıya ilişkin kararla birlikte incelenmiştir. İdare mahkemesinin imar kanunu 18. maddesine bağlı düzenleme ortaklık payı (DOP) kesintisinden ötürü imar iptali kararı vermesi, imar planı dahilinde soyut yapılaşma hakkı ile ilgili bir karardır. Somut yapılaşma hakkı olan yapı ruhsatının iptaline ilişkin idare mahkemesince alınmış bir karar yoktur.Yapı ruhsatının kazanılmış hak boyutu vardır. Kazanılmış hak boyutu kazanılmış haklara saygı ve değişen kurallardan etkilenmeme gibi, etkilenecekse kamulaştırma yapma lüzum ve gereği gibi görünümleri bulunmaktadır. Konuya ilişkin idari yargıya ait etraflıca tartışma için a.g.e. s. 195 vd.na bakılabilir. Mecelle 22 "zaruretler miktarınca takdir olunur" genel ilkesini kazandırmıştır. İmar nizamının kamu düzenine ilişkin emredici bir karakteri var ise de, idari yargı alanına ilişkin konuya ilişkin tasarrufta maksadını aşan bir tasarrufta bulunulduğu kanaatini taşıyorum. İmar iptaliyle ilgili bir idare mahkemesi kararının, yapı ruhsatı iptali varmış gibi kabul ve sonuca ulaşılmış olmasında aşkın bir değerlendirme hatasına düşüldüğünü düşünmekteyim. Yapı ruhsatı iptali kararı olsa idi, ulaşılan sonuca bir itirazım olmazdı. Yukarıda belirttiğim kısaca açıkladığım iki sebepten ötürü, direnme kararının onanmasına ilişkin çoğunluk görüşüne katılamıyorum. Özel Daire bozma kararındaki gibi direnme kararının bozulması görüşündeyim.

7. Hukuk Dairesi         2022/5396 E.  ,  2024/236 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ : İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesi SAYISI : 2021/3829 E., 2022/1130 K. KARAR : Davanın reddine İLK DERECE MAHKEMESİ: Büyükçekmece 2. Asliye Hukuk Mahkemesi SAYISI : 2020/365 E., 2021/192 K. Taraflar arasındaki tapu iptali ve tescil davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kabulüne karar verilmiştir. Kararın davalı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun kabulü ile İlk Derece Mahkemesi hükmü kaldırılarak yeniden esas hakkında hüküm kurulmak suretiyle davanın reddine karar verilmiştir. Bölge Adliye Mahkemesi kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmekle;kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü: I. DAVA Davacı vekili dava dilekçesinde; davacının maliki olduğu 8844 sayılı parselin içinde bulunduğu alanda davalı … tarafından yapılan imar düzenlemelesinin idari yargı yerinde iptal edildiğini ileri sürerek kadastral parselin ihyası ile davacı adına tescilini talep etmiştir. II. CEVAP Davalı vekili cevap dilekçesinde; davanın reddini istemiştir. III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; davanın kabulüne karar verilmiştir. IV. İSTİNAF A. İstinaf Yoluna Başvuranlar İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur. B. İstinaf Sebepleri Davalı vekili istinaf dilekçesinde; 1. Davanın süre yönünden reddi gerektiğini, 2. İmar planına davacının itirazı olmadığını, planın kesinleştiğini ileri sürerek mahkemece kararının kaldırılarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir. C. Gerekçe ve Sonuç Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; 3194 sayılı Yasa'ya eklenen hüküm uyarınca idare mahkemesinin iptal kararları da gözetilerek dava konusu uyuşmazlığın idareye başvuru yoluyla çözülmesi gerektiği gerekçesiyle davalı vekilinin istinaf başvuru talebinin kabulüne, hükmün kaldırılmasına davanın reddine karar verilmiştir. V. TEMYİZ A. Temyiz Yoluna Başvuranlar Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur. B. Temyiz Sebepleri Davacı vekili temyiz dilekçesinde, 3194 sayılı Kanun'un 18 inci maddesinin eldeki davaya uygulanamayacağını, idareye başvurunun bekletici mesele yapılması gerektiğini belirterek kararın bozulmasını istemiştir. C. Gerekçe 1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme Dosya içeriğine, bozmanın mahiyeti ve kapsamına göre taraflar arasındaki uyuşmazlık, imar uygulamasının iptali nedeniyle kadastral mülkiyet durumunun ihyasına yönelik tapu iptali ve tescil istemine ilişkindir. 2. İlgili Hukuk 1. Tapu iptali ve tescil davaları kural olarak kayıt maliklerine karşı açılır. Yine; kadastral duruma dönülme istemli uyuşmazlıklarda taraf teşkili bakımından husumetin, ihyası talep edilen kadastral parselin kapsamında kalan imar parsel ya da parsellerinin maliklerine yöneltilmesi gerekir ve bu davanın özelliği itibariyle kayıt maliklerinin yanı sıra işlemi yapan belediyeye de husumetin yöneltilmesi mümkündür. 2. İmar işleminin iptali sebebiyle kadastral mülkiyet durumunun ihyası isteğine ilişkin bu davalarda, taraflar arasında mülkiyet ihtilafının bulunmadığı; davacının talebinin kamusal tasarruftan kaynaklanan sicil kaydının düzeltilmesine ilişkin olduğu gözetilerek, hüküm altına alınması gerekli karar ilam harcı ile vekalet ücretinin maktu olması ve ayrıca yargılama gideri ve bu giderlerden sayılan vekalet ücretinden iptal edilen idari işlemi yapan davalı …'nin sorumlu tutulması gerekir. 3. 20 Şubat 2020 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7221 sayılı Coğrafi Bilgi Sistemleri ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun'un 7 nci maddesiyle 3194 sayılı İmar Kanunu'nun 18 inci maddesine yeni bir fıkra eklenmiştir. 4. Eklenen bu hükme göre, 3194 sayılı Kanun'un 18 inci maddesi kapsamında yapılmış imar uygulamalarının kesinleşmiş mahkeme kararlarıyla iptal edilmesi nedeniyle; davaya konu parselin imar planı kararları ile umumi ve kamu hizmetlerine ayrılan alanlara denk gelmesi veya iptal edilen uygulama ile tahsis ve tescil edilmiş parsellerde hak sahiplerince yapı yapılmış olması ve benzeri hukuki veya fiili imkânsızlıklar nedeniyle geri dönüşüm işlemleri yapılarak uygulama öncesi kök parsellere dönülemeyeceğinin parselasyon planlarını onaylamaya yetkili idarelerin onay merciince tespiti halinde, öncelikle davaya konu parselin hak sahiplerinin muvafakati alınmak kaydıyla uygulama sahası içerisinde idarece uygun bir yer tahsis edileceği veya anlaşma olmaması halinde davacı hak sahibinin kök parseldeki yeri dikkate alınarak uygulamadaki düzenleme ortaklık payı kesintisi düşüldükten sonraki taşınmazın rayiç bedeli üzerinden değerinin ödeneceği kabul edilmiştir. 3. Değerlendirme 1. Temyiz olunan nihai kararların bozulması 6100 sayılı Kanun'un 371 inci maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. 2. Temyizen incelenen İlk Derece Mahkemesi kararının bozmaya uygun olduğu, kararda ve kararın gerekçesinde hukuk kurallarının somut olaya uygulanmasında bir isabetsizlik bulunmadığı, bozmaya uyulmakla karşı taraf yararına kazanılmış hak durumunu oluşturan yönlerin ise yeniden incelenmesine hukukça imkân bulunmadığı anlaşılmakla; temyiz dilekçesi kapsamında ileri sürülen nedenlerle kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir. VI. KARAR Açıklanan sebeple; Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının 6100 sayılı Kanun'un 370 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca ONANMASINA, Aşağıda yazılı temyiz giderinin temyiz edene yükletilmesine, Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 17.01.2024 tarihinde kesin olmak üzere oy çokluğu ile karar verildi. KARŞI OY Dava, kadastral parselin ihyasına yönelik tapu iptali ve tescil isteğine ilişkindir. Hemen belirtilmelidir ki; 20 Şubat 2020 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 14.02.2020 kabul tarihli 7221 sayılı Coğrafi Bilgi Sistemleri ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun'un 7 nci maddesiyle, 3194 sayılı Kanun'un 18 inci maddesine yirmi birinci fıkrasından sonra gelmek üzere; “Bu madde kapsamında yapılmış olan imar uygulamalarının kesinleşmiş mahkeme kararlarıyla iptal edilmesi nedeniyle; davaya konu parselin imar planı kararları ile umumi ve kamu hizmetlerine ayrılan alanlara denk gelmesi veya iptal edilen uygulama ile tahsis ve tescil edilmiş parsellerde hak sahiplerince yapı yapılmış olması ve benzeri hukuki veya fiili imkânsızlıklar nedeniyle geri dönüşüm işlemleri yapılarak uygulama öncesi kök parsellere dönülemeyeceğinin parselasyon planlarını onaylamaya yetkili idarelerin onay merciince tespiti halinde, öncelikle davaya konu parselin hak sahiplerinin muvafakati alınmak kaydıyla uygulama sahası içerisinde idarece uygun bir yer tahsis edilir veya anlaşma olmaması halinde davacı hak sahibinin kök parseldeki yeri dikkate alınarak uygulamadaki düzenleme ortaklık payı kesintisi düşüldükten sonraki taşınmazın rayiç bedeli üzerinden değeri ödenir” şeklinde fıkra eklenmiştir. Öncelikle, yeni getirilen bu yasal düzenlemenin eldeki davaya uygulanması gerektiğinde kuşku yoktur. Ne var ki, 3194 sayılı İmar Kanunu'nun 18 inci maddesine eklenen ve yukarıda belirtilen yeni yasa hükmünün 2709 Sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasa'sının 6 ncı maddesinde “…Hiçbir kimse veya organ kaynağını Anayasadan almayan bir Devlet yetkisi kullanamaz…”, 10/1 inci maddesinde “Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir…”, 10/son fıkrasında “Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar”, 11 inci maddesinde “Anayasa hükümleri, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kurallarıdır. / Kanunlar Anayasaya aykırı olamaz”, Temel Haklar ve Ödevler Kısmındaki 12 nci maddesinde “Herkes, kişiliğine bağlı, dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez temel hak ve hürriyetlere sahiptir. / Temel hak ve hürriyetler, kişinin topluma, ailesine ve diğer kişilere karşı ödev ve sorumluluklarını da ihtiva eder”, 13 üncü maddesinde “ Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz”, 35 inci maddesinde “Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir. / Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir. / Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz”, 36 ncı maddesinde “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir. / Hiçbir mahkeme, görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamaz”, 40/1 inci maddesinde “Anayasa ile tanınmış hak ve hürriyetleri ihlal edilen herkes, yetkili makama geciktirilmeden başvurma imkanının sağlanmasını isteme hakkına sahiptir”, 46/1 inci maddesinde “Devlet ve kamu tüzel kişileri; kamu yararının gerektirdiği hallerde, gerçek karşılıklarını peşin ödemek şartıyla, özel mülkiyette bulunan taşınmaz malların tamamını veya bir kısmını, kanunla gösterilen esas ve usullere göre, kamulaştırmaya ve bunlar üzerinde idarî irtifaklar kurmaya yetkilidir”, Cumhuriyetin Temel Organlarına ilişkin Üçüncü Kısmın Üçüncü Bölümünde yer alan 138/4 üncü maddesinde de “Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez” şeklinde yer alan Anayasa hükümlerine aykırı olduğu düşüncesindeyim. Anayasamızda modern mülkiyet anlayışı benimsenmiştir ve mülkiyet hakkına saygılı ve bu hakkı koruyan bir rejim öngörülmektedir. Modern mülkiyet anlayışında mülkiyet hakkı yetki ve ödevlerden oluşmaktadır. Malikin hem yetkileri hem de yakınlarına ve topluma karşı ödevleri bulunmaktadır. Hakkın kapsamında yer alan ödevler, mülkiyet hakkına yabancı, ona dıştan ve sonradan yükletilen sınırlamalar olarak kabul edilmemeli, aksine bunları, kamu yararı amacıyla malike yükletilen ve mülkiyet hakkını oluşturan ödevler olarak düşünmelidir. Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz. Mülkiyet ancak kanunla ve kamu yararı amacı ile sınırlandırılabilir. Başka bir deyişle, kanun koyucunun malikin yetkilerini sınırlamak yetkisi, 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın (Anayasa) 35 inci maddesinin 2 nci fıkrasında sınırlandırılmıştır. Bu sınırlandırmanın özü “kamu yararı”, şekli ise “kanun”dur. Kanun koyucunun mülkiyet üzerinde yaptığı sınırlamalar bu hakkın özüne dokunamaz. Anayasanın 35 inci maddesinde mülkiyet hakkı üç aşamalı bir anlatımla açıklanmıştır: Birinci fıkrasında “Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir” denilerek bu hakkın varlığı anayasal bir hak olarak saptanmıştır. Böyle bir hak sahibi mülkiyetinde olan şeyi dilediği gibi kullanabilir, ona sahip olabilir. Başkalarının o şeye el koyması durumunda onun el koymasının önlenmesini ve bu hakkının korunmasını dava yolu ile isteyebilir. Mülkiyet hakkının bu görünümü kural olarak sınırsız ve kısıtlamasızdır. Kutsal, sınırlamasız ve kısıtlamasız görünen bu hak anılan maddenin 2 ve 3 üncü fıkraları ile genel bir sınırlamaya bağlı kılınmıştır. İkinci fıkra uyarınca: “Bu haklar ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir”. Demek ki kamu yararı olan yerde veya bu amaçla kullanma gereksiniminde mülkiyet hakkı sınırlanabilir. Ancak bu sınırlama da kanunla yapılabilir. Kanunsuz olarak burada kamu yararı vardır, denilerek herhangi bir kamu kurumu veya tüzel kişisi mülkiyet hakkına herhangi bir sınırlama koyamaz. Öyle ise bu fıkranın içeriğine göre ancak kamu yararı bulunduğu durumlarda ve kanuna tutunarak sınırlama yapılabilir, yasal bir dayanak olmadan kamu yararı olsa bile mülkiyet hakkına el uzatılamaz. Kanunun olanak tanıdığı yerde de kamu yararı bulunmalıdır. Anayasa’nın 35 inci maddesinin 2 nci fıkrasında kastedilen kamu yararı nedeniyle mülkiyet hakkının sınırlanması, 46 ncı maddede “Kamulaştırma” olarak ayrıntılı bir şekilde düzenlenmiştir. Ancak anılan maddede öngörülen koşullar gerçekleştiğinde, mülkiyet hakkına sınırlama getirilmekte ve karşılığı ödenmek suretiyle malikin malı elinden zorla alınmaktadır. Anayasa’nın 35 inci maddesinin 3 üncü fıkrası, mülkiyet hakkına bir sınırlama daha koymuştur. Bu fıkrada, “Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz” ifadeleriyle, mülkiyet hakkı sahibine kendi kendini sınırlaması koşulunun ne olduğunu göstermiştir. Dikkat edilecek olursa; Anayasa’da mal sahibinin kullanma hakkı, 35 inci maddenin 2 nci fıkrasında “kamu yararı”, 3 üncü fıkrasında “toplum yararı” ile sınırlanmış ise de; her iki durumda da, taşınmazın mülkiyetine el uzatılamamakta, sadece kullanma hakkının hangi sınırlarla bağlı olduğu ifade edilmektedir. Öte yandan, Türkiye’nin 18 Mayıs 1954 tarihinde onaylamış olduğu Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (AİHS) başlangıçta mülkiyete ilişkin bir kural içermemekle birlikte, sözleşmenin yürürlüğe girmesinden önce mülkiyet hakkının da yer almasına yönelik bir protokol oluşturulmuş ve İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına İlişkin Sözleşme'ye Ek Protokol imzalanmıştır. AİHS’nin Eki Birinci Protokolün “Mülkiyetin Korunması” başlıklı 1 inci maddesinde: “Her gerçek ve tüzel kişinin mal ve mülk dokunulmazlığına saygı gösterilmesini isteme hakkı vardır. Bir kimse, ancak kamu yararı sebebiyle ve yasada öngörülen koşullara ve uluslararası hukukun genel ilkelerine uygun olarak mal ve mülkünden yoksun bırakılabilir. Yukarıdaki hükümler, devletlerin, mülkiyetin kamu yararına uygun olarak kullanılmasını düzenlemek veya vergilerin ya da başka katkıların veya para cezalarının ödenmesini sağlamak için gerekli gördükleri yasaları uygulama konusunda sahip oldukları hakka halel getirmez” şeklinde bir düzenlemeye yer verilmiştir. Buna göre protokolün birinci maddesi mülkiyetin korunmasını düzenlemekte olup; bu madde üç kuraldan oluşmaktadır. Bu kuralların ilki mülkiyet hakkına saygı duyulması biçiminde genel ilkedir. İkincisi, mülkiyet hakkından kamu yararı nedeniyle hukuka uygun olarak yoksun bırakılmasının meşruluğu ilkesidir ve nihayet üçüncüsü, mülkiyet hakkının kamu yararına uygun olarak kullanılmasının düzenlemesinin yine meşru bir müdahale sayılacağı ilkesidir. Bilindiği üzere; tapu sicilinin tutulması prensiplerinden biri tescil, diğeri sicilin aleniliği (güvenirliği), bir diğeri Hazinenin kusursuz sorumluluğu, sonuncusu ise geçerli bir hukuki sebebinin bulunması, yani kaydın illetten mücerret olmamasıdır. Öte yandan, yargı merciilerince verilen kararlar, yöntemine uygun şekilde kesin hüküm niteliğini kazandığında "Lazım-ül icra" (uygulanması gereken) duruma gelirler. Yine bilindiği gibi; idari yargıda esas olan, iptal kararlarının geriye yürümesi, başka bir anlatımla iptal edilen idari işlemin, doğduğu andan itibaren yok sayılmasıdır. Bu açıdan, idari yargıdaki iptal kararları beyan edici (açıklayıcı) niteliktedir. Çünkü, sakat bir idari işlemin hukuk düzenine girmesi ile hukuka aykırı bir durum ortaya çıkar. Bu durumun giderilebilmesi için iptal kararı, hukuken sakat olan işlemi geçmişe etkili biçimde ortadan kaldırır ve hukuka aykırı işlem yapılmadan önceki duruma geri dönülür. Bu bağlamda, imar parsellerinin dayanağını teşkil eden idari işlemlerin idari yargı yerinde iptal edilip kesinleşmesi ile imar parsellerinin TMK'nın 1025 inci maddesinde öngörülen yolsuz tescil durumuna düşeceği açıktır. Öyleyse, idare mahkemesi tarafından verilen imar uygulamasının iptaline ilişkin kararın kesinleşmesiyle bu idari işlemle oluşmuş tüm uygulamalar iptal edilmiş sayılacağından, sicil kayıtlarının iptal edilen uygulama öncesine getirilmesi gerektiği tartışmasızdır. Fiili durumda ortaya çıkan güçlükler ve infaza ilişkin sıkıntılar kesinleşen yargı kararları doğrultusunda ilgili idarece yeniden yapılacak imar düzenlemeleriyle çözümlenebilir. Ancak, bu güçlük ve sıkıntılar gerekçe yapılmak suretiyle yolsuz tescilin korunamayacağı da kuşkusuzdur. Diğer taraftan, idari kararın idari yargı yerinde iptali ile sicil kayıtları kendiliğinden eski hale dönmeyeceğinden, iptal öncesi mülkiyet durumunun tesisi için ya idarece yeni bir idari karar alınarak geri dönüşümün sağlanması, ya da adli yargıda açılacak dava sonucu eski tapu kaydının ihyasına yönelik karar verilip, bu kararın kesinleşmesi gereklidir. Öyle ise; mülkiyet hakkı sahibinin, idari yargı tarafından idarece yapılan imar uygulamasının hukuka aykırılığı tespit edilerek verilen ve kesinleşen bu uygulamanın iptaline ilişkin mahkeme kararının uygulanmasını istemesi mülkiyet hakkının doğal sonucudur. Bu hakkın kullanılmasının engellenmesi Anayasa'nın 35 inci maddesinde düzenlenen mülkiyet hakkının ihlali sonucunu doğurur. Örneklemek gerekirse, mülkiyet hakkı sahibi kişinin imar uygulaması sonucu kendi taşınmazının bulunduğu yer yerine hamur kuralı gereğince farklı yerden taşınmaz verilmesinin ve kendisine ait taşınmaza isabet eden imar parselinin de başkası adına tescilinin hukuka aykırılığını tespit ettirmesine karşın, yine de bu işlemi ayakta tutacak şekilde getirilen yasal düzenleme Anayasa'nın 35 inci maddesine aykırı olup mülkiyet hakkının ihlaline neden olmaktadır. Diğer taraftan, Anayasa'nın 138 inci maddesi gereğince, idare, mahkeme kararına uymak zorunda olup, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez. Ne var ki, yeni yasal düzenleme ile kamu düzenine ilişkin olan tapu kaydının illilik prensibine aykırı şekilde iptali gereken “yolsuz tescil”e geçerlilik tanındığı gibi, “geri dönüşüm işlemleri yapılarak uygulama öncesi kök parsellere dönülemeyeceğinin parselasyon planlarını onaylamaya yetkili idarelerin onay merciince tespiti halinde” şeklindeki hükümle de, idareye Anayasa'nın 138 inci maddesine aykırı olarak idari işlemin iptaline ilişkin mahkeme kararını uygulamama imkânı tanınmıştır. Yine, “öncelikle davaya konu parselin hak sahiplerinin muvafakati alınmak kaydıyla uygulama sahası içerisinde idarece uygun bir yer tahsis edilir veya anlaşma olmaması halinde davacı hak sahibinin kök parseldeki yeri dikkate alınarak uygulamadaki düzenleme ortaklık payı kesintisi düşüldükten sonraki taşınmazın rayiç bedeli üzerinden değeri ödenir” biçimindeki düzenleme de, idari yargı yerinde idari işlemin tümüyle iptali halinde uygulama kapsamındaki tüm taşınmazlar bakımından tapu kayıtları yolsuz hale geleceğinden, mülkiyet hakkı sahipleri bakımından, idareye, uygun gördüğü taşınmaz malikine başka yer tahsisi, uygun görmediğine de tazminat ödeme şeklinde takdir hakkı tanımakla Anayasamızda öngörülen eşitlik ilkesine aykırı olduğu gibi kamu yararı olmadığı halde imar düzenlemesine giren tüm taşınmazların kamulaştırılması sonucunu doğuracağından Anayasa'mızın 35 ve 46 ncı maddelerine de aykırıdır. Ayrıca; “davaya konu parselin imar planı kararları ile umumi ve kamu hizmetlerine ayrılan alanlara denk gelmesi” durumu, imar uygulaması öncesine dönülmesini engelleyen bir husus değildir. Bu durumda idarenin kamulaştırma suretiyle imar planlarını uygulayabileceği açıktır. Yine;“iptal edilen uygulama ile tahsis ve tescil edilmiş parsellerde hak sahiplerince yapı yapılmış olması” şeklinde belirtilen durum, imar uygulamasının idari yargı yerinde iptaline rağmen idarenin bu iptal kararını uygulama zorunluluğuna uymayarak bina yapımı için inşaat ruhsatı vermesi ve bu suretle yapılaşmaya olanak tanıması da fiili imkansızlık olarak nitelendirilemez. Hâl böyle olunca, yukarıda açıklanan nedenlerle Anayasa'mızın “Anayasaya aykırılığın diğer mahkemelerde ileri sürülmesi” başlığı altında düzenlenen 152/1 inci maddesinde “Bir davaya bakmakta olan mahkeme, uygulanacak bir kanun veya Cumhurbaşkanlığı kararnamesinin hükümlerini Anayasaya aykırı görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varırsa, Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar davayı geri bırakır” hükmü uyarınca işlem yapılması gerektiği görüşündeyim. Ne var ki, anılan bu görüşüm sayın çoğunluk tarafından kabul görmediğinden, uygulanması gereken yasal düzenleme kapsamında somut olayın değerlendirilmesi gerekmektedir. Bu bağlamda, öncelikle anılan yasal düzenleme ile “davaya konu parselin imar planı kararları ile umumi ve kamu hizmetlerine ayrılan alanlara denk gelmesi veya iptal edilen uygulama ile tahsis ve tescil edilmiş parsellerde hak sahiplerince yapı yapılmış olması ve benzeri hukuki veya fiili imkânsızlıklar nedeniyle geri dönüşüm işlemleri yapılarak uygulama öncesi kök parsellere dönülemeyeceğinin parselasyon planlarını onaylamaya yetkili idarelerin onay merciince tespiti halinde” şeklinde ön koşullar öngörüldüğünden mahkemece dava konusu taşınmazın imar durumu araştırılarak taşınmazın imar planına göre umumi ve kamu hizmetlerine ayrılan alanlara denk gelip gelmediğinin ortaya konulması ve yine ilgili idarenin kök parsellere dönülüp dönülemeyeceğine dair tespitinin olup olmadığının belirlenmesi gerekecektir. Mahkemece yapılacak araştırma sonucunda dava konusu taşınmazın 3194 sayılı Yasa'ya eklenen yeni hüküm kapsamında bulunmadığının belirlenmesi durumunda, davacının mülkiyet hakkının korunması gerektiği ve imar uygulamasının idari yargı yerinde iptali sonucunda yolsuz tescil durumuna düşen sicil kaydına tapu sicilinin tutulması prensipleri uyarınca değer verilemeyeceği dikkate alınarak işin esasının incelenerek bir karar verilmesi gerekeceği açıktır. Öte yandan, çekişmeli taşınmazın imar planına göre umumi ve kamu hizmetlerine ayrılan alanlara denk geldiğinin anlaşılması veya ilgili idarece kök parsellere dönülemeyeceği yönünde bir tespitin yapılması durumunda, yukarıda değinilen yasal düzenlemeyle “öncelikle davaya konu parselin hak sahiplerinin muvafakati alınmak kaydıyla uygulama sahası içerisinde idarece uygun bir yer tahsis edileceği veya anlaşma olmaması halinde davacı hak sahibinin kök parseldeki yeri dikkate alınarak uygulamadaki düzenleme ortaklık payı kesintisi düşüldükten sonraki taşınmazın rayiç bedeli üzerinden değerinin ödeneceği” hükme bağlandığından davacıya ilgili idareye başvurması için olanak ve süre tanınması, başvuru sonucunda idare tarafından dava konusu taşınmaz bakımından yeni yasal hükmün koşullarının mevcudiyetinin tespitiyle davacı taraf ile anlaşma sağlanarak davacıya uygulama sahası içerisinde uygun bir yerin temlik edilmesi veya idarece davacıya taşınmaz değerinin ödenmesi halinde davanın konusuz kalacağının gözetilmesi gerekecektir. Ne var ki; getirilen yasal düzenlemenin gerekleri ilgili idare tarafından yerine getirilmediğinde, farklı bir ifadeyle koşulları oluşmasına rağmen davacı ile idarenin anlaşamaması ve davacıya idarece taşınmaz bedeli de ödenmemesi halinde, davacının usul kuralları uyarınca eldeki davayı anılan yeni kanun hükmü gereğince bedele dönüştürebileceği ve böylesi bir durumda da davaya tazminat davası olarak devam edilebileceği gözetilmelidir. Anılan hususlar, gerek yeni yasa hükmü, gerek usul kuralları –adil yargılanma ve hukuki dinlenilme hakları, usul ekonomisi, vd.- gerekse Anayasa'mızın 35 inci maddesiyle ve kanunlarımızla ve de AİHS’nin Eki Birinci Protokolün “Mülkiyetin Korunması” başlıklı 1 inci maddesi ile güvence altına alınan mülkiyet hakkının ihlal edilemeyeceğine ilişkin hükümlerin gereğidir. Somut olayda; davcının kayden maliki olduğu 8844 parsel sayılı taşınmazın Esenyurt Belediye Başkanlığının 13.05.2010 tarih ve 917 sayılı Encümen kararı ile imar uygulamasına tabi tutularak davacıya imar parseli tahsis edilmediği ve mülkiyet hakkının bedele dönüştürüldüğü; 8844 sayılı kadastral parsel sınırları üzerinde de davalı … adına tescil edilen 306 ada 32, 33, 580 ada 1, 2995 ada 3 sayılı imar parselleri ile yol alanlarının oluşturulduğu, davacının anılan encümen kararının iptali isteğiyle açmış olduğu dava sonucu İstanbul 5. İdare Mahkemesinin 31.05.2012 tarih ve 2011/2100 E. ,2012/1759 K. sayılı ilâmıyla dava konusu işlemin iptaline karar verildiği ve derecattan geçmek suretiyle kesinleştiği anlaşılmaktadır. Ne var ki, yargılama sırasında da davalı … tarafından yeni bir imar uygulaması yapılması yönünde 10.10.2012 tarih ve 2012/1852 sayılı ve 07.10.2015 tarih ve 2015/2002 sayılı Encümen kararları alındığı, UYAP’ta yapılan sorgulama sonucu dava konusu 306 ada 32 ve 33 sayılı parsellerin 17.02.2016 tarihinde imar suretiyle davalı … adına tescillerinin yapıldığı, diğer 580 ada 1 sayılı imar parselinin ilk imar uygulamasıyla davalı adına tescilli olduğu, 2995 ada 3 sayılı imar parselinin ise son uygulamada kapsamda olduğu belirtilmesine rağmen ilk imar uygulaması suretiyle davalı … adına tescilliyken 08.03.2021 tarihinde kat mülkiyeti tesis edildiği görülmektedir. Hemen değinilmelidir ki, yeni bir imar uygulaması ile yeni tescillerin yapılması durumunda bu tescillerin dayanağı idari işlem idari yargı yerinde iptal edilmediği sürece anılan uygulama öncesini sağlamaya yönelik tapu iptal ve tescil davasının dinlenme olanağı bulunmamaktadır. Hal böyle olunca; 3194 sayılı Yasa'nın 18 inci maddesine eklenen fıkranın eldeki davanın reddini öngörmediği, öncelikle en son sicil kayıtlarının dayanağı imar uygulamasının idari yargı yerinde iptal edilip edilmediği de araştırılarak ve davacının mülkiyet hakkı sahibi olduğu, halen iptal edilen ilk uygulamayla oluşan kayıtlar kapsamında davacının devam eden hukuki yararının bulunduğu gözetilerek, değinilen yeni yasal düzenlemenin koşullarının gerçekleşip gerçekleşmediğinin öncelikle belirlenmesi ve sonrasında yukarıda açıklandığı üzere işlem yapılması ve sonucuna göre bir karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle Yerel Mahkeme kararının bozulması görüşünde olduğumdan sayın çoğunluğun kararına katılamıyorum.