Yanlış Göz Ameliyatı Nedeniyle Tazminat Sorumluluğu

13. Hukuk Dairesi         2013/4758 E.  ,  2014/1897 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ : İstanbul Anadolu 9. Asliye Hukuk Mahkemesi TARİHİ : 02/10/2012 NUMARASI : 2007/205-2012/503 Taraflar arasındaki maddi ve manevi tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün davacı avukatınca duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davalı .. S.. Hiz.A.Ş vekili avukat H.. A.. T.. geldi. Karşı taraftan gelen olmadığından onun yokluğunda duruşmaya başlanılmış ve hazır bulunan avukatın sözlü açıklaması dinlenildikten sonra karar için başka güne bırakılmıştı. Bu kez temyiz dilekçesinin süresinde olduğu saptanarak dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü. KARAR Davacı, gözlerindeki görme bozukluğu nedeniyle Göztepe Şafak Hastanesine başvurduğunu, hastanede görevli Dr. D.. U.. tarafından muayene edildikten sonra ameliyat ile bozukluğun tamamen giderileceğinin söylendiği ve ameliyat edildiğini, ancak,ameliyatı sonrasında göz kusurunun tamamen ortadan kalkması gerekirken, görme bozukluğunun arttığını ileri sürerek bu nedenle uğradığı zararlar nedeniyle 15.000.-TL maddi, 15.000.-TL Manevi tazminat ve 1.800.-TL ameliyat, doktor ve hastane masrafları olmak üzere toplam 31.800.-TL Tazminatın davalılardan tahsiline karar verilmesini istemiştir. Davalı D.. U.., ameliyat nedeniyle davacıya hiçbir zaman garanti vermediğini, kusururun olmadığını savunarak haksız ve hukuki dayanaktan yoksun davanın reddini dilemiştir. Davalı Sevgi Sağlık Hizmetleri A.Ş, operasyon sonrası diğer davalının iş aktinin fesh edildiğini ve kendisine tüm haklarının ödenerek ibraname alındığını, bu ibranameye göre hekimin mesleki hata ve tecrübesizlikten kaynaklı teşhis ve tedavi nedeniyle zarara uğranılan hastalara ödenmek zorunda 2013/4758-2014/1897 kalınan tazminatları ödeyeceğini kabul, beyan ve taahhüt ettiğini belirterek davanın reddine dilemiştir. Mahkemece,davacıya yapılan tıbbi müdahaleler sonucunda kalıcı bir görme kusuru olmadığını, davalı doktor ve hastanenin bir hizmet kusuru olmadığı gibi davacının iddasını kanıtlayamadığından davanın reddine karar verilmiş;hüküm, davacı tarafından temyiz idilmiştir. Davacı, göz ameliyatı neticesinde görme bozukluğunun daha da arttığından bahis ile uğradığı maddi ve manevi zararın tahsili istemi ile eldeki davayı açmıştır.Davalılar davanın reddini dilemiş,mahkemece davanın reddine karar verilimiştir.Dava, teşhis ve tedavi hizmetini üstlenen doktor ve özel hastanenin sorumluluğuna ilişkin olup, bir davada dayanılan olguları hukuksal açıdan nitelendirmek ve uygulanacak yasa hükümlerini arayıp bulmak hâkimin doğrudan görevidir. (1086 sayılı HUMK. 76. md.; 6100 sayılı HMK. 33. md.). Dava, davalı doktorun vekillik sözleşmesinden kaynaklanan özen borcuna aykırılık olgusuna dayanmaktadır ( B.K. 386, 390 md ). Vekil, iş görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden değil de, bu sonuca ulaşmak için yaptığı uğraşların özenle görülmemesinden sorumludur. Vekilin sorumluluğu, genel olarak işçinin sorumluluğuna ilişkin kurallara bağlıdır (B.K. 390/II ). Vekil, işçi gibi özenle davranmak zorunda olup, hafif kusurundan bile sorumludur (B.K. 321/1 md). O nedenle doktorun meslek alanı içinde olan bütün kusurları (hafif de olsa) sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir. Doktorlar, hastalarının zarar görmemesi için yalnız mesleki değil, genel hayat tecrübelerine göre herkese yüklenebilecek dikkat ve özeni göstermek zorundadır. Doktor, tıbbi çalışmalarda bulunurken, bazı mesleki şartları yerine getirmek, hastanın durumuna değer vermek, tıp biliminin kurallarını gözetip uygulamak, tedaviyi her türlü tedbirlerini alarak yapmak zorundadır. Doktor, ufak bir tereddüt gösteren durumlarda, bu tereddütü ortadan kaldıracak araştırmalar yapmak ve bu arada koruyucu tedbirler almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında seçim yaparken, hastanın ve hastalığın özellikleri göz önünde tutulmalı, onu risk altına sokacak tutum ve davranışlardan kaçınmalı ve en emin yolu tercih etmelidir (Bkz. Tandoğan, Borçlar Hukuk Özel Borç İlişkileri, Cild, Ank.1982, Sh.236 vd). Gerçektende mesleki bir işgören doktor olan vekilden, ona güvenen muvekkil titiz bir ihtimam ve dikkat göstermesini beklemekte haklıdır. Titiz bir özen göstermeyen vekil, B.K. 394/1 uyarınca vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır. Somut olaya baktığımız da, davacı T.. P..'ın, davalı şirkete ait hastanede davalı doktor tarafından ameliyat edilmiş, ameliyat öncesi -2 miyop olan göz numarası, ameliyat sonrası +4,50 hipermetrop olarak değiştiği hususu üçlü bilirkişi raporu ile sabit olduğu gibi bu husus taraflarında kabulündedir. Davalı doktor tarafından ilgili makama başlıklı dilekçesinde "..lazere girilen değerlerin hemşire tarafından yanlış girilmesi neticesinde -2 olan göz numarasının +3 olduğunu, bunda kendisinin hatalı olduğunu…" beyan etmiştir. 25.11.2011 tarihli üçlü bilirkişi raporundada "..doktorun kontrol etmesi gereken sayısal verileri kontrol etmemesi sonucu ortaya çıkan bir tıbbi yanlış uygulama sözkonusu olduğunu.." belirtmiştir. Ayrıca Adli tıp tarafından istenilen bir kısım belgelerin temin edilememesi nedeniyle Adli Tıp Kurumu tarafından rapor düzenlenememiş olup bu belgeleri saklama yükümlülüğü davalı taraflarında olup bu hususta da davalıların kusurlu olduğu sabittir. Öyle olunca davacının -2 miyop olan göz rahatsızlığının giderilmesi için davalı doktor tarafından ameliyata alındığı ancak ameliyat lazer makinesine -2 yerine +2 değerlerin girilmesi sonucu göz rahatsızlığının giderilmediği gibi miyop olan göz rahatsızlığının hipermetrop olarak arttığı ve bu hususunda davalı kusurundan kaynaklandığı anlaşılmaktadır. Öyle olunca mahkemece davacının tazminata yönelik talepleri değerlendirilerek sonucuna uygun karar verilmesi gerekirken aksi düşüncelerle yazılı şekilde davanın reddine karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma gerektirir. SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle hükmün davacı yararına BOZULMASINA, peşin alınan 21,15 TL. temyiz harcının istek halinde iadesine, 27.01.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.

4. Hukuk Dairesi         2011/8890 E.  ,  2012/9299 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi Davacı … vekili Avukat … tarafından, davalı … ve diğeri aleyhine 01/12/2008 gününde verilen dilekçe ile maddi ve manevi tazminat istenmesi üzerine mahkemece yapılan yargılama sonunda; davanın reddine dair verilen 25/04/2011 günlü kararın Yargıtay’ca incelenmesi davacı vekili tarafından süresi içinde istenilmekle temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra tetkik hakimi tarafından hazırlanan rapor ile dosya içerisindeki kağıtlar incelenerek gereği görüşüldü. 1-Davacının …'na yönelik temyizi yönünden: Dava kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken, kusurları sonucu kişilere zarar vermelerinden kaynaklanan ve zarar görenlerin kamu görevlileri ile ilgili kurum aleyhine açtıkları tazminat davasıdır. Yerel mahkemece; istemin reddine dair verilen karar, davacı tarafından temyiz edimiştir. Davacı dava dilekçesinde; katarakt ameliyatını İzmir Bozyaka Eğitim hastanesinde olduğunu, ancak yanlış gözünün ameliyat edildiğini ve hatalı tedavi uygulandığını belirterek davalı idareden maddi ve manevi tazminat isteminde bulunduğuna göre; istemin hizmet kusuruna dayandığı sonucuna varılmaktadır. Hizmet kusurundan doğan zararlardan dolayı İdari Yargılama Usulü Yasası’nın 2/1-b maddesi gereğince idareye karşı, idari yargı yerinde tam yargı davası açılması gerekir. Görev konusu kamu düzenine ilişkin olup ileri sürülmese bile yargılamanın her aşamasında mahkemelerce kendiliğinden gözetilir. Yerel mahkemece açıklanan yönler gözetilerek, yargı yolu bakımından mahkemenin görevsizliği nedeniyle dava dilekçesinin reddine karar verilmesi gerekirken yerinde olmayan yazılı gerekçe ile davalı … yönünden de işin esasının incelenmiş olması usul ve yasaya uygun düşmediğinden kararın bozulması gerekmiştir. 2-Davacının doktor olan davalılar …, …, …, …, … ve …'a yönelik temyizi yönünden: Davaya konu edilen olayda davalı doktorların tedavi ve ameliyat sürecinde görev alan doktorlar olduğu anlaşılmaktadır. Sorun, kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken veya görevlerini yaparken, kişilerin zarar görmesi halinde, zarar görenin kamu görevlisinin şahsına karşı açtığı davada, kamu görevlisinin hizmet kusurundan ayrılabilen kişisel kast ve kusurunun araştırılmasına gerek olup olmadığı ve netice itibariyle davanın esastan mı yoksa husumetten mi reddine veya kabulüne karar verileceği ve bu konuda yorum yolu ile sonuca ulaşmanın ve uygulama yapmanın mümkün olup olmadığına ilişkindir. Bu durumda, kamu görevlisinin görevini yaparken kusurlu davranışta bulunmasının hizmet kusuru mu yoksa hizmetten ayrılabilen kişisel kusuru mu olacağının tespiti gerekmektedir. Kamu kurumları kamu hizmeti yaparlar. Ancak kamu kurumları tüzel kişilik olduklarından ve bu kişilik maddi değil soyut bir kişilik olduğundan, kamu hizmetini bizzat yerine getiremezler. Kamu hizmeti, gerçek kişi konumunda olan kamu görevlileri ve bunların kullandıkları araç ve gereçlerle yerine getirilir. Bunun sonucu olarak, kamu görevlilerinin veya bunların kullandıkları araç ve gereçlerin kusur, ihmal ve hatalarından dolayı kamu hizmetinin yerine getirildiği sırada kişilerin zarar görmesi halinde meydana gelecek kusur kamu kurumunun hizmet kusurunu oluşturur. Burada, kamu görevlisinin hizmetten ayrılabilen kişisel kusurundan bahsetmek kesinlikle mümkün değildir. Kamu görevlisinin buradaki kusuru hizmet kusurunu oluşturur. Hizmetten ayrılabilen kişisel kusur ise kamu hizmeti ile ilgisi olmayan kamu görevlisinin özel hayatı ile tamamen özel tutum ve davranışlarından kaynaklanan bir kusurdur. Konunun iyi anlaşılabilmesi için örnek vermek gerekirse: Sabahleyin aracı ile kamu hizmetini yapmak için çalıştığı hastaneye gelen doktorun, aracını park ederken kendisinden önce tedavi olmak için hastaneye gelmiş olan bir hastanın aracına çarpıp zarar vermesi halinde bu, doktorun kamu hizmetiyle alakalı olmayan kişisel kusurudur. Aynı doktorun aracını park ettikten, hastanedeki poliklinik odasına girdikten sonra görevi olan sağlık hizmeti ile ilgili yaptığı (teşhis, tedavi ve ameliyat gibi) eylemlerde bir kusur olursa bu kusur hizmet kusurudur. Yukarıda açıklanan sorun konusunda sağlıklı bir sonuca ulaşmak için öncelikle konuya ilişkin yasal düzenlemeleri incelememiz gerekir. Anayasa’nın 129/5 maddesinde; memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken (görevlerini yaparken) işledikleri kusurlardan doğan tazminat davaları rücu edilmek kaydıyla kanunun gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak ANCAK idare aleyhine dava açılabilir. 657 sayılı Devlet Memurları Yasası’nın (kişilerin uğradıkları zararlar başlıklı) 13. maddesinde; kişiler kamu hukukuna tabi görevlerle ilgili olarak uğradıkları zararlardan dolayı bu görevleri yerine getiren personel aleyhine DEĞİL ilgili kurum aleyhine dava açarlar. Borçlar Yasası’nın (Haksız muamelelerden doğan borçlar başlıklı) 41/1 maddesinde; gerek kasten gerek ihmal ve teseyyüp yahut tedbirsizlik ile haksız bir surette diğer kimseye bir zarar ika eden şahıs o zararın tazminine mecburdur. Anayasa’nın 129/5 maddesi ile 657 sayılı Devlet Memurları Yasası’nın 13. maddesinin Borçlar Yasası’nın 41/1 maddesi ışığında yorumlayarak kamu görevlileri aleyhine kişisel kast ve kusurlarının varlığı halinde Adli Yargı’da dava açılabileceğinin kabulü mümkün değildir. Zira: Borçlar Yasası’nın 41/1 maddesi genel bir hüküm olup, yine genel olarak “zarar ika eden şahsı” esas almış olup, kamu görevlisi veya memurdan bahsetmemektedir. Bir konuda hem genel hüküm, hem de özel hüküm varsa, o takdirde özel hükümlere üstünlük verilerek uygulama yapılması hukukun temel prensiplerindendir. Yukarıda açıklanan Anayasa’nın 129/5 ile 657 sayılı Devlet Memurları Yasası’nın 13. maddesi karşısında Borçlar Yasası’nın 41/1 maddesi esas alınarak kamu görevlilerinin kast ve kusurlarından dolayı kamu görevlileri aleyhine dava açılabileceğinin yorum yoluyla kabul edilmesi de mümkün değildir. Anayasa’nın 129/5 maddesiyle 657 sayılı Devlet Memurları Yasası’nın 13. maddesi, yorum gerektirmeyecek kadar açık, net ve amirdir. Diğer yandan yasalar iptal edilmedikçe veya değiştirilmedikçe yürürlüktedir. Ve mevcut hükümleri ile uygulanmaları gerekir. Yargı, uygulamaları ve bir kısım sosyal ihtiyaçlar nedeni ile yasaların yetersizliği veya değiştirilmesi gerektiği düşünce ve kanaatinde olsa dahi, yorum yolu ile yürürlükteki Anayasa ve yasa maddelerini uygulamayarak atıl bırakamaz. Yorum yolu ile Anayasa ve Yasalara aykırı uygulama yapamaz ve karar veremez. İhtiyaç varsa yeni yasal düzenlemeler yapılabilir. Ve yasal düzenleme yapma yetki ve görevi T.B.M.M.’ne aittir. Sonuç olarak kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kasıtlarından ve kusurlarından dolayı doğan tazminat davalarında kamu görevlilerinin aleyhine değil ANCAK kamu idaresi aleyhine dava açılabileceğinin kabulü gerekir. Davaya konu edilen olayda; davacı katarakt ameliyatını İzmir Bozyaka Eğitim hastanesinde olduğunu, ancak yanlış gözünün ameliyat edildiğini ve hatalı tedavi uygulandığını belirterek davalı doktorlardan maddi ve manevi tazminat isteminde bulunduğuna göre; Anayasa'nın 129/5. maddesi ile 657 sayılı Devlet Memurları Yasası'nın 13/1. maddeleri gereğince memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken kusurlu eylemleri nedeniyle oluşan zararlardan doğan tazminat davalarının, kendilerine rücu edilmek kaydıyla ve yasada gösterilen biçim ve koşullara uygun olarak idare aleyhine açılabileceğine, kamu görevlisi hakkında adli yargı yerinde dava açılamayacağına göre; kamu görevlisi hakkında adli yargıda açılan tazminat davasında kast ve kusur aranmaksızın husumet nedeni ile davanın reddine karar verilmesi gerekir. Yerel mahkemece açıklanan yasal düzenlemeler gözetilerek, davalı doktorlar …, …, …, …, … ve … hakkındaki davanın husumet nedeniyle reddedilmesi gerekirken, işin esasının incelenmiş olması usul ve yasaya uygun düşmediğinden kararın bozulması gerekmiştir. SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda (2) nolu bentte açıklanan nedenle davalı …, …, …, …, … ve … yönünden husumet nedeniyle, (1) nolu bentte açıklanan nedenle davalı … yönünden görev nedeniyle BOZULMASINA; bozma nedenine göre davacının diğer temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına ve peşin alınan harcın istek halinde geri verilmesine 24/05/2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.

Madde 13 – 1. İdari eylemlerden hakları ihlal edilmiş olanların idari dava açmadan önce, bu eylemleri yazılı bildirim üzerine veya başka süretle öğrendikleri tarihten itibaren bir yıl ve her halde eylem tarihinden itibaren beş yıl içinde ilgili idareye başvurarak haklarının yerine getirilmesini istemeleri gereklidir. Bu isteklerin kısmen veya tamamen reddi halinde, bu konudaki işlemin tebliğini izleyen günden itibaren veya istek hakkında otuz gün içinde cevap verilmediği takdirde bu sürenin bittiği tarihten itibaren, dava süresi içinde dava açılabilir.[9] 2. Görevli olmayan adli (…)[10] yargı mercilerine açılan tam yargı davasının görev yönünden reddi halinde sonradan idari yargı mercilerine açılacak davalarda, birinci fıkrada öngörülen idareye başvurma şartı aranmaz. Dilekçeler üzerine ilk inceleme:

Madde 10 – 1. İlgililer, haklarında idari davaya konu olabilecek bir işlem veya eylemin yapılması için idari makamlara başvurabilirler. 2. (Değişik: 10/6/1994-4001/5 md.) Otuz gün içinde bir cevap verilmezse istek reddedilmiş sayılır. İlgililer otuz günün bittiği tarihten itibaren dava açma süresi içinde, konusuna göre Danıştaya, idare ve vergi mahkemelerine dava açabilirler. Otuz günlük süre içinde idarece verilen cevap kesin değilse ilgili bu cevabı, isteminin reddi sayarak dava açabileceği gibi, kesin cevabı da bekleyebilir. Bu takdirde dava açma süresi işlemez. Ancak, bekleme süresi başvuru tarihinden itibaren dört ayı geçemez. Dava açılmaması veya davanın süreden reddi hallerinde, otuz günlük sürenin bitmesinden sonra yetkili idari makamlarca cevap verilirse, cevabın tebliğinden itibaren altmış gün içinde dava açabilirler.[7] 3. (Mülga: 10/6/1994-4001/5 md.) Üst makamlara başvurma:

MADDE 478- Yüklenici ayıplı bir eser meydana getirmişse, bu sebeple açılacak davalar, teslim tarihinden başlayarak, taşınmaz yapılar dışındaki eserlerde iki yılın; taşınmaz yapılarda ise beş yılın ve yüklenicinin ağır kusuru varsa, ayıplı eserin niteliğine bakılmaksızın yirmi yılın geçmesiyle zamanaşımına uğrar. II. İşsahibinin borçları 1. Bedelin muacceliyeti