Uzman Erbaş Sözleşme Yenileme Şartları ve Süreci

Madde 5 – (Değişik: 27/7/1993-KHK-489/3 md.; Değiştirilerek kabul: 10/2/2004-5085/3 md.) Uzman erbaşlar; iki yıldan az, beş yıldan fazla olmamak şartıyla sözleşme yaparak göreve başlar ve Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı ile ilgilendirilirler. (Değişik ikinci cümle: 19/6/2010-6000/26 md.) Bunlardan;[2][3][4] a) İstihdam edildikleri kadronun görev özelliklerine göre sınıf ve branşları ile ilgili sağlık nitelikleri uygun olanların, b) 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamında malul olanlardan istekleri, bilgi ve tecrübelerinin sınıfı için faydalı olması ve fiziki noksanlıklarını kapatabilmesi şartıyla mensup olduğu kuvvet komutanlığı, Jandarma Genel Komutanlığı veya Sahil Güvenlik Komutanlığınca uygun görülenlerden, istihdam edilecekleri kadronun sağlık niteliklerini taşıyanların, müteakip sözleşmeleri, bir yıldan az, beş yıldan fazla olmamak şartıyla azami 8/6/1949 tarihli ve 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanununun 40 ıncı maddesinde düzenlenen yaş haddine kadar uzatılabilir. (Ek cümleler: 19/6/2010-6000/26 md.) (Değişik üçüncü cümle:18/2/2021-7281/27 md.) Uzman erbaşlar yaş haddini doldurdukları yılın ağustos ayı içinde emekliye sevk edilirler. (Mülga cümleler:18/2/2021-7281/27 md.) (Değişik ikinci fıkra:18/2/2021-7281/27 md.) Uzman erbaşlar, seferin gereği olarak lüzum görüldüğü takdirde; 5434 sayılı Kanunun 40 ıncı maddesinin (e) fıkrasında düzenlenen yaş sınırına kadar sağlık durumlarının elverişli olması halinde en gençlerinden başlanarak orduya alınabilirler. (Ek fıkra: 13/7/2013-6496/34 md.) Terörle mücadele sırasında veya bu görevlerinden dolayı alıkonulan ya da kaybolanların sözleşme süreleri, akıbeti açıklığa kavuşturulana kadar kuvvet komutanları, Jandarma Genel Komutanı veya Sahil Güvenlik Komutanının göstereceği lüzum üzerine, durumun devamı müddetince, ilgisine göre Milli Savunma veya İçişleri Bakanlıklarının onayı ile 5434 sayılı Kanunda belirtilen yaş haddini geçmemek üzere talebe bakılmaksızın uzatılabilir.[5][6] (Ek fıkra:18/2/2021-7281/27 md.) Olağanüstü hal veya terörle mücadeleden kaynaklanan zorunlu hâllerde ihtiyaç duyulanların sözleşme süreleri, talebe bakılmaksızın, ilgisine göre Kuvvet Komutanı, Jandarma Genel Komutanı, Sahil Güvenlik Komutanının onayını müteakip 5434 sayılı Kanunda belirtilen yaş hadlerine kadar birer yıl süreyle uzatılabilir. (Ek fıkra: 29/1/2016-6663/14 md.) Uzman erbaşların 14/7/1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 92 nci maddesi hükmünden yararlanabilmeleri için en az yedi hizmet yılını tamamlamış olmaları gerekir. Hizmet şartları ve yedeklik dönemi

Danıştay 12. Daire Başkanlığı         2021/3790 E.  ,  2021/6942 K. "İçtihat Metni" T.C. D A N I Ş T A Y ONİKİNCİ DAİRE Esas No : 2021/3790 Karar No : 2021/6942 TEMYİZ EDEN (DAVACI) : .. VEKİLİ : Av. … KARŞI TARAF (DAVALI) : … Bakanlığı / ANKARA VEKİLİ : Av. … İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir. YARGILAMA SÜRECİ : Dava konusu istem: Malatya ili, 7'nci Ana Jet Üs Komutanlığında uzman erbaş olarak görev yapan davacının, sözleşmesinin yenilenmemesine ilişkin 21/12/2017 tarihli işlemin iptali istenilmiştir. İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; idarenin yapısı ve icra ettiği faaliyetin niteliği gereği kendisine tanınan takdir yetkisini ihtiyaç durumu ve personele ilişkin özel durumları değerlendirerek kullanabileceği ve idarenin sözleşme süresinin uzatılmak suretiyle yenilenmesi konusunda takdir yetkisi bulunduğu hususları da göz önüne alındığında, yapılan güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması sonucu elde edilen davacı ve ailesi hakkındaki istihbari bilgiler ve davacının görev yaptığı kurumun özelliği dikkate alındığında, davacının sözleşmesinin yenilenmemesine ilişkin işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir. Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği gerekçesiyle, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir. TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Kendisinden kaynaklı bir sorun olmadığı, kardeşinin eyleminden sorumlu tutulamayacağı, bu durumun Anayasa'nın 38. maddesine de açıkça aykırılık teşkil etttiği belirtilerek, Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir. KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Mahkeme kararının hukuka uygun olduğu, dava konusu işlemin mevzuat hükümlerine aykırılık bulunmadığı belirtilerek, temyiz isteminin reddi gerektiği ileri sürülmektedir. DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : … DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir. TÜRK MİLLETİ ADINA Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince; Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 334. maddesi uyarınca İdare Mahkemesi tarafından adli yardım talebinin kabulüne karar verilmesine rağmen, davacı tarafından temyiz aşamasında yeniden adli yardım talebinde bulunulmuş ise de, aynı Kanunun 335. maddesinin 3. fıkrasında yer alan "adli yardım, hükmün kesinleşmesine kadar devam eder" düzenlemesi gereğince davacının temyiz aşamasındaki adli yardım talebi hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar verildi ve dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü: İNCELEME VE GEREKÇE : MADDİ OLAY : Malatya ili, 7. Ana Jet Üs Komutanlığında uzman erbaş olarak görev yapan davacının, 16/02/2017 tarihinden itibaren 6413 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin Kanunu'nun 29. maddesi uyarınca görevden geçici olarak uzaklaştırılması nedeniyle Uzman Erbaş Kanunu ve Uzman Erbaş Yönergesi'nde belirtilen sözleşme yenileme şartlarını sağlayamadığı gerekçesiyle 21/12/2017 tarihli işlem ile sözleşmesinin yenilenmemesi üzerine temyizen incelenen davanın açıldığı anlaşılmaktadır. İLGİLİ MEVZUAT : 6413 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin Kanunu'nun "Geçici olarak görevden uzaklaştırma ve görev yerini değiştirme tedbiri" başlıklı 29. maddesinde; "Disiplinsizlik veya suç teşkil edebilecek bir fiili nedeniyle hakkında yapılan inceleme ve araştırmanın emniyetli ve sıhhatli olarak devam etmesi amacıyla, görevi başında kalmasında sakınca görülecek subay, astsubay, (…) uzman erbaş veya sözleşmeli erbaş ve erler idari izinli sayılarak görevinden geçici olarak uzaklaştırılabilir." hükmü yer almaktadır. 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu'nun "Başarı gösteremeyenler ve ceza alanlar" başlıklı 12'nci maddesinde; "Sözleşmenin imzalanmasından sonra ilk beş aylık intibak dönemi içerisinde göreve intibak edemeyenler ile ayrılmak isteyenlerin sözleşmeleri feshedilerek, Türk Silâhlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir. Peşin olarak ödenen aylık ve aylık ile birlikte ödenen diğer tüm özlük haklarının çalışılmayan günlere ait kısmı geri alınır. Görevde başarısız olanlarla, atandıkları kadro görev yerleri ile ilgili olarak üç ay ve daha uzun süreli bir kurs veya eğitime gönderilenlerden kurs veya eğitimde başarısız olan veya kendilerinden istifade edilemeyeceği anlaşılan uzman erbaşların, barışta sözleşme sürelerine bakılmaksızın Türk Silâhlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir. Bunlar, yedekte er kaynağına alınırlar. Görevde başarısız olma, intibak edememe ve kendilerinden istifade edilememe hâlleri ve bunlara yapılacak işlemler çıkarılacak yönetmelikte düzenlenir." hükmüne yer verilmiştir. Anılan Kanunun 19. maddesinde; personelde aranacak nitelikler, müracaat şekli ve zamanı, müracaatın kabul edilmesi, sözleşmenin yapılması ve feshedilmesi sebepleri, verilecek sicilin şekil ve usulleri görevde başarısız olma ve kendilerinden istifade edilememe halleri ve bunlara yapılacak işlem şekli, sözleşmenin uzatılmasında uygulanacak esaslar, uzman onbaşıların uzman çavuş olabilmeleri için gerekli şartlar, astsubay sınıfına geçirilecekler için uygulanacak esaslar, astlık üstlük münasebetleri ile bu hususlardaki işlem şekli ve ilgili diğer hususların kanunun yürürlüğe girmesini takip eden 6 ay içerisinde Milli Savunma Bakanlığı ve İçişleri Bakanlığınca müştereken çıkarılacak bir yönetmelikte gösterileceği hükme bağlanmıştır. 20/09/2005 gün ve 25942 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Uzman Erbaş Yönetmeliğinin "Sözleşmenin uzatılmasında uygulanacak esaslar" başlıklı 12. maddesinde; "Uzman erbaşlar, sözleşme süresinin bitiminde terhis edilirler. Bunlardan sözleşmelerinin yenilenmesini isteyenlerin istekleri, müteakip sözleşme süreleri bir yıldan az, beş yıldan fazla olmamak kaydıyla, aşağıdaki şartlar altında kabul edilir: a) Taahhüt ettiği sürenin bitimine en az üç ay kala (yurt dışı geçici göreve gidecek uzman erbaşlar için altı ay kala) hizmet süresini uzatmak istediğine dair bir dilekçe ile müracaat etmiş olmak, b) Almış oldukları son sicil notu, sicil tam notunun yüzde altmış (%60) ve daha yukarısında olmak, c) Fiilî kadroda münhal bulunmak, ç) İstihdam edildikleri veya edilecekleri kadronun görev özelliklerine göre sınıf ve branşları ile ilgili 8/10/1986 tarihli ve 86/11092 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe giren Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinde belirtilen sağlık niteliklerine sahip olmak. d)12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamında malul olan isteklilerden, bilgi ve tecrübelerinin sınıfı için faydalı olması ve fiziki noksanlıklarını kapatabilmesi şartıyla mensup olduğu Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı veya Sahil Güvenlik Komutanlığı ile Genelkurmay Başkanlığınca uygun görülenler için istihdam edilecekleri kadronun sağlık niteliklerini taşımak, Bu suretle işlemleri tamamlanan uzman erbaşların sözleşmelerinin uzatılması, istihdam edildikleri Sahil Güvenlik Ana Ast komutanlıklarınca, tugay, bağımsız tugay, tümen, jandarma bölge (ve eşidi) komutanlıklarınca veya eşidi kurum amirlerince, eşidi eğitim merkezi komutanlıklarınca; ordu ve kolordu (ve eşidi) doğrudan bağlı birlikleri ile eşidi kurum amirlikleri için kurmay başkanlarınca; kuvvet komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Genelkurmay Başkanlığı ile Millî Savunma Bakanlığına doğrudan bağlı birlikleri için personel başkanlarınca veya yetki verilen komutanlıklarca; Sahil Güvenlik Komutanlığı karargâhında ise Sahil Güvenlik Komutanının görevlendireceği Sahil Güvenlik Komutan Yardımcısı tarafından tasdik edilir ve ilgili kuvvet komutanlığına, Jandarma Genel Komutanlığına ve Sahil Güvenlik Komutanlığına bildirilir. Bu şekilde sözleşmelerin uzatılması tasdik edilenler, yeni bir taahhütname imzalayarak göreve devam ederler. Uzman çavuş ve uzman onbaşıların sözleşmeleri azamî 45 yaşına girdikleri yıla kadar uzatılabilir." hükmüne; "Görevde başarısız olma, kendilerinden istifade edilmeme halleri ve sözleşmenin feshedilmesi sebepleri" başlıklı 13 üncü maddesinde de; "Sözleşmenin imzalanmasından sonra ilk beş aylık intibak dönemi içerisinde göreve intibak edemeyenler ile ayrılmak isteyenlerin sözleşmeleri feshedilerek, Türk Silahlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir. Peşin olarak ödenen aylık ve aylık ile birlikte ödenen diğer tüm özlük haklarının çalışılmayan günlere ait kısmı geri alınır. Görevde başarısız olanlar ile kendisinden istifade edilemeyeceği (atış, spor, eğitim, operasyon ve istihdam edildikleri kadro görev yerlerinde ve davranışlarında askerlik mesleği değerlerini sergilemede, ikazlara rağmen istenen düzeye ulaşamayan ve aşırı derecede borçlananlardan bu durumu rapor, tutanak ve her türlü belge ile kanıtlananlar, mazeretsiz olarak bir sözleşme yılı içerisinde yedi gün ve daha uzun süre ile göreve gelmeyenler) anlaşılan, atandıkları kadro görev yerleri ile ilgili olarak üç ay ve daha uzun süreli bir kurs veya eğitime gönderilenlerden kurs veya eğitimde başarısız olan uzman erbaşların, barışta sözleşme sürelerine bakılmaksızın Türk Silahlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir. Bunlar yedekte er kaynağına alınır. Ayrıca; a) Almış oldukları sicile göre kademe ilerlemesi yapamayanların, b) Verilen ceza, ertelense, seçenek yaptırımlara çevrilse, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilse ve affa uğrasa dahi; 1) Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlar ile basit ve nitelikli zimmet, irtikâp, iftira, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, yalan yere tanıklık, yalan yere yemin, cürüm tasnii, ırza geçmek, sarkıntılık, kız, kadın veya erkek kaçırmak, fuhşiyata tahrik, gayri tabiî mukarenet, dolanlı iflâs gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyeti kırıcı suçlar ile istimal ve istihlâk kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmî ihale ve alım ve satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarını açığa vurma, firar, amir veya üste fiilen taarruz, emre itaatsizlikte ısrar, üste hakaret, mukavemet, fesat, isyan suçlarından dolayı mahkûm olanların, 2) 1632 sayılı Kanunun 148 inci maddesinde yazılı suçlardan mahkûm olanların, c) 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanununun 10 uncu maddesinde belirtildiği şekilde sağlık nedeniyle kendisinden istifade edilemeyeceği anlaşılanların, ç) Taksirli suçlar hariç olmak üzere diğer suçlardan adlî veya askerî mahkemeler tarafından otuz günden daha fazla süreli hürriyeti bağlayıcı bir ceza ile mahkûm olanların, d) Taksirli suçlar nedeniyle altı ay veya daha fazla süre ile hürriyeti bağlayıcı bir cezaya mahkûm olanların, e) Son olarak verilen de dâhil olmak üzere, kararın kesinleştiği tarihten itibaren geriye doğru son bir yıl içinde toplamda otuz gün ve daha fazla oda hapsi veya hizmet yerini terk etmeme cezasına mahkûm olmak veya en son aldığı disiplin cezasından geriye doğru son bir yıl içinde en az iki disiplin amirinden toplam sekiz defa veya daha fazla disiplin cezası alanların, f) Yabancı uyruklu kişilerle evlenenlerden; bu evlilikleri, 12/3/1997 tarihli ve 22931 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Yabancı Uyruklu Kişilerle Evlenen Subay, Astsubay, Sözleşmeli Subay, Sözleşmeli Astsubay, Uzman Jandarma ve Uzman Erbaşlar Hakkında Yönetmelikte belirtilen esaslar dahilinde Genelkurmay Başkanlığı tarafından uygun görülmeyenlerin, g) Çeşitli nedenlerle Türk vatandaşlığını kaybedenlerin veya Türk vatandaşlığından çıkartılanların, ğ) Haklarında yüksek disiplin kurulları tarafından Silahlı Kuvvetlerden ayırma cezası verilenlerin, Tugay, bağımsız tugay, tümen, bölge (ve eşidi) komutanlarınca veya eşidi kurum amirlerince; ordu, kolorduya (ve eşidi) doğrudan bağlı birlikleri ile eşidi kurum amirleri için kurmay başkanlarınca; kuvvet komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı, Genelkurmay Başkanlığı ile Millî Savunma Bakanlığına doğrudan bağlı birlikler için personel başkanlarınca veya yetki verilen komutanlıklarca; Sahil Güvenlik Komutanlığında ise Sahil Güvenlik Komutanlığınca sözleşmeleri feshedilmek suretiyle Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişikleri kesilir. Sözleşmenin feshedildiği, ilgili kuvvet komutanlığına, Jandarma Genel Komutanlığına ve ilgili amirine, Sahil Güvenlik Komutanlığı tarafından da ilgili birlik komutanlığına bildirilir. Kendisine tebliği müteakip, yapılacak devir-teslim ve diğer işlemlerin sonunda ilişik kesme ile fesih tamamlanır. Her ne sebeple olursa olsun, sözleşmesi feshedilerek Türk Silahlı Kuvvetleri ile ilişiği kesilen uzman erbaşlar, tekrar Türk Silahlı Kuvvetlerine alınmazlar. Uzman erbaş olarak göreve başlamış olup da, daha sonra bu Yönetmelikte belirtilen şartlara sahip olmadığı anlaşılanlar hakkında da fesih işlemi yapılır." hükmüne yer verilmiştir. HUKUKİ DEĞERLENDİRME : 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu'nun "Başarı gösteremeyenler ve ceza alanlar" başlıklı 12. maddesinde; "sözleşmenin imzalanmasından sonra ilk beş aylık intibak dönemi içerisinde göreve intibak edemeyenler ile ayrılmak isteyenlerin, ayrıca görevde başarısız olanlarla, atandıkları kadro görev yerleri ile ilgili olarak üç ay ve daha uzun süreli bir kurs veya eğitime gönderilenlerden kurs veya eğitimde başarısız olan veya kendilerinden istifade edilemeyeceği anlaşılan uzman erbaşların sözleşmelerinin feshedileceği" belirlenmiş; "Görevde başarısız olma, intibak edememe ve kendilerinden istifade edilememe hâlleri" ile bunlara yapılacak işlemlerin Yönetmelik ile düzenleneceği kurala bağlanmış olup, bu konuda idareye takdir yetkisi tanınmıştır. 3269 sayılı Kanun'un 12. maddesine dayanılarak hazırlanan ve 20/09/2005 tarih ve 25942 sayılı Resmi Gazete' de yayımlanarak yürürlüğe konulan Uzman Erbaş Yönetmeliği'nin 13. maddesinde ise, sözleşmenin feshedilme halleri sayma yoluyla belirlenmiştir. Kendisinden istifade edilememe halleri ise; atış, spor, eğitim, operasyon ve istihdam edildikleri kadro görev yerlerinde ve davranışlarında askerlik mesleği değerlerini sergilemede, ikazlara rağmen istenen düzeye ulaşamama, aşırı derecede borçlanma ve mazeretsiz olarak bir sözleşme yılı içerisinde yedi gün ve daha uzun süre ile göreve gelmeme olarak nitelendirilmiştir. Uyuşmazlık konusu olayda, Malatya ili, 7. Ana Jet Üs Komutanlığında uzman erbaş olarak görev yapan davacının, Hava Kuvvetleri Komutanlığının 16/02/2017 tarihli işlemi ile 6413 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin Kanunu' nun 29. maddesi uyarınca görevden uzaklaştırıldığı anlaşılmakla birlikte, davacının son bir yıl içinde toplamda otuz gün ve daha fazla oda hapsi veya hizmet yerini terk etmeme cezası ile cezalandırılmadığı; en son aldığı disiplin cezasından geriye doğru son bir yıl içinde en az iki disiplin amirinden toplam sekiz defa veya daha fazla disiplin cezası da almadığı; hakkında Yönetmeliğin 13. maddesinde belirtilen suçlardan bir mahkumiyet hükmünün bulunmadığı; "atış, spor, eğitim, operasyon ve istihdam edildiği kadro görev yerlerinde ve davranışlarında askerlik mesleği değerlerini sergilemede, ikazlara rağmen istenen düzeye ulaşamaması, aşırı derecede borçlanması ve mazeretsiz olarak bir sözleşme yılı içerisinde yedi gün ve daha uzun süre ile göreve gelmemesi" halleri de söz konusu olmadığından; davacının, "kendisinden istifade edilemeyecek" personel olarak değerlendirilmesine hukuken olanak bulunmadığı, dolayısıyla Uzman Erbaş Yönetmeliği' nin 12. ve 13. maddesi kapsamında sözleşmesinin yenilenmemesini gerektirecek koşulların somut olayda gerçekleşmediği anlaşılmaktadır. Yukarıda açık metinlerine yer verilen mevzuat hükümleri ile dosyada mevcut olan bilgi, belgeler bir bütün halinde değerlendirildiğinde; davacının, "kendisinden istifade edilemeyecek" personel olarak değerlendirilmesi için ilgili mevzuat hükümlerinde öngörülen koşulların gerçekleşmediği anlaşıldığından, sözleşme yenilememe şartlarını taşımadığından bahisle; davacının 31/12/2017 tarihinde sona eren sözleşmesinin yenilenmemesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uygunluk; davanın reddi yönündeki Malatya İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında ise hukuki isabet bulunmamaktadır. KARAR SONUCU : Açıklanan nedenlerle; 1. 2577 sayılı Kanun'un 49. maddesine uygun bulunan davacının temyiz isteminin kabulüne, 2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin Malatya İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA, 3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesine gönderilmesine, 20/12/2021 tarihinde, kesin olarak oybirliğiyle karar verildi.

Madde 12- (Değişik: 10/2/2004-5085/7 md.) Sözleşmenin imzalanmasından sonra ilk beş aylık intibak dönemi içerisinde göreve intibak edemeyenler ile ayrılmak isteyenlerin sözleşmeleri feshedilerek, Türk Silâhlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir. Peşin olarak ödenen aylık ve aylık ile birlikte ödenen diğer tüm özlük haklarının çalışılmayan günlere ait kısmı geri alınır. Görevde başarısız (…)[11] olan veya kendilerinden istifade edilemeyeceği anlaşılan uzman erbaşların, barışta sözleşme sürelerine bakılmaksızın Türk Silâhlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir. Bunlar, yedekte er kaynağına alınırlar. (Değişik üçüncü fıkra:12/6/2024-7517/31 md.) Görevde başarısız olma, intibak edememe ve kendilerinden istifade edilememe hallerinde yapılacak işlemler, çıkarılacak yönetmelikte düzenlenir. Ayrıca; a) Almış oldukları sicile göre kademe ilerlemesi yapamayanların, b) (Değişik birinci cümle: 22/1/2015 – 6586/78 md.) Verilen ceza, ertelense, seçenek yaptırımlara çevrilse, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilse veya affa uğrasa dahi; 1) Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlar ile basit ve nitelikli zimmet, irtikâp, iftira, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, yalan yere tanıklık, yalan yere yemin, cürüm tasniî, ırza geçmek, sarkıntılık, kız, kadın veya erkek kaçırmak, fuhşiyata tahrik, gayri tabiî mukarenet, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyeti kırıcı suçlar ile istimal ve istihlâk kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmî ihale ve alım ve satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarını açığa vurma, firar, amir veya üste fiilen taarruz, emre itaatsizlikte ısrar, üste hakaret, mukavemet, fesat, isyan suçlarından dolayı mahkûm olanların, 2) Askerî Ceza Kanununun 148 inci maddesinde yazılı suçlardan mahkûm olanların, c) Taksirli suçlar hariç olmak üzere diğer suçlardan adlî veya askerî mahkemeler tarafından otuz günden daha fazla süreli hürriyeti bağlayıcı bir ceza ile mahkûm olanların, ç) (İptal bent: Anayasa Mahkemesinin 14/3/2024 tarihli ve E: 2024/26, K: 2024/83 sayılı Kararı ile) d) (Değişik: 31/1/2013-6413/45 md.) Son olarak verilen de dahil olmak üzere, kararın kesinleştiği tarihten itibaren geriye doğru son bir yıl içinde toplamda otuz gün ve daha fazla oda hapsi veya hizmet yerini terk etmeme cezasına mahkûm olanların veya en son aldığı disiplin cezasından geriye doğru son bir yıl içinde en az iki disiplin amirinden toplam sekiz defa veya daha fazla disiplin cezası alanların, e) Yabancı uyruklu kişilerle evlenenlerden; bu evlilikleri, ilgili yönetmelikte belirtilen esaslar dahilinde Milli Savunma Bakanlığınca uygun görülmeyenlerin,[12] f) Çeşitli nedenlerle Türk vatandaşlığını kaybedenlerin veya Türk vatandaşlığından çıkartılanların, g) (Ek:12/6/2024-7517/31 md.) Terör örgütleriyle eylem birliği içerisinde olan, bu örgütlere yardım eden, kamu imkân ve kaynaklarını bu örgütleri desteklemeye yönelik kullanan ya da kullandıran, bu örgütlerin propagandasını yapanların, Sözleşmeleri feshedilmek suretiyle Türk Silâhlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir. Her ne sebeple olursa olsun, sözleşmesi feshedilerek Türk Silâhlı Kuvvetleri ile ilişiği kesilen uzman erbaşlar, tekrar Türk Silâhlı Kuvvetlerine alınmazlar. İntibak edememe halleri

Danıştay 12. Daire Başkanlığı         2019/5702 E.  ,  2023/5337 K. "İçtihat Metni" T.C. D A N I Ş T A Y ONİKİNCİ DAİRE Esas No : 2019/5702 Karar No : 2023/5337 TEMYİZ EDEN (DAVALI): … VEKİLİ: Av. … KARŞI TARAF (DAVALI): … Bakanlığı VEKİLİ: Av. … İSTEMİN KONUSU: … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir. YARGILAMA SÜRECİ: Dava konusu istem: Cumhurbaşkanlığı Muhafız Alay Komutanlığında uzman erbaş olarak görev yapan davacı hakkında, 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu'nun 12. maddesi ile Uzman Erbaş Yönetmeliği'nin 13. maddesi uyarınca tesis edilen "Uzman Erbaş Sözleşme Fesih Onayı" konulu … tarih ve … sayılı işlemin iptali istenilmiştir. İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; davacının Türk Silahlı Kuvvetleri içerisinde örgütlenmiş olan yasa dışı (FETÖ/PDY) terör örgütüyle irtibatlı bir kısım askerlerin yapmış oldukları anayasal düzeni yıkmaya yönelik 15/07/2016 tarihindeki menfur silahlı darbe girişimi ile ilgili olarak tutuklandığı, yaklaşık 19 ay tutuklu kaldığı, bu durumda olan bir askerden istifade edilemeyeceğinin açık olduğu, davalı idarece davacının sözleşmesinin hemen feshedilmeyip tutuklanmasından yaklaşık 4 ay sonra süresi biten sözleşmesinin yenilenmediği, ne zaman tahliye olacağı ve devamında beraat edip etmeyeceği belli olmayan birisinin sözleşmesinin yenilenmesinin davalı idareden beklenemeyeceği, bunun yanında ilgili Yönetmeliğin 12. maddesi uyarınca sözleşme yenilenmesi talebiyle sürenin bitiminden en az 3 ay önce başvurması gerekirken davacının bu süre (30/09/2016) geçirildikten sonra 16/11/2016 tarihli dilekçe ile başvurmuş olduğu, yine aynı maddede öngörülen fiili kadroda münhal olma şartını da taşımadığı hususları dikkate alındığında; davacı hakkında tesis edilen sözleşmesinin yenilenmemesine dair dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği gerekçesiyle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir. TEMYİZ EDENİN İDDİALARI: Dava konusu işlemin hukuka aykırı olduğu belirtilerek kararın bozulması gerektiği ileri sürülmektedir. KARŞI TARAFIN SAVUNMASI: Temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur. DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ: … DÜŞÜNCESİ: Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir. TÜRK MİLLETİ ADINA Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü: İNCELEME VE GEREKÇE: MADDİ OLAY : Davacı, Cumhurbaşkanlığı Muhafız Alay Komutanlığında uzman erbaş olarak görev yapmakta iken 15 Temmuz 2016 tarihinde meydana gelen darbe girişimi ile ilgili olarak … Sulh Ceza Hakimliği'nin … tarih ve … sayılı kararıyla tutuklanmış ve davalı idarece, kendisinden istifade edilemeyeceğinden bahisle, 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu'nun 12. maddesi ile Uzman Erbaş Yönetmeliği'nin 13. maddesi uyarınca, "Uzman Erbaş Sözleşme Fesih Onayı" konulu … tarih ve … sayılı işlem tesis edilmiş olup, anılan işlemin iptali istemiyle temyizen incelenen işbu dava açılmıştır. İLGİLİ MEVZUAT : 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu’nun, 10/02/2004 tarih ve 5085 sayılı Kanun’un 7. maddesiyle başlığı ile birlikte değiştirilen 12. maddesinin ikinci fıkrasında, "Görevde başarısız olanlarla, atandıkları kadro görev yerleri ile ilgili olarak üç ay ve daha uzun süreli bir kurs veya eğitime gönderilenlerden kurs veya eğitimde başarısız olan veya kendilerinden istifade edilemeyeceği anlaşılan uzman erbaşların, barışta sözleşme sürelerine bakılmaksızın Türk Silâhlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir. Bunlar, yedekte er kaynağına alınırlar." ; üçüncü fıkrasında, “Görevde başarısız olma, intibak edememe ve kendilerinden istifade edilememe hâlleri ve bunlara yapılacak işlemler, çıkarılacak yönetmelikte düzenlenir.”; "Yönetmelik" başlıklı 19. maddesinde, “Personelde aranacak nitelikler, müracaat şekli ve zamanı, müracaatın kabul edilmesi, sözleşmenin yapılması ve feshedilmesi sebepleri, verilecek sicilin şekil ve usulleri görevde başarısız olma ve kendilerinden istifade edilememe halleri ve bunlara yapılacak işlem şekli, sözleşmenin uzatılmasında uygulanacak esaslar, uzman onbaşıların uzman çavuş olabilmeleri için gerekli şartlar, astsubay sınıfına geçirilecekler için uygulanacak esaslar, astlık üstlük münasebetleri ile bu hususlardaki işlem şekli ve ilgili diğer hususlar kanunun yürürlüğe girmesini takip eden 6 ay içerisinde Milli Savunma Bakanlığı ve İçişleri Bakanlığınca müştereken çıkarılacak bir yönetmelikte gösterilir.” hükümlerine yer verilmiştir. 3269 sayılı Kanun’un 19. maddesi dayanak alınarak hazırlanan ve 20/09/2005 tarih ve 25942 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Uzman Erbaş Yönetmeliği'nin “Görevde başarısız olma, kendilerinden istifade edilmeme halleri ve sözleşmenin feshedilmesi sebepleri” başlıklı 13. maddesinin ikinci fıkrasında, “Görevde başarısız olanlar ile kendisinden istifade edilemeyeceği (atış, spor, eğitim, operasyon ve istihdam edildikleri kadro görev yerlerinde ve davranışlarında askerlik mesleği değerlerini sergilemede, ikazlara rağmen istenen düzeye ulaşamayan ve aşırı derecede borçlananlardan bu durumu rapor, tutanak ve her türlü belge ile kanıtlananlar, mazeretsiz olarak bir sözleşme yılı içerisinde yedi gün ve daha uzun süre ile göreve gelmeyenler) anlaşılan, atandıkları kadro görev yerleri ile ilgili olarak üç ay ve daha uzun süreli bir kurs veya eğitime gönderilenlerden kurs veya eğitimde başarısız olan uzman erbaşların, barışta sözleşme sürelerine bakılmaksızın Türk Silahlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir. Bunlar yedekte er kaynağına alınır.” düzenlemesi yer almaktadır. HUKUKİ DEĞERLENDİRME : Dosyanın incelenmesinden; dava konusu edilen ve iptali istenen … tarih ve … sayılı işlemin "Konu" kısmında, "Uzman Erbaş Sözleşme Fesih Onayı" ibaresine yer verildiği, makam onayına sunulan gerekçe kısımlarında ise; önce, davacının 05/08/2016 tarihi itibarıyla gözaltına alındığı ve daha sonra tutuklandığı, dolayısıyla 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu ve Uzman Erbaş Yönetmeliğinde sözleşme feshi nedeni olarak gösterilen "kendisinden istifade edilemeyeceği"nden söz edildiği; ancak, hemen arkasından ikinci gerekçe olarak, davacının sözleşmesinin takdir yetkisi kapsamında yenilenmediğinin belirtildiği; buna karşın dosyada, dava konusu işlemin tesisinden önce davacıyla imzalanmış olan son sözleşmenin bulunmadığı anlaşılmakta olup, "sözleşme feshi" ve "sözleşme yenilememe" farklı hukuki değerlendirmelere tabi olduğundan öncelikle bu hususun açıklığa kavuşturulması gerekmektedir. Öte yandan; davalı idare tarafından, davacı hakkında, "terör örgütlerine veya Milli Güvenlik Kurulunca devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara iltisakı, ve/veya bunlarla irtibatı olduğu/olabileceği yönünde devletin resmi kurumlarından intikal eden bilgi/belgeler bulunduğu" belirtilmekle birlikte, silahlı terör örgütüne üye olma suçundan … Ağır Ceza Mahkemesinin E:… sayılı dosyasında davacı hakkında beraat kararı verildiği ve yargılamanın istinaf aşamasında devam ettiği görülmektedir. Bu durumda; davacının, dava konusu işlemin tesisi öncesinde imzalamış olduğu son sözleşmenin ara kararı ile davalı idareden istenilmesi ve beraat ettiği ceza mahkemesi kararı ile istinaf ve temyiz kanun yollarının da değerlendirilmesi suretiyle bir karar verilmesi gerekirken, bu hususlar gözetilmeksizin eksik inceleme ve araştırma sonucu verilen Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır. KARAR SONUCU: Açıklanan nedenlerle; 1. 2577 sayılı Kanun'un 49. maddesine uygun bulunan davacının temyiz isteminin kabulüne, 2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA, 3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesine gönderilmesine, 26/10/2023 tarihinde kesin olarak oybirliğiyle karar verildi.

Madde 13 — Sözleşmenin imzalanmasından sonra ilk beş aylık intibak dönemi içerisinde göreve intibak edemeyenler ile ayrılmak isteyenlerin sözleşmeleri feshedilerek, Türk Silahlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir. Peşin olarak ödenen aylık ve aylık ile birlikte ödenen diğer tüm özlük haklarının çalışılmayan günlere ait kısmı geri alınır. Görevde başarısız olanlar ile kendisinden istifade edilemeyeceği (atış, spor, eğitim, operasyon ve istihdam edildikleri kadro görev yerlerinde ve davranışlarında askerlik mesleği değerlerini sergilemede, ikazlara rağmen istenen düzeye ulaşamayan ve aşırı derecede borçlananlardan bu durumu rapor, tutanak ve her türlü belge ile kanıtlananlar, mazeretsiz olarak bir sözleşme yılı içerisinde yedi gün ve daha uzun süre ile göreve gelmeyenler) anlaşılan, atandıkları kadro görev yerleri ile ilgili olarak üç ay ve daha uzun süreli bir kurs veya eğitime gönderilenlerden kurs veya eğitimde başarısız olan uzman erbaşların, barışta sözleşme sürelerine bakılmaksızın Türk Silahlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir. Bunlar yedekte er kaynağına alınır. Ayrıca; a) Almış oldukları sicile göre kademe ilerlemesi yapamayanların, b) (Değişik:RG-21/1/2016-29600) Verilen ceza, ertelense, seçenek yaptırımlara çevrilse, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilse ve affa uğrasa dahi; 1) Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlar ile basit ve nitelikli zimmet, irtikâp, iftira, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, yalan yere tanıklık, yalan yere yemin, cürüm tasnii, ırza geçmek, sarkıntılık, kız, kadın veya erkek kaçırmak, fuhşiyata tahrik, gayri tabiî mukarenet, dolanlı iflâs gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyeti kırıcı suçlar ile istimal ve istihlâk kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmî ihale ve alım ve satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarını açığa vurma, firar, amir veya üste fiilen taarruz, emre itaatsizlikte ısrar, üste hakaret, mukavemet, fesat, isyan suçlarından dolayı mahkûm olanların, 2) 1632 sayılı Kanunun 148 inci maddesinde yazılı suçlardan mahkûm olanların, c) 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanununun 10 uncu maddesinde belirtildiği şekilde sağlık nedeniyle kendisinden istifade edilemeyeceği anlaşılanların, ç) Taksirli suçlar hariç olmak üzere diğer suçlardan (Mülga ibare:RG-15/4/2023-32164) mahkemeler tarafından otuz günden daha fazla süreli hürriyeti bağlayıcı bir ceza ile mahkûm olanların, d) Taksirli suçlar nedeniyle altı ay veya daha fazla süre ile hürriyeti bağlayıcı bir cezaya mahkûm olanların, e) (Değişik:RG-12/4/2014-28970) Son olarak verilen de dâhil olmak üzere, kararın kesinleştiği tarihten itibaren geriye doğru son bir yıl içinde toplamda otuz gün ve daha fazla oda hapsi veya hizmet yerini terk etmeme cezasına mahkûm olmak veya en son aldığı disiplin cezasından geriye doğru son bir yıl içinde en az iki disiplin amirinden toplam sekiz defa veya daha fazla disiplin cezası alanların, f) Yabancı uyruklu kişilerle evlenenlerden; bu evlilikleri, 12/3/1997 tarihli ve 22931 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Yabancı Uyruklu Kişilerle Evlenen Subay, Astsubay, Sözleşmeli Subay, Sözleşmeli Astsubay, Uzman Jandarma ve Uzman Erbaşlar Hakkında Yönetmelikte belirtilen esaslar dahilinde Genelkurmay Başkanlığı tarafından uygun görülmeyenlerin, g) Çeşitli nedenlerle Türk vatandaşlığını kaybedenlerin veya Türk vatandaşlığından çıkartılanların, ğ) (Ek:RG-12/4/2014-28970) Haklarında yüksek disiplin kurulları tarafından Silahlı Kuvvetlerden ayırma cezası verilenlerin, (Değişik ibare:RG-15/4/2023-32164) sözleşmeleri feshedilmek suretiyle Türk Silahlı Kuvvetleri, Jandarma Genel Komutanlığı veya Sahil Güvenlik Komutanlığı ile ilişikleri kesilir. Sözleşmenin feshedildiği, ilgili kuvvet komutanlığına, Jandarma Genel Komutanlığına ve ilgili amirine, Sahil Güvenlik Komutanlığı tarafından da ilgili birlik komutanlığına bildirilir. Kendisine tebliği müteakip, yapılacak devir-teslim ve diğer işlemlerin sonunda ilişik kesme ile fesih tamamlanır. Her ne sebeple olursa olsun, sözleşmesi feshedilerek Türk Silahlı Kuvvetleri ile ilişiği kesilen uzman erbaşlar, tekrar Türk Silahlı Kuvvetlerine alınmazlar. Uzman erbaş olarak göreve başlamış olup da, daha sonra bu Yönetmelikte belirtilen şartlara sahip olmadığı anlaşılanlar hakkında da fesih işlemi yapılır. DÖRDÜNCÜ BÖLÜM Uzman Erbaşların Tâbi Oldukları Statü ve Haklar Hizmet şartları ve astlık, üstlük münasebetleri

Danıştay 12. Daire Başkanlığı         2022/1822 E.  ,  2022/5706 K. "İçtihat Metni" T.C. D A N I Ş T A Y ONİKİNCİ DAİRE Esas No : 2022/1822 Karar No : 2022/5706 TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Genel Komutanlığı VEKİLİ : Av. … KARŞI TARAF (DAVACI) : … VEKİLİ : Av. … İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir. YARGILAMA SÜRECİ : Dava konusu istem: Şırnak İl Jandarma Komutanlığında jandarma uzman çavuş olarak görev yapan davacının, kendisinden istifade edilemediğinden bahisle sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin … tarih ve … sayılı işlemin iptali istenilmiştir. İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; uzman erbaşların sözleşme süresinin bitiminde terhis edilecekleri, ancak ilgilinin talebi olması ve belirlenen şartları taşıdığının anlaşılması durumunda sözleşmenin süresinin uzatılacağı ve sözleşmesinin uzatılması uygun görülenlerin, yeni bir taahhütname imzalayarak göreve devam edeceklerinin ilgili mevzuatta belirtildiği; bunun yanında görevde başarısız olduğu ve kendisinden istifade edilemeyeceği anlaşılanların sözleşme sürelerine bakılmaksızın her zaman Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişiklerinin kesileceğinin hüküm altına alındığı, uzman erbaşların görevde başarısız olma ve kendisinden istifade edilememe durumları açısından idareye takdir yetkisi tanındığı; davacının, görev yaptığı birliğe 15/08/2018 tarihinde atanan birlik komutanına, göreve çıkınca bayıldığını, muayene olmak istediğini belirtmesi üzerine, komutan tarafından muayenesi için gerekli sevklerin yapıldığı, ancak bayılma problemleri devam ettiğinden, komutanlıkça 03/11/2018 tarihinde tutanak düzenlenerek, 15/08/2018 tarihinden 03/11/2018 tarihinde kadar geçen süreçte davacının görev safahatının ortaya konulduğu, anılan tutanakta davacı hakkında; "1- 19/03/2018 tarihinde sol kolda uyuşma ve göz kararması şikayeti ile Şırnak Tümgeneral Aydoğan Aydın Devlet Hastanesi kardiyoloji polikliniğine, 2- 28/03/2018 tarihinde Beytüşşebap Devlet Hastanesi diş polikliniğine, 3- 08/08/2018 tarihinde Şırnak Devlet Hastanesi kardiyoloji polikliniğine sevk edildiği, ancak tıbbi cihaz ve donanım yetersizliği sebebiyle ilgilinin Gülhane Eğitim ve Araştırma Hastanesine gönderildiği, 4- 14/08/2018 tarihinde Gülhane Eğitim ve Araştırma Hastanesinde yapılan muayenesi neticesinde 26/09/2018 tarihinde tetkik için randevu verildiği, müteakiben personelin yine aynı gün … Tıp Merkezi Göz Polikliniğinden 10 gün süreli istirahat raporu aldığı, 5- 27/09/2018 tarihinde Gülhane Eğitim ve Araştırma Hastanesi tarafından personelin incelenen tetkikleri neticesinde düzenlenen hasta bilgi formunda ise personelin sınıfı görevini yapmasına engel bir sağlık sorununun bulunmadığının ve 5 gün istirahatinin uygun olacağının ifade edildiği, 6- 11/10/2018 tarihinde personelin sağlık şikayetlerinin devam etmesi nedeniyle bayılma sebebinin kardiyolojik bir rahatsızlıktan kaynaklanmadığının, muayene sonuçlarına göre psikolojik bir rahatsızlıktan kaynaklanabileceği düşüncesi üzerine personelin Şırnak Devlet Hastanesi psikiyatri polikliniğine sevk edildiği, 7- 15/10/2018 tarihinde Şırnak Devlet Hastanesi psikiyatri polikliniğinde yapılan muayenesi neticesinde bayılma ile ilgili kendi beyanları haricinde bir bulgu saptanmadığı, sadece ilaç tedavisinin uygun görüldüğünün tespit edildiği, 01/11/2018 tarihinde verilmiş olan görev esnasında da baygınlık geçirmesi sebebiyle ilgilinin görevden çekilerek … J. Komd. Tb. K.lığına geri gönderildiği; bu durumun, görevde yeri geldiğinde büyük önem arzeden bir kişi mevcudun azalmasına, tim bütünlüğünün bozulmasına ve timin motive kaybına sebebiyet verdiği, 15/08/2018 tarihinden itibaren davacının aktif arazi görevlerinin hiç birinde görevlendirilemediği" tespitlerinin yer aldığı, davacının sağlık şikayetlerinin, komutanlığınca dikkate alınarak gerekli sevk işlemlerinin yapıldığı, sağlık kurumlarınca yapılan işlemler sonucunda herhangi bir tıbbi bulguya rastlanamadığı, bu aşamada davacı tarafından sağlık raporlarına ilişkin herhangi bir itirazda bulunulmadığı gibi, idare tarafından verilen son görevi de bayılma rahatsızlığının nüksetmesi nedeniyle yerine getiremediği, personelin sözleşme dönemi içinde görev safahatını ortaya koyan 03/11/2018 tarihli tutanak ve hastane raporları birlikte değerlendirildiğinde, davacının fiilen görevi yerine getirmesinde aksaklıklar yaşandığı ve bu nedenle kendisinden istifade edilemediği; bu durumda, Türk Silahlı Kuvvetlerinin, görevini yerine getirecek yeterlilikte olmadığı anlaşılan personel ile çalışmaya zorlanamayacağı, kendisinden beklenen verimin alınamadığını ortaya koyan tutanağa dayalı olarak davacının sözleşmenin yenilenmemek suretiyle feshedilmesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka ve mevzuata aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesince; davacının görevi sırasında baygınlık geçirdiği hususu sabit ise de, dava konusu işleme dayanak olarak gösterilen bahse konu sağlık durumunun davacının kusurundan kaynaklanmadığı, Uzman Erbaş Yönetmeliği'nin 13. maddesinde sayma yoluyla belirtilen kendisinden istifade edememe halleri arasında yer almadığı; bu durumda, her ne kadar davacının kendisinden istifade edilemeyeceği ileri sürülmüş ise de, mevzuatta, ilgilinin sağlık durumunun kendisinden istifade edilemeyecek haller arasında sayılmadığı, salt anılan sağlık durumunun davacıdan istifade edememe sebebiyle fesih işlemi tesisi için yeterli olmadığı, bunun dışında davacıdan istifa edilemediğine ilişkin olarak dosyada herhangi bir bilgi veya belgenin de bulunmadığı, dolayısıyla istifade edilememe halinin somut olarak ortaya konulamadığı, bu nedenle dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle istinaf başvurusunun kabulüne, istinaf başvurusuna konu Mahkeme kararının kaldırılmasına, dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir. TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Sözleşme süresinin dolmasını müteakip sözleşmenin tarafı olan idarelerince sözleşme yenilenmemesine haklı gerekçelerle ve tanınan takdir yetkisi uyarınca karar verildiği, sözleşmenin tarafı olan idarelerine çalıştıracağı ajanları görev kapsam ve mahiyetine uygun olarak seçme ve istihdam etme hakkı tanındığı, 3269 sayılı Kanun’da sözleşme süresinin bitiminde idareyi sözleşme yapmaya zorlayıcı bir hükmün bulunmadığı, komando birliğinde ve terörle mücadele alanında istihdam edilen davacının görev yaptığı birliğin faaliyetlerine katılmasını aksatacak sıklık ve çoğunlukla sağlık sorunları yaşamasının ve istirahat raporları alarak görevinden uzak kalmasının, en başta terör operasyonlarında görev yapan çalışma arkadaşlarının moral ve motivasyonunu olumsuz etkilediği, bunun, tutulan tutanak ve amirlerinin kanaatinden anlaşıldığı, bu durumun, belirtilen olgu ve olayların oluş şekli ile emniyet ve asayiş hizmetlerinin kendine özgü yapısının ne denli önemli olduğu gerçeğine gölge düşürecek vahamette olduğu, davacının sağlık sorunları nedeniyle görevde istenen verimi sağlayamaması gözetilerek tesis edilen işlemin hukuka uygun olduğu ileri sürülmektedir. KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur. DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : … DÜŞÜNCESİ : 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu’nun 12. maddesinin “Görevde başarısız olma, intibak edememe ve kendilerinden istifade edilememe hâlleri ve bunlara yapılacak işlemler, çıkarılacak yönetmelikte düzenlenir.” şeklindeki 3. fıkrasında geçen "..kendisinden istifade edilememe halleri.." şeklindeki ibarenin, Anayasa Mahkemesinin, 10/06/2022 tarih ve 31862 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 01/06/2022 tarih ve E:2022/4, K:2022/64 sayılı kararıyla iptaline karar verilmiştir. Her ne kadar iptal hükmünün, kararın Resmi Gazete’de yayımlanmasından başlayarak dokuz ay sonra yürürlüğe girmesinin uygun görüldüğü belirtilmişse de, kararın Resmi Gazete’de yayımlandığı tarih ile yürürlük tarihi arasındaki sürenin, yasal bir boşluk oluşmasını engellemek adına, yeni düzenleme yapılması için kanun koyucuya verilmiş bir süre mahiyetinde olduğu ve henüz yürürlükte olmasa bile hukuka aykırılığı Yüksek Mahkemece tespit edilmiş bir kanun hükmünün, bakılacak davalarda artık esas alınamayacağı açıktır. Bu durumda; davacının sözleşmesinin feshine ilişkin işlemin, kendisinden istifade edilemediğinden bahisle Uzman Erbaş Yönetmeliği'nin 13. maddesi uyarınca tesis edildiği, anılan Yönetmelik hükmünün yasal dayanağı olan Kanun maddesinin Anayasa Mahkemesince iptal edildiği, dolayısıyla tesis edilen sözleşme feshine ilişkin işlemin de hukuki dayanaktan yoksun kaldığı anlaşıldığından, temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının bu gerekçeyle onanması gerektiği düşünülmektedir. TÜRK MİLLETİ ADINA Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü: İNCELEME VE GEREKÇE : MADDİ OLAY : Davacı, Şırnak İl Jandarma Komutanlığında uzman çavuş olarak görev yapmaktadır. Hakkında, 15/08/2018 tarihinde atanan birlik komutanı tarafından 03/11/2018 tarihinde bir tutanak düzenlenmiş, atanma tarihinden tutanak tarihine kadar davacının görevlere çıktığında bayılması ve muayene olmak istediğini beyan etmesi üzerine gerekli sevklerin yapıldığı, ancak bayılma problemlerinin devam ettiğinden davacının aktif arazi görevlerinin hiçbirinde görevlendirilemediği, gerekli acil tıbbi müdahalenin yapılamaması neticesinde daha üzücü olayların meydana gelmemesi için sağlık problemleri nedeniyle sözleşme yenileme işleminin uygun olmayacağı belirtilmiştir. Tutanakta getirilen bu teklif üzerine, 03/12/2018 tarihli onay ile sözleşmesinin uzatılmasının uygun olmayacağına karar verilmiş; 05/03/2019 tarihli onay ile kendisinden istifade edilemeyeceğinden bahisle sözleşmesinin 31/12/2018 tarihi itibarıyla feshine karar verilmiştir. Davacı tarafından, anılan işlemin iptali istemiyle temyizen incelenen dava açılmıştır. İLGİLİ MEVZUAT : 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu’nun, 10/02/2004 tarih ve 5085 sayılı Kanun’un 7. maddesiyle başlığı ile birlikte değiştirilen 12. maddesinin 3. fıkrasında, “Görevde başarısız olma, intibak edememe ve kendilerinden istifade edilememe hâlleri ve bunlara yapılacak işlemler, çıkarılacak yönetmelikte düzenlenir.”; 19. maddesinde, “Personelde aranacak nitelikler, müracaat şekli ve zamanı, müracaatın kabul edilmesi, sözleşmenin yapılması ve feshedilmesi sebepleri, verilecek sicilin şekil ve usulleri görevde başarısız olma ve kendilerinden istifade edilememe halleri ve bunlara yapılacak işlem şekli, sözleşmenin uzatılmasında uygulanacak esaslar, uzman onbaşıların uzman çavuş olabilmeleri için gerekli şartlar, astsubay sınıfına geçirilecekler için uygulanacak esaslar, astlık üstlük münasebetleri ile bu hususlardaki işlem şekli ve ilgili diğer hususlar kanunun yürürlüğe girmesini takip eden 6 ay içerisinde Milli Savunma Bakanlığı ve İçişleri Bakanlığınca müştereken çıkarılacak bir yönetmelikte gösterilir.” hükümlerine yer verilmiştir. 3269 sayılı Kanun’un 19. maddesi dayanak alınarak hazırlanan Uzman Erbaş Yönetmeliği, 20/09/2005 tarih ve 25942 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. Anılan Yönetmeliğin “Görevde başarısız olma, kendilerinden istifade edilmeme halleri ve sözleşmenin feshedilmesi sebepleri” başlıklı 13. maddesinin 2. fıkrasında, “Görevde başarısız olanlar ile kendisinden istifade edilemeyeceği (atış, spor, eğitim, operasyon ve istihdam edildikleri kadro görev yerlerinde ve davranışlarında askerlik mesleği değerlerini sergilemede, ikazlara rağmen istenen düzeye ulaşamayan ve aşırı derecede borçlananlardan bu durumu rapor, tutanak ve her türlü belge ile kanıtlananlar, mazeretsiz olarak bir sözleşme yılı içerisinde yedi gün ve daha uzun süre ile göreve gelmeyenler) anlaşılan, atandıkları kadro görev yerleri ile ilgili olarak üç ay ve daha uzun süreli bir kurs veya eğitime gönderilenlerden kurs veya eğitimde başarısız olan uzman erbaşların, barışta sözleşme sürelerine bakılmaksızın Türk Silahlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir. Bunlar yedekte er kaynağına alınır.” hükmü yer almaktadır. HUKUKİ DEĞERLENDİRME : 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu’nun 12. maddesinin 3. fıkrasında belirtilen “…kendilerinden istifade edilememe halleri ve bunlara yapılacak işlemler, çıkarılacak yönetmelikte düzenlenir.” ibaresi ile 19. maddesinde yer alan “…kendilerinden istifade edilememe halleri ve bunlara yapılacak işlem şekli…” ve “…yönetmelikte gösterilir.” ibaresinin itiraz yoluyla iptali istemiyle yapılan başvuruda, Anayasa Mahkemesinin 10/06/2022 tarih ve 31862 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 01/06/2022 tarih ve E:2022/4, K:2022/64 sayılı kararıyla; “Anayasa’nın İkinci Kısmı’nın Dördüncü Bölümü’nde 'IV. Kamu hizmetlerine girme hakkı' üst başlığı altında 70. maddede kamu hizmetlerine girme hakkına yer verilmiştir. 'Hizmete girme' başlıklı maddenin birinci fıkrasında 'Her Türk, kamu hizmetlerine girme hakkına sahiptir' denilmek suretiyle hakkın tanımının yapıldığı, ikinci fıkrasında ise 'Hizmete alınmada, görevin gerektirdiği niteliklerden başka hiçbir ayırım gözetilemez' denilmek suretiyle hizmete alınmada sadece görevin gerektirdiği nitelikler itibarıyla ayrım yapılabileceği hüküm altına alınmıştır. Anayasa Mahkemesinin, anılan hakkın sadece kamu hizmetlerine girmeyi değil, kamu hizmetlerinde bulunmayı/kalmayı da güvence altına aldığına karar verdiği (AYM, E.2021/104, K.2021/87, 11/11/2021, §§ 42-48), Kanun’un 12. maddesinin ikinci fıkrasında kendilerinden istifade edilemeyeceği anlaşılan uzman erbaşların barışta sözleşme sürelerine bakılmaksızın Türk Silâhlı Kuvvetleri ile ilişiklerinin kesilmesinin öngörüldüğü, itiraz konusu kurallarla da kendilerinden istifade edilememe hâllerinin Yönetmelikte gösterilmesi hükme bağlandığından, kuralların, uzman erbaşların kamu hizmetlerinde kalma hakkını sınırladığı; Anayasa’nın 13. maddesinde 'Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.' hükmüne yer verildiği, buna göre kamu hizmetlerinde kalma hakkına sınırlama getiren düzenlemelerin kanunla yapılmasının, anılan hakka sınırlama getirilebilmesinin ilk şartını oluşturduğu; Anayasa’nın 13. ve 70. maddeleri uyarınca kamu hizmetlerinde kalma hakkını sınırlamaya yönelik kanuni bir düzenlemenin şeklen var olmasının yeterli olmadığı, kuralların keyfîliğe izin vermeyecek şekilde belirli, ulaşılabilir ve öngörülebilir nitelikte olması gerektiği; esasen temel hakları sınırlayan kanunun bu niteliklere sahip olmasının, Anayasa’nın 2. maddesinde güvenceye bağlanan hukuk devleti ilkesinin de bir gereği olduğu, hukuk devletinde, kanuni düzenlemelerin, hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır, uygulanabilir ve nesnel olması, ayrıca kamu otoritelerinin keyfî uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesi gerektiği, kanunda bulunması gereken bu niteliklerin hukuki güvenliğin sağlanması bakımından da zorunlu olduğu, zira bu ilkenin hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerinde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kıldığı (AYM, E.2015/41, K.2017/98, 4/5/2017, §§ 153, 154), dolayısıyla Anayasa’nın 13. ve 70. maddelerinde sınırlama ölçütü olarak belirtilen kanuniliğin, Anayasa’nın 2. maddesinde güvenceye bağlanan hukuk devleti ilkesi ışığında yorumlanması gerektiği; itiraz konusu kurallarla ise uzman erbaşların kendilerinden istifade edilememe hâllerinin ve yapılacak işlemlerin, çıkarılacak yönetmelikte düzenleneceğinin hükme bağlandığı, bu itibarla kuralların, kamu hizmetlerinde kalma hakkına ilişkin bir konuda herhangi bir yasal çerçeve çizmeden ve temel ilkeleri belirlemeden düzenlemenin yönetmeliğe bırakılmalarını öngörmeleri nedeniyle temel hak ve özgürlüklerin kanunla sınırlanması gerekliliğiyle bağdaşmadığı, açıklanan nedenlerle kuralların Anayasa’nın 13. ve 70. maddelerine aykırı olduğu" gerekçesiyle iptaline karar verilmiştir. Dava konusu işlemin dayanağını oluşturan yasa kuralı Anayasa Mahkemesince iptal edildiğinden, Anayasa Mahkemesi kararının geriye yürümesi ve söz konusu karardan önce yürürlükte olan Anayasa'ya aykırı kurala göre tesis edilen işlemlere karşı açılan ve halen görülmekte olan davaların Anayasa Mahkemesi kararından ne şekilde etkileneceği hususunun öncelikle açıklığa kavuşturulması gerekmektedir. Anayasa'nın 153. maddesinin üçüncü fıkrasında, "Kanun, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi veya Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğü ya da bunların hükümleri, iptal kararlarının Resmi Gazete'de yayımlandığı tarihte yürürlükten kalkar. Gereken hallerde Anayasa Mahkemesi iptal hükmünün yürürlüğe gireceği tarihi ayrıca kararlaştırabilir. Bu tarih, Resmi Gazete'de yayımlandığı günden başlayarak bir yılı geçemez"; beşinci fıkrasında, "İptal kararları geriye yürümez"; altıncı fıkrasında ise, "Anayasa Mahkemesi kararları Resmi Gazete'de hemen yayımlanır ve yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzel kişileri bağlar." kuralları yer almaktadır. Anayasa Mahkemesince bir kanunun veya kanun hükmünde kararnamenin tümünün ya da belirli hükümlerinin Anayasa'ya aykırı bulunarak iptal edilmiş olduğu bilindiği halde eldeki davaların Anayasa'ya aykırılığı saptanmış olan kurallara göre görüşülüp çözümlenmesi, Anayasa'nın üstünlüğü prensibine ve hukuk devleti ilkesine aykırı düşeceği için uygun görülemez. Aksine durum ise, Anayasa'nın 153. maddesinde yer alan Anayasa Mahkemesi kararlarının bağlayıcı olduğu yönündeki hükme aykırılık oluşturur. Yukarıda açık metinlerine yer verilen ve Anayasa'da düzenlenmiş olan kurallar ile Anayasa Mahkemesi kararlarında belirtilen hukuksal durumun doğal sonucu olarak, bir kanun ya da kanun hükmünde kararnamenin uygulanması nedeniyle dava açmak durumunda kalan ve Anayasa'nın 153. maddesi uyarınca itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesine başvurma hakkına sahip olan kişilerin de, kendi hak ve menfaatlerini ihlal eden kuralın iptal davası veya itiraz yoluyla daha önce yapılan başvuru sonucunda Anayasa Mahkemesince iptal edilmiş olmasının hukuki sonuçlarından yararlanmaları gerektiği açıktır. Bu duruma göre, Anayasa Mahkemesinin yukarıda sözü edilen iptal kararı; gerekçesi dikkate alındığında, uzman erbaş olarak hizmet sözleşmesi ile görev yapan personelin kamu hizmetlerinde kalma hakkına ilişkin bir konuda herhangi bir yasal çerçeve çizmeden ve temel ilkeleri belirlemeden düzenlemenin yönetmeliğe bırakılmasını öngören kanun hükmünün, temel hak ve özgürlüklerin kanunla sınırlanması gerekliliğiyle bağdaşmadığını ortaya koymuştur. Bakılan uyuşmazlıkta, dava konusu işlemin yasal dayanağını oluşturan kanuni düzenlemenin Anayasa Mahkemesinin yukarıda anılan kararıyla iptal edildiği anlaşıldığından; Anayasa'nın 153. maddesinde yer alan, Anayasa Mahkemesi kararlarının bağlayıcı olduğuna dair hüküm ile Danıştayın yerleşmiş içtihatlarıyla istikrarlı bir şekilde belirtildiği üzere, Anayasa'ya aykırı bulunarak iptal edilmiş olduğu bilindiği halde görülmekte olan davaların Anayasa'ya aykırılığı saptanmış hükümler dikkate alınarak çözümlenmesinin, Anayasa'nın üstünlüğü ve hukuk devleti ilkesine aykırı olacağı hususu göz önünde bulundurulduğunda, Anayasa'ya aykırılığı nedeniyle iptal edilmiş olan Kanun hükmü dayanak alınarak hazırlanan Uzman Erbaş Yönetmeliği'nin 13. maddesi hükümlerine göre davacı hakkında tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Bu durumda; davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun kabulü ile kararın kaldırılmasına, dava konusu işlemin iptaline ilişkin temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının yukarıda belirtilen gerekçeyle onanması gerekmektedir. KARAR SONUCU : Açıklanan nedenlerle; 1. Davalı idarenin temyiz isteminin reddine, 2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin … İdare Mahkemesi kararına yönelik olarak yapılan istinaf başvurusunun kabulü ile kararın kaldırılması, dava konusu işlemin iptali yolundaki temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının yukarıda belirtilen gerekçe ile ONANMASINA, 3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına, 4. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 50. maddesi uyarınca, bu kararın taraflara tebliğini ve bir örneğinin de … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesine gönderilmesini teminen dosyanın … İdare Mahkemesine gönderilmesine, 23/11/2022 tarihinde, kesin olarak oyçokluğuyla karar verildi. (X) KARŞI OY : 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 153. maddesinde, "… Kanun, kanun hükmünde kararname veya Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğü ya da bunların hükümleri, iptal kararlarının Resmi Gazetede yayımlandığı tarihte yürürlükten kalkar. Gereken hallerde Anayasa Mahkemesi iptal hükmünün yürürlüğe gireceği tarihi ayrıca kararlaştırabilir. Bu tarih, kararın Resmi Gazetede yayımlandığı günden başlayarak bir yılı geçemez. İptal kararının yürürlüğe girişinin ertelendiği durumlarda, Türkiye Büyük Millet Meclisi, iptal kararının ortaya çıkardığı hukuki boşluğu dolduracak kanun tasarı veya teklifini öncelikle görüşüp karara bağlar. İptal kararları geriye yürümez. Anayasa Mahkemesi kararları Resmi Gazetede hemen yayımlanır ve yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzel kişileri bağlar" hükmüne yer verilmiştir. 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluş ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunun 66. maddesinin 3. fıkrasında da, Anayasada yer alan bu düzenleme doğrultusunda, Anayasa Mahkemesinin gerekli gördüğü hâllerde, Resmi Gazete'de yayımlandığı günden başlayarak iptal kararının yürürlüğe gireceği tarihi, bir yılı geçmemek üzere ayrıca kararlaştırabileceği belirtilmektedir. Anayasa Mahkemesinin 10.06.2022 tarih ve 31862 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 01.06.2022 tarih ve E:2022/4, K:2022/64 sayılı kararıyla, 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu’nun 12. maddesinin 3. fıkrasında belirtilen “…kendilerinden istifade edilememe halleri ve bunlara yapılacak işlemler, çıkarılacak yönetmelikte düzenlenir.” ibaresi ile 19. maddesinde yer alan “…kendilerinden istifade edilememe halleri ve bunlara yapılacak işlem şekli…” ve “…yönetmelikte gösterilir.” ibaresi Anayasa'ya aykırı görülerek iptal edilmiş ve anılan kararın Anayasa'nın 153. maddesinin 3. fıkrası ile 6216 sayılı Kanun'un 66. maddesinin 3. fıkrası gereğince, Resmi Gazete'de yayımlanmasından başlayarak dokuz ay sonra yürürlüğe girmesi ayrıca karara bağlanmıştır. Anayasa Mahkemesi tarafından, Anayasa'nın 153. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, iptal kararının Resmi Gazete'de yayımlanmasından başlayarak dokuz ay süre ile yürürlüğe girmesinin ertelenmiş olması, anılan maddelerde yer alan söz konusu ibarelerin iptal edilmesi nedeniyle doğacak hukuksal boşluğu doldurmak üzere Yasama Organına dokuz ay süre verilmesi amacını taşımakla birlikte, bir diğer amaç da iptal kararı nedeniyle ortaya çıkacak olan hukuksal boşluğun kamu düzenini ihlal edici nitelikte görülmesi nedeniyle anılan yasal düzenlemelerin dokuz ay süreyle yürürlükte kalmasının sağlanmasıdır. Kamu yararını olumsuz yönde etkileyecek hukuksal bir boşluğun doğmamasını teminen getirilen bu sürenin yalnızca Yasama Organına yönelik olduğunun kabulü, öncelikle iptal kararının yürürlüğe gireceği tarihin ayrıca belirlenmesine ilişkin Anayasa Mahkemesi kararına, bunun yanı sıra Anayasanın 153. maddesinin son fıkrasında yer alan Anayasa Mahkemesi kararlarının yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzelkişileri bağlayacağı kuralına aykırılık teşkil edecektir. Bu nedenle, dava konusu işlemin tesis edildiği tarih itibariyle henüz yürürlüğe girmediği açık olan Anayasa Mahkemesinin anılan iptal kararının bakılan davada uygulanması mümkün değildir. Aksi yöndeki düşüncenin kabulü halinde, Anayasanın 153. maddesi hükümleri ihlal edilecek ve hukuki boşluğa sebebiyet verilecektir. Bu durum ise, Anayasa Mahkemesinin anılan kararının, Resmi Gazete'de yayımlandığı tarih ile kararın yürürlüğe gireceği tarih arasında işlem tesis edilememesi ve daha önce tesis edilip, henüz yargılama süreci devam eden tüm işlemlerin de iptali sonucunu doğuracak, böylece bu süreçte işlenen tüm fiilerin yaptırımsız kalması sonucunu doğuracaktır ki böyle bir durum, kamusal yararın özel yararın üzerinde tutulma prensibine de aykırı olacaktır. Bu durumda, dava konusu işlemin tesis edildiği tarih itibarıyla Anayasa Mahkemesinin anılan kararının henüz yürürlüğe girmemiş olması ve dolayısıyla 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu’nun 12. maddesinin 3. fıkrasında belirtilen “…kendilerinden istifade edilememe halleri ve bunlara yapılacak işlemler, çıkarılacak yönetmelikte düzenlenir.” ibaresi ile 19. maddesinde yer alan “…kendilerinden istifade edilememe halleri ve bunlara yapılacak işlem şekli…” ve “…yönetmelikte gösterilir.” ibaresinin halen yürürlükte olduğu hususu dikkate alınarak, davanın esasının incelenmesi gerektiği görüşüyle karara katılmıyorum. (XX) KARŞI OY : Dava, Şırnak İl Jandarma Komutanlığı emrinde jandarma uzman çavuş olarak görev yapan davacının, sözleşmesinin (yenilenmemesi suretiyle) feshedilmesine ilişkin işlemin iptali istemiyle açılmıştır. 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu’nun 12. maddesinin 3. fıkrasında, “ Görevde başarısız olma, intibak edememe ve kendilerinden istifade edilememe hâlleri ve bunlara yapılacak işlemler, çıkarılacak yönetmelikte düzenlenir.”; 19. maddesinde, “Personelde aranacak nitelikler, müracaat şekli ve zamanı, müracaatın kabul edilmesi, sözleşmenin yapılması ve feshedilmesi sebepleri, verilecek sicilin şekil ve usulleri görevde başarısız olma ve kendilerinden istifade edilememe halleri ve bunlara yapılacak işlem şekli, sözleşmenin uzatılmasında uygulanacak esaslar, uzman onbaşıların uzman çavuş olabilmeleri için gerekli şartlar, astsubay sınıfına geçirilecekler için uygulanacak esaslar, astlık üstlük münasebetleri ile bu hususlardaki işlem şekli ve ilgili diğer hususlar kanunun yürürlüğe girmesini takip eden 6 ay içerisinde Milli Savunma Bakanlığı ve İçişleri Bakanlığınca müştereken çıkarılacak bir yönetmelikte gösterilir.” hükmü öngörülmüş; 12. maddesinin 3. fıkrasında belirtilen “ … kendilerinden istifade edilememe halleri ve bunlara yapılacak işlemler, çıkarılacak yönetmelikte düzenlenir. ” ibaresi ile 19. maddesinde yer alan “ … kendilerinden istifade edilememe halleri ve bunlara yapılacak işlem şekli … ” ve “… yönetmelikte gösterilir. ” ibaresinin itiraz yoluyla iptali istemiyle yapılan başvuruda, Anayasa Mahkemesinin 10/06/2022 tarih ve 31862 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 01/06/2022 tarih ve E:2022/4, K:2022/64 sayılı kararıyla iptaline karar verildiği, bu kararın da Resmi Gazete'de yayımlandığı 10/06/2022 tarihinden başlayarak 9 ay sonra 10/03/2023 tarihinde yürürlüğe gireceği anlaşıldığından, halihazırda Anayasa Mahkemesince iptaline karar verilen kanun hükmünün ve dolayısıyla dava konusu işlemin dayanağı olan Yönetmelik hükmünün işlem tarihinde ve halen ( işbu dosyanın temyiz incelemesi karar tarihinde de ) yürürlükte olması, iptal hükmünün 10/03/2023 tarihinden itibaren geçerlik kazanacak olması nedeniyle uyuşmazlığın bu hükümlere göre çözümlenmesi gerekmektedir. Dosyanın incelenmesinden, davacının 11/03/2016 tarihinde duhulü yapılarak 20/06/2016'da kıtasına / kurumuna katıldığı, 03/12/2018 günlü sözleşme uzatım / yenilememe başvurusuna bakıldığında, sözleşmesinin iki yıllık dönemler halinde yenilendiği, bunun 2016 yılında göreve başlamasının ardından ilk yenileme dönemi olduğu, 31/12/2018 tarihi itibariyle sözleşmesinin bittiği, dolayısıyla uyuşmazlığın sözleşmenin feshi niteliği arzetmediği açık olup; " Sözleşme Yenilememe " olarak değerlendirilmesi gerektiği, bu kapsamda; davacının kurumda görev yaptığı dönem itibariyle sözleşme yapma/yapmama hususunun takdirine yönelik hizmetlerine bakıldığında, 03/11/2018 günlü düzenlenen tutanakta, " 1-19/03/2018 tarihinde sol kolda uyuşma ve göz kararması şikayeti ile Şırnak Tümgeneral Aydoğan Aydın Devlet Hastanesi kardiyoloji polikliniğine sevk edildiği, 2-28/03/2018 tarihinde Beytüşşebap Devlet Hastanesi diş polikliniğine sevk edildiği, 3-08/08/2018 tarihinde Şırnak Devlet Hastanesi kardiyoloji polikliniğine sevk edildiği ve tıbbi cihaz ve donanım yetersizliği sebebiyle ilgilinin Gülhane Eğitim ve Araştırma Hastanesine sevk edildiği, 4-14/08/2018 tarihinde Gülhane Eğitim ve Araştırma Hastanesinde yapılan muayenesi neticesinde 26/09/2018 tarihinde tetkik için randevu verildiği müteakiben personelin yine aynı gün … Tıp Merkezi Göz Polikliniğinden 10 gün süreli istirahat raporu aldığı, 5-27/09/2018 tarihinde Gülhane Eğitim ve Araştırma Hastanesi tarafından personelin incelenen tetkikleri neticesinde düzenlenen hasta bilgi formunda ise personelin sınıfı görevini yapmasına engel bir sağlık sorununun bulunmadığının ve 5 gün istirahatinin uygun olacağının beyan edildiği, 6-11/10/2018 tarihinde personelin sağlık şikayetlerinin devam etmesi nedeniyle bayılma sebebinin kardiyolojik bir rahatsızlıktan kaynaklanmadığının, muayene sonuçlarına göre psikolojik bir rahatsızlıktan kaynaklanabileceği düşüncesi üzerine personelin Şırnak Devlet Hastanesi psikiyatri polikliniğine sevk edildiği, 7-15/10/2018 tarihinde Şırnak Devlet Hastanesi psikiyatri polikliniğinde yapılan muayenesi neticesinde bayılma ile ilgili kendi beyanları haricinde bir bulgu saptanmadığı, sadece ilaç tedavisinin uygun görüldüğünün tespit edildiği, 01/11/2018 tarihinde verilmiş olan görev esnasında da baygınlık geçirmesi sebebiyle ilgilinin görevden çekilerek … J. Komd. Tb. K.lığına geri gönderildiği, bu durumun görevde yeri geldiğinde büyük önem arzeden 1 kişi mevcudun azalmasına, tim bütünlüğünün bozulmasına ve timin motive kaybına sebebiyet verdiği, 15/08/2018 tarihinden itibaren davacının aktif arazi görevlerinin hiç birinde görevlendirilemediği " tespitlerine yer verilerek, (2) yıl süreyle sözleşmesinin tekrar uzatılması suretiyle J.Uzm.Çvş.luk görevine devam edebilmesi için gerekli sözleşme yenilememe işleminin uygun olmayacağı kanaatinin bildirildiği; 03/12/2018 günlü komutanlık onayı ile de sözleşme yenileme isteminin " PERSONELİN (2) YIL SÜREYLE SÖZLEŞME YAPMASI UYGUN DEĞİLDİR. " şeklinde sonuçlandırıldığı, bunun üzerine hazırlanan ve bildirim niteliğindeki "sözleşme feshi onay belgesi"nde ise davacının sözleşmesinin 31/12/2018 tarihinde sona erdiği, personelin kendisinden istifade edilmediği belirtilerek YENİLENMESİ UYGUN GÖRÜLMEDİĞİ'nden 31/12/2018 itibariyle fesih edildiğinin görüldüğü, izah edilen bu hususlar dikkate alındığında esasen davacı hakkındaki işlemin "SÖZLEŞMENİN YENİLENMEMESİ" olduğu, işlemin hazırlık aşamalarında da bunun net bir şekilde ortaya konulduğu görülmektedir. Davacı hakkındaki düzenlenen evraklara ve sağlık raporlarına bakıldığında ise, 2016-2018 yılları arasındaki ilk sözleşme döneminde, 19/03/2018 tarihinde kardiyoloji, 28/03/2018 tarihinde diş, 08/08/2018 tarihinde yine kardiyoloji sevkleri olduğu, 14/08/2018 tarihinde göz polikliniğinden 10 gün istirahat raporu alındığı, 27/09/2018 tarihinde Gülhane Eğitim ve Araştırma Hastanesi tarafından düzenlenen formda görevini yapmasına engel sağlık sorunu bulunmadığı tespit edilerek 5 gün istirahat tavsiye edildiği, 11/10/2018 tarihinde devam eden şikayetlerle Şırnak Devlet Hastanesi psikiyatri poliklinigine sevk, yine aynı yerden 15/10/2018 tarihinde ilaç tedavisi uygulaması önerildiğinin anlaşıldığı; tüm bu hususlara bakıldığında şikayetlerinin benzer olmasına rağmen her defasında farklı muayeneden geçerek sağlık sorunu olmadığının belirlendiği, buna rağmen davacının mesleğine adaptasyonunun sağlanamadığı, rapor ve muayenelerin bazılarının görev yaptığı yerler dışında olduğu, davacının yeni göreve başladığı da dikkate alındığında mesleğine intibakının sağlanamadığı sonucuna varıldığı, hakkında üstlerinin de değerlendirmelerinin aynı yönde olduğu, dolayısıyla sözleşmesi yenilenmesi yolundaki davacı talebinin bu gerekçe ile uygun bulunmadığı açık olup; her ne kadar Mahkemece kendisinden istifade edilmeyen haller kapsamında değerlendirilerek sözleşme feshi şeklinde RET hükmü kurulmuş ise de, sonuç itibariyle davacının sözleşmesinin yenilenmemesi suretiyle tesis edilen dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı kanaatine ulaştığımdan, … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin, … İdare Mahkemesinin davanın REDDİ yolundaki kararının kaldırılarak istinaf başvurusunun kabulü suretiyle dava konusu işlemin iptali yolundaki kararının bozulması gerektiği görüşüyle çoğunluk kararına katılmıyorum.

Danıştay 12. Daire Başkanlığı         2021/3456 E.  ,  2023/2838 K. "İçtihat Metni" T.C. D A N I Ş T A Y ONİKİNCİ DAİRE Esas No : 2021/3456 Karar No : 2023/2838 TEMYİZ EDEN (DAVACI) : … VEKİLİ : Av. … KARŞI TARAF (DAVALI) : … Genel Komutanlığı VEKİLİ : Av. … İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir. YARGILAMA SÜRECİ : Dava konusu istem: Diyarbakır ili, … Jandarma Komando Alayında Jandarma uzman erbaş rütbesinde hafif araç şoförü olarak görev yapan davacının, disipline aykırı fiilleri dikkate alınarak kendisinden istifade edilemeyeceğinden bahisle 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu’nun 12. maddesi, Uzman Erbaş Yönetmeliği'nin 13. maddesi ve Jandarma Genel Komutanlığı Uzman Erbaş Yönergesi'nin 6. bölümün 7. maddesinde uyarınca sözleşmesinin yenilenmemesine ilişkin Jandarma Bölge Komutanlığının 30/12/2016 tarihli işlemin iptali istenilmiştir. İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesince verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararla; belirtilen olaylar, fiillerin mahiyeti, oluş şekli ile emniyet ve asayiş hizmetlerinin kendine özgü hiyerarşik yapısının ne denli önemli olduğuna ilişkin yadsınamaz gerçek dikkate alındığında; askerlik mesleğinin değerlerini ve Jandarma Genel Komutanlığının disiplinini sarstığı olumsuz kanaatine varılmasının haklı gerekçelerinin bulunduğu, dolayısıyla, bu olgular ışığında kendisinden istifade edilemeyeceği anlaşılan davacının sözleşmenin yenilenmemesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği gerekçesiyle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir. TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Hukuka ve Anayasa'ya aykırılığı Anayasa Mahkemesi kararıyla sabit olan bir tüzükle disiplin cezaları verilemeyeceği, verilen disiplin cezalarının yok hükmünde olduğu için sözleşme yenilememe işleminin de açıkça hukuka aykırı olduğu, istirahatli olduğu süreyi memleketinde geçirmesi nedeniyle disiplin cezası verilemeyeceği, verilen disiplin cezasının yok hükmünde olduğu, dolayısıyla bu ceza dayanak alınarak sözleşme yenilememe işleminin tesis edilemeyeceği, aynı eylem nedeniyle iki kez disiplin cezası verilmesinin açıkça hukuka aykırı olduğu, disiplin cezalarının yanlı ve sübjektif değerlendirmelerle ve sırf sözleşme yenilememe işleminin tesis edilmesi amacıyla verildiği, disiplin cezalarının Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü hükümlerine göre verilmesine karşın, sözleşme yenilenmemesi işleminin Uzman Erbaş Kanunu ve Yönetmeliği hükümlerine göre tesis edilmesinin açıkça hukuka aykırı olduğu, Uzman Erbaş Kanunu ve Uzman Erbaş Yönetmeliği hükümleri gereğince işlem tesis edildiği kabul edildiğinde dahi işlemin hukuka aykırı olduğu, 2016 Aralık ayı içinde 3 kez disiplin cezası verildiği, disiplin cezalarının yanlı ve sübjektif değerlendirmelerle verildiği, disiplin cezalarının verilmesine neden olan eylemlerin, hemen her memur tarafından işlenebilen basit nitelikte eylemler olduğu, Sözleşme Feshi Onay Belgesinde, görevde başarısız veya kendisinden istifade edilemeyen personel olarak lanse edilmişse de bu değerlendirmenin kabul edilemeyeceği, dava konusu işlemde takdir yetkisinin hizmet gereklerine uygun şekilde kullanılmadığı, kamu yararı-birey yararı dengesinin korunamadığı ve ölçülülük ilkesine uyulmadığı ileri sürülmektedir. KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Tesis edilen işlem hukuka uygun olmakla birlikte idari işlemin unsurlarında herhangi bir eksiklik veya hata bulunmadığından usul ve yasaya uygun Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur. DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : … DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile Bölge Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir. TÜRK MİLLETİ ADINA Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü: İNCELEME VE GEREKÇE: MADDİ OLAY : Diyarbakır ili, … Jandarma Komando Alayında uzman erbaş rütbesinde hafif araç şoförü olarak görev yapan davacıya, "izinsiz olarak görevli bulunduğu il sınırları dışına çıkmak", "görevde kayıtsızlık göstermek, görevi savsaklamak veya geçerli bir özrü olmaksızın belirtilen sürede bitirmemek", "amir ve üstlerinin, görev ve mesleki konulara veya tutum ve davranışlarına ilişkin uyarılarına uymamak veya umursamamak" fiilerini işlediğinden bahisle Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü gereğince disiplin cezaları verilmiştir. Davacı, 23/11/2016 tarihinde verdiği dilekçe ile, 31/12/2016 tarihinde sona erecek olan sözleşmesinin yenilenmesi talebinde bulunması üzerine, davacıya verilen cezalar ile davacının işlemiş olduğu fiillerin niceliği ve niteliği itibarıyla askerlik mesleğinin değerlerini ve Jandarma Genel Komutanlığı'nın disiplinini esastan sarsması nedeniyle, 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu'nun 12. maddesi, Uzman Erbaş Yönetmeliği'nin 13. maddesi ve Jandarma Genel Komutanlığı Uzman Erbaş Yönergesi uyarınca ''kendisinden istifade edilememe'' gerekçesiyle sözleşmesinin yenilenmemesine karar verilmiştir. Bunun üzerine, anılan işlemin iptali istemiyle temyizen incelenen dava açılmıştır. İLGİLİ MEVZUAT: 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu’nun 12. maddesinin üçüncü fıkrasında, “Görevde başarısız olma, intibak edememe ve kendilerinden istifade edilememe hâlleri ve bunlara yapılacak işlemler, çıkarılacak yönetmelikte düzenlenir.”; 19. maddesinde, “Personelde aranacak nitelikler, müracaat şekli ve zamanı, müracaatın kabul edilmesi, sözleşmenin yapılması ve feshedilmesi sebepleri, verilecek sicilin şekil ve usulleri görevde başarısız olma ve kendilerinden istifade edilememe halleri ve bunlara yapılacak işlem şekli, sözleşmenin uzatılmasında uygulanacak esaslar, uzman onbaşıların uzman çavuş olabilmeleri için gerekli şartlar, astsubay sınıfına geçirilecekler için uygulanacak esaslar, astlık üstlük münasebetleri ile bu hususlardaki işlem şekli ve ilgili diğer hususlar kanunun yürürlüğe girmesini takip eden 6 ay içerisinde Milli Savunma Bakanlığı ve İçişleri Bakanlığınca müştereken çıkarılacak bir yönetmelikte gösterilir.” hükmü öngörülmüştür. Anılan Kanun’un 19. maddesi dayanak alınarak hazırlanan Uzman Erbaş Yönetmeliği 20/09/2005 tarih ve 25942 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. Anılan Yönetmeliğin “Görevde başarısız olma, kendilerinden istifade edilmeme halleri ve sözleşmenin feshedilmesi sebepleri” başlıklı 13. maddesinin ikinci fıkrasında, “Görevde başarısız olanlar ile kendisinden istifade edilemeyeceği (atış, spor, eğitim, operasyon ve istihdam edildikleri kadro görev yerlerinde ve davranışlarında askerlik mesleği değerlerini sergilemede, ikazlara rağmen istenen düzeye ulaşamayan ve aşırı derecede borçlananlardan bu durumu rapor, tutanak ve her türlü belge ile kanıtlananlar, mazeretsiz olarak bir sözleşme yılı içerisinde yedi gün ve daha uzun süre ile göreve gelmeyenler) anlaşılan, atandıkları kadro görev yerleri ile ilgili olarak üç ay ve daha uzun süreli bir kurs veya eğitime gönderilenlerden kurs veya eğitimde başarısız olan uzman erbaşların, barışta sözleşme sürelerine bakılmaksızın Türk Silahlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir. Bunlar yedekte er kaynağına alınır.” hükmüne yer verilmiştir. HUKUKİ DEĞERLENDİRME: 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu’nun 12. maddesinin üçüncü fıkrasında belirtilen “…kendilerinden istifade edilememe halleri ve bunlara yapılacak işlemler, çıkarılacak yönetmelikte düzenlenir.” ibaresi ile 19. maddesinde yer alan “…kendilerinden istifade edilememe halleri ve bunlara yapılacak işlem şekli…” ve “…yönetmelikte gösterilir.” ibaresinin itiraz yoluyla kaldırılması istemiyle açılan davada, Anayasa Mahkemesinin 10/06/2022 tarih ve 31862 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 01/06/2022 tarih ve E:2022/4, K:2022/64 sayılı kararıyla; “Anayasa’nın İkinci Kısmı’nın Dördüncü Bölümü’nde “IV. Kamu hizmetlerine girme hakkı” üst başlığı altında 70. maddede kamu hizmetlerine girme hakkına yer verilmiştir. “Hizmete girme” başlıklı maddenin birinci fıkrasında “Her Türk, kamu hizmetlerine girme hakkına sahiptir” denilmek suretiyle hakkın tanımı yapıldığı, ikinci fıkrasında ise “Hizmete alınmada, görevin gerektirdiği niteliklerden başka hiçbir ayırım gözetilemez” denilmek suretiyle hizmete alınmada sadece görevin gerektirdiği nitelikler itibarıyla ayrım yapılabileceği hüküm altına alınmıştır. Anayasa Mahkemesi anılan hakkın sadece kamu hizmetlerine girmeyi değil kamu hizmetlerinde bulunmayı/kalmayı da güvence altına aldığına karar verdiği (AYM, E.2021/104, K.2021/87, 11/11/2021, §§ 42-48), Kanun’un 12. maddesinin ikinci fıkrasında kendilerinden istifade edilemeyeceği anlaşılan uzman erbaşların barışta sözleşme sürelerine bakılmaksızın Türk Silâhlı Kuvvetleri ile ilişiklerinin kesilmesi öngörüldüğü, itiraz konusu kurallarla da kendilerinden istifade edilememe hâllerinin Yönetmelikte gösterilmesi hükme bağlandığından kuralların, uzman erbaşların kamu hizmetlerinde kalma hakkını sınırladığı; Anayasa’nın 13. maddesinde “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.” hükmüne yer verildiği, buna göre kamu hizmetlerinde kalma hakkına sınırlama getiren düzenlemelerin kanunla yapılması, anılan hakka sınırlama getirilebilmesinin ilk şartını oluşturduğu; Anayasa’nın 13. ve 70. maddeleri uyarınca kamu hizmetlerinde kalma hakkını sınırlamaya yönelik kanuni bir düzenlemenin şeklen var olmasının yeterli olmadığı, kuralların keyfîliğe izin vermeyecek şekilde belirli, ulaşılabilir ve öngörülebilir nitelikte olması gerektiği; esasen temel hakları sınırlayan kanunun bu niteliklere sahip olmasının, Anayasa’nın 2. maddesinde güvenceye bağlanan hukuk devleti ilkesinin de bir gereği olduğu, hukuk devletinde, kanuni düzenlemelerin, hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır, uygulanabilir ve nesnel olması, ayrıca kamu otoritelerinin keyfî uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesi gerektiği, kanunda bulunması gereken bu niteliklerin hukuki güvenliğin sağlanması bakımından da zorunlu olduğu, zira bu ilkenin hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerinde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kıldığı (AYM, E.2015/41, K.2017/98, 4/5/2017, §§ 153, 154), dolayısıyla Anayasa’nın 13. ve 70. maddelerinde sınırlama ölçütü olarak belirtilen kanuniliğin, Anayasa’nın 2. maddesinde güvenceye bağlanan hukuk devleti ilkesi ışığında yorumlanması gerektiği; itiraz konusu kurallarla ise uzman erbaşların kendilerinden istifade edilememe hâllerinin ve yapılacak işlemlerin çıkarılacak yönetmelikte düzenleneceğinin hükme bağlandığı, bu itibarla kuralların, kamu hizmetlerinde kalma hakkına ilişkin bir konuda herhangi bir yasal çerçeve çizmeden ve temel ilkeleri belirlemeden düzenlemenin yönetmeliğe bırakılmalarını öngörmeleri nedeniyle temel hak ve özgürlüklerin kanunla sınırlanması gerekliliğiyle bağdaşmadığı, açıklanan nedenlerle kuralların Anayasa’nın 13. ve 70. maddelerine aykırı olduğu gerekçesiyle anılan ibarelerin iptaline karar verilmiştir. Dava konusu işlemin dayanağını oluşturan yasa kuralı Anayasa Mahkemesince iptal edildiğinden, Anayasa Mahkemesi kararının geriye yürümesi ve söz konusu karardan önce, yürürlükte olan Anayasa'ya aykırı kurala göre tesis edilen işlemlere karşı açılan ve halen görülmekte olan davaların Anayasa Mahkemesi kararından ne şekilde etkileneceği hususunun öncelikle açıklığa kavuşturulması gerekmektedir. Anayasa'nın 153. maddesinin üçüncü fıkrasında, "Kanun, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi veya Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğü ya da bunların hükümleri, iptal kararlarının Resmi Gazete'de yayımlandığı tarihte yürürlükten kalkar. Gereken hallerde Anayasa Mahkemesi iptal hükmünün yürürlüğe gireceği tarihi ayrıca kararlaştırabilir. Bu tarih, Resmi Gazete'de yayımlandığı günden başlayarak bir yılı geçemez"; beşinci fıkrasında, "İptal kararları geriye yürümez"; altıncı fıkrasında ise, "Anayasa Mahkemesi Kararları Resmi Gazete'de hemen yayımlanır ve yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzel kişileri bağlar." kuralları yer almaktadır. Anayasa Mahkemesince bir kanunun veya kanun hükmünde kararnamenin tümünün ya da belirli hükümlerinin Anayasa'ya aykırı bulunarak iptal edilmiş olduğu bilindiği halde eldeki davaların Anayasa'ya aykırılığı saptanmış olan kurallara göre görüşülüp çözümlenmesi, Anayasa'nın üstünlüğü prensibine ve hukuk devleti ilkesine aykırı düşeceği için uygun görülemez. Aksine durum ise, Anayasa'nın 153. maddesinde yer alan Anayasa Mahkemesi kararlarının bağlayıcı olduğu yönündeki hükme aykırılık oluşturur. Yukarıda açık metinlerine yer verilen ve Anayasa'da düzenlenmiş olan kurallar ile Anayasa Mahkemesi kararlarında belirtilen hukuksal durumun doğal sonucu olarak, bir kanun ya da kanun hükmünde kararnamenin uygulanması nedeniyle dava açmak durumunda kalan ve Anayasa'nın 153. maddesi uyarınca itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesine başvurma hakkına sahip olan kişilerin de, kendi hak ve menfaatlerini ihlal eden kuralın iptal davası veya itiraz yoluyla daha önce yapılan başvuru sonucunda Anayasa Mahkemesince iptal edilmiş olmasının hukuki sonuçlarından yararlanmaları gerektiği açıktır. Bu duruma göre, Anayasa Mahkemesinin yukarıda sözü edilen iptal kararı; gerekçesi dikkate alındığında, uzman erbaş olarak hizmet sözleşmesi ile görev yapan personelin kamu hizmetlerinde kalma hakkına ilişkin bir konuda herhangi bir yasal çerçeve çizmeden ve temel ilkeleri belirlemeden düzenlemenin yönetmeliğe bırakılmalarını öngörmeleri nedeniyle temel hak ve özgürlüklerin kanunla sınırlanması gerekliliğiyle bağdaşmadığını ortaya koymuştur. Bakılan uyuşmazlıkta, dava konusu işlemin yasal dayanağını oluşturan kanuni düzenlemenin Anayasa Mahkemesinin yukarıda anılan kararıyla iptal edildiği ve bu kararın da Resmi Gazete'de yayımlandığı 10/06/2022 tarihinden başlayarak 9 ay sonra yani 10/03/2023 tarihinde yürürlüğe girdiği anlaşıldığından; Anayasa'nın 153. maddesinde yer alan, Anayasa Mahkemesi kararlarının bağlayıcı olduğuna dair hüküm ile Danıştayın yerleşmiş içtihatlarıyla istikrarlı bir şekilde belirtildiği üzere, Anayasa'ya aykırı bulunarak iptal edilmiş olduğu bilindiği halde görülmekte olan davaların Anayasa'ya aykırılığı saptanmış hükümler dikkate alınarak çözümlenmesinin, Anayasa'nın üstünlüğü ve hukuk devleti ilkesine aykırı olacağı hususu göz önünde bulundurulduğunda, Anayasa'ya aykırılığı nedeniyle iptal edilmiş olan Kanun hükmü dayanak alınarak hazırlanan Uzman Erbaş Yönetmeliği'nin 13. maddesi hükümlerine göre tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Bu durumda; davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddine ilişkin temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır. KARAR SONUCU: Açıklanan nedenlerle; 1. 2577 sayılı Kanun'un 49. maddesine uygun bulunan davacının temyiz isteminin kabulüne, 2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA, 3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesine gönderilmesine, kesin olarak 24/05/2023 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi. (X) KARŞI OY : Dava, Diyarbakır ili, Silvan 4. Jandarma Komando Alayında Jandarma uzman erbaş rütbesinde hafif araç şoförü olarak görev yapan davacının, sözleşmesinin yenilenmemesine ilişkin 30/12/2016 tarihli işlemin iptali istemiyle açılmıştır. 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu’nun 12. maddesinin üçüncü fıkrasında, “Görevde başarısız olma, intibak edememe ve kendilerinden istifade edilememe hâlleri ve bunlara yapılacak işlemler, çıkarılacak yönetmelikte düzenlenir.”; 19. maddesinde, “Personelde aranacak nitelikler, müracaat şekli ve zamanı, müracaatın kabul edilmesi, sözleşmenin yapılması ve feshedilmesi sebepleri, verilecek sicilin şekil ve usulleri görevde başarısız olma ve kendilerinden istifade edilememe halleri ve bunlara yapılacak işlem şekli, sözleşmenin uzatılmasında uygulanacak esaslar, uzman onbaşıların uzman çavuş olabilmeleri için gerekli şartlar, astsubay sınıfına geçirilecekler için uygulanacak esaslar, astlık üstlük münasebetleri ile bu hususlardaki işlem şekli ve ilgili diğer hususlar kanunun yürürlüğe girmesini takip eden 6 ay içerisinde Milli Savunma Bakanlığı ve İçişleri Bakanlığınca müştereken çıkarılacak bir yönetmelikte gösterilir.” hükmü öngörülmüş; 12. maddesinin üçüncü fıkrasında belirtilen “ … kendilerinden istifade edilememe halleri ve bunlara yapılacak işlemler, çıkarılacak yönetmelikte düzenlenir. ” ibaresi ile 19. maddesinde yer alan “ … kendilerinden istifade edilememe halleri ve bunlara yapılacak işlem şekli … ” ve “… yönetmelikte gösterilir. ” ibaresinin itiraz yoluyla iptali istemiyle yapılan başvuruda, Anayasa Mahkemesinin 10/06/2022 tarih ve 31862 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 01/06/2022 tarih ve E:2022/4, K:2022/64 sayılı kararıyla iptaline karar verilmiş olup, bu karar da Resmi Gazete'de yayımlandığı 10/06/2022 tarihinden başlayarak 9 ay sonra 10/03/2023 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Dosyanın incelenmesinden; davacının 2014 yılı Ağustos ayında davalı idare ile sözleşme imzalayarak, 2014 yılı Ekim ayında Diyarbakır … Jandarma Komando Alay Komutanlığına atandığı, 31/12/2016 tarihinde sona erecek olan sözleşmesinin yenilenmesi talebiyle 23/11/2016 tarihinde yaptığı başvurunun kabul edilmeyerek, işlemiş olduğu suçlar dikkate alınarak kendisinden istifade edilemeyeceği gerekçesiyle 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu’nun 12. maddesi, Uzman Erbaş Yönetmeliği'nin 13. maddesi ve Jandarma Genel Komutanlığı Uzman Erbaş Yönergesinin 6. bölüm 7. maddesinde uyarınca 30/12/2016 tarihinde sözleşmesinin yenilenmemesine karar verildiği görülmektedir. 23/11/2016 tarihli sözleşme uzatımı/yenileme talebine ilişkin başvurusuna bakıldığında, sözleşmesinin bir yıllık dönemler halinde yenilendiği, bunun 2014 yılında göreve başlamasının ardından ikinci yenileme dönemi olduğu, 31/12/2016 tarihi itibariyle sözleşmesinin bittiği, dolayısıyla uyuşmazlığın sözleşmenin feshi değil, yenilenmemesi niteliğinde olduğu, bu kapsamda; davacının, Jandarma Genel Komutanlığı Diyarbakır Silvan 2'inci Jandarma Komando Tabur Komutanlığınca, Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğünün 5. maddesi uyarınca, 17/12/2016 tarihli kararla "görevde kayıtsızlık göstermek, görevi savsaklamak veya geçerli bir özrü olmaksızın belirtilen sürede bitirmemek" eylemleri nedeniyle 1 (bir) gün aylıktan kesim cezası, 19/12/2016 tarihli kararla "izinsiz olarak görevli bulunduğu il sınırları dışına çıkmak" nedeniyle 1 (bir) gün aylıktan kesim cezası, 26/12/2016 tarihli kararla "amirin emrini yapmamak"tan 1 (bir) gün aylık kesimi cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, ayrıca davacının 2016 yılında kullandığı izin çizelgesine bakıldığında aynı yıl içerisinde 32 gün yıllık izin, 13 gün mazeret izni ve aynı ay içerisinde 5 (beş)'er günlük olmak üzere 3 farklı rapor aldığı hususları ile davalı idarenin yürütmekte olduğu hizmetin niteliği ve önemi göz önünü alındığında, davacının sözleşmesinin yenilenmemesi hususunda davalı idarenin takdir yetkisinin bulunduğu ve ayrıca her ne kadar Anayasa Mahkemesinin 10/06/2022 tarih ve 31862 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 01/06/2022 tarih ve E:2022/4, K:2022/64 sayılı kararıyla 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu’nun 12. maddesinin üçüncü fıkrasında belirtilen “… kendilerinden istifade edilememe" ibaresi ile 19. maddesinde yer alan “…kendilerinden istifade edilememe.." ibaresinin iptaline karar verilmiş olsa da, davacının durumunun aynı fıkrada sayılan "intibak edememe" kapsamında değerlendirilmesi gerektiğinden, davanın reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddine ilişkin Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği görüşüyle çoğunluk kararına katılmıyorum.

DANIŞTAY İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU         2021/2192 E.  ,  2022/182 K. "İçtihat Metni" T.C. D A N I Ş T A Y İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU Esas No : 2021/2192 Karar No : 2022/182 TEMYİZ EDEN (DAVACI) : … VEKİLİ : Av. … KARŞI TARAF (DAVALI) : …Bakanlığı VEKİLİ : Av. … İSTEMİN KONUSU : …Bölge İdare Mahkemesi …. İdari Dava Dairesinin …tarih ve E:…, K:…sayılı ısrar kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir. YARGILAMA SÜRECİ : Dava konusu istem: …Bölge Komutanlığı emrinde uzman çavuş olarak görev yapan davacı tarafından, sözleşmesinin yenilenmemesine ilişkin işlemin iptali ile işlem sebebiyle yoksun kaldığı parasal haklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir. İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: …. İdare Mahkemesinin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararıyla; Olayda mevzuat hükümleri ile dava dosyasında yer alan bilgi ve belgeler birlikte değerlendirildiğinde; davacının Milli Savunma Bakanlığının …tarih ve …Per. İşl. Ş. sayılı işlemi ile 06/11/2017 tarihinden itibaren geçici olarak görevden uzaklaştırıldığı ve UYAP ortamında yapılan incelemede …. Ağır Ceza Mahkemesinin E:… sayılı dosyasında "silahlı terör örgütü kurma veya yönetme" ve "T.C. Hükümetini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme" suçlarından dolayı sanık sıfatıyla yargılamasının devam ettiğinin görüldüğü, bu durumda, 06/11/2017 tarihinden itibaren hakkında görevden uzaklaştırma tedbiri bulunan ve …. Ağır Ceza Mahkemesinin …E. sayılı dosyasında sanık sıfatıyla yargılamasının devam ettiği anlaşılan davacının sözleşmesinin, sona erdiği 20/02/2019 tarihi itibarıyla yenilenmemesi işleminde hukuka aykırılık bulunmadığı, öte yandan, dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varıldığından, davacının işlem nedeniyle mahrum kaldığı parasal haklarının tazminine yönelik isteminin de reddi gerektiği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti : …Bölge İdare Mahkemesi …. İdari Dava Dairesinin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararıyla; istinaf başvurusuna konu …. İdare Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği gerekçesiyle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir. Daire kararının özeti: Danıştay Onikinci Dairesinin 10/12/2020 tarih ve E:2020/3438, K:2020/4201 sayılı kararıyla; 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu'nun "Başarı gösteremeyenler ve ceza alanlar" başlıklı 12. ve 19. maddelerine ve bu Kanun uyarınca çıkarılan Uzman Erbaş Yönetmeliği'nin "Sözleşmenin uzatılmasında uygulanacak esaslar" başlıklı 12.maddesi ile "görevde başarısız olma, kendilerinden istifade edilememe halleri ve sözleşmenin feshedilmesi sebepleri" başlıklı 13.maddesine yer verilerek, Uyuşmazlık konusu olayda, …Tersanesi Komutanlığı'nda görevlendirilen davacının Milli Savunma Bakanlığının …tarih ve …/Per. İşl.Ş. sayılı işlemi ile 06/11/2017 tarihinden itibaren geçici olarak görevden uzaklaştırıldığı anlaşılmakla birlikte davacının son bir yıl içinde toplamda otuz gün ve daha fazla oda hapsi veya hizmet yerini terk etmeme cezasına mahkûm olmadığı ve en son aldığı disiplin cezasından geriye doğru son bir yıl içinde en az iki disiplin amirinden toplam sekiz defa veya daha fazla disiplin cezası almadığı, hakkında Yönetmeliğin 13.maddesinde belirtilen suçlardan başlatılan herhangi bir ceza soruşturması ya da verilen bir mahkumiyet hükmünün bulunmadığı, "atış, spor, eğitim, operasyon ve istihdam edildiği kadro görev yerlerinde ve davranışlarında askerlik mesleği değerlerini sergilemede, ikazlara rağmen istenen düzeye ulaşamaması, aşırı derecede borçlanması ve mazeretsiz olarak bir sözleşme yılı içerisinde yedi gün ve daha uzun süre ile göreve gelmemesi" hallerinin söz konusu olmadığı, bu nedenle dosyadaki mevcut delil durumuna göre davacının, "kendisinden istifade edilemeyecek" personel olarak değerlendirilmesine olanak bulunmadığı, hakkında disiplin yönünden başlatılan soruşturma sonucu Silahlı Kuvvetlerden ayırma cezası ile tecziyesi yönünde alınan bir kararın da mevcut olmadığı, dolayısıyla davacının Uzman Erbaş Yönetmeliğinin 13.maddesi kapsamında sözleşmesinin feshini gerektirecek koşulların somut olayda gerçekleşmediğinin anlaşıldığı, Bu durumda, davacı hakkında yürütülen disiplin soruşturmalarına konu fiillerin niteliği, bu soruşturmalar sonucunda verilen disiplin cezalarının türü, adli tahkikat bilgileri ve sicil raporlarının dava dosyasında bulunan diğer bilgi ve belgelerle birlikte değerlendirilmesinden, davacının son bir yıl içinde toplamda otuz gün ve daha fazla oda hapsi veya hizmet yerini terk etmeme cezasına mahkûm olmadığı ve en son aldığı disiplin cezasından geriye doğru son bir yıl içinde en az iki disiplin amirinden toplam sekiz defa veya daha fazla disiplin cezası almadığı, ilgili mevzuat hükümlerinde belirtilen suçlardan verilen bir mahkumiyet hükmünün bulunmadığı, görev yaptığı süre boyunca üstleri tarafından düzenlenen sicil notlarının olumlu olduğu, "kendisinden istifade edilemeyecek" personel olarak değerlendirilmesi için ilgili mevzuat hükümlerinde öngörülen koşulların gerçekleşmediği anlaşıldığından, 20/02/2019 tarihi itibarıyla sözleşme süresi sona eren davacının, kendisinden istifade edilemeyeceğinden bahisle sözleşmesinin yenilenmemesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uygunluk görülmediği, Bu itibarla, davanın reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun reddine ilişkin temyize konu …Bölge İdare Mahkemesi …. İdari Dava Dairesi kararında hukuki isabet bulunmadığı gerekçesiyle …Bölge İdare Mahkemesi …. İdari Dava Dairesinin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararının bozulmasına karar verilmiştir. Bölge İdare Mahkemesi ısrar kararının özeti: …Bölge İdare Mahkemesi …. İdari Dava Dairesinin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararıyla; istinaf başvurusunun reddi yolundaki ilk kararda ısrar edilmiştir. TEMYİZ EDENİN İDDİALARI: Davacı tarafından, mevzuatta ilişki kesme sebeplerinin sınırlı olarak sayıldığı, sözleşmesinin yenilenmemesinin sayılan sebeplerden hiçbirine uymadığı, FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü veya başka bir terör örgütü ile bir bağının olmadığı, nitekim bu kapsamda yapılan ceza yargılamasından beraat ettiği, tesis edilen işlemin haksız olduğu, maddi-manevi büyük bir yıkıma uğradığı, istinaf ısrar kararının haksız olduğu, bozulması gerektiği ileri sürülmektedir. KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, savunma verilmemiştir. DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …DÜŞÜNCESİ: Temyiz isteminin kabulü ile …Bölge İdare Mahkemesi …. İdari Dava Dairesi ısrar kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir. TÜRK MİLLETİ ADINA Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra dosya tekemmül ettiğinden davacının yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü: İNCELEME VE GEREKÇE: MADDİ OLAY : 20/02/2014 tarihinde TCG Beykoz Komutanlığı emrinde uzman onbaşı olarak göreve başlayan davacı, 20/02/2015 tarihinde uzman çavuş rütbesine terfi ederek 10/01/2018 tarihine kadar TCG Beykoz Komutanlığı emrindeki görevine devam etmiş, akabinde …Tersanesi Komutanlığı'nda görevlendirilmiş, Milli Savunma Bakanlığının …tarih ve …/Per. İşl. Ş. sayılı işlemi ile 06/11/2017 tarihinden itibaren geçici olarak görevden uzaklaştırılmış, 10/01/2018 tarihinde …Tersanesi Komutanlığı emrinde, 10/01/2019 tarihinde ise …Bölge Komutanlığı emrinde görevlendirilmiştir. Devamında 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu'nun 12/2.maddesi ile Uzman Erbaş Yönetmeliği'nin 13/2.maddesi uyarınca "kendisinden istifade edilemeyeceğinden" bahisle 20/02/2019 tarihinde sona eren sözleşmesi yenilenmeyerek Türk Silahlı Kuvvetleri ile ilişiği kesilmiştir. Bunun üzerine temyizen incelenen dava açılmıştır. Öte yandan, UYAP ortamında yapılan incelemede davacının …Ağır Ceza Mahkemesinin E:…sayılı dosyasında "silahlı terör örgütü kurma veya yönetme" ve "TC Hükümetini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme" suçlarından dolayı sanık sıfatıyla yargılandığı ve anılan Mahkemenin …tarih ve K:…sayılı kararı ile yüklenen suçun davacı tarafından işlendiğinin sabit olmaması nedeniyle 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 223/2-e maddesi uyarınca beraatine karar verildiği, anılan karara karşı yapılan istinaf başvurusunun ise …Bölge Adliye Mahkemesi …. Ceza Dairesinin E:…esas sayısına kaydedildiği ve iş bu kararın verildiği tarih itibarıyla UYAP ortamında yapılan inceleme sonucu yargılama sürecinin devam etmekte olduğu görülmüştür. İLGİLİ MEVZUAT : 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu'nun "Hizmet süresi" kenar başlıklı 5. maddesinde; "Uzman erbaşlar; iki yıldan az, beş yıldan fazla olmamak şartıyla sözleşme yaparak göreve başlar ve Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı ile ilgilendirilirler. Bunlardan; a) İstihdam edildikleri kadronun görev özelliklerine göre sınıf ve branşları ile ilgili sağlık nitelikleri uygun olanların, b) 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamında malul olanlardan istekleri, bilgi ve tecrübelerinin sınıfı için faydalı olması ve fiziki noksanlıklarını kapatabilmesi şartıyla mensup olduğu kuvvet komutanlığı, Jandarma Genel Komutanlığı veya Sahil Güvenlik Komutanlığınca uygun görülenlerden, istihdam edilecekleri kadronun sağlık niteliklerini taşıyanların, müteakip sözleşmeleri, bir yıldan az, beş yıldan fazla olmamak şartıyla azami elliiki yaşına girdikleri yıla kadar uzatılabilir." hükmü, "Başarı gösteremeyenler ve ceza alanlar" başlıklı 12. maddesinin ikinci ve üçüncü fıkralarında; "Görevde başarısız olanlarla, atandıkları kadro görev yerleri ile ilgili olarak üç ay ve daha uzun süreli bir kurs veya eğitime gönderilenlerden kurs veya eğitimde başarısız olan veya kendilerinden istifade edilemeyeceği anlaşılan uzman erbaşların, barışta sözleşme sürelerine bakılmaksızın Türk Silâhlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir. Bunlar, yedekte er kaynağına alınırlar. Görevde başarısız olma, intibak edememe ve kendilerinden istifade edilememe hâlleri ve bunlara yapılacak işlemler, çıkarılacak yönetmelikte düzenlenir." düzenlemesi bulunmakta; bahsi geçen Kanun dayanak alınarak yürürlüğe konulan Uzman Erbaş Yönetmeliği'nin "Görevde başarısız olma, kendilerinden istifade edilmeme halleri ve sözleşmenin feshedilmesi sebepleri" başlıklı 13. maddesinde ise; "Sözleşmenin imzalanmasından sonra ilk beş aylık intibak dönemi içerisinde göreve intibak edemeyenler ile ayrılmak isteyenlerin sözleşmeleri feshedilerek, Türk Silahlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir. Peşin olarak ödenen aylık ve aylık ile birlikte ödenen diğer tüm özlük haklarının çalışılmayan günlere ait kısmı geri alınır. Görevde başarısız olanlar ile kendisinden istifade edilemeyeceği (atış, spor, eğitim, operasyon ve istihdam edildikleri kadro görev yerlerinde ve davranışlarında askerlik mesleği değerlerini sergilemede, ikazlara rağmen istenen düzeye ulaşamayan ve aşırı derecede borçlananlardan bu durumu rapor, tutanak ve her türlü belge ile kanıtlananlar, mazeretsiz olarak bir sözleşme yılı içerisinde yedi gün ve daha uzun süre ile göreve gelmeyenler) anlaşılan, atandıkları kadro görev yerleri ile ilgili olarak üç ay ve daha uzun süreli bir kurs veya eğitime gönderilenlerden kurs veya eğitimde başarısız olan uzman erbaşların, barışta sözleşme sürelerine bakılmaksızın Türk Silahlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir. Bunlar yedekte er kaynağına alınır. Ayrıca; a) Almış oldukları sicile göre kademe ilerlemesi yapamayanların, b) Verilen ceza, ertelense, seçenek yaptırımlara çevrilse, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilse ve affa uğrasa dahi; 1) Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlar ile basit ve nitelikli zimmet, irtikâp, iftira, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, yalan yere tanıklık, yalan yere yemin, cürüm tasnii, ırza geçmek, sarkıntılık, kız, kadın veya erkek kaçırmak, fuhşiyata tahrik, gayri tabiî mukarenet, dolanlı iflâs gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyeti kırıcı suçlar ile istimal ve istihlâk kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmî ihale ve alım ve satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarını açığa vurma, firar, amir veya üste fiilen taarruz, emre itaatsizlikte ısrar, üste hakaret, mukavemet, fesat, isyan suçlarından dolayı mahkûm olanların, 2) 1632 sayılı Kanunun 148 inci maddesinde yazılı suçlardan mahkûm olanların, c) 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanununun 10 uncu maddesinde belirtildiği şekilde sağlık nedeniyle kendisinden istifade edilemeyeceği anlaşılanların, ç) Taksirli suçlar hariç olmak üzere diğer suçlardan adlî veya askerî mahkemeler tarafından otuz günden daha fazla süreli hürriyeti bağlayıcı bir ceza ile mahkûm olanların, d) Taksirli suçlar nedeniyle altı ay veya daha fazla süre ile hürriyeti bağlayıcı bir cezaya mahkûm olanların, e) Son olarak verilen de dâhil olmak üzere, kararın kesinleştiği tarihten itibaren geriye doğru son bir yıl içinde toplamda otuz gün ve daha fazla oda hapsi veya hizmet yerini terk etmeme cezasına mahkûm olmak veya en son aldığı disiplin cezasından geriye doğru son bir yıl içinde en az iki disiplin amirinden toplam sekiz defa veya daha fazla disiplin cezası alanların, f) Yabancı uyruklu kişilerle evlenenlerden; bu evlilikleri, 12/3/1997 tarihli ve 22931 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Yabancı Uyruklu Kişilerle Evlenen Subay, Astsubay, Sözleşmeli Subay, Sözleşmeli Astsubay, Uzman Jandarma ve Uzman Erbaşlar Hakkında Yönetmelikte belirtilen esaslar dahilinde Genelkurmay Başkanlığı tarafından uygun görülmeyenlerin, g) Çeşitli nedenlerle Türk vatandaşlığını kaybedenlerin veya Türk vatandaşlığından çıkartılanların, ğ) Haklarında yüksek disiplin kurulları tarafından Silahlı Kuvvetlerden ayırma cezası verilenlerin, Tugay, bağımsız tugay, tümen, bölge (ve eşidi) komutanlarınca veya eşidi kurum amirlerince; ordu, kolorduya (ve eşidi) doğrudan bağlı birlikleri ile eşidi kurum amirleri için kurmay başkanlarınca; kuvvet komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı, Genelkurmay Başkanlığı ile Millî Savunma Bakanlığına doğrudan bağlı birlikler için personel başkanlarınca veya yetki verilen komutanlıklarca; Sahil Güvenlik Komutanlığında ise Sahil Güvenlik Komutanlığınca sözleşmeleri feshedilmek suretiyle Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişikleri kesilir." hükmü yer almaktadır. HUKUKİ DEĞERLENDİRME: Olayda, davacının "kendisinden istifade edilemeyeceğinin anlaşıldığı" gerekçesiyle 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu'nun 12. madddesi ve Uzman Erbaş Yönetmeliği'nin 13. maddesinde yer verilen hükümler uyarınca, dava konusu işlemle özetle; " geçici olarak görevden uzaklaştırıldığı ve hali hazırda devam eden durumu neticesinde kendisinden istifade edilememesi nedeniyle 20.02.2019 tarihinde biten sözleşmesinin yenilenmeyerek ilişiğinin kesilmesi" yönünde işlem tesis edildiği anlaşılmakta olup, uyuşmazlığın çözümlenebilmesi açısından öncelikli olarak bu işlemin "sözleşmenin feshi" işlemi mi yoksa "sözleşmenin yenilenmemesi" işlemi mi olduğunun tespiti gerekmektedir. Bu bağlamda; Türk Silahlı Kuvvetlerinde 2011 yılında göreve başlayan ve uzman erbaş sözleşme süresi 31/12/2014 tarihinde sona erecek olan başvurucunun, kendisinden istifa edilememesi sebebiyle 3269 sayılı Kanun'un 12. madddesi ve Uzman Erbaş Yönetmeliği'nin 13. maddesinde yer alan hükümler kapsamında sözleşmesi yenilenmeyerek ilişiğinin kesilmesine dair (dava konusu olayla benzer mahiyette olan) olayda, Anayasa Mahkemesince verilen (2016/12031 başvuru numaralı, 11/09/2019 tarihli Ekrem Kayan Başvurusu kararı) kararda, bu işlemin niteliği ve işlemde idarenin takdir alanı ile ilgili olarak şu değerlendirmelerde bulunulmuştur: (…) 27. Personel rejimi gibi sıkı kural ve şartlara tabi bir alanda, kamu görevini yürütmekle görevli kişilerin hak ve özgürlüklerine herhangi bir vatandaşa uygulanamayacak sınırlamalar getirilmesi demokratik bir toplumda gerekli olabilir. Bu kapsamda kamu makamlarının, faaliyetin niteliği ve sınırlamanın amacına göre değişen geniş bir takdir yetkisinin bulunması doğaldır. Ancak özel hayatın gizliliği hakkının mahremiyet hakkı gibi en gizli yönleri söz konusu olduğunda kamu makamlarının takdir yetkisi daha dardır ve bu alanlara yönelik müdahalelerin haklı olduğunun kabul edilebilmesi için kamu makamlarınca özellikle ciddi gerekçelerin gösterilmesi gerekir (Ata Türkeri, § 47). 28. Ayrıca tesis edilen disiplin işlemlerinde ve bu işlemlerin hukuka uygunluk denetiminin yapıldığı mahkeme kararlarında, bireylerin özel hayatlarına ilişkin tutum ve eylemlerinin mesleki hayatları üzerindeki etkilerinin açıklanması, kamu hizmeti sunan ilgili kurumların işleyişi üzerindeki etkilerinin ve risklerinin ortaya konulması ve bu hususlardaki değerlendirmelerin yeterli ve ikna edici gerekçelerle desteklenmesi, ayrıca tesis edilen işlemlerin bireylerin geçmiş mesleki sicilleri ve başarı durumları dikkate alınarak ölçülülük yönünden irdelenmesi gerekir (G.G. [GK], B. No: 2014/16701, 13/10/2016, § 60). (…) 30. İncelenen başvuruya konu edilen işlemin sözleşmenin feshi değil sözleşmenin yenilenmemesi işlemi olduğu hatırdan çıkarılmamalıdır. İdare, sözleşme süresinin bitiminden sonra, personeli yeniden istihdam edip etmeme konusunda değerlendirme yaparken sözleşme süresi içinde sicil, ödül ve ceza durumu yanında personelin davranışlarında askerlik mesleği değerlerini sergileyip sergilemediğini, netice itibarıyla personelin hizmetinden istifade edip edemeyeceğini de esas almaktadır. Askerî disiplinin gerekleri açısından daha sıkı kuralların geçerli olduğu bir statüde personel istihdam eden idareye, sözleşmeyi yenileyip yenilememe hususunda geniş bir takdir alanı bırakılmıştır (…, § 116). 31. Olayda idare, başvurucunun ailevi ve psikolojik sorunlar yaşaması ve tedavi görmesi nedeniyle derhâl sözleşmeyi feshetme yoluna gitmemiştir. İdare, sözleşme süresinin bitiminden sonra başvurucuyu yeniden istihdam edip etmeme konusunda değerlendirme yaparken başvurucunun eşiyle yaşadığı ve kendi beyanlarıyla aleniyet kazanan olayların sağlığı ve mesleği üzerindeki etkilerini de dikkate alarak sonraki dönemde başvurucunun hizmetinden istifade edilemeyeceği kanaatine ulaşmış, sahip olduğu takdir yetkisini sözleşmeyi yenilememe yönünde kullanmıştır. Bu itibarla başvurucunun yeniden istihdam edilmemesine yönelik işlemin demokratik toplumda gerekli ve orantılı olmadığı söylenemeyeceğinden, somut başvuruda özel hayata saygı hakkına yönelik bir ihlalde bulunulmadığı sonucuna ulaşılmıştır." Yukarıda verilen bilgiler ışığında, davacı hakkında tesis edilen dava konusu işlemin, 3269 sayılı Kanun'un 12. madddesi ve Uzman Erbaş Yönetmeliği'nin 13. maddesinde yer verilen hükümler uyarınca davacının mevcut sözleşmesinin bitim tarihi olan 20/02/2019 tarihinden itibaren yenilenmemesine ilişkin olduğu, idarenin anılan mevzuat kapsamında personelin davranışlarında askerlik mesleği değerlerini sergileyip sergilemediğini, netice itibarıyla personelin hizmetinden istifade edip edemeyeceğini de esas aldığı, askerî disiplinin gerekleri açısından daha sıkı kuralların geçerli olduğu bir statüde personel istihdam eden idareye, sözleşmeyi yenileyip yenilememe hususunda geniş bir takdir alanı bırakıldığının kabulü gerektiği anlaşılmıştır. Bu durumda, yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri ve Anayasa Mahkemesi kararında yer alan hususlar ile yapılan açıklamalar çerçevesinde; dava dosyasındaki mevcut tüm bilgi ve belgelerin birlikte değerlendirilmesinden, davacının askerî disiplinin gerekleri açısından daha sıkı kuralların geçerli olduğu bir statüde yerine getirdiği görevin niteliği ve önemi dikkate alındığında, davacının "kendisinden istifade edilemeyeceğinin anlaşıldığı" gerekçesiyle 3269 sayılı Kanun'un 12. madddesi ve Uzman Erbaş Yönetmeliği'nin 13. maddesine dayanılarak idarenin sahip olduğu geniş takdir yetkisi kapsamında ve kişi yararı ile kamu yararı arasındaki denge gözetilerek 20/02/2019 tarihinden itibaren sözleşmesinin yenilenmemesi yönünde tesis edilen dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Öte yandan; dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı anlaşıldığından, davacının bu işlem nedeniyle yoksun kaldığı parasal haklarının yasal faiziyle ödenmesine ilişkin isteminin de reddine karar verilmesi gerekmektedir. Bu itibarla, davanın reddi yolunda verilen İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun reddi yolundaki İzmir Bölge İdare Mahkemesi 2. İdari Dava Dairesinin temyize konu ısrar kararında sonucu itibarıyla hukuka aykırılık bulunmamaktadır. KARAR SONUCU: Açıklanan nedenlerle; 1. Davacının temyiz isteminin reddine, 2. Davanın reddine ilişkin …. İdare Mahkemesi kararına yönelik yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki …Bölge İdare Mahkemesi …. İdari Dava Dairesinin temyize konu …tarih ve E:…, K:…sayılı ısrar kararının yukarıda belirtilen gerekçeyle ONANMASINA, 3. Adli yardım kararından dolayı ertelenmiş olan temyiz aşamasına ilişkin yargılama giderinin, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 339. maddesinin 1. fıkrası uyarınca davacıdan tahsili için Mahkemesince müzekkere yazılmasına, 4. Bu onama kararının taraflara tebliğini ve bir örneğinin de …Bölge İdare Mahkemesi …. İdari Dava Dairesine gönderilmesini teminen dosyanın …. İdare Mahkemesine gönderilmesine, 26/01/2022 tarihinde kesin olarak oyçokluğu ile karar verildi. KARŞI OY X- …Bölge İdare Mahkemesi …. İdari Dava Dairesinin …tarih ve E:…, K:…sayılı ısrar kararının, Danıştay Onikinci Dairesinin 10/12/2020 tarih ve E:2020/3438, K:2020/4201 sayılı kararında yer alan gerekçe doğrultusunda bozulması gerektiği oyuyla, karara katılmıyoruz. KARŞI OY XX- Dava, …Bölge Komutanlığı emrinde uzman çavuş olarak görev yapan davacının sözleşmesinin yenilenmemesine ilişkin işlemin iptali ile işlem sebebiyle yoksun kalınan parasal haklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle açılmıştır. Dava dosyasının incelenmesinden, 20/02/2014 tarihinde TCG Beykoz Komutanlığı emrinde uzman onbaşı olarak göreve başlayan davacının, 20/02/2015 tarihinde uzman çavuş rütbesine terfi ederek 10/01/2018 tarihine kadar TCG Beykoz Komutanlığı emrindeki görevine devam ettiği, akabinde İzmir Tersanesi Komutanlığı'nda görevlendirildiği, Milli Savunma Bakanlığının …tarih ve …/Per. İşl. Ş. sayılı işlemi ile 06/11/2017 tarihinden itibaren geçici olarak görevden uzaklaştırıldığı, 10/01/2018 tarihinde …Tersanesi Komutanlığı emrinde, 10/01/2019 tarihinde ise …Bölge Komutanlığı emrinde görevlendirildiği, devamında 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu'nun 12/2.maddesi ile Uzman Erbaş Yönetmeliği'nin 13/2.maddesi uyarınca "kendisinden istifade edilemeyeceğinden" bahisle 20/02/2019 tarihinde sona eren sözleşmesi yenilenmeyerek Türk Silahlı Kuvvetleri ile ilişiği kesildiği görülmektedir. Uyuşmazlıkta, davalı idarece savunma dilekçesinde özetle, davacı hakkında, Türk Silahlı Kuvvetlerinin disiplin anlayışını temelden sarsacak "kendisinden istifade edilememe"nin hukuki sebebinin objektif olarak gerçekleştiğinden 08/02/2019 tarihinde Hizmet Destek Birlikleri Komutanlığı'nın …tarih ve …sayılı yazısı ile davacının sözleşmesinin yenilenmeyerek Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişiğinin kesildiği beyanında bulunulduğu, davalı idarece bu hususa ilişkin olarak herhangi bir bilgi veya belge sunulmadığı gibi Bölge İdare Mahkemesi tarafından da bu yönde bir araştırma yapılmadan karar verildiği anlaşılmaktadır. Bu durumda, Bölge İdare Mahkemesi tarafından, yukarıda değinilen bilgi ve belgeler temin edildikten sonra davacının sözleşmesinin yenilenip yenilenmemesi yönünde bir değerlendirme yapılması gerektiğinden, bu yönde bir araştırma yapılmadan verilen kararda hukuki isabet bulunmadığı, davacının temyiz isteminin kabulü ile temyiz başvurusuna konu kararın bozulması gerektiği oyuyla çoğunluk kararına katılmıyorum.

Danıştay 12. Daire Başkanlığı         2021/6308 E.  ,  2025/2799 K. "İçtihat Metni" T.C. D A N I Ş T A Y ONİKİNCİ DAİRE Esas No : 2021/6308 Karar No : 2025/2799 TEMYİZ EDEN (DAVACI) : … VEKİLİ : Av. … KARŞI TARAF (DAVALI) : … Bakanlığı VEKİLİ : Av. … İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin… tarih ve E:…, K:…sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir. YARGILAMA SÜRECİ : Dava konusu istem: İzmir ili, Foça Deniz Üs Komutanlığında uzman erbaş olarak görev yapan davacının, 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu'nun 12. maddesinin ikinci fıkrası ve Uzman Erbaş Yönetmeliği'nin 13. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, 17/12/2019 tarihi itibarıyla sözleşmesinin yenilenmemek suretiyle feshedilmesine ilişkin 16/12/2019 tarihli işlemin iptali ile işlem nedeniyle yoksun kaldığı haklarının tazminine karar verilmesi istenilmiştir. İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:… İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; Devlete özel bir sadakat ilişkisiyle bağlı olan asker, polis gibi görevliler yönünden özlük ve parasal haklar dışında Devletin daha geniş yetkilere sahip olduğu, davacı hakkında yapılan tespitlere ve değerlendirmelere istinaden; davacının anayasal düzenin ortadan kaldırmaya teşebbüs etme ve silahlı terör örgütüne üye olma suçlarından … Ağır Ceza Mahkemesinin E:… sayılı dosyasında yargılamasının devam ettiği, sözleşmeli personel çalıştırma ve bu kapsamda sözleşmenin yenilenip yenilenmemesi konusunda takdir yetkisi bulunan idarenin, yapılan değerlendirme neticesinde söz konusu takdir yetkisinin davacı ile akdedilen sözleşmenin yenilenmemesi yönünde kullanılmasına ilişkin dava konusu işlemde hizmet gereklerine ve hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi… İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği gerekçesiyle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir. TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Kendisi ile aynı durumda olan başka bir uzman erbaşın sözleşmesinin yenilendiği, bu husus araştırılmaksızın karar verildiği, sözleşmesinin yenilenmemesinin asıl gerekçesinin ceza yargılamasının devam etmesi olduğu, yargılama neticesinde beraat ettiği belirtilerek, temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir. KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Temyiz isteminin reddi ile temyize konu kararın onanması gerektiği savunulmuştur. DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : … DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir. TÜRK MİLLETİ ADINA Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, işin gereği görüşüldü: İNCELEME VE GEREKÇE: MADDİ OLAY : İzmir ili, Foça Deniz Üs Komutanlığında uzman erbaş olarak görev yapan davacı, ilk olarak 17/12/2014 tarihinde göreve başlamış, 06/11/2017 tarihinden itibaren görevden uzaklaştırılmış, olağanüstü hal süresince de bu tedbiri devam etmiş, 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu'nun 12. maddesinin ikinci fıkrası ve Uzman Erbaş Yönetmeliği'nin 13. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, 17/12/2019 tarihinde sona erecek olan sözleşmesinin, bu tarih itibarıyla yenilenmemek suretiyle feshedilmesine ilişkin 16/12/2019 tarihli işlemin tesis edilmesi üzerine, temyizen incelenen dava açılmıştır. Davacı hakkında, "Silahlı terör örgütüne üye olma", "Türkiye Büyük Millet Meclisini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme" ve "Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme" suçlarından…Ağır Ceza Mahkemesinin …tarih ve E:…, K:… kararı ile beraat kararı verildiği, … Bölge Adliye Mahkemesi … Ceza Dairesinin…tarih, E:…, K:…sayılı kararıyla istinaf isteminin reddedildiği, bu kararın Yargıtay … Ceza Dairesinin… tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla onanarak kesinleştiği anlaşılmıştır. İLGİLİ MEVZUAT: 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu’nun, işlem tarihinde yürürlükte bulunan 12. maddesinin ikinci fıkrasında, “Görevde başarısız olanlarla, atandıkları kadro görev yerleri ile ilgili olarak üç ay ve daha uzun süreli bir kurs veya eğitime gönderilenlerden kurs veya eğitimde başarısız olan veya kendilerinden istifade edilemeyeceği anlaşılan uzman erbaşların, barışta sözleşme sürelerine bakılmaksızın Türk Silâhlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir. Bunlar, yedekte er kaynağına alınırlar.” hükmü öngörülmüştür. 20/09/2005 tarih ve 25942 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Uzman Erbaş Yönetmeliği'nin işlem tarihinde yürürlükte bulunan "Sözleşmenin uzatılmasında uygulanacak esaslar" başlıklı 12. maddesinde; "Uzman erbaşlar, sözleşme süresinin bitiminde terhis edilirler. Bunlardan sözleşmelerinin yenilenmesini isteyenlerin istekleri, müteakip sözleşme süreleri bir yıldan az, beş yıldan fazla olmamak kaydıyla, aşağıdaki şartlar altında kabul edilir: a) Taahhüt ettiği sürenin bitimine en az üç ay kala (yurt dışı geçici göreve gidecek uzman erbaşlar için altı ay kala) hizmet süresini uzatmak istediğine dair bir dilekçe ile müracaat etmiş olmak, b) Almış oldukları son sicil notu, sicil tam notunun yüzde altmış (%60) ve daha yukarısında olmak, c) Fiilî kadroda münhal bulunmak, ç) İstihdam edildikleri veya edilecekleri kadronun görev özelliklerine göre sınıf ve branşları ile ilgili 8/10/1986 tarihli ve 86/11092 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe giren Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinde belirtilen sağlık niteliklerine sahip olmak." koşulları aranmış, "Görevde başarısız olma, kendilerinden istifade edilmeme halleri ve sözleşmenin feshedilmesi sebepleri" başlıklı 13. maddesinde de; Görevde başarısız olanlar ile kendisinden istifade edilemeyeceği (atış, spor, eğitim, operasyon ve istihdam edildikleri kadro görev yerlerinde ve davranışlarında askerlik mesleği değerlerini sergilemede, ikazlara rağmen istenen düzeye ulaşamayan ve aşırı derecede borçlananlardan bu durumu rapor, tutanak ve her türlü belge ile kanıtlananlar, mazeretsiz olarak bir sözleşme yılı içerisinde yedi gün ve daha uzun süre ile göreve gelmeyenler) anlaşılan, atandıkları kadro görev yerleri ile ilgili olarak üç ay ve daha uzun süreli bir kurs veya eğitime gönderilenlerden kurs veya eğitimde başarısız olan uzman erbaşların, barışta sözleşme sürelerine bakılmaksızın Türk Silahlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir. Bunlar yedekte er kaynağına alınır. Ayrıca; b) Verilen ceza, ertelense, seçenek yaptırımlara çevrilse, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilse ve affa uğrasa dahi; 1) Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlar ile basit ve nitelikli zimmet, irtikâp, iftira, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, yalan yere tanıklık, yalan yere yemin, cürüm tasnii, ırza geçmek, sarkıntılık, kız, kadın veya erkek kaçırmak, fuhşiyata tahrik, gayri tabiî mukarenet, dolanlı iflâs gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyeti kırıcı suçlar ile istimal ve istihlâk kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmî ihale ve alım ve satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarını açığa vurma, firar, amir veya üste fiilen taarruz, emre itaatsizlikte ısrar, üste hakaret, mukavemet, fesat, isyan suçlarından dolayı mahkûm olanların, 2) 1632 sayılı Kanunun 148 inci maddesinde yazılı suçlardan mahkûm olanların, ç) Taksirli suçlar hariç olmak üzere diğer suçlardan adlî veya askerî mahkemeler tarafından otuz günden daha fazla süreli hürriyeti bağlayıcı bir ceza ile mahkûm olanların, Tugay, bağımsız tugay, tümen, bölge (ve eşidi) komutanlarınca veya eşidi kurum amirlerince; ordu, kolorduya (ve eşidi) doğrudan bağlı birlikleri ile eşidi kurum amirleri için kurmay başkanlarınca; kuvvet komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı, Genelkurmay Başkanlığı ile Millî Savunma Bakanlığına doğrudan bağlı birlikler için personel başkanlarınca veya yetki verilen komutanlıklarca; Sahil Güvenlik Komutanlığında ise Sahil Güvenlik Komutanlığınca sözleşmeleri feshedilmek suretiyle Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişikleri kesilir. Uzman erbaş olarak göreve başlamış olup da, daha sonra bu Yönetmelikte belirtilen şartlara sahip olmadığı anlaşılanlar hakkında da fesih işlemi yapılır." düzenlemesine yer verilmiştir. HUKUKİ DEĞERLENDİRME: Sözleşme süresi sonunda, sözleşmenin yenilenip yenilenmemesi konusunda idarenin kamu yararı ve hizmet gerekleri kapsamında takdir yetkisi bulunduğu gibi, haklı nedenlerin bulunması durumunda sözleşmeli personelin sözleşme süresi dolmadan sözleşmelerinin feshedilebileceği; bunun için asli ve sürekli nitelikte kamu hizmeti ifa eden sözleşmeli personelin içinde bulunduğu kamu hukuku bağlantılı, esasları idare tarafından önceden düzenlenmiş, güvenceli durum sebebiyle yenilememenin veya feshin haklı sebeplere dayanması ve bu sebeplerin davalı idare tarafından yargı denetimine imkân verecek şekilde somut olarak ortaya konulması gerektiği açıktır. Dosyada bulunan bilgi ve belgeler ile UYAP üzerinden yapılan araştırma sonucunda; davacının sözleşmesinin yenilenmemesinin gerekçesinin; davacının FETÖ/PDY terör örgütü iltisak/irtibat bilgilerinin incelenmesi neticesinde görevden uzaklaştırılması ve bu nedenle de kendisinden istifade edilememesi olduğunun belirtildiği görülmekle birlikte, davacının, "Silahlı terör örgütüne üye olma", "Türkiye Büyük Millet Meclisini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme" ve "Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme" suçlarından beraat ettiği ve anılan kararın kesinleştiği görülmüştür. Bu durumda, söz konusu ceza davası sonucu dikkate alınmak suretiyle, sözleşmenin yenilenmeyerek feshi işleminde idarenin takdir hakkını objektif olarak kullanıp kullanmadığı konusunda yeniden bir değerlendirme yapılarak karar verilmesi gerekirken, bu husus gözetilmeksizin verilen davanın reddine dair İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır. KARAR SONUCU : Açıklanan nedenlerle; 1. 2577 sayılı Kanun'un 49. maddesine uygun bulunan davacının temyiz isteminin kabulüne, 2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:…sayılı kararının BOZULMASINA, 3.Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesine gönderilmesine, kesin olarak, 29/05/2025 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi. (X) KARŞI OY : … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin …tarih ve E:…, K:… sayılı kararı hukuka uygun olduğundan, davacının temyiz isteminin reddi ile kararın onanması gerektiği görüşüyle Daire kararına katılmıyoruz.

Madde 148 – (Değişik: 22/3/2000-4551/30 md.) Askeri şahıslardan; A) Siyasi bir partiye üye olmak için müracaat eden veya herhangi bir suretle siyasi partilere girenler, B) Siyasi amaçla toplantı yapan veya aynı amaçla siyasi gösterilere katılanlar, C) Siyasi amaçla nutuk söyleyen, demeç veren, yazı yazan veya telkinde bulunanlar, D) Siyasi toplantılara resmi veya sivil kıyafetle katılanlar, E) Herhangi bir sebeple yalnız veya toplu olarak siyasi mahiyette beyanname hazırlayan, hazırlanmış beyannameyi imzalayan, imzalatan veya yayın organlarına ulaştıran veya dağıtanlar, Fiil daha ağır bir cezayı gerektirmediği takdirde, bir aydan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılırlar. Bu cürünler, seferberlikte işlenirse ceza iki misli olarak hükmolunur. Uyuşturucu veya uyarıcı maddelere ilişkin suçlar:[37]

Madde 10 – (Değişik: 27/7/1993-KHK-489/4 md.; Değiştirilerek kabul: 10/2/2004-5085/6 md.) (Değişik birinci fıkra: 11/6/2008-5768/4 md.) Uzman erbaşlar ve bunların bakmakla yükümlü olduğu aile fertlerinin tüm sağlık işlemleri hakkında, 4/1/1961 tarihli ve 211 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanunu hükümleri uygulanır. Ancak, uzman erbaşların hava değişimi ve istirahat süresinin toplamı, tedavi süresi hariç olmak üzere istirahat ve hava değişiminin başladığı tarihten geriye doğru son bir yıl içerisinde üç ayı geçemez. Sürenin hesaplanmasına en son alınan hava değişimi ve istirahat süresi dahil edilir. Hava değişimi ve istirahat süresi üç ayı geçenlerin Türk Silâhlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir. Bunlardan barışta ve savaşta görev esnasında veya görev dışında görevlerinden dolayı bir saldırıya veya kazaya uğrayan veya bir meslek hastalığına yakalananların, iyileşinceye kadar ilişikleri kesilmez, izinli sayılırlar. (Ek cümle: 31/1/2013-6413/45 md.) Ayrıca, kanser, tüberküloz, kronik böbrek yetmezliği ile ruh ve sinir hastalıkları gibi uzun süreli bir tedaviye ihtiyaç gösteren hastalığa yakalananlar, sağlık kurulları raporlarında gösterilecek lüzum üzerine, toplam olarak ve fiilen üç yılı geçmemek şartıyla tedavi, istirahat veya hava değişimine tabi tutulabilir ve bunların da ilişikleri kesilmez. 5 inci maddenin birinci fıkrasının (b) bendinde belirtilenler hariç olmak üzere, sıhhi arızası devam edenler ve kendisinden istifade edilemeyeceği anlaşılanlar hakkında 8/6/1949 tarihli ve 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu hükümleri uygulanır.[8] Uzman erbaş emeklileri ile harp malûllüğü, vazife malûllüğü veya adî malûllük aylığı bağlanarak Türk Silâhlı Kuvvetlerinden ayrılan uzman erbaşlar, bunların bakmakla yükümlü olduğu aile fertleri ile harp ve vazife malûllüğünü gerektiren nedenlerden dolayı vefat edenlerin maaşa müstahak dul ve yetimleri, 211 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanununun 66 ncı maddesinin (a) ve (b) fıkraları ile 67 nci ve 70 inci maddeleri hükümlerinden aynen istifade ederler. Uzman erbaşlardan; a) Kendi kusurları olmaksızın idare tarafından sözleşmeleri yenilenmeyenler ile sözleşme süresi içinde vefat, bir yıl içerisinde Kanunda belirtilen süreden daha fazla hava değişimi süresini geçirme, bulunduğu kadronun kaldırılması, istihdam edildiği kadronun sağlık niteliğini kaybetme nedenleriyle sözleşmeleri sona erenler ve bunların bakmakla yükümlü oldukları aile fertlerinin, Türk Silâhlı Kuvvetlerinde uzman erbaş olarak hizmet edilen süre kadar ve on yılı geçmemek üzere, b) Sözleşme süresi sonunda kendi istekleriyle sözleşmeleri yenilenmeyenler ile istihdam edildiği kuvvetinin değiştirilmesi yahut sınıfının kaldırılması sebebiyle kendi istekleri üzerine sözleşmesi feshedilenler ve bunların bakmakla yükümlü oldukları aile fertlerinin ise Türk Silâhlı Kuvvetlerinde uzman erbaş olarak hizmet edilen sürenin yarısı kadar ve beş yılı geçmemek üzere, (Değişik son paragraf: 11/6/2008-5768/4 md.) Muayene ve tedavi hizmetleri (…)[9] garnizon komutanlıklarından sevk alınmak şartıyla kamu sağlık kuruluşlarında ücretsiz olarak verilmeye devam edilir. Bunların sağlık giderleri Millî Savunma Bakanlığı veya İçişleri Bakanlığı bütçesinden karşılanır. Ancak, kamu kurum ve kuruluşlarının ve sosyal güvenlik kurumlarının sağlık hizmetlerinden yararlanma hakkı doğanlar, bu hakları mevcut olduğu sürece bu maddeye göre sağlanan sağlık hizmetlerinden (…)9 yararlanamazlar. (Ek fıkra: 11/6/2008-5768/4 md.) Görevde iken işledikleri ve 12 nci maddenin dördüncü fıkrasının (b), (c), (ç) ve (d) bentlerinde belirtilen hususlar nedeniyle haklarında dava açılan ancak, yargılama sırasında sözleşme süresinin bitmesi nedeniyle kendi istekleri ile ayrılan uzman erbaşlardan, yargılama sonucunda anılan bentlerde belirtilen şekillerde mahkûm olanlar ile bunların bakmakla yükümlü oldukları aile fertlerinin, karar kesinleşme tarihinden itibaren (…)9 kamu sağlık kuruluşlarından ücretsiz yararlanmalarına son verilir. (Değişik fıkra: 11/6/2008-5768/4 md.) Sözleşmeleri sağlık nedeniyle sona erenlerden; sözleşmelerinin sona ermesine neden olan sıhhî arızalarının tedavisine devam edilenlere, sözleşme sona erme tarihinden başlamak şartıyla on iki ayı geçmemek üzere tedavi süresince, görevdeki emsallerinin almış oldukları net maaşların (27/6/1989 tarihli ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 28 inci maddesinde belirtilen ek tazminatlar ile 14/7/1964 tarihli ve 500 sayılı Kanuna göre ödenen tazminat ve yabancı dil tazminatı hariç) 2/3'ü her ay sağlık yardımı olarak kurumlarınca ödenir. Bu ödemeden hiçbir kesinti yapılmaz. Ödemeye ilişkin usul ve esaslar yönetmelikle düzenlenir. Ancak, sözleşme sona erme tarihinden itibaren on iki ay içerisinde sözleşmenin sona ermesine neden olan sıhhî arızasından dolayı, 5434 sayılı Kanuna göre malûllük aylığına hak kazananlara, hak kazandıkları tarihten itibaren söz konusu yardım kesilir. İzin