Türk Limanlarında Tek Tip Limanlar Yönetmeliği ve İdari Esaslar

Danıştay 10. Daire Başkanlığı         2022/5544 E.  ,  2023/233 K. "İçtihat Metni" T.C. D A N I Ş T A Y ONUNCU DAİRE Esas No : 2022/5544 Karar No : 2023/233 TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Bakanlığı VEKİLİ : Av. … TEMYİZ EDEN MÜDAHİL (DAVALI YANINDA) : … Kılavuzluk A.Ş. VEKİLİ : Av. … KARŞI TARAF (DAVACI) : … Ulus. Liman İşletmeciliği A.Ş. VEKİLİ : Av. … İSTEMİN_KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir. YARGILAMA SÜRECİ : Dava konusu istem: TCDD İşletmesi Genel Müdürlüğüne ait Derince Limanının İşletme Hakkının Devrine İlişkin 25/02/2015 tarihli sözleşme hükümleri uyarınca 39 yıllığına işletmecisi olan ve tüm liman hizmetlerinin yanı sıra kılavuzluk ve römorkörcülük hizmetlerini yürüten davacı şirket tarafından, etap seyri ve demir atma-demir alma hizmetlerinin de kılavuzluk hizmeti kapsamında kendi kılavuz kaptanlarınca verilmesi istemiyle yapılan başvurunun reddine ilişkin Denizcilik Genel Müdürlüğü'nün … tarihli ve … sayılı işleminin iptali istenilmiştir. İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; Özelleştirme İdaresi Başkanlığı, TCDD İşletmesi Genel Müdürlüğü ve davacı arasında imzalanan Türkiye Cumhuriyeti Devlet Demiryolları İşletmesi Genel Müdürlüğü'ne Ait Derince Limanının 39 Yıl Süreyle İşletme Hakkının Devrine İlişkin Sözleşme hükümleri uyarınca özelleştirme kapsamında yürütülecek hizmetin çerçevesinin çizildiği, TCDD'nin yalnızca Derince Limanında sunmuş olduğu kılavuzluk, römorkörcülük ve palarmacılık hizmetlerinin davacıya devredildiği, öte yandan, Limanlar Yönetmeliği'nin 14. maddesinin 7. fıkrası ile deniz trafiğinin yoğun olduğu Kocaeli Liman Başkanlığı idari sahasında seyir emniyeti ile can, mal, deniz ve çevre güvenliğini artırmaya yönelik olarak kılavuz kaptan ile etap seyri uygulamasının belirlendiği, etap seyri uygulamasına ilişkin Limanlar Yönetmeliği'nin 14. maddesinin 7. fıkrasının 06/08/2013 tarihli ve 28730 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Limanlar Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik ile özelleştirme tarihinden önce yürürlüğe girdiği dikkate alındığında, Darıca ile Derince arasındaki etap seyrine ve demir atma ile demir almaya ilişkin hizmetlerin özelleştirme kapsamında kazanılmış bir hak olmadığı, bu itibarla dava konusu işlemde hukuka ve mevzuata aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle dava reddedilmiştir. Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesince; Kılavuzluk ve Römorkörcülük Hizmetleri Hakkında Yönetmeliğin 17. maddesinin 6. bendi hükmü uyarınca kılavuzluk ve römorkörcülük hizmetlerinin mütemmim cüzü olan etap seyri ve demir alma-demir atma hizmetlerinin de 25/02/2015 tarihli TCDD Derince Limanının 39 yıl süreyle işletme hakkının devrine ilişkin sözleşme hükümleri uyarınca davacı şirkete devredilmesi gerektiğinden, kılavuzluk ve römorkörcülük hizmetlerinin mütemmim cüzü olan etap seyri ve demir alma-demir atma hizmetlerinin davacı şirket kılavuz kaptanları tarafından yürütülmesi talebiyle yapılan başvurunun reddine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle davacının istinaf isteminin kabulüyle istinaf başvurusuna konu … İdare Mahkemesi kararı kaldırılarak işlemin iptaline, 2577 sayılı Kanun'un değişik 45. maddesinin 6. fıkrası uyarınca kesin olarak karar verilmiştir. TEMYİZ_EDENLERİN İDDİALARI : 1- Davalı idare tarafından, davanın 2577 sayılı Kanun'un 46. maddesinin (i) bendinde yer alan “Liman, kruvaziyer limanı, yat limanı, marina, iskele, rıhtım, akaryakıt ve sıvılaştırılmış petrol gazı boru hattı gibi kıyı tesislerine işletme izni verilmesine ilişkin mevzuatın uygulanmasından doğan davalar” kapsamında olması nedeniyle temyiz yolunun açık olması gerektiği, etap kılavuzluğunun dar su yollarında akıntı, rüzgar ve yerel trafik gibi manevraya etki eden unsurları içeren ayrı bir kılavuzluk şekli olduğu, liman kılavuzluğu ile farklı beceriler gerektirdiği, davacıya devredilen kılavuzluk hizmetlerinin yalnızca Derince Limanına yanaşma ve ayrılma manevraları ile sınırlı olduğu, sözleşmede yer alan “Liman” tanımından yalnızca Derince Liman sahasının anlaşıldığı, etap seyrinin ise Limanlar Yönetmeliğinde düzenlendiği, Yönetmelikte yer alan mütemmim cüz ifadesinin Mahkemece yanlış yorumlandığı, düzenlemenin ödeme ve ücrete tabi hizmetlerin sayılmasına yönelik olduğu, Kılavuzluk ve Römorkörcülük Hizmetleri Yönetmeliğinin kapsam maddesinde özelleştirme sonucu imtiyaz hakkı elde etmiş kuruluşlar tarafından işletilen tesislere verilen kılavuzluk ve römorkörcülük hizmetlerinin bu Yönetmelik kapsamı dışında olduğu belirtildiğinden bu Yönetmeliğe dayanarak işlemin iptal edilemeyeceği ileri sürülerek Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması istenmektedir. 2- Davalı yanında müdahil tarafından, kararın kesin olmaması gerektiği, yetkilendirme işleminin Limanlar Kanunu ve Yönetmeliğine dayandığı, can, mal ve çevre güvenliği nedeniyle etap seyri hizmetinin liman kılavuzluk hizmetinden ayrı bir düzenlemeye tabi tutulduğu, 06/10/2016 tarihli Bakanlık işlemi ile etap seyri hizmetinin yetkili teşkilat tarafından yürütüleceğinin belirtildiği, bu işlemden sonra süresinde dava açılmadığı, davacıya devredilen kılavuzluk hizmetlerinin yalnızca Derince Limanına yanaşma ve ayrılma manevraları ile sınırlı olduğu, sözleşmede “Liman” tanımından yalnızca Derince Liman sahasının anlaşıldığı ileri sürülerek Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması istenmektedir. KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI : Davacı tarafından, kararın kesin olduğu, temyiz taleplerinin reddi gerektiği, kılavuzluk ve römorkörcülük hizmetlerinin daimi veya geçici işletme izni verilen, diğer bir ifade ile gemi yanaştırılmasına müsaade edilen, kıyı tesisleri işletmeye açıldıktan ve faaliyete başladıktan sonra verilen hizmetler olduğu, kılavuzluk ve römorkörcülük hizmetlerinin kıyı tesislerine işletme izni verilmesine ilişkin mevzuatın uygulanmasından doğan hizmetlerden olmadığı, Kocaeli Bölge Liman Başkanlığı idari sahasında mevcut Gemi Trafik Hizmetleri Sistemi ile seyir emniyeti, can, mal, deniz ve çevre güvenliğine ilişkin tedbirlerin, uluslararası standartların üzerinde teknik bir yeterlilikte ve Devlet eliyle (Kıyı Emniyeti Genel Müdürlüğü tarafından) alındığı, etap seyrinin müdahil şirket uhdesinde iş hukuku çerçevesinde hizmet sözleşmesi ile çalışan kılavuz kaptanlarca ifa edilmesinin seyir emniyeti ile can, mal, deniz ve çevre güvenliğine herhangi bir ilave katkısı olmayacağı ileri sürülerek temyiz istemlerinin reddi gerektiği savunulmaktadır. DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : … DÜŞÜNCESİ : Davalı idare ve davalı yanında müdahilin temyiz istemlerinin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir. TÜRK MİLLETİ ADINA Karar veren 2575 sayılı Danıştay Kanunu'nun Ek 1. maddesi uyarınca Danıştay Onuncu ve Onüçüncü Dairelerinden oluşan Müşterek Kurulca Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra Başkan … ve Üye …'un, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun "Temyiz" başlıklı 46. maddesinin birinci fıkrasının (d) bendinde, belli bir ticari faaliyetin icrasını süresiz veya otuz gün yahut daha uzun süreyle engelleyen işlemlere karşı açılan iptal davaları hakkında verilen kararların Danıştayda kararın tebliğinden itibaren otuz gün içinde temyiz edilebileceğinin kurala bağlandığı, davacı şirket tarafından etap seyri ve demir atma-demir alma hizmetlerinin kendilerince verilmesi istemiyle yapılan başvurunun reddine ilişkin dava konusu işlem, belli bir ticari faaliyetin engellenmesi kapsamında olduğundan, anılan işlemin iptali yolunda verilen kararın 2577 sayılı Kanun'un 46. maddesinin birinci fıkrasının (d) bendi kapsamında temyize tabi olduğu yönündeki oylarına karşılık, temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun "Temyiz" başlıklı 46. maddesinin birinci fıkrasının (i) bendinde yer alan "liman, kruvaziyer limanı, yat limanı, marina, iskele, rıhtım, akaryakıt ve sıvılaştırılmış petrol gazı boru hattı gibi kıyı tesislerine işletme izni verilmesine ilişkin mevzuatın uygulanmasından doğan davalar" kapsamında temyize tabi olduğuna karar verilerek sonuç itibariyle temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının oy birliğiyle temyize açık olduğu sonucuna varıldığından, temyiz istemlerinin esasının incelenmesine geçildi: İNCELEME VE GEREKÇE : MADDİ OLAY : Türkiye Cumhuriyeti Devlet Demiryolları İşletmesine ait Derince Limanının özelleştirilmesine 30/12/2004 tarihinde karar verilmiş, 17/04/2014 tarihinde ihale ilan edilmiş ve 07/08/2014 tarihinde gerçekleştirilen ihale sonucunda davacı şirket ihaleyi kazanmıştır. Davacı şirket ve Özelleştirme İdaresi Başkanlığı ile TCDD İşletmesi Genel Müdürlüğü arasında 25/02/2015 tarihinde imzalanan TCDD Derince Limanı'nın İşletme Hakkının Devrine İlişkin Sözleşme ile TCDD İşletmesi Genel Müdürlüğüne ait Derince Limanının işletme hakkı 39 yıl süreyle davacı şirkete devredilmiştir. Davalı idarenin … tarih ve … sayılı yazısında, Kocaeli Liman Başkanlığının … tarih ve … sayılı yazısıyla, davacı şirketin İşletme Hakkının Devrine İlişkin Sözleşmeyi müteakiben 02/03/2015 tarihinde devir teslim işleminin yapıldığı ve liman tesislerine yönelik kılavuzluk ve römorkörcülük hizmetlerinin Kocaeli Liman Başkanlığı sahasında hizmet veren başka bir teşkilattan hizmet alınarak yerine getirilmesi için makul bir süre verilmesinin Liman Başkanlıklarından talep edildiği bildirildiğinden, liman işletici kuruluşun anılan hizmetlerin kendilerince yerine getirilmesine yönelik altyapının tesis edilip Bakanlıklarına hizmet izni başvurusunda bulununcaya kadar Kocaeli Liman Başkanlığı idari sahasında yetkili teşkilat olan … Marine konsorsiyumundan hizmet alımında bulunulması hususunun Bakanlıklarınca uygun görüldüğü davacı şirkete bildirilmiştir. Bunun üzerine davacı şirket, … Marine Kılavuzluk ve Römorkaj Hizmetleri İnş. San. ve Tic. A.Ş. ile 01/04/2015 tarihli Kılavuzluk, Römorkaj ve Palamar Hizmetleri Yüklenici Sözleşmesi imzalamıştır. Daha sonra davacı şirket tarafından, İşletme Hakkının Devrine İlişkin Sözleşme gereği kılavuzluk ve römorkörcülük hizmetlerinin verilebilmesi amacıyla … tarih ve … sayılı dilekçe ile kılavuzluk ve römorkaj hizmetleri teşkilat izni verilmesi için davalı idareye başvurulmuş ve 22/05/2015 tarihli "Kılavuzluk ve Römorkörcülük Teşkilatı İzni Taahhütnamesi" sunulmuştur. Davalı idarenin önce … tarihli ve … sayılı Makam oluru ile 06/06/2016 tarihine, bilahare … tarihli ve … sayılı Makam oluru ile 30/09/2016 tarihine kadar 22/05/2015 tarihli Kılavuzluk ve Römorkörcülük Teşkilatı İzni Taahhütnamesindeki şartların sağlanması kaydıyla Derince Limanı'nda kılavuzluk ve römorkörcülük hizmetlerinin, hizmet alım sözleşmesi çerçevesinde davacı şirket tarafından yürütülmesi uygun görülmüştür. Ardından, davacı şirket tarafından, 22/05/2015 tarihli Kılavuzluk ve Römorkörcülük Teşkilatı İzni Taahhütnamesindeki koşulları bizzat sağladığından, hizmet alım sözleşmesi olmaksızın Derince Limanına yanaşacak gemilere kılavuzluk ve römorkörcülük hizmeti sunabilmesi için izin verilmesi talebiyle davalı Bakanlığa yapılan 05/08/2016 tarihli başvuru üzerine, davalı Bakanlığın … tarih ve … sayılı yazısı ile 22/05/2015 tarihli Kılavuzluk ve Römorkörcülük Teşkilatı İzni Taahhütnamesindeki şartların sağlanması kaydıyla, kılavuzluk ve römorkaj hizmetlerinin verilmesine yönelik belgeleri içerir dosya ile başvurulmasını müteakip bir komisyon marifetiyle yerinde inceleme ve denetim gerçekleştirileceği ve talebin değerlendirileceği davacı şirkete bildirilmiştir. Davacının 19/09/2016 tarihli başvurusu üzerine davalı idarece 22/09/2016 tarihinde gerçekleştirilen yerinde denetim neticesinde, yeterli sayı ve güçte römorkörün mevcut olduğu, ancak Kılavuzluk ve Römorkörcülük Teşkilatı İzni Taahhütnamesinde yer alan asgari kılavuz kaptan sayısı ve yeterliği, kılavuz botu ve haberleşme kayıt sistemi ile ilgili gerekliliklerin yerine getirilmediğinin tespit edildiği, sonuç olarak römorkörcülük hizmetlerine yönelik koşulların sağlandığı, ancak kılavuzluk hizmetlerine yönelik alt yapıya sahip olunmadığından bölgedeki kılavuzluk teşkilatı ile hizmet alım sözleşmesi yapılması halinde römorkörcülük faaliyetlerine izin verilebileceği … tarih ve … sayılı yazı ile davacıya bildirilmiştir. Davacı tarafından … tarih ve … sayılı dilekçe ile davalı idareye başvurularak … tarih ve … sayılı yazıda belirtilen eksikliklerin giderildiği belirtilip kılavuzluk ve römorkörcülük teşkilat izni verilmesi istenilmiştir. Bunun üzerine davalı idarenin … tarih ve … sayılı Makam oluruyla, gerçekleştirilen denetim ve incelemeler neticesinde elde edilen tespitler ve yapılan değerlendirmeler sonucunda, römorkörcülük hizmetlerinin davacı şirket tarafından yürütülmesine yönelik gerekli deniz aracı ve personel istihdamının sağlandığı, ancak kılavuzluk hizmetlerine yönelik taahhütname şartlarının yerine getirilmemiş olduğu göz önünde bulundurularak Bakanlıklarınca yeni bir düzenleme yapılıncaya kadar geçerli olmak üzere, Derince Limanındaki yanaşma ve ayrılma manevralarına yönelik römorkörcülük hizmetlerinin davacı şirket tarafından yürütülmesi, kılavuzluk hizmetlerinin ise 22/05/2015 tarihli Kılavuzluk ve Römorkörcülük Teşkilatı İzni Taahhütnamesinde yer alan şartlar sağlanıncaya kadar 04/10/2016 tarihli Hizmet Alımı Sözleşmesi çerçevesinde 31/12/2016 tarihine kadar sürdürülmesi, ayrıca kılavuz kaptan alma noktasının bulunduğu Darıca ile Derince Limanı arasındaki etap seyri olarak adlandırılan kılavuzluk hizmetlerinin ise İzmit Körfezindeki yetkili teşkilat tarafından yürütülmesi uygun bulunmuş ve bu durum Bakanlığın … tarih ve … sayılı yazısıyla davacı şirkete bildirilmiştir. Daha sonra davacı şirket … tarih ve … sayılı dilekçesiyle davalı idareye başvurarak İşletme Hakkının Devrine İlişkin Sözleşme gereğince Derince Limanına gelen ve ayrılan gemiler için etap seyri ve demir atma-demir alma hizmetlerinin de kılavuzluk ve römorkaj hizmetleri kapsamında şirketlerinin kılavuz kaptanlarınca verilmesi talep edilmiştir. Davalı idare tarafından tesis edilen … tarih ve … sayılı dava konusu işlemle davacının bu başvurusu reddedilmiştir. Bunun üzerine bakılmakta olan dava açılmıştır. İLGİLİ MEVZUAT: 10/07/2018 tarih ve 30474 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin, dava konusu işlem tarihindeki halinde yer alan "Deniz ve İçsular Düzenleme Genel Müdürlüğü" başlıklı 479. maddesinin 1. fıkrasında, "Deniz ve İçsular Düzenleme Genel Müdürlüğünün görev ve yetkileri şunlardır: a) Deniz ve içsular ulaştırması faaliyetlerinin ticari, ekonomik, sosyal ihtiyaçlara ve teknik gelişmelere bağlı olarak ekonomik, seri, elverişli, güvenli, kaliteli, çevreye olumsuz etkilerini önleyecek ve giderecek ve kamu yararını gözetecek tarzda serbest, adil ve sürdürülebilir bir rekabet ortamında yapılmasını ve bu faaliyetlerin diğer ulaştırma türleriyle birlikte ve birbirlerini tamamlayıcı olarak hizmet vermesini sağlamak, b)… k) Türk kıyılarında faaliyet gösteren liman, iskele ve benzeri kıyı yapılarına yanaşacak gemiler ile Türk boğazlarını kullanacak gemilere verilecek kılavuzluk ve römorkaj hizmetlerine ilişkin usul ve esasları belirlemek, bu hizmetleri vermek veya verebilecekleri yetkilendirmek ve denetlemek" kuralı; 14/04/1341 tarih ve 618 sayılı Limanlar Kanunu'nun, 16/07/2008 tarihli ve 5790 sayılı Kanunla değişik 2. maddesinde, "Türkiye limanlarına girip çıkan bütün gemiler ve deniz araçları bu Kanun hükümlerine tabidirler. Limanların sınırları ile kamu limanlarının yetki alanlarını belirleyen deniz koordinatları, limanlara gelen gemilerin ve gemi dışında kalan her türlü deniz aracının liman içinde seyir, demirleme, rıhtım ve iskelelere yanaşma, şamandıralara bağlama ve buralardan ayrılmalarında uyulacak kurallar ile ticaret eşyası, patlayıcı, yanıcı ve benzeri tehlikeli maddelerin boşaltma ve yükleme yöntemini, yer ve zamanlarını, gemilerin limanda kalabilecekleri süreleri, çevre kirliliğinin önlenmesi ile limanda düzen ve disiplinin sağlanmasına ilişkin diğer hususlar Denizcilik Müsteşarlığınca çıkartılacak yönetmelikle düzenlenir."; 17. maddesinde, "Gemi ve süvarilerinin icabında alacakları kılavuzların liman idarelerince müseccel olması şarttır." hükümleri; 19/04/1926 tarih ve 815 sayılı Türkiye Sahillerinde Nakliyatı Bahriye (Kabotaj) ve Limanlarla Kara Suları Dahilinde İcrayı San'at Ve Ticaret Hakkında Kanun'un 1. maddesinde, "Türkiye sahillerinin bir noktasından diğerine emtia ve yolcu alıp nakletmek ve sahillerde limanlar dahilinde veya beyninde cer ve kılavuzluk ve her hangi mahiyette olursa olsun bilcümle liman hidematını ifa etmek yalnız Türkiye sancağını hamil sefain ve merakibe munhasırdır."; 2. maddesinde, "Nehirler ve göller ve marmara havzasiyle boğazlarda bilumum kara sulariyle kara sularına dahil bulunan körfez, liman koy ve sairede vapur, romorkör istimbot, motörbot, mavna, salapurya, sandal, kayıt velhasıl makine, yelken, kürek ile müteharrik merakibi kebire ve sagire ile tarak, prizman, maçuna, algarina, şat ve her nevi nakliye ve su dubaları limyo, sefaini tahlisiye ve emsali ile şamandıra, sal gibi sabit ve sabih vesait bulundurmak ve bunlarla seyrüsefer ve nakliyat icra etmek suretleriyle ticaret hakkı Türkiye tebaasına munhasırdır." hükümleri yer almaktadır. 31/10/2012 tarihli ve 28453 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Limanlar Yönetmeliği'nin 13. maddesinin 1. fıkrasında, "Kıyı tesislerine ve balık çiftliklerine yanaşacak veya bu tesislerden ayrılacak 500 GT ve daha büyük tanker ve her türlü tehlikeli madde taşıyan gemi ve deniz araçları, 1000 GT ve daha büyük Türk Bayraklı gemi ve deniz araçları, 500 GT ve daha büyük yabancı bayraklı gemi ve deniz araçları ile 1000 GT ve üzerindeki yabancı bayraklı ticari ve özel yatlar kılavuz kaptan almak zorundadır. Yabancı bayraklı tüm askeri gemiler, askeri olmayan kıyı tesislerine giriş ve bu tesislerden çıkışlarında kılavuz kaptan almak zorundadır. Yakıt ikmali amacıyla demirde veya kıyı tesisinde bulunan gemilere aborda olmak için yanaşıp ayrılan veya yapılacak yakıt ikmali için yükünü almak üzere kıyı tesisine yanaşıp ayrılan 1000 GT ve daha küçük yakıt ikmal gemileri kılavuz etap seyri olan liman sahalarındaki etap seyirleri de dâhil olmak üzere, kılavuz kaptan almak zorunda değildir." düzenlemesine; 14. maddesinin 7. fıkrasında, "Çanakkale Liman Başkanlığı liman idari sahasındaki (1) nolu demirleme sahasına ve Kocaeli Liman Başkanlığı idari sahasındaki tüm demirleme sahalarına demirleyecek veya ayrılacak 1000 GT ve üzerindeki Türk Bayraklı gemi ve deniz araçları ile 500 GT ve üzerindeki yabancı bayraklı gemi ve deniz araçları kılavuz kaptan almak zorundadır. Anılan liman idari sahalarındaki diğer demirleme sahalarına demirleyecek ya da ayrılacak gemi ve deniz araçları bu hükümden muaftır." düzenlemesine yer verilmiştir. 08/01/2020 tarih ve 31002 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan "Kılavuzluk ve Römorkörcülük Hizmetleri Hakkında Yönetmeliğin "Kapsam" başlıklı 2. maddesinin 4. fıkrasında, "Kamu kurum ve kuruluşları tarafından işletilmekte olan kıyı tesisleri ile özelleştirme sonucu işletme / imtiyaz hakkı elde etmiş olan kuruluşlar tarafından işletilmekte olan kıyı tesislerine verilen kılavuzluk ve römorkörcülük hizmetleri bu Yönetmelik kapsamı dışında olup İdarenin kontrol ve denetimine bağlı olarak verilmeye devam edecektir."; "Yasaklar ve yükümlülükler" başlıklı 17. maddesinin 6. bendinde, "Kılavuzluk ve römorkörcülük teşkilatları, vermiş oldukları hizmetlere yönelik olarak, gemi hareketleri, kılavuz kaptan bilgileri, gemi ve liman tesisi bilgileri, yanaşma/ayrılma manevraları ile etap, palamar, demirleme, shifting gibi kılavuzluk ve römorkörcülük hizmetlerinin mütemmim cüzü olan dolaylı hizmetler karşılığı elde edilen ücretler ile bu ücretler karşılığı ödenmesi gereken kamu payı bildirimleri ve benzeri tüm bilgileri eksiksiz ve gecikme olmaksızın İdarenin hazırlamış olduğu bilgi sistemine girerler."; "Etap seyri" başlıklı 21. maddesinde, "Körfez, koy, boğaz ve kanal gibi deniz trafiğinin yoğun olduğu dar ve riskli deniz alanlarında, seyir emniyeti ile can, mal, deniz ve çevre güvenliğini artırmaya yönelik olarak İdare kılavuz kaptan ile etap seyri uygulaması belirleyebilir"; "Özel hükümler" başlıklı 22. maddesinde de, "Kılavuzluk ve/veya römorkörcülük teşkilatı bulunmayan bir hizmet sahasında, o hizmet sahasına komşu veya en yakın bölgedeki kılavuzluk ve/veya römorkörcülük teşkilatınca hizmet izni talebinde bulunulması halinde; bu Yönetmelikte belirtilen şartlara uymak ve hizmet verilecek kıyı tesisleri isimlerinin belirtilmesi kaydıyla İdare tarafından geçici izin verilebilir. Bu şekilde verilmiş olan geçici hizmet izni, o hizmet sahasına yönelik olarak herhangi bir kuruluşa kılavuzluk ve/veya römorkörcülük teşkilatı hizmet izni verilmesi durumunda kendiliğinden sona erer." düzenlemelerine yer verilmiştir. Özelleştirme İdaresi Başkanlığı (idare), TCDD İşletmesi Genel Müdürlüğü (TCDD) ve davacı şirket (işletici) arasında imzalanan Türkiye Cumhuriyeti Devlet Demiryolları İşletmesi Genel Müdürlüğü Derince Limanı'nın İşletme Hakkının Devrine İlişkin Sözleşme'nin, "Sözleşmenin Konusu" başlıklı 2. maddesinde, "Bu SÖZLEŞME, Özelleştirme Yüksek Kurulu'nun … tarih ve … sayılı Kararı ile özelleştirme programına alınan TCDD'ye ait Derince Limanı'nın (LİMAN) 17 Nisan 2014 tarihinden itibaren yayımlanmaya başlayan ihale ilanı ve aynı tarih itibariyle yatırımcılara dağıtılmaya başlanan İhale Şartnamesi uyarınca yürütülen ihale sonucunda; 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun hükümlerinin İDARE'ye tanıdığı yetki Rekabet Kurulu'nun işletme hakkının devredilmesi işlemine izin verilmesine ilişkin … tarih ve … sayılı Kararı ile vermiş olduğu onayı ve Özelleştirme Yüksek Kurulu'nun devre ilişkin … tarih ve … sayılı kararı uyarınca İDARE ve TCDD ile İŞLETİCİ arasında, LİMAN'ın İŞLETİCİ tarafından SÖZLEŞME hükümleri çerçevesinde 39 (otuz dokuz) yıl süreyle işletilmesi ve bu süre sonunda işler bir durumda TCDD'ye iadesine ilişkin usul ve esasları düzenlenmektedir."; "Tanımlar" başlıklı 3. maddesinde, "LİMAN: Ek-1'de yer alan krokide gösterilen, TCDD Derince Liman İşletmesi Müdürlüğü tarafından limancılık faaliyetlerinin yürütülmesi amacıyla kullanılmakta olan veya TCDD Derince Liman İşletmesinin tasarrufu, mülkiyeti ve/veya kullanımında bulunan parseller, bu parseller üzerinde yer alan yapılar ve tesisler ile rıhtımlar ve TCDD ile Milli Emlak Genel Müdürlüğü arasında imzalanan 16.01.2014 tarihli Kullanma İzni Sözleşmesi'nde belirlenen kara ve deniz alanı üzerinde TCDD tarafından işletilen Derince Limanı ile bu alanlar üzerinde İmar Planı'na göre yapılacak olan liman tesislerini ifade eder"; "İşletme Hakkı" başlıklı 4.1 maddesinde, "İşletme hakkı, Fiili Teslim Tarihi itibariyle; -LİMAN ve LİMAN'ın altyapı tesisleri, yer üstü yapıları (raylar da dahil olmak üzere) ve bütünleyici parçalarının, -TCDD'nin LİMAN'da sunduğu veya LİMAN'da sunulabilecek barınma, yükleme, boşaltma, şifting, limbo, terminal, ardiye, kılavuzluk (pilotaj), römorkaj, palamar, gemilere su verme, atık alma, yolcu salonu işletmeciliği ve bakım-onarım, liman içi ray operasyonları, iaşe vb. diğer hizmetlerin, sunulması da dahil ancak bunlarla sınırlı olmamak şartıyla LİMAN'da karma kullanımlı limanlarda olağan olarak sağlanan veya uluslararası limanlarda verilen hizmet ve faaliyetler arasında yer alan her türlü hizmetlerin. -LİMAN'ın kullanımında bulunan makine, ekipman, teçhizat, alet, edevat ve bunların yedek parçaları ile LİMAN'da kılavuzluk, römorkaj ve barınma hizmetlerine bağlı olarak bulunan deniz vasıtaları ve kara taşıtlarının ve -Fiili Teslim Tarihinden sonra İŞLETİCİ tarafından İmar Planı'na göre inşa edilerek kullanılacak açık ve kapalı alanların projelendirilmesi, alt ve üst yapı inşaatı ve bunlara ilişkin mekanik, elektronik, güvenlik ve elektrik sistemlerinin temini ve tesisinin, süre sonunda TCDD'ye iade edilmesi şartıyla 39 yıl süreyle İŞLETİCİ'ye verilmesidir. İDARE, 4046 sayılı Kanun'un vermiş olduğu yetki ile bu hakkı 39 (otuz dokuz) yıl süreyle İŞLETİCİ'ye devretmiştir."; 4.5 maddesinde; "İŞLETİCİ'nin, münhasıran LİMAN'ın işletilmesi ile iştigal etmesi esas olup bu faaliyet dışında ve bu faaliyet ile ilgisiz başka işlerle iştigal edemez. İŞLETİCİ, bu maddede belirtilen faaliyetler dışında yine limancılık faaliyetleri kapsamında olmak şartıyla LİMAN'ın amaç ve faaliyetlerini doğrudan veya dolaylı olarak etkileme veya engelleme ihtimali bulunmayan bir konuda TCDD'nin yazılı onayını alarak faaliyette bulunabilir."; "Liman, Taşınmaz Mallar ve Taşınır Mallar" başlıklı 5. maddesinde, "5.1 Liman, LİMAN tanımı içerisinde yer alan tüm unsurları kapsar." "Tesislerin Kullanılmasına İlişkin Sınırlamalar" başlıklı 9.11 maddesinde, "9.11.1 LİMAN'ın kullanımına ilişkin olarak işletici aşağıda yer alan sınırlamalara uyacaktır: (i) İŞLETİCİ tarafından rıhtımlarda alınacak olan fiziki emniyet tedbirleri TCDD ile koordine edilecektir. (ii) Türk Silahlı Kuvvetleri (TSK)'ne ait TSK'nın kullanımına verilmiş, NATO'ya ait, NATO'nun kullanımına verilmiş veya başka şekilde TSK'nın LİMAN'dan yararlanmasında yarar gördüğü gemi ve sair deniz taşıtlarına, LİMAN'da barış, olağanüstü hal, seferberlik ve savaş hallerini de kapsayacak şekilde şamandıra, demirleme rıhtım/LİMAN tahsisinde öncelik sağlanır ve bu konuda LİMAN tüzük ve yönergelerinde gerekli düzenlemeler yapılır. TSKve/veya Sahil Güvenlik Komutanlığı'na ve NATO'ya ait gemi, sair deniz taşıtları ile Harp Gemilerinin LİMAN'dan yararlanmaları neticesinde bir ücret ödeyip ödemeyecekleri ve eğer ödeyeceklerse bu bedelin ne olacağı hususunda işletici, Milli Savunma Bakanlığı ve İçişleri Bakanlığı ile ayrı sözleşmeler yapacaktır."; "İŞLETİCİ'NİN Hukuki Yapısı" başlıklı 9.17 maddesinde, "9.17.2 LİMAN'da kılavuzluk ve römorkaj hizmetlerinin verilmesi, Ulaştırma, Denizcilik ve Haberleşme Bakanlığı'nın ilgili mevzuatına tabi olduğundan, İŞLETİCİ'nin TCDD'den bu konu ile ilgili olarak herhangi bir izin alma yükümlülüğü bulunmamaktadır. Ancak, bu hizmetlerin sunulmasına ilişkin olarak kanuni zorunluluklar veya başka nedenlerle ayrı bir şirket kurulacak olması halinde İŞLETİCİ, bu şirket ve ortaklık yapısı ile ilgili bilgileri ve Ek 9.17.2'ye göre hazırlanmış ana sözleşmesini TCDD'ye göndermekle yükümlü olacaktır. Kurulacak bu ayrı şirketin ana sözleşmesi ve hukuki yapısındaki değişiklikler de SÖZLEŞME'nin 9.17 maddesindeki sınırlama ve düzenlemelere tabidir."; "Diğer Yükümlülükler" başlıklı 9.18 maddesinde, "9.18.3 İŞLETİCİ, liman işletme izni ve Kılavuzuk ve Römorkaj hizmeti izin belgesi almak üzere SÖZLEŞME imza tarihini müteakip Ulaştırma, Denizcilik ve Haberleşme Bakanlığı, Deniz ve İç Sular Genel Müdürlüğü'ne müracaat edecektir. İŞLETİCİ, kılavuzluk ve römorkaj hizmetleri ile ilgili mevzuata uymakla yükümlüdür. Kılavuzluk ve römorkaj hizmetlerinin mevzuat hükümlerine uygun olarak yürütülmesini sağlamak amacıyla İŞLETİCİ, Türk tabiiyetli ortaklarının hisselerinin çoğunlukta olacağı yeni bir şirket kurabilir ve kılavuzluk ve romörkaj hizmetlerini bu şirket vasıtasıyla verebilir. Ancak kurulacak bu şirketin hissedarlık yapısında ve ana sözleşmesinde SÖZLEŞME'nin 9.17 maddesinde yer alan düzenlemelere uyulması zorunludur. İŞLETİCİ ve bu hizmetleri sunacak şirket, kılavuzluk ve romörkaj hizmetlerinden kaynaklanan vergi, resim, harç vb. ödemelerden kendisi sorumlu olacak olup İDARE'den veya TCDD'den herhangi bir talepte bulunmayacaktır. …"; "Yeni Kanun, Yönetmelik ve Sair Mevzuat" başlıklı 20. maddesinde, İŞLETİCİ, faaliyetlerini daima yürürlükteki mevzuata uygun olarak yürütecektir. SÖZLEŞME süresince yürürlüğe girecek mevzuatın, kısmen veya önemli ölçüde İŞLETİCİ'nin faaliyetlerini kısıtlaması, zorlaştırması, giderlerini arttırması veya gelirlerini düşürmesi, bu kurala bir istisna teşkil etmeyeceği gibi, anılan durumlarda İŞLETİCİ, İDARE, TCDD veya Türkiye Cumhuriyeti'nin başka herhangi kurum veya kuruluşuna tazminat talebinde bulunmayacaktır." hükümlerine yer verilmiştir. Derince Limanı İhale Şartnamesi'nin 34.3. Kılavuzluk ve Römorkaj Hizmetlerine İlişkin Sorumluluklar maddesinde, "a) Teklif Sahibi/İşletici, pilotaj ve römorkaj hizmetlerine ilişkin olarak 1926 tarihli ve 815 sayılı Türkiye Sahillerinde Nakliyatı Bahriye (Kabotaj) ve Limanlarla Kara Suları Dahilinde İcrayı San'at ve Ticaret Hakkında Kanunu, 1999 tarihli ve 4490 sayılı Türk Uluslararası Gemi Sicil Kanunu ile 2011 tarihli 6102 sayılı Türk Uluslararası Gemi Sicil Kanunu ile 2011 tarihli 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun ilgili hükümleri göz önünde bulundurulmalıdır. b) İşletici kılavuzluk ve römorkaj hizmeti izin belgesi almak üzere Sözleşme imza tarihini müteakip Ulaştırma, Denizcilik ve Haberleşme Bakanlığı, Deniz ve İç Suları Genel Müdürlüğü'ne müracaat eder. İşletici, kılavuzluk ve römorkaj hizmetleri ile ilgili mevzuata uymakla yükümlüdür. c) İşletici'nin kılavuzluk ve römorkaj hizmetlerini mevzuat hükümlerine uygun olarak yürütmesini sağlamak amacıyla, İşletici'nin ortaklık yapısı içerisinde yer alan Türk tabiiyetli ortağın çoğunlukta olacağı yeni bir şirket kurması ve kılavuzluk ve römorkaj hizmetlerini ortağın çoğunlukta olacağı yeni bir şirket kurması devri olarak sayılmaz. Ancak kurulacak bu şirketin hissedarlık yapısında Sözleşme'de yer alacak sınırlamalara uyulması zorunludur. İşletici ve bu bentteki hizmetleri sunacak şirket bu hizmetlerden kaynaklanan vergi, resim harç vb. ödemelerden kendisi sorumlu olacak olup idareden veya TCDD'den herhangi bir talepte bulunmayacaktır. d) İhale Şartnamesi'nin 28.2 inci maddesinde belirtilen yatırım şartını yerine getirmek üzere temin edilen deniz vasıtaları TCDD'nin onayı olmaksızın satılamaz. İşletici kurulacak şirketin bu düzenlemeye uygun hareket etmesini sağlayacaktır." düzenlemeleri yer almıştır. HUKUKİ DEĞERLENDİRME: USUL YÖNÜNDEN: Davalı idare ve davalı yanında müdahil tarafından, davanın süresinde açılmadığı ileri sürülmüştür. Uyuşmazlıkta, davacı tarafından 18/12/2020 tarihinde idare kayıtlarına giren dilekçe ile yapılan başvurunun 2577 sayılı Kanun'un 10. maddesi kapsamında olduğu, başvurunun reddine dair 24/12/2020 tarihli dava konusu işlemin tebliğini izleyen günden itibaren 60 günlük dava açma süresi içerisinde, 14/01/2021 tarihinde davanın açıldığı görüldüğünden, davalı idare ve davalı yanında müdahilin usule yönelik itirazları yerinde görülmemiştir. ESAS YÖNÜNDEN: Türkiye Cumhuriyeti Devlet Demiryolları İşletmesine ait Derince Limanının özelleştirilmesine yönelik 07/08/2014 tarihinde gerçekleştirilen ihale sonucunda davacı şirketin ihaleyi kazanması üzerine davacı şirket, Özelleştirme İdaresi Başkanlığı ve TCDD İşletmesi Genel Müdürlüğü arasında 25/02/2015 tarihinde imzalanan İşletme Hakkının Devrine İlişkin Sözleşme ile TCDD İşletmesi Genel Müdürlüğüne ait Derince Limanının işletme hakkı 39 yıl süreyle davacı şirkete devredilmiştir. Derince Limanının işletme hakkının davacı şirkete 39 yıllığına devrine ilişkin 25/02/2015 tarihli sözleşmede, TCDD'nin Limanda sunduğu veya Limanda sunulabilecek barınma, yükleme, boşaltma, şifting, limbo, terminal, ardiye, kılavuzluk (pilotaj) römorkaj, palamar, gemilere su verme, atık alma, yolcu salonu işletmeciliği ve bakım-onarım, liman içi ray operasyonları, iaşe gibi tüm hizmetlerin sunulması da dahil ve bunlarla sınırlı olmamak şartıyla limanda karma kullanımlı limanlarda olağan olarak sağlanan veya uluslararası limanlarda verilen hizmet ve faaliyetler arasında yer alan her türlü hizmetlerin; limanın kullanımında bulunan makine, ekipman, teçhizat, alet, edevat ve bunların yedek parçaları ile limanda kılavuzluk, römorkaj ve barınma hizmetlerine bağlı olarak bulunan deniz vasıtaları ve kara taşıtlarının ve fiili teslim tarihinden sonra işletici tarafından imar planına göre inşa edilerek kullanılacak açık ve kapalı alanların projelendirilmesi, alt ve üst yapı inşaatı ve bunlara ilişkin mekanik, elektronik, güvenlik ve elektrik sistemlerinin temini ve tesisinin, süre sonunda TCDD'ye iade edilmesi şartıyla 39 yıl süreyle işleticiye devredileceği; liman kavramının, liman tanımı içeresinde yer alan tüm unsurları kapsayacağı, limanın kullanımına ilişkin olarak, sözleşmede belirtilen sınırlamalara uyulacağı, buna ilişkin olarak emniyet tedbiri, TSK kullanımları, Bakanlık kullanımları ve tescilli yapılar yönünden sözleşmede belirtilen hususlarda sınırlamalara riayet edileceği, limanın işletme hakkını kullanacak davacı şirkete devrinden sonra, limandaki kılavuzluk ve römorkaj hizmetlerinin verilmesine TCDD'den izin alınmasının gerekmeyeceği, işletmecinin, kılavuzluk ve römorkaj hizmetlerinin yeni kuracağı bir şirket eliyle de yürütebileceği, işletmecinin, faaliyetleri daima yürürlükteki mevzuata uygun olarak yürüteceği hususları yer almıştır. Davacı şirket tarafından, Kocaeli Körfezi girişindeki kılavuz kaptan alma noktasının bulunduğu Darıca ile Derince Limanı arasındaki etap seyri olarak adlandırılan kılavuzluk hizmetlerinin ve demir atma-demir alma hizmetlerinin İşletme Hakkının Devrine İlişkin Sözleşme ile kendisine devredilen kılavuzluk ve römorkaj hizmetleri kapsamında şirketlerinin kılavuz kaptanlarınca verilmesi gerektiği ileri sürülmektedir. Müşterek Kurulun … tarih ve … sayılı ara kararı ile İşletme Hakkının Devrine İlişkin Sözleşme ekinde yer alan Liman Krokisi ve işletme hakkının devredildiği bölgenin işaretlendiği harita örneklerinin gönderilmesi, ayrıca işletici tarafından verilecek kılavuzluk hizmetinin Derince Limanına yanaşma ve kalkma ordinosu verilmiş olan gemilerin kılavuz alma noktasından Derince Limanına getirilmesi veya Derince Limanından kılavuz indirme noktasına kadar götürülmesini kapsayıp kapsamadığının bildirilmesi Özelleştirme İdaresi Başkanlığından ve TCDD İşletmesi Genel Müdürlüğünden istenilmiştir. Dava dosyasındaki ve ara kararına cevaben gönderilen bilgi ve belgelerin birlikte incelenmesinden; Derince Limanının işletme hakkının davacı şirkete 39 yıllığına devrine ilişkin 25/02/2015 tarihli sözleşmede, sadece TCDD'nin Derince Limanında sunduğu veya limanda sunulabilecek kılavuzluk (pilotaj) ve römorkaj hizmetlerinin davacı şirkete devredildiği, liman alanındaki 315.712,28 m2 büyüklüğünde parseller ile Kullanım İzni Sözleşmesi ile belirlenen 341.079,33 m2'lik Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki deniz yüzeyi alanının TCDD Derince Limanı alanına dahil olduğu, davacı şirketin bu alanlar dışında kılavuzluk ve römorkaj hizmeti vermesinin mümkün olmadığı, bunun yanı sıra etap seyri hizmetinin de ihaleye ilişkin değerleme sürecinde ilave bir değer olarak yer almadığı anlaşılmaktadır. Bununla birlikte, TCDD İşletmesi Genel Müdürlüğü Liman ve Feribot Yönetimi Dairesi Başkanlığı Kontrol ve İzleme Şube Müdürlüğü tarafından, Deniz ve İçsular Düzenleme Genel Müdürlüğü'ne hitaben yazılan … tarih ve … sayılı yazıda, Derince Limanının özelleştirildiği tarihe kadar kılavuzluk ve römorkaj hizmetlerinin TCDD tarafından yerine getirilmiş olduğu, kılavuz hizmetlerinin Körfez girişi olan Darıca'dan Derince Limanına kadar tek etap olarak yerine getirildiği, Kılavuzluk ve Römorkaj Teşkilatları Hakkındaki Yönetmelik kapsamında özel sektöre de kılavuzluk hizmetlerinin verilmeye başlanmasının ardından, Derince Limanına yönelik kılavuzluk hizmetleriyle ilgili şikayetlerin gelmesi ve sorunların ortaya çıkması üzerine, TCDD Genel Müdürlüğünün tekelindeki Derince Limanına yanaşma ve kalkma ordinosu verilmiş olan gemilerin kılavuz alma noktasından Derince Limanına getirilmesi veya Derince Limanından kılavuz indirme noktasına kadar götürülmesinin TCDD Derince Limanı kılavuz kaptanları tarafından yapılmasının uygun görüldüğü, özelleştirme sonrasında da TCDD tarafından işletildiği dönemde olduğu gibi Derince Limanına yanaşma ve kalkma ordinosu verilmiş olan gemilerin, Darıca kılavuz alma noktasından Derince Limanına getirilmesi veya Derince Limanından Darıca kılavuz indirme noktasına kadar götürülmesinin işletmecinin sorumluluğunda olduğu belirtilmiş ise de; TCDD İşletmesi Genel Müdürlüğüne tanınan bu yetkinin, kılavuzluk ve römorkörcülük hizmetlerinin özel teşebbüse gördürülmeye başlandığı dönem itibarıyla yeni kılavuz kaptan yetiştirilmesi ve kılavuz kaptan adaylarının stajına esas görev başı eğitimleri hususlarında yaşanan sorunlar nedeniyle ve bir kamu kurumu olduğu dikkate alınarak, ayrıca Derince Limanındaki tekel hakkından ayrıksı olarak 19/01/2000 ve 08/03/2000 tarihli işlemlerle verilen özel ve ek bir izinden ibaret olduğu görülmektedir. Esasen, aktarılan mevzuat hükümleri gereği Türk kıyılarında faaliyet gösteren liman, iskele ve benzeri kıyı yapılarına yanaşacak gemiler ile Türk boğazlarını kullanacak gemilere verilecek kılavuzluk ve römorkaj hizmetlerine ilişkin usul ve esasları belirlemek, bu hizmetleri vermek veya verebilecekleri yetkilendirmek ve denetlemek hususlarında görevli ve yetkili merciin Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığı olduğunda tereddüt bulunmadığından, TCDD İşletmesi Genel Müdürlüğü veya Özelleştirme İdaresi Başkanlığı tarafından bu hizmetlere ilişkin bir işlem tesis edilmesinin de hukuken mümkün bulunmadığı açıktır. Öte yandan, Özelleştirme İdaresi Başkanlığı, TCDD İşletmesi Genel Müdürlüğü ve davacı şirket arasında imzalanan Türkiye Cumhuriyeti Devlet Demiryolları İşletmesi Genel Müdürlüğü Derince Limanı'nın İşletme Hakkının Devrine İlişkin Sözleşmede, işleticinin kılavuzluk ve romörkaj hizmetleri ile ilgili mevzuata uymakla yükümlü olduğu, işleticinin faaliyetlerini daima yürürlükteki mevzuata uygun olarak yürüteceği, sözleşme süresince yürürlüğe girecek mevzuatın, kısmen veya önemli ölçüde işleticinin faaliyetlerini kısıtlaması, zorlaştırması, giderlerini arttırması veya gelirlerini düşürmesinin bu kurala bir istisna teşkil etmeyeceği belirtilmiştir. Bu itibarla, Kocaeli Körfezinin, deniz trafiği yoğun, dar ve riskli bir deniz alanı olduğu, seyir emniyeti ile can, mal, deniz ve çevre güvenliği de dikkate alınarak Limanlar Yönetmeliği'nin 14. maddesinin 7. fıkrasında, Kocaeli Liman Başkanlığı idarî sahasındaki tüm demirleme sahalarına demirleyecek veya ayrılacak 1000 GT ve üzerindeki Türk Bayraklı gemi ve deniz araçları ile 500 GT ve üzerindeki yabancı bayraklı gemi ve deniz araçlarının kılavuz kaptan almak zorunda olmasının Kocaeli Körfezine yönelik özel bir kural olduğu, davacı şirketin işletmekte olduğu Derince Limanına yanaşma ve kalkma ordinosu verilmiş olan gemilerin de diğer kıyı tesislerine gelen gemiler gibi Kocaeli Körfezindeki yetkili kılavuzluk teşkilatından kılavuz kaptan almasının gerektiği, davacının kılavuzluk ve römorkörcülük hizmeti verme yetkisinin ise Derince Limanının işletme hakkının davacı şirkete 39 yıllığına devrine ilişkin 25/02/2015 tarihli sözleşmede de yer aldığı üzere sadece Derince Limanı ile sınırlı olduğu sonucuna ulaşıldığından, dava konusu işlemde hukuka aykırılık görülmemektedir. Bu itibarla, davanın reddi yönündeki … İdare Mahkemesi kararına yönelik davacının istinaf isteminin kabulü ile işlemin iptali yolundaki temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır. KARAR SONUCU : Açıklanan nedenlerle; 1. Davalı idarenin ve davalı yanında müdahilin temyiz istemlerinin KABULÜNE, 2. Davanın reddine ilişkin … İdare Mahkemesi kararına yönelik olarak yapılan istinaf başvurusunun kabulü ile işlemin iptali yolundaki temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA, 3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesine gönderilmesine, 07/02/2023 tarihinde oy çokluğuyla kesin olarak karar verildi. (X)- KARŞI OY : Davanın reddi yolundaki … İdare Mahkemesi kararına yönelik davacının istinaf isteminin kabulü ile dava konusu işlemin iptaline ilişkin temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi kararında hukuka aykırılık bulunmadığından Bölge İdare Mahkemesi kararının onanmasına karar verilmesi gerektiği oyuyla Daire kararına katılmıyorum.

Madde 2 – (Değişik: 16/7/2008- 5790/15 md.) Türkiye limanlarına girip çıkan bütün gemiler ve deniz araçları bu Kanun hükümlerine tabidirler. Limanların sınırları ile kamu limanlarının yetki alanlarını belirleyen deniz koordinatları, limanlara gelen gemilerin ve gemi dışında kalan her türlü deniz aracının liman içinde seyir, demirleme, rıhtım ve iskelelere yanaşma, şamandıralara bağlama ve buralardan ayrılmalarında uyulacak kurallar ile ticaret eşyası, patlayıcı, yanıcı ve benzeri tehlikeli maddelerin boşaltma ve yükleme yöntemini, yer ve zamanlarını, gemilerin limanda kalabilecekleri süreleri, çevre kirliliğinin önlenmesi ile limanda düzen ve disiplinin sağlanmasına ilişkin diğer hususlar Denizcilik Müsteşarlığınca çıkartılacak yönetmelikle düzenlenir.

Danıştay 10. Daire Başkanlığı         2020/1890 E.  ,  2021/6134 K. "İçtihat Metni" T.C. D A N I Ş T A Y ONUNCU DAİRE Esas No : 2020/1890 Karar No : 2021/6134 DAVACI : … A.Ş. VEKİLİ : Av. … DAVALI : … Bakanlığı VEKİLLERİ : Av. … DAVANIN KONUSU : 08/01/2020 tarih ve 31002 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan "Kılavuzluk ve Römorkörcülük Hizmetleri Yönetmeliği" ile bu Yönetmeliğe dayanılarak yürürlüğe konulan "Kılavuzluk ve Römorkörcülük Hizmetleri" konulu, 10/01/2020 tarih ve 2661 sayılı Genelge (2020/1)'nin iptali istenilmektedir. DAVACININ İDDİALARI : Davacı tarafından, Ambarlı hizmet sahasına yönelik başvurular yaptığı, ancak idarenin hizmet iznini başka bir şirkete verdiği, buna karşı dava açtıkları, devam eden süreçte idarenin dava konusu Yönetmeliği yayımladığı, dava konusu Yönetmeliğin yasal düzenlemeleri dolanmak ve Yönetmeliğe ve hizmet izinlerine karşı açılan davaların olası sonuçlarını bertaraf etmek amacıyla çıkarıldığı, kılavuzluk ve römorkörcülük hizmetlerinin özel şirketlere devrinin usul ve esaslarının kanunla düzenlenmesi gerektiği, eski Yönetmeliğe ilişkin davada İdari Dava Daireleri Kurulunun yürütmenin durdurulması kararı verdiği, Yönetmeliğin ve Genelgenin hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir. DAVALININ SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, önceki Yönetmelik hakkında verilen yürütmenin durdurulması kararından çok önce dava konusu Yönetmeliğin hazırlandığı, Limanlar Kanunu ve Cumhurbaşkanlığı Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin Yönetmelik çıkarma hususunda açıkça yetki verdiği, bu konunun Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi ile düzenlenip düzenlenemeyeceğine Anayasa Mahkemesinin karar vermesi gerektiği, Mülga Denizcilik Müsteşarlığının kurulduğu 1993 yılından itibaren özel kuruluşlara müsteşar oluru ile kılavuzluk ve römorkörcülük hizmetleri izinleri verilmeye başlandığı, böylesine önemli hizmetlerin belli bir düzen ve disiplin içinde verilmesi amacıyla 1998 ve 2002 yıllarında Yönetmelik çıkarıldığı, Mülga Denizcilik Müsteşarlığının Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 2/c maddesinin (Denizlerde can ve mal güvenliğini sağlayacak tedbirleri almak) Anayasa Mahkemesince yetki yasasının iptal edildiği gerekçesiyle iptal edildiği ve Danıştay tarafından Yönetmeliğin dayanağı kalmadığı gerekçesi ile iptaline karar verildiği, 2005 yılında 5310 sayılı Kanun ile Mülga Denizcilik Müsteşarlığının Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 2/c maddesine "kılavuzluk ve römorkörcülük ve benzeri hizmetleri belirleyeceği esaslar çerçevesinde yaptırmak" hükmünün eklendiği, 01/11/2011 tarih ve 28102 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 655 sayılı Ulaştırma, Denizcilik ve Haberleşme Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ile Denizcilik Müsteşarlığının ilga edildiği ve kararnamenin 9. maddesinin 1. fıkrasının (k) bendine "Türk kıyılarında faaliyet gösteren liman, iskele ve benzeri kıyı yapılarına yanaşacak gemiler ile Türk boğazlarını kullanacak gemilere verilecek kılavuzluk ve römorkaj hizmetlerine ilişkin usul ve esasları belirlemek, bu hizmetleri vermek veya verebilecekleri yetkilendirmek ve denetlemek" hükmünün eklendiği, bununla birlikte müsteşar oluru ile 1993 yılında verilen izin süresi biten teşkilatların izinlerinin Yönetmelik düzeyinde bir mevzuat çerçevesinde olmaksızın yeni bir düzenleme yapılıncaya kadar geçerli olmak üzere geçici olarak verildiği, dolayısıyla yaklaşık 20 yıldır Yönetmelik düzeyinde bir düzenleyici işlem olmaksızın makam olurları ve taahhütnameler çerçevesinde verildiği, yeni hükümet sistemi ve Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi ile belirli konularda ilk elden düzenleme yapma yetkisinin verildiği, Bakanlıkların görev ve yetkilerinin Cumhurbaşkanlığı Kararnamesiyle düzenlenmesinin öngörüldüğü ve 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin 478. (mülga 479.) maddesinde "Türkiye’nin deniz yetki alanlarında, su yollarında ve içsularda faaliyet gösteren liman, iskele, dolfen, şamandıra ve benzeri kıyı yapılarına yanaşacak ve ayrılacak gemiler ile Türk Boğazlarını kullanacak gemilere verilecek kılavuzluk ve römorkörcülük hizmetlerine ilişkin usul ve esasları belirlemek, bu hizmetleri vermek veya verebilecekleri yetkilendirmek ve denetlemek" hükmünün yer aldığı, Yönetmeliğin ve Genelgenin usule ve hukuka uygun olduğu savunulmaktadır. DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : … DÜŞÜNCESİ : Davanın reddi gerektiği düşünülmektedir. DANIŞTAY SAVCISI : … DÜŞÜNCESİ : 8/01/2020 tarih ve 31002 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan "Kılavuzluk ve Römorkörcülük Hizmetleri Yönetmeliği" ile bu Yönetmeliğe dayanılarak yürürlüğe konulan "Kılavuzluk ve Römorkörcülük Hizmetleri" konulu, 10/01/2020 tarih ve 2661 sayılı Genelge (2020/1)'nin davacı tarafından, Ambarlı hizmet sahasına yönelik başvurular yaptığı, ancak idarenin hizmet iznini başka bir şirkete verdiği, buna karşı dava açtıkları, devam eden süreçte idarenin dava konusu Yönetmeliği yayımladığı, dava konusu Yönetmeliğin yasal düzenlemeleri dolanmak ve Yönetmeliğe ve hizmet izinlerine karşı açılan davaların olası sonuçlarını bertaraf etmek amacıyla çıkarıldığı, kılavuzluk ve römorkörcülük hizmetlerinin özel şirketlere devrinin usul ve esaslarının kanunla düzenlemesi gerektiği, eski Yönetmeliğe ilişkin davada İdari Dava Daireleri Kurulunun yürütmenin durdurulması kararı verdiği, Yönetmeliğin ve Genelgenin hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek iptali istenilmektedir. Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığı, Türkiye’deki Boğazlarda ve Limanlarda ve Körfezlerde ve diğer yoğun trafiğe sahip deniz alanlarında gerekli görülen yerlerde kılavuzluk hizmetlerini vermesi için kamu kuruluşları ve özel kuruluşlara yetkilendirme yapmaktadır. Dolayısı ile, Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığı, bahse konu bu hizmetlerle ilgili düzenleyici kuruluş, “İdare” niteliğindedir. Cumhurbaşkanlığı Hükümet Sistemi’ne geçildikten sonra tüm bakanlıkların kuruluş ve görevleri hakkında kanunlar iptal edilerek 15 Temmuz 2018 Tarihli Resmî Gazete’de yayınlanan "1 No’lu Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi" ile Bakanlıklar yeniden kurulmuş ve görev ve yetkileri belirlenmiştir. Bu Kararname ile Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığı’nın da kuruluş, görev ve yetkileri belirlenmiştir. Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığı, esas olarak 1 No. Lu Kararname’ye dayanarak ve ilgili diğer mevzuata dayanarak Yönetmelikler çıkarmaktadır. Bu meyanda 31.12.2018 Tarihinde “Kılavuzluk ve Römorkörcülük Hizmetleri Yönetmeliği’ni yayınlamıştır. Bu Yönetmelik ile Kılavuzluk ve Römorkörcülük Hizmetlerine bazı düzenleyici yeni kurallar getirilmiş, bir teşkilatın aynı bölgede hem kılavuzluk hem römorkörcülük hizmetleri veremeyeceği gibi bazı yeni uygulamalarla Kılavuzluk ve Römorkörcülük hizmetlerinin birbirinden ayrılması amaçlanmıştır. Yönetmelik yayınlandıktan sonra, bu Yönetmeliğin gereği olarak, Bakanlık, Türkiye’de kamu eliyle hizmet verilen veya liman işletme devri ile devredilen kılavuzluk ve römorkörcülük bölgeleri hariç tutulmak üzere, tüm diğer kılavuzluk ve römorkörcülük bölgelerinde kuruluşların yeniden belirlenerek yetkilendirileceğini duyurmuştur. 08/01/2020 tarih ve 31002 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan "Kılavuzluk ve Römorkörcülük Hizmetleri Hakkında Yönetmeliğin "Dayanak" başlıklı 3. maddesinde; "(1) Bu Yönetmelik, 10/7/2018 tarihli ve 30474 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin 479 uncu ve 490 ıncı maddeleri, 14/4/1341 tarihli ve 618 sayılı Limanlar Kanunu, 19/4/1926 tarihli ve 815 sayılı Türkiye Sahillerinde Nakliyatı Bahriye (Kabotaj) ve Limanlarla Karasuları Dahilinde İcrayı San'at ve Ticaret Hakkında Kanunun ilgili hükümlerine dayanılarak hazırlanmıştır." düzenlemesi yer almaktadır. 10/07/2018 tarih ve 30474 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin dava konusu Yönetmeliğin yayımı tarihindeki halinde yer alan "Deniz ve İçsular Düzenleme Genel Müdürlüğü" başlıklı 479. maddesinin 1. fıkrasında; "Deniz ve İçsular Düzenleme Genel Müdürlüğünün görev ve yetkileri şunlardır: a) Deniz ve içsular ulaştırması faaliyetlerinin ticari, ekonomik, sosyal ihtiyaçlara ve teknik gelişmelere bağlı olarak ekonomik, seri, elverişli, güvenli, kaliteli, çevreye olumsuz etkilerini önleyecek ve giderecek ve kamu yararını gözetecek tarzda serbest, adil ve sürdürülebilir bir rekabet ortamında yapılmasını ve bu faaliyetlerin diğer ulaştırma türleriyle birlikte ve birbirlerini tamamlayıcı olarak hizmet vermesini sağlamak, b)… k) Türk kıyılarında faaliyet gösteren liman, iskele ve benzeri kıyı yapılarına yanaşacak gemiler ile Türk boğazlarını kullanacak gemilere verilecek kılavuzluk ve römorkaj hizmetlerine ilişkin usul ve esasları belirlemek, bu hizmetleri vermek veya verebilecekleri yetkilendirmek ve denetlemek", "Döner Sermaye İşletme Dairesi Başkanlığı" başlıklı 490. maddesinde; "Döner Sermaye İşletme Dairesi Başkanlığının görev ve yetkileri şunlardır: … b) Kılavuzluk ve römorkörcülük hizmeti vermekte olan kamu kurumu ve özel kuruluşlarca elde edilen aylık gayrisafi hasılattan alınacak %6,5 oranında payın %50’sinden, c) Bağış, yardım ve diğer gelirlerden oluşur….", 14/04/1341 tarih ve 618 sayılı Limanlar Kanunu'nun 2. maddesinde; (Değişik: 16/7/2008 – 5790/15 md.) "Türkiye limanlarına girip çıkan bütün gemiler ve deniz araçları bu Kanun hükümlerine tabidirler. Limanların sınırları ile kamu limanlarının yetki alanlarını belirleyen deniz koordinatları, limanlara gelen gemilerin ve gemi dışında kalan her türlü deniz aracının liman içinde seyir, demirleme, rıhtım ve iskelelere yanaşma, şamandıralara bağlama ve buralardan ayrılmalarında uyulacak kurallar ile ticaret eşyası, patlayıcı, yanıcı ve benzeri tehlikeli maddelerin boşaltma ve yükleme yöntemini, yer ve zamanlarını, gemilerin limanda kalabilecekleri süreleri, çevre kirliliğinin önlenmesi ile limanda düzen ve disiplinin sağlanmasına ilişkin diğer hususlar Denizcilik Müsteşarlığınca çıkartılacak yönetmelikle düzenlenir.", 17. maddesinde; "Gemi ve süvarilerinin icabında alacakları kılavuzların liman idarelerince müseccel olması şarttır.", 19/04/1926 tarih ve 815 sayılı Türkiye Sahillerinde Nakliyatı Bahriye (Kabotaj) ve Limanlarla Kara Suları Dahilinde İcrayı San'at Ve Ticaret Hakkında Kanunun 1. maddesinde; "Türkiye sahillerinin bir noktasından diğerine emtia ve yolcu alıp nakletmek ve sahillerde limanlar dahilinde veya beyninde cer ve kılavuzluk ve her hangi mahiyette olursa olsun bilcümle liman hidematını ifa etmek yalnız Türkiye sancağını hamil sefain ve merakibe munhasırdır.", 2. maddesinde; "Nehirler ve göller ve marmara havzasiyle boğazlarda bilumum kara sulariyle kara sularına dahil bulunan körfez, liman koy ve sairede vapur, romorkör istimbot, motörbot, mavna, salapurya, sandal, kayıt velhasıl makine, yelken, kürek ile müteharrik merakibi kebire ve sagire ile tarak, prizman, maçuna, algarina, şat ve her nevi nakliye ve su dubaları limyo, sefaini tahlisiye ve emsali ile şamandıra, sal gibi sabit ve sabih vesait bulundurmak ve bunlarla seyrüsefer ve nakliyat icra etmek suretleriyle ticaret hakkı Türkiye tebaasına munhasırdır." hükümleri yer almaktadır. Dava konusu Yönetmelik yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerine dayanılarak Türkiye’nin deniz yetki alanlarında, Türk Boğazları Bölgesinde, kanallarda ve iç sularda, Bakanlığın asli görevi olan seyir emniyeti ile can, mal, deniz ve çevre güvenliğinin sağlanmasına yardımcı olmak maksadıyla gemilere seyir ve manevra yardımı yapmak üzere verilen kılavuzluk ve römorkörcülük hizmetlerine ilişkin usul ve esaslar ile bu hizmetleri vereceklerin sahip olması gereken vasıfları belirlemek ve gerekli yetkilendirme ve denetimleri yapmak amacıyla hazırlanmıştır. Yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerinin birlikte değerlendirilmesinden, 815 sayılı Kanunda römorkörcülük ve kılavuzluk hizmetlerinin kamu hizmetini niteliği taşıdığı açık olup ayrıca bu hizmetlerin görülmesinde "yalnız Türkiye sancağını hamil sefain ve merakibe munhasır" olduğu kuralına yer verilmiş olup, kılavuzluk ve römorkörcülük hizmetlerinin yerine getirilmesinde yalnızca Türk sancağı taşıması koşulu da ayrıca aranmıştır. Anayasa'nın 128. maddesinde "Devletin, kamu iktisadi teşebbüsleri ile diğer kamu tüzel kişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür…" şeklinde yer alan hükümde genel idare esaslarına göre yürütülen kamu hizmetlerinin memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülmesi hükme bağlanmış olup, bu kapsamda bulunmayan kılavuzluk ve römorkörcülük hizmetlerinin Anayasa'nın 47. maddesinin 4446 sayılı Kanun'un 1. maddesiyle eklenen ek fıkrasında; özel hukuk sözleşmeleri ile gerçek veya tüzelkişilere yaptırılabileceği veya devredilebileceğinin kanunla belirleneceği öngörülen ve Devlet, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişileri tarafından yürütülen yatırım ve hizmetler arasında da olmadığı açıktır. Geniş anlamda, Devlet ya da diğer kamu tüzelkişileri tarafından ya da bunların gözetim ve denetimi altında, genel ve ortak gereksinimleri karşılamak, kamu yararını ya da çıkarını sağlamak için yapılan ve topluma sunulmuş bulunan sürekli ve düzenli etkinlikler olarak tanımlanan kamu hizmetinin, kamu hukukunun genel ilkeleri uyarınca, doğrudan idare kuruluş ve kurumları eliyle, kamusal yönetim biçimine göre yürütülmesi asıl ve olağandır. Bununla birlikte, bu hizmet ve faaliyetlerden özel yönetim biçimiyle gerçekleştirilmeye elverişli bulunanların, tüm sorumluluk ilgili idare üzerinde kalmak kaydıyla, onun sürekli gözetimi ve denetimi altında ve kanunla belirlenen usullerle özel girişimcilere yaptırılabilmesi de olanaklıdır. Kamu hizmetleri sürekli ve düzenli hizmetlerdir. Bu hizmetler özel kişilerin yararlarını değil kamusal yararları karşılar. Kamu hizmetleri kanunla ya da kanunun verdiği yetkiye dayanılarak kurulur ve kaldırılır. Kanun koyucu, bir kamu hizmetinde görevin gerektirdiği nitelikleri ve koşulları saptamayı anayasal ilkeler çerçevesi içerisinde kalmak kaydıyla görevin ve ülkenin gereklerine ve zorunluluklarına göre serbestçe takdir edebilir. (AYM Kararı: E:2017/163, K:2018/90, T: 06/09/2018). Bu kapsamdaki hizmetlerin, asli yetki ve sorumluluk ile idari yaptırım uygulama yetkisi idarede kalmak üzere özel kişilerce yerine getirilmesinin öngörülmesi; bu hizmetlerin özel kişilere nasıl gördürüleceğinin, bu hizmetlerin kapsamının, denetiminin ve bu hizmeti görecek olanların sorumluluğunun açık ve kuşkuya yer bırakmayacak şekilde kanunla düzenlenmesi koşuluyla kanun koyucunun takdir yetkisindedir. (AYM Kararı: E:2015/72, K:2016/44, T: 26/05/2016) Kamu hizmetlerinin görülme ve gördürülme usulleri arasında ruhsat ve izin usulü yöntemlerden biridir.Kamu hizmetlerinin görülme ve gördürülme usulleri arasında ruhsat ve izin usulü yöntemlerden biridir.Tekel niteliğinde olmayan bir kamu hizmetinin idare tarafından özel kişilere gördürülme usulleri ruhsat,izin,lisans,yetki belgesi,yetkilendirme şeklinde ortaya çıkmaktadır.Bu usüllerde diğer kamu hizmetlerinin gördürülme yöntemlerinden farklı olarak idari sözleşme yapılması söz konusu değildir.İdare,sorumluluk kendi üzerinde kalmak kaydıyla geniş bir gözetim ve denetim yatkisiyle kamu hizmetini özel kişilere gördürmektedir.İdarenin asıl görevli ve yetkili olarak bu alanda düzenleme yapma yetkisi izni alanın da buna katlanma yükümlülüğü vardır.Kamu hizmetinin kurulması kanunla olmak zorunda olmakla birlikte tekel niteliğinde olmayan kamu hizmetlerinin sayılan usullerde gördürülmesi idari düzenlemelerle yapılabilir. Bu itibarla, dava konusu Yönetmelik ve Genelgenin, 10/07/2018 tarih ve 30474 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi ile davalı Bakanlığa verilmiş olan Türk kıyılarında faaliyet gösteren liman, iskele ve benzeri kıyı yapılarına yanaşacak gemiler ile Türk boğazlarını kullanacak gemilere verilecek kılavuzluk ve römorkaj hizmetlerine ilişkin usul ve esasları belirlemek, bu hizmetleri vermek veya verebilecekleri yetkilendirmek ve denetlemek hususlarındaki görev ve yetki kapsamında çıkarılmasında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır. Açıklanan nedenlerle, davanın reddi gerektiği düşünülmektedir. TÜRK MİLLETİ ADINA Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince duruşma için taraflara önceden bildirilen 09/12/2021 tarihinde, davacı vekili Av. …'ın ve davalı idare vekilleri Av. … İşgören Yapar'ın ve Av. … 'ın geldikleri, Danıştay Savcısının hazır olduğu görülmekle, açık duruşmaya başlandı. Taraflara usulüne uygun olarak söz verilerek dinlendikten ve Danıştay Savcısının düşüncesi alındıktan sonra taraflara son kez söz verilip, duruşma tamamlandı. Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü: MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ : 24/06/1993 tarih ve 3911 sayılı Yetki Yasası'na dayanılarak çıkarılan ve 19/08/1993 tarih ve 21673 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 491 sayılı Denizcilik Müsteşarlığının Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname (KHK) ile Denizcilik Müsteşarlığı kurulmuş, teşkilat ve görevlerine ilişkin esaslar düzenlenmiştir. Söz konusu Kanun Hükmünde Kararname nin dayandığı 3911 sayılı Yetki Yasası, Anayasa Mahkemesi'nin 16/09/1993 tarih ve E:1993/26, K:1993/28 sayılı kararı ile iptal edilmiştir. Öte yandan, Danıştay Onuncu Dairesi tarafından görülmekte olan bir davada, 491 sayılı Kanun Hükmünde Kararname hükümleri Anayasa'ya aykırı bulunarak iptali için Anayasa Mahkemesine başvurulmuştur. Başvuruyu inceleyen … Mahkemesi … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; 491 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin sadece 2. maddesinin (c) ve (d) bentlerinin davada uygulanacağından bu bentlere yönelik inceleme yaparak Yetki Yasasının iptal edildiği gerekçesiyle 491 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 2. maddesinin (c) ve (d) bentlerinin Anayasa'ya aykırı olduğuna ve iptaline karar vermiştir. Bu süreç içerisinde ise Kılavuzluk ve Römorkaj Hizmetleri konusundaki ilk düzenleme Mülga Denizcilik Müsteşarlığı döneminde 28/01/1998 tarih ve 23244 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Kılavuzluk ve Römorkaj Hizmetleri Teşkilatları Hakkında Yönetmelik olmuştur. Bu Yönetmelik, 15/02/2002 tarih ve 24672 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Kılavuzluk ve Römorkörcülük Hizmetleri Teşkilatları Yönetmeliğinin 17. maddesi ile yürürlükten kaldırılmıştır. Anılan Yönetmeliğin iptali istemiyle açılan davada, Danıştay Onuncu Dairesinin 30/01/2004 tarih ve E:2002/1702, K:2004/1365 sayılı kararıyla; Yönetmeliğin çıkarılmasına esas alınan yasal dayanağın (Anayasa Mahkemesince iptal edilmesine bağlı olarak) kalmadığı gerekçesiyle Kılavuzluk ve Römorkörcülük Hizmetleri Teşkilatları Yönetmeliğinin yürürlükten kaldırılan geçici 1. maddesi yönünden karar verilmesine yer olmadığına, Yönetmeliğin diğer maddelerinin ise iptaline karar verilmiştir. Daha sonra, 15/03/2005 tarih ve 25756 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 5310 sayılı Denizcilik Müsteşarlığının Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ile 491 sayılı Denizcilik Müsteşarlığının Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 2. maddesinin (c) bendi "Bayrak Devleti", "Liman Devleti" ve "Kıyı Devleti" yetkilerini haiz olarak denizlerde seyir, can, mal ve çevre güvenliğini sağlamak ve deniz kirliliğini önlemek amacıyla gerekli tedbirleri almak, bayrak devleti denetim ve uygulama hizmetleri ile liman devleti kontrol hizmetlerini yapmak, yaptırmak, kılavuzluk, römorkörcülük ve benzeri hizmetleri belirleyeceği esaslar çerçevesinde yaptırmak, arama kurtarma faaliyetlerini düzenlemek ve en üst düzeyde koordinasyonu sağlamak ve bu maddedeki görevlere ilişkin denetimleri yapmak" şeklinde değiştirilmiştir. 01/11/2011 tarih ve 28102 (Mükerrer) sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 655 sayılı Ulaştırma, Denizcilik ve Haberleşme Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 44. maddesi ile 491 sayılı Denizcilik Müsteşarlığının Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname yürürlükten kaldırılarak deniz ve içsulara yönelik görev ve yetkiler aynı KHK'nin 9. maddesiyle Ulaştırma, Denizcilik ve Haberleşme Bakanlığının ana hizmet birimlerinden olan "Deniz ve İçsular Düzenleme Genel Müdürlüğü'ne verilmiştir. 655 sayılı KHK'nin 9. maddesinin (k) bendinde, "Türk kıyılarında faaliyet gösteren liman, iskele ve benzeri kıyı yapılarına yanaşacak gemiler ile Türk boğazlarını kullanacak gemilere verilecek kılavuzluk ve römorkaj hizmetlerine ilişkin usul ve esasları belirlemek, bu hizmetleri vermek veya verebilecekleri yetkilendirmek ve denetlemek" adı geçen Genel Müdürlüğün görevleri arasında sayılmıştır. Bu dönem içerisinde de Kılavuzluk ve Römorkörcülük Hizmetleri davalı idare tarafından verilen geçici izinlerle yürütülmüş, bir yandan da yeni Yönetmelik çalışmaları yapılmıştır. Söz konusu çalışmalar sonucunda, davalı idare tarafından, Kılavuzluk ve Römorkörcülük Hizmetleri Yönetmeliği 31/12/2018 tarih ve 30642 (4. Mükerrer) sayılı Resmi Gazete'de yayımlanmış, bu Yönetmelik 08/01/2020 tarih ve 31002 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Kılavuzluk ve Römorkörcülük Hizmetleri Hakkında Yönetmeliğin 23. maddesi ile yürürlükten kaldırılmıştır. Bakılan dava, 08/01/2020 tarih ve 31002 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan "Kılavuzluk ve Römorkörcülük Hizmetleri Hakkında Yönetmelik" ile bu Yönetmeliğe dayanılarak yürürlüğe konulan "Kılavuzluk ve Römorkörcülük Hizmetleri" konulu, 10/01/2020 tarih ve 2661 sayılı Genelge (2020/1)'nin iptali istemiyle açılmıştır. İNCELEME VE GEREKÇE: ESAS YÖNÜNDEN: İlgili Mevzuat: Anayasa'nın 2. maddesinde, Türkiye Cumhuriyetinin, bir hukuk Devleti olduğu düzenlenmiş; "Devletleştirme ve Özelleştirme" başlıklı 47. maddesinde, "…Devlet, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişileri tarafından yürütülen yatırım ve hizmetlerden hangilerinin özel hukuk sözleşmeleri ile gerçek veya tüzelkişilere yaptırabileceği veya devredebileceği kanunla belirlenir. "; "Kamu hizmeti görevlileriyle ilgili hükümler" başlıklı kısmının "Genel ilkeler" başlıklı 128. maddesinde de, "Devletin, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür. " hükümlerine yer verilmiştir. 08/01/2020 tarih ve 31002 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan "Kılavuzluk ve Römorkörcülük Hizmetleri Hakkında Yönetmelik"in "Dayanak" başlıklı 3. maddesinde, "(1) Bu Yönetmelik, 10/7/2018 tarihli ve 30474 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin 479 uncu ve 490 ıncı maddeleri, 14/4/1341 tarihli ve 618 sayılı Limanlar Kanunu, 19/4/1926 tarihli ve 815 sayılı Türkiye Sahillerinde Nakliyatı Bahriye (Kabotaj) ve Limanlarla Karasuları Dahilinde İcrayı San'at ve Ticaret Hakkında Kanunun ilgili hükümlerine dayanılarak hazırlanmıştır." düzenlemesi yer almaktadır. 10/07/2018 tarih ve 30474 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin, dava konusu Yönetmeliğin yayımı tarihindeki halinde yer alan "Deniz ve İçsular Düzenleme Genel Müdürlüğü" başlıklı 479. maddesinin 1. fıkrasında, "Deniz ve İçsular Düzenleme Genel Müdürlüğünün görev ve yetkileri şunlardır: a) Deniz ve içsular ulaştırması faaliyetlerinin ticari, ekonomik, sosyal ihtiyaçlara ve teknik gelişmelere bağlı olarak ekonomik, seri, elverişli, güvenli, kaliteli, çevreye olumsuz etkilerini önleyecek ve giderecek ve kamu yararını gözetecek tarzda serbest, adil ve sürdürülebilir bir rekabet ortamında yapılmasını ve bu faaliyetlerin diğer ulaştırma türleriyle birlikte ve birbirlerini tamamlayıcı olarak hizmet vermesini sağlamak, b)… k) Türk kıyılarında faaliyet gösteren liman, iskele ve benzeri kıyı yapılarına yanaşacak gemiler ile Türk boğazlarını kullanacak gemilere verilecek kılavuzluk ve römorkaj hizmetlerine ilişkin usul ve esasları belirlemek, bu hizmetleri vermek veya verebilecekleri yetkilendirmek ve denetlemek"; "Döner Sermaye İşletme Dairesi Başkanlığı" başlıklı 490. maddesinin 2. fıkrasında, "Döner sermaye işletmesinin gelirleri; … b) Kılavuzluk ve römorkörcülük hizmeti vermekte olan kamu kurumu ve özel kuruluşlarca elde edilen aylık gayrisafi hasılattan alınacak %6,5 oranında payın %50’sinden, c) Bağış, yardım ve diğer gelirlerden oluşur…." kuralına yer verilmiştir. 14/04/1341 tarih ve 618 sayılı Limanlar Kanunu'nun, 16/07/2008 tarihli ve 5790 sayılı Kanunla değişik 2. maddesinde, "Türkiye limanlarına girip çıkan bütün gemiler ve deniz araçları bu Kanun hükümlerine tabidirler. Limanların sınırları ile kamu limanlarının yetki alanlarını belirleyen deniz koordinatları, limanlara gelen gemilerin ve gemi dışında kalan her türlü deniz aracının liman içinde seyir, demirleme, rıhtım ve iskelelere yanaşma, şamandıralara bağlama ve buralardan ayrılmalarında uyulacak kurallar ile ticaret eşyası, patlayıcı, yanıcı ve benzeri tehlikeli maddelerin boşaltma ve yükleme yöntemini, yer ve zamanlarını, gemilerin limanda kalabilecekleri süreleri, çevre kirliliğinin önlenmesi ile limanda düzen ve disiplinin sağlanmasına ilişkin diğer hususlar Denizcilik Müsteşarlığınca çıkartılacak yönetmelikle düzenlenir."; 17. maddesinde, "Gemi ve süvarilerinin icabında alacakları kılavuzların liman idarelerince müseccel olması şarttır." hükümleri; 19/04/1926 tarih ve 815 sayılı Türkiye Sahillerinde Nakliyatı Bahriye (Kabotaj) ve Limanlarla Kara Suları Dahilinde İcrayı San'at Ve Ticaret Hakkında Kanunun 1. maddesinde, "Türkiye sahillerinin bir noktasından diğerine emtia ve yolcu alıp nakletmek ve sahillerde limanlar dahilinde veya beyninde cer ve kılavuzluk ve her hangi mahiyette olursa olsun bilcümle liman hidematını ifa etmek yalnız Türkiye sancağını hamil sefain ve merakibe munhasırdır."; 2. maddesinde, "Nehirler ve göller ve marmara havzasiyle boğazlarda bilumum kara sulariyle kara sularına dahil bulunan körfez, liman koy ve sairede vapur, romorkör istimbot, motörbot, mavna, salapurya, sandal, kayıt velhasıl makine, yelken, kürek ile müteharrik merakibi kebire ve sagire ile tarak, prizman, maçuna, algarina, şat ve her nevi nakliye ve su dubaları limyo, sefaini tahlisiye ve emsali ile şamandıra, sal gibi sabit ve sabih vesait bulundurmak ve bunlarla seyrüsefer ve nakliyat icra etmek suretleriyle ticaret hakkı Türkiye tebaasına munhasırdır." hükümleri yer almaktadır. 08/01/2020 tarih ve 31002 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan "Kılavuzluk ve Römorkörcülük Hizmetleri Hakkında Yönetmeliğin "Kapsam" başlıklı 2. maddesinin 4. fıkrasında, "Kamu kurum ve kuruluşları tarafından işletilmekte olan kıyı tesisleri ile özelleştirme sonucu işletme / imtiyaz hakkı elde etmiş olan kuruluşlar tarafından işletilmekte olan kıyı tesislerine verilen kılavuzluk ve römorkörcülük hizmetleri bu Yönetmelik kapsamı dışında olup İdarenin kontrol ve denetimine bağlı olarak verilmeye devam edecektir."; "Faaliyet lisansı verilmesine ilişkin temel usul ve esaslar" başlıklı 5. maddesinin 3. fıkrasında, "İdare A, B ve C sınıfı hizmet sahalarını belirler ve bu Yönetmeliğin yayımlanmasını müteakip 15 gün içerisinde bu hizmet sahalarını ilan eder. Bu sahalardaki kılavuzluk ve/veya römorkörcülük hizmetleri yine A, B ve C sınıfı faaliyet lisansına sahip olup İdare tarafından belirlenen ilave şartları da sağlayan hizmet izni ile yetkilendirilmiş teşkilatlar tarafından verilir." düzenlemeleri yer almaktadır. HUKUKİ DEĞERLENDİRME: Anayasa'nın 124. maddesinde, Cumhurbaşkanı, bakanlıklar ve kamu tüzelkişilerinin, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla, yönetmelikler çıkarabileceği hükmüne yer verilmiştir. Buna göre, idari teşkilat yapısı içinde yer alan Bakanlıklar ile diğer kamu kurum ve kuruluşları, görev alanlarına ilişkin olarak ve yönetmelik, yönerge, tebliğ, genelge ve talimat gibi çeşitli adlar altında düzenleme yapabilmektedirler. Dava konusu Yönetmelik, yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerine dayanılarak Türkiye’nin deniz yetki alanlarında, Türk Boğazları Bölgesinde, kanallarda ve iç sularda, Bakanlığın asli görevi olan seyir emniyeti ile can, mal, deniz ve çevre güvenliğinin sağlanmasına yardımcı olmak maksadıyla gemilere seyir ve manevra yardımı yapmak üzere verilen kılavuzluk ve römorkörcülük hizmetlerine ilişkin usul ve esaslar ile bu hizmetleri vereceklerin sahip olması gereken vasıfları belirlemek ve gerekli yetkilendirme ve denetimleri yapmak amacıyla hazırlanmıştır. Yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerinin birlikte değerlendirilmesinden; 815 sayılı Kanun'da römorkörcülük ve kılavuzluk hizmetlerinin "yalnız Türkiye sancağını hamil sefain ve merakibe munhasır" olduğu kuralına yer verilmek suretiyle kılavuzluk ve römorkörcülük hizmetlerinin yerine getirilmesinde yalnızca Türk bayrağı taşıması koşulunun arandığı, kılavuzluk ve römorkörcülük hizmetleri genel anlamda kamu hizmeti olmakla birlikte bu hizmetlerin Devlet, kamu iktisadi teşebbüsleri ile diğer kamu tüzel kişilerinin eliyle yürütülmesinin zorunlu olduğu yönünde bir kanuni düzenlemenin de bulunmadığı, nitekim 1993 yılından bu yana söz konusu hizmetlerin makam olurları ile verilen izinler kapsamında özel teşkilatlarca yürütüldüğü görülmektedir. Anayasa'nın 128. maddesinde, "Devletin, kamu iktisadi teşebbüsleri ile diğer kamu tüzel kişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür…" şeklinde yer alan hükümde genel idare esaslarına göre yürütülen kamu hizmetlerinin memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülmesi hükme bağlanmış olup, kılavuzluk ve römorkörcülük hizmetlerinin bu kapsamda bulunmadığı anlaşılmaktadır. Ayrıca kılavuzluk ve römorkörcülük hizmetlerinin, Anayasa'nın 47. maddesinin, 4446 sayılı Kanun'un 1. maddesiyle eklenen ek fıkrasında yer alan özel hukuk sözleşmeleri ile gerçek veya tüzelkişilere yaptırılabileceği veya devredilebileceğinin kanunla belirleneceği öngörülen ve Devlet, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişileri tarafından yürütülen yatırım ve hizmetler arasında da olmadığı açıktır. Zira 815 sayılı Kanunda bu hizmetlerin yürütülmesinde sadece Türk bayrağı taşınmasının yeterli sayılması, bu hizmetlerin münhasıran kamu tarafından yürütülmesi gerektiği yolunda bir düzenlemenin bulunmaması, yürürlükten kaldırılmış dahi olsa yürürlükte kaldığı süre içinde kanun koyucunun iradesini ortaya koyması bakımından, Denizcilik Müsteşarlığının Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılmasına Dair 5310 sayılı Kanunda, anılan hizmetlerin özel hukuk gerçek ve tüzel kişilerine yaptırılmasına izin verilmiş olması ve yıllardır sürdürülen uygulamalar dikkate alındığında, konu hakkında ayrıca kanuni bir düzenleme aranmasına gerek bulunmadığı anlaşılmaktadır. Bu itibarla, dava konusu Yönetmeliğin, 10/07/2018 tarih ve 30474 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi ile davalı Bakanlığa verilmiş olan Türk kıyılarında faaliyet gösteren liman, iskele ve benzeri kıyı yapılarına yanaşacak gemiler ile Türk boğazlarını kullanacak gemilere verilecek kılavuzluk ve römorkaj hizmetlerine ilişkin usul ve esasları belirlemek, bu hizmetleri vermek veya verebilecekleri yetkilendirmek ve denetlemek hususlarındaki görev ve yetki kapsamında çıkarılmasında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır. Nitekim Kılavuzluk ve Römorkörcülük Hizmetleri Hakkında Yönetmeliğe karşı açılan ve işbu dava dosyası ile aynı gün görüşülen Dairemizin E:2020/696, K:2021/6121, E:2020/697, K:2021/6130 ve E:2020/1596, K:2021/6131 sayılı dosyalarında da davaların reddine karar verilmiştir. Bu durumda, Kılavuzluk ve Römorkörcülük Hizmetleri Hakkında Yönetmelikte hukuka aykırılık görülmediğinden, davalı idarenin bu Yönetmelik kapsamında dava konusu Genelge ile bölgesel kılavuzluk ve römorkörcülük hizmet sahalarını belirlemesinde de hukuka aykırılık görülmemiştir. KARAR SONUCU: Açıklanan nedenlerle; 1. DAVANIN REDDİNE, 2. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam … TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına, 3. Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca duruşmalı işler için belirlenen … TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine, 4. Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra davacıya iadesine, 5. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'na temyiz yolu açık olmak üzere, 09/12/2021 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi. (X) – KARŞI OY : Dava, 08/01/2020 tarih ve 31002 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Kılavuzluk ve Römorkörcülük Hizmetleri Hakkında Yönetmelik ile bu Yönetmeliğe dayanılarak hazırlanan 10/01/2020 tarih ve 2020/1 sayılı Genelge'nin iptali istemiyle açılmıştır. 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin 479. ve 490. maddeleri, 618 sayılı Limanlar Kanunu, 815 sayılı Türkiye Sahillerinde Nakliyatı Bahriye (Kabotaj) ve Limanlarla Karasuları Dahilinde İcrayı San'at ve Ticaret Hakkında Kanun'un ilgili hükümlerine dayanılarak hazırlanıp yürürlüğe konulan dava konusu Yönetmelik ile, kılavuzluk ve römorkörcülük hizmetlerini vereceklerin sahip olması gereken vasıfları belirlemek ve gerekli yetkilendirmeleri yapmak amacıyla, anılan hizmetlerin verilebilmesi için gerekli faaliyet lisansı ve hizmet izni verilmesine ilişkin temel usul ve esaslar kapsamında; faaliyet lisansı sınıfları ve yeterlik şartları ile süresi, izin şartı ve hizmet izin belgesi, hizmet sahası sınırları ve teşkilat sayısı, hizmet izni ve süresi, kılavuzculuk ve römorkörcülük teşkilatlarının tabi olduğu yasaklar, teşkilatların yükümlülükleri ile cezai hükümler kapsamında izin iptali, idari para cezaları ve diğer idari yaptırımlar konularında düzenleme yapılmıştır. Anayasa'nın 2. maddesinde, Türkiye Cumhuriyetinin bir hukuk devleti olduğu belirtilmiştir. Hukuk devleti, yönetilenlere hukuk güvencesi sağlar. Bu bağlamda sosyal yaşamı düzenlemek, zaman içinde değişen toplumsal gereksinimleri karşılamak, toplumdaki değişikliklere koşut olarak bu yönde alınan önlemleri güçlendiren, geliştiren, etkilerini daha çok artıran ya da tam tersine bunları hafifleten veya tümüyle ortadan kaldıran, kişi ve toplum yararının zorunlu kıldığı düzenlemeleri yapmak kanun koyucunun görevidir. Anayasa'nın 7. maddesinde de, bu doğrultuda yasama yetkisinin Türk milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisi'ne ait olduğu ve bu yetkinin devredilemeyeceği belirtilmiştir. Kanuni düzenleme ilkesi, düzenlenen alanda temel ilkelerin kanunla konulmasını ve çerçevenin kanunla çizilmesini ifade etmektedir. Anayasa'nın 128. maddesinde de "Devletin, kamu iktisadi teşebbüsleri ile diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür…" denilmektedir. Geniş anlamda, Devlet ya da diğer kamu tüzelkişileri tarafından ya da bunların gözetim ve denetimi altında, genel ve ortak gereksinimleri karşılamak, kamu yararını ya da çıkarını sağlamak için yapılan ve topluma sunulmuş bulunan sürekli ve düzenli etkinlikler olarak tanımlanan kamu hizmetinin, kamu hukukunun genel ilkeleri uyarınca, doğrudan idare kuruluş ve kurumları eliyle, kamusal yönetim biçimine göre yürütülmesi asıl ve olağandır. Bununla birlikte, bu hizmet ve faaliyetlerden özel yönetim biçimiyle gerçekleştirilmeye elverişli bulunanların, tüm sorumluluk ilgili idare üzerinde kalmak kaydıyla, onun sürekli gözetimi ve denetimi altında ve kanunla belirlenen usullerle özel girişimcilere yaptırılabilmesi de olanaklıdır. Kamu hizmetleri sürekli ve düzenli hizmetlerdir. Bu hizmetler özel kişilerin yararlarını değil kamusal yararları karşılar. Kamu hizmetleri kanunla ya da kanunun verdiği yetkiye dayanılarak kurulur ve kaldırılır. Kanun koyucu, bir kamu hizmetinde görevin gerektirdiği nitelikleri ve koşulları saptamayı anayasal ilkeler çerçevesi içerisinde kalmak kaydıyla görevin ve ülkenin gereklerine ve zorunluluklarına göre serbestçe takdir edebilir. (AYM Kararı: E:2017/163, K:2018/90, T: 06/09/2018). Bu kapsamdaki hizmetlerin, asli yetki ve sorumluluk ile idari yaptırım uygulama yetkisi idarede kalmak üzere özel kişilerce yerine getirilmesinin öngörülmesi; bu hizmetlerin özel kişilere nasıl gördürüleceğinin, bu hizmetlerin kapsamının, denetiminin ve bu hizmeti görecek olanların sorumluluğunun açık ve kuşkuya yer bırakmayacak şekilde kanunla düzenlenmesi koşuluyla kanun koyucunun takdir yetkisindedir. (AYM Kararı: E:2015/72, K:2016/44, T: 26/05/2016) Devlet tarafından yürütülen yatırım ve hizmetlerden hangilerinin özel hukuk sözleşmeleri ile gerçek veya tüzelkişilere yaptırabileceği veya devredebileceğinin kanunla belirleneceğini düzenleyen Anayasa'nın 47. maddesi ile Anayasa'da münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılamayacağına ilişkin Anayasa kuralları birlikte değerlendirildiğinde, 10/07/2018 tarih ve 30474 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin, Deniz ve İçsular Düzenleme Genel Müdürlüğünün görev ve yetkilerinin düzenlendiği 479. maddesinde yer alan "kılavuzluk ve römorkaj hizmetlerine ilişkin usul ve esasları belirlemek, bu hizmetleri vermek veya verebilecekleri yetkilendirmek ve denetlemek" hükmünün, kamu hizmetinin özel girişimcilere devrini düzenleyen dava konusu Yönetmeliğin dayanağı olarak kabulüne olanak bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Bu nedenle, kamu hizmeti niteliğini haiz kılavuzluk ve römorkörcülük hizmetlerinin, gerçek veya tüzelkişilere yaptırılabileceği veya devredilebileceğine ilişkin bir kanun hükmü olmaksızın, Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi ile davalı Bakanlığa verilen görev ve yetkiyi aşar şekilde, söz konusu hizmetlerin özel girişimcilerce yapılması hususlarını düzenleyen dava konusu Yönetmelik'te ve buna dayalı olarak çıkarılan Genelge'de hukuka uyarlık bulunmadığından iptallerine karar verilmesi gerektiği oyu ile davanın reddine dair Daire kararına katılmıyorum. (XX) – KARŞI OY : Dava, 08/01/2020 tarih ve 31002 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Kılavuzluk ve Römorkörcülük Hizmetleri Hakkında Yönetmelik ile bu Yönetmeliğe dayanılarak hazırlanan 10/01/2020 tarih ve 2020/1 sayılı Genelge'nin iptali istemiyle açılmıştır. 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin 479. ve 490. maddeleri, 618 sayılı Limanlar Kanunu, 815 sayılı Türkiye Sahillerinde Nakliyatı Bahriye (Kabotaj) ve Limanlarla Karasuları Dahilinde İcrayı San'at ve Ticaret Hakkında Kanun'un ilgili hükümlerine dayanılarak hazırlanıp yürürlüğe konulan dava konusu Yönetmelik ile kılavuzluk ve römorkörcülük hizmetlerini vereceklerin sahip olması gereken vasıfları belirlemek ve gerekli yetkilendirmeleri yapmak amacıyla, anılan hizmetlerin verilebilmesi için gerekli faaliyet lisansı ve hizmet izni verilmesine ilişkin temel usul ve esaslar kapsamında; faaliyet lisansı sınıfları ve yeterlik şartları ile süresi, izin şartı ve hizmet izin belgesi, hizmet sahası sınırları ve teşkilat sayısı, hizmet izni ve süresi, kılavuzculuk ve römorkörcülük teşkilatlarının tabi olduğu yasaklar, teşkilatların yükümlülükleri ile cezai hükümler kapsamında izin iptali, idari para cezaları ve diğer idari yaptırımlar konularında düzenleme yapılmıştır. Kılavuzluk ve römorkörcülük hizmetlerinin, münhasıran Devlet, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzel kişileri tarafından yürütüleceğine dair kanuni bir düzenleme bulunmamaktadır. Dava konusu Yönetmeliğin, dayanaklarından biri olan 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin 479. maddesinin 1. fıkrasının (k) bendinde yer alan, Türk kıyılarında faaliyet gösteren liman, iskele ve benzeri kıyı yapılarına yanaşacak gemiler ile Türk boğazlarını kullanacak gemilere verilecek kılavuzluk ve römorkaj hizmetlerine ilişkin usul ve esasları belirlemek, bu hizmetleri vermek veya verebilecekleri yetkilendirmek ve denetlemek hükmü ile verilen yetki kapsamında çıkarıldığı anlaşılmaktadır. Bu durumda, davalı idarenin kendisine 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin 479. maddesi ile verilen görev ve yetki kapsamında dava konusu Yönetmeliği çıkarmasında hukuka aykırılık bulunmamakla birlikte, kılavuzluk ve römorkörcülük hizmetlerine ilişkin usul ve esaslar ile bu hizmetleri vereceklerin sahip olması gereken vasıfları belirlemek ve gerekli yetkilendirme ve denetimleri yapmak amacıyla hazırlanan dava konusu Yönetmeliğin incelenmesinden; Yönetmelikte, faaliyet lisansı ve hizmet izni verilmesine ilişkin temel usul ve esasların belirlendiği, teknik, mali ve idari yeterliklere yönelik asgari şartları sağladığı tespit edilen kuruluşlara, Faaliyet Lisansı Komisyonu kararına uygun olarak idarece faaliyet lisansı düzenleneceğinin belirtildiği, kılavuzluk ve/veya römorkörcülük hizmeti vermek isteyen kuruluşların faaliyet lisanslarını almalarını müteakip 15 gün içerisinde hizmet izin belgesi almak için idareye başvuracağının, idare tarafından ilan edilen bölgesel bir hizmet sahasında görev yapacak teşkilatın Hizmet İzin Komisyonu tarafından yapılacak değerlendirme sonucunda belirleneceğinin düzenlendiği görülmektedir. Ayrıca Yönetmelikte, kılavuzluk ve römorkörcülük teşkilatlarına verilen hizmet izni süresi, A sınıfı hizmet sahaları için 20 yıl, B sınıfı hizmet sahaları için 15 yıl ve C sınıfı hizmet sahaları için 10 yıl olarak belirlendiği anlaşılmaktadır. Yönetmelikte, kılavuzluk ve römorkörcülük hizmetlerine ilişkin faaliyet lisansı alan teşkilatların, hizmet izni başvurularının değerlendirilmesine, başka bir ifadeyle, hizmet sahasında görev yapacak teşkilatların belirlenmesine yönelik getirilen düzenlemelerin, uzun yıllar için görevlendirilecek teşkilatların seçiminde somut ve objektif kriterleri yeterince belirlemediği, başvuran teşkilatlar arasında bir yarışma yöntemi öngörülmediği, görevlendirilecek teşkilatın seçimi hususunun tamamen idarenin takdir yetkisine bırakılmış olduğu, Hizmet İzin Komisyonu tarafından yapılacak değerlendirmenin kriterlerinin de somut bir şekilde tespit edilmediği görülmektedir. Bu nedenle, her ne kadar davalı idare tarafından dava konusu Yönetmeliğin, 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin 479. maddesi ile verilen görev ve yetki kapsamında çıkarılmasında hukuka aykırılık görülmemiş ise de; Yönetmeliğin eksik düzenleme içermesi nedeniyle hukuka aykırı olduğu düşünüldüğünden, Yönetmeliğin ve buna dayalı olarak çıkarılan Genelge'nin bu gerekçe ile iptallerine karar verilmesi gerektiği oyu ile Daire kararına katılmıyorum.

Danıştay 10. Daire Başkanlığı         2020/1597 E.  ,  2021/6132 K. "İçtihat Metni" T.C. D A N I Ş T A Y ONUNCU DAİRE Esas No : 2020/1597 Karar No : 2021/6132 DAVACI : … Uluslararası Liman İşletmeciliği A.Ş. VEKİLLERİ : 1- Av. … 2- Av. … DAVALI : … Bakanlığı VEKİLLERİ : Av. … Av. … DAVANIN KONUSU : Davacı tarafından, Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığınca yürürlüğe konulan "Kılavuzluk ve Römorkörcülük Hizmetleri" konulu, 10/01/2020 tarih ve 2661 sayılı Genelge (2020/1)'nin "Ek-3 Bölgesel Kılavuzluk ve Römorkörcülük Hizmet Sahaları" başlıklı ekinde yer alan Mersin-2 hizmet sahası düzenlemesinin iptali istenilmektedir. DAVACININ İDDİALARI : Davacı tarafından, TCDD’ye ait Mersin Limanının kara ve deniz tüm işletme haklarının 2007 yılında 36 yıllığına imtiyaz sözleşmesi ile devralındığı, imtiyaz sözleşmesi ile TCDD’ye ait ve TCDD’nin kullanmakta olduğu liman sınırları dahilinde kılavuzluk ve römorkörcülük hizmetleri dahil tüm faaliyetlerin devredildiği, sözleşmenin 5. maddesinde sınırların Mersin Liman Başkanlığının yetki ve sorumluluk alanı içerisinde bulunan liman sınırları olarak belirtildiği, gerek sözleşme eki krokide, gerek Mersin Liman Başkanlığı Yönetmeliği eki liman krokisinde bir değişiklik olmadığı, imtiyaz hakkının liman krokisinde gösterilen sınırlar dahilinde olduğu, Genelge ile Mersin-2 hizmet sahasının oluşturulduğu ve römorkörcülük için Med Marine şirketine, kılavuzluk için Kıyı Emniyeti Genel Müdürlüğüne yetki verildiği, verilen yetkilerin iptali için idare mahkemesinde dava açıldığı, daha önce Yönetmeliğine karşı açılan davalarda İdari Dava Daireleri Kurulu tarafından yürütmenin durdurulmasına karar verildiği, idarenin bunun üzerine yeni yönetmelik ve genelge çıkardığı, 2 limana ayrılmasının ve Mersin-2 hizmet sahasında iki ayrı yetkili kuruluş olmasının can, mal ve seyir emniyetini riske ettiğinin TCDD tarafından belirtildiği, Özelleştirme İdaresinin ve TCDD'nin görüşlerinin alınmadığı, Genelgenin Mersin Limanını hiç dikkate almadığı, bu durmun Yönetmeliğin 2/4. maddesine de aykırı olduğu, Genelge ile imtiyaz hakkının ihlal edildiği, işletme hakkı bedeli olarak ödenen 755.000.000 USD'nin tüm bu gelirler hesaplanarak ödendiği, dava konusu düzenlemenin hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir. DAVALININ SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, öncelikle usule ilişkin olarak davacı şirketin kişisel hakları ihlal edilmediğinden davanın ehliyet yönünden reddi gerektiği, esasa ilişkin olarak ise, davacı şirketin Mersin-2 hizmet sahasında bulunan tesislere yönelik herhangi bir imtiyaz hakkı bulunmadığı, imtiyaz sözleşmesinin konusunun TCDD Mersin Limanı olduğu, Mersin-2 hizmet sahasında bulunan tesislerin TCDD'ye ait olmadığı, dava konusu düzenlemenin usule ve hukuka uygun olduğu savunulmaktadır. DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : … DÜŞÜNCESİ : Davanın reddi gerektiği düşünülmektedir. DANIŞTAY SAVCISI : … DÜŞÜNCESİ : Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığı tarafından yürürlüğe konulan "Kılavuzluk ve Römorkörcülük Hizmetleri" konulu, 10/01/2020 tarih ve 2661 sayılı Genelge (2020/1)'nin ekinde bulunan Ek-3 Bölgesel Kılavuzluk ve Römorkörcülük Hizmet Sahaları listesinde yer verilmiş olan Mersin-2 hizmet sahası düzenlemesinin iptali istenilmektedir. Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığı, Türkiye’deki Boğazlarda ve Limanlarda ve Körfezlerde ve diğer yoğun trafiğe sahip deniz alanlarında gerekli görülen yerlerde kılavuzluk hizmetlerini vermesi için kamu kuruluşları ve özel kuruluşlara yetkilendirme yapmaktadır. Dolayısı ile, Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığı, bahse konu bu hizmetlerle ilgili düzenleyici kuruluş, “İdare” niteliğindedir. Cumhurbaşkanlığı Hükümet Sistemi’ne geçildikten sonra tüm bakanlıkların kuruluş ve görevleri hakkında kanunlar iptal edilerek 15 Temmuz 2018 Tarihli Resmî Gazete’de yayınlanan "1 No’lu Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi" ile Bakanlıklar yeniden kurulmuş ve görev ve yetkileri belirlenmiştir. Bu Kararname ile Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığı’nın da kuruluş, görev ve yetkileri belirlenmiştir. Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığı, esas olarak 1 No. Lu Kararname’ye dayanarak ve ilgili diğer mevzuata dayanarak Yönetmelikler çıkarmaktadır. Bu meyanda 31.12.2018 Tarihinde “Kılavuzluk ve Römorkörcülük Hizmetleri Yönetmeliği’ni yayınlamıştır. Bu Yönetmelik ile Kılavuzluk ve Römorkörcülük Hizmetlerine bazı düzenleyici yeni kurallar getirilmiş, bir teşkilatın aynı bölgede hem kılavuzluk hem römorkörcülük hizmetleri veremeyeceği gibi bazı yeni uygulamalarla Kılavuzluk ve Römorkörcülük hizmetlerinin birbirinden ayrılması amaçlanmıştır. Yönetmelik yayınlandıktan sonra, bu Yönetmeliğin gereği olarak, Bakanlık, Türkiye’de kamu eliyle hizmet verilen veya liman işletme devri ile devredilen kılavuzluk ve römorkörcülük bölgeleri hariç tutulmak üzere, tüm diğer kılavuzluk ve römorkörcülük bölgelerinde kuruluşların yeniden belirlenerek yetkilendirileceğini duyurmuştur. 08/01/2020 tarih ve 31002 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan "Kılavuzluk ve Römorkörcülük Hizmetleri Hakkında Yönetmeliğin "Dayanak" başlıklı 3. maddesinde; "(1) Bu Yönetmelik, 10/7/2018 tarihli ve 30474 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin 479 uncu ve 490 ıncı maddeleri, 14/4/1341 tarihli ve 618 sayılı Limanlar Kanunu, 19/4/1926 tarihli ve 815 sayılı Türkiye Sahillerinde Nakliyatı Bahriye (Kabotaj) ve Limanlarla Karasuları Dahilinde İcrayı San'at ve Ticaret Hakkında Kanunun ilgili hükümlerine dayanılarak hazırlanmıştır." düzenlemesi yer almaktadır. 10/07/2018 tarih ve 30474 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin dava konusu Yönetmeliğin yayımı tarihindeki halinde yer alan "Deniz ve İçsular Düzenleme Genel Müdürlüğü" başlıklı 479. maddesinin 1. fıkrasında; "Deniz ve İçsular Düzenleme Genel Müdürlüğünün görev ve yetkileri şunlardır: a) Deniz ve içsular ulaştırması faaliyetlerinin ticari, ekonomik, sosyal ihtiyaçlara ve teknik gelişmelere bağlı olarak ekonomik, seri, elverişli, güvenli, kaliteli, çevreye olumsuz etkilerini önleyecek ve giderecek ve kamu yararını gözetecek tarzda serbest, adil ve sürdürülebilir bir rekabet ortamında yapılmasını ve bu faaliyetlerin diğer ulaştırma türleriyle birlikte ve birbirlerini tamamlayıcı olarak hizmet vermesini sağlamak, b)… k) Türk kıyılarında faaliyet gösteren liman, iskele ve benzeri kıyı yapılarına yanaşacak gemiler ile Türk boğazlarını kullanacak gemilere verilecek kılavuzluk ve römorkaj hizmetlerine ilişkin usul ve esasları belirlemek, bu hizmetleri vermek veya verebilecekleri yetkilendirmek ve denetlemek", "Döner Sermaye İşletme Dairesi Başkanlığı" başlıklı 490. maddesinde; "Döner Sermaye İşletme Dairesi Başkanlığının görev ve yetkileri şunlardır: … b) Kılavuzluk ve römorkörcülük hizmeti vermekte olan kamu kurumu ve özel kuruluşlarca elde edilen aylık gayrisafi hasılattan alınacak %6,5 oranında payın %50’sinden, c) Bağış, yardım ve diğer gelirlerden oluşur….", 14/04/1341 tarih ve 618 sayılı Limanlar Kanunu'nun 2. maddesinde; (Değişik: 16/7/2008 – 5790/15 md.) "Türkiye limanlarına girip çıkan bütün gemiler ve deniz araçları bu Kanun hükümlerine tabidirler. Limanların sınırları ile kamu limanlarının yetki alanlarını belirleyen deniz koordinatları, limanlara gelen gemilerin ve gemi dışında kalan her türlü deniz aracının liman içinde seyir, demirleme, rıhtım ve iskelelere yanaşma, şamandıralara bağlama ve buralardan ayrılmalarında uyulacak kurallar ile ticaret eşyası, patlayıcı, yanıcı ve benzeri tehlikeli maddelerin boşaltma ve yükleme yöntemini, yer ve zamanlarını, gemilerin limanda kalabilecekleri süreleri, çevre kirliliğinin önlenmesi ile limanda düzen ve disiplinin sağlanmasına ilişkin diğer hususlar Denizcilik Müsteşarlığınca çıkartılacak yönetmelikle düzenlenir.", 17. maddesinde; "Gemi ve süvarilerinin icabında alacakları kılavuzların liman idarelerince müseccel olması şarttır.", 19/04/1926 tarih ve 815 sayılı Türkiye Sahillerinde Nakliyatı Bahriye (Kabotaj) ve Limanlarla Kara Suları Dahilinde İcrayı San'at Ve Ticaret Hakkında Kanunun 1. maddesinde; "Türkiye sahillerinin bir noktasından diğerine emtia ve yolcu alıp nakletmek ve sahillerde limanlar dahilinde veya beyninde cer ve kılavuzluk ve her hangi mahiyette olursa olsun bilcümle liman hidematını ifa etmek yalnız Türkiye sancağını hamil sefain ve merakibe munhasırdır.", 2. maddesinde; "Nehirler ve göller ve marmara havzasiyle boğazlarda bilumum kara sulariyle kara sularına dahil bulunan körfez, liman koy ve sairede vapur, romorkör istimbot, motörbot, mavna, salapurya, sandal, kayıt velhasıl makine, yelken, kürek ile müteharrik merakibi kebire ve sagire ile tarak, prizman, maçuna, algarina, şat ve her nevi nakliye ve su dubaları limyo, sefaini tahlisiye ve emsali ile şamandıra, sal gibi sabit ve sabih vesait bulundurmak ve bunlarla seyrüsefer ve nakliyat icra etmek suretleriyle ticaret hakkı Türkiye tebaasına munhasırdır." hükümleri yer almaktadır. Yönetmelik yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerine dayanılarak Türkiye’nin deniz yetki alanlarında, Türk Boğazları Bölgesinde, kanallarda ve iç sularda, Bakanlığın asli görevi olan seyir emniyeti ile can, mal, deniz ve çevre güvenliğinin sağlanmasına yardımcı olmak maksadıyla gemilere seyir ve manevra yardımı yapmak üzere verilen kılavuzluk ve römorkörcülük hizmetlerine ilişkin usul ve esaslar ile bu hizmetleri vereceklerin sahip olması gereken vasıfları belirlemek ve gerekli yetkilendirme ve denetimleri yapmak amacıyla hazırlanmıştır. Yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerinin birlikte değerlendirilmesinden, 815 sayılı Kanunda römorkörcülük ve kılavuzluk hizmetlerinin kamu hizmetini niteliği taşıdığı açık olup ayrıca bu hizmetlerin görülmesinde "yalnız Türkiye sancağını hamil sefain ve merakibe munhasır" olduğu kuralına yer verilmiş olup, kılavuzluk ve römorkörcülük hizmetlerinin yerine getirilmesinde yalnızca Türk sancağı taşıması koşulu da ayrıca aranmıştır. Anayasa'nın 128. maddesinde "Devletin, kamu iktisadi teşebbüsleri ile diğer kamu tüzel kişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür…" şeklinde yer alan hükümde genel idare esaslarına göre yürütülen kamu hizmetlerinin memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülmesi hükme bağlanmış olup, bu kapsamda bulunmayan kılavuzluk ve römorkörcülük hizmetlerinin Anayasa'nın 47. maddesinin 4446 sayılı Kanun'un 1. maddesiyle eklenen ek fıkrasında; özel hukuk sözleşmeleri ile gerçek veya tüzelkişilere yaptırılabileceği veya devredilebileceğinin kanunla belirleneceği öngörülen ve Devlet, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişileri tarafından yürütülen yatırım ve hizmetler arasında da olmadığı açıktır. Geniş anlamda, Devlet ya da diğer kamu tüzelkişileri tarafından ya da bunların gözetim ve denetimi altında, genel ve ortak gereksinimleri karşılamak, kamu yararını ya da çıkarını sağlamak için yapılan ve topluma sunulmuş bulunan sürekli ve düzenli etkinlikler olarak tanımlanan kamu hizmetinin, kamu hukukunun genel ilkeleri uyarınca, doğrudan idare kuruluş ve kurumları eliyle, kamusal yönetim biçimine göre yürütülmesi asıl ve olağandır. Bununla birlikte, bu hizmet ve faaliyetlerden özel yönetim biçimiyle gerçekleştirilmeye elverişli bulunanların, tüm sorumluluk ilgili idare üzerinde kalmak kaydıyla, onun sürekli gözetimi ve denetimi altında ve kanunla belirlenen usullerle özel girişimcilere yaptırılabilmesi de olanaklıdır. Kamu hizmetleri sürekli ve düzenli hizmetlerdir. Bu hizmetler özel kişilerin yararlarını değil kamusal yararları karşılar. Kamu hizmetleri kanunla ya da kanunun verdiği yetkiye dayanılarak kurulur ve kaldırılır. Kanun koyucu, bir kamu hizmetinde görevin gerektirdiği nitelikleri ve koşulları saptamayı anayasal ilkeler çerçevesi içerisinde kalmak kaydıyla görevin ve ülkenin gereklerine ve zorunluluklarına göre serbestçe takdir edebilir. (AYM Kararı: E:2017/163, K:2018/90, T: 06/09/2018). Bu kapsamdaki hizmetlerin, asli yetki ve sorumluluk ile idari yaptırım uygulama yetkisi idarede kalmak üzere özel kişilerce yerine getirilmesinin öngörülmesi; bu hizmetlerin özel kişilere nasıl gördürüleceğinin, bu hizmetlerin kapsamının, denetiminin ve bu hizmeti görecek olanların sorumluluğunun açık ve kuşkuya yer bırakmayacak şekilde kanunla düzenlenmesi koşuluyla kanun koyucunun takdir yetkisindedir. (AYM Kararı: E:2015/72, K:2016/44, T: 26/05/2016) Kamu hizmetlerinin görülme ve gördürülme usulleri arasında ruhsat ve izin usulü yöntemlerden biridir.Kamu hizmetlerinin görülme ve gördürülme usulleri arasında ruhsat ve izin usulü yöntemlerden biridir.Tekel niteliğinde olmayan bir kamu hizmetinin idare tarafından özel kişilere gördürülme usulleri ruhsat,izin,lisans,yetki belgesi,yetkilendirme şeklinde ortaya çıkmaktadır.Bu usüllerde diğer kamu hizmetlerinin gördürülme yöntemlerinden farklı olarak idari sözleşme yapılması söz konusu değildir.İdare,sorumluluk kendi üzerinde kalmak kaydıyla geniş bir gözetim ve denetim yatkisiyle kamu hizmetini özel kişilere gördürmektedir.İdarenin asıl görevli ve yetkili olarak bu alanda düzenleme yapma yetkisi izni alanın da buna katlanma yükümlülüğü vardır.Kamu hizmetinin kurulması kanunla olmak zorunda olmakla birlikte tekel niteliğinde olmayan kamu hizmetlerinin sayılan usullerde gördürülmesi idari düzenlemelerle yapılabilir. Bu itibarla Yönetmeliğin ve buna dayalı olarak hazırlanan dava konusu Genelgenin, 10/07/2018 tarih ve 30474 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi ile davalı Bakanlığa verilmiş olan Türk kıyılarında faaliyet gösteren liman, iskele ve benzeri kıyı yapılarına yanaşacak gemiler ile Türk boğazlarını kullanacak gemilere verilecek kılavuzluk ve römorkaj hizmetlerine ilişkin usul ve esasları belirlemek, bu hizmetleri vermek veya verebilecekleri yetkilendirmek ve denetlemek hususlarındaki görev ve yetki kapsamında çıkarılmasında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır. Bunun yanı sıra davacı tarafından, 11/05/2007 tarihli imtiyaz sözleşmesi ile Mersin Liman Başkanlığı yetki ve sorumluluk sınırları içinde bulunan liman sınırları dahilinde yerine getirilecek olan kılavuzluk ve römorkörcülük faaliyetleri bakımından münhasır hak ve yetki sahibi olduğu iddia edilerek iş bu davanın ve Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığı tarafından yürürlüğe konulan "Kılavuzluk ve Römorkörcülük Hizmetleri" konulu, 10/01/2020 tarih ve 2661 sayılı Genelge (2020/1)'nin ekinde bulunan Ek-3 Bölgesel Kılavuzluk ve Römorkörcülük Hizmet Sahaları listesinde yer verilmiş olan Mersin-2 hizmet sahası düzenlemesinin iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı görülmektedir. Dosyanın incelenmesinden; anılan imtiyaz sözleşmesi ile Türkiye Cumhuriyeti Devlet Demiryolları İşletmesi Genel Müdürlüğüne ait olan liman sınırları dahilinde hizmet sunma hakkının davacıya devredildiği, dava konusu Yönetmelik ve Genelge ile getirilen düzenlemelerde davacının imtiyaz sözleşmesinin dikkate alındığı, Mersin-2 Hizmet Sahasında imtiyaz sözleşmesinin konusunu oluşturan TCDD Mersin Limanı haricindeki tesislerin düzenlendiği, bu tesislere yönelik ise davacının imtiyaz sözleşmesi ile herhangi bir kazanılmış hakkının bulunduğundan söz edilemeyeceği anlaşılmaktadır. Açıklanan nedenlerle, davanın reddi gerektiği düşünülmektedir. TÜRK MİLLETİ ADINA Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince duruşma için taraflara önceden bildirilen 09/12/2021 tarihinde, davacı vekilleri Av. …'un ve Av. …'in ve davalı idare vekilleri Av. …'ın ve Av. …'ın geldikleri, Danıştay Savcısının hazır olduğu görülmekle, açık duruşmaya başlandı. Taraflara usulüne uygun olarak söz verilerek dinlendikten ve Danıştay Savcısının düşüncesi alındıktan sonra taraflara son kez söz verilip, duruşma tamamlandı. Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü: MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ : Davacı şirket TCDD ile imzalanan imtiyaz sözleşmesi ile TCDD Mersin Limanının işletme hakkını 2007 yılından itibaren 36 yıl süre ile devralmıştır. Davalı idare tarafından 08/01/2020 tarih ve 31002 sayılı Resmi Gazete'de "Kılavuzluk ve Römorkörcülük Hizmetleri Hakkında Yönetmelik" yayımlanmış ve Yönetmeliğin uygulanmasını gösteren 10/01/2020 tarih ve 2020/1 sayılı Genelge çıkarılmıştır. Söz konusu Genelge ile Kılavuzluk ve Römorkörcülük Hizmetlerine ilişkin hizmet sahaları belirlenmiştir. Davacı tarafından, Genelge ile Mersin-2 hizmet sahasının oluşturulduğu ve römorkörcülük için Med Marine şirketine, kılavuzluk için Kıyı Emniyeti Genel Müdürlüğüne yetki verildiği ileri sürülerek anılan Genelgenin "Ek-3 Bölgesel Kılavuzluk ve Römorkörcülük Hizmet Sahaları" başlıklı ekinde yer verilmiş olan Mersin-2 hizmet sahası düzenlemesinin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır. İNCELEME VE GEREKÇE: USUL YÖNÜNDEN: Davalı idare tarafından, davacının dava açma ehliyetinin bulunmadığı ileri sürülmüştür. Uyuşmazlık konusu olayda, davacı şirketin TCDD’ye ait Mersin Limanının işletme haklarını 2007 yılında 36 yıllığına imtiyaz sözleşmesi ile devraldığı, imtiyaz sözleşmesi ile TCDD’ye ait ve TCDD’nin kullanmakta olduğu liman sınırları dahilinde kılavuzluk ve römorkörcülük hizmetleri dahil faaliyet gösterdiği görüldüğünden, dava açma ehliyetinin bulunduğu sonucuna varılmaktadır. ESAS YÖNÜNDEN: İlgili Mevzuat: 10/07/2018 tarih ve 30474 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin, dava konusu Yönetmeliğin yayımı tarihindeki halinde yer alan "Deniz ve İçsular Düzenleme Genel Müdürlüğü" başlıklı 479. maddesinin 1. fıkrasında; "Deniz ve İçsular Düzenleme Genel Müdürlüğünün görev ve yetkileri şunlardır: a) Deniz ve içsular ulaştırması faaliyetlerinin ticari, ekonomik, sosyal ihtiyaçlara ve teknik gelişmelere bağlı olarak ekonomik, seri, elverişli, güvenli, kaliteli, çevreye olumsuz etkilerini önleyecek ve giderecek ve kamu yararını gözetecek tarzda serbest, adil ve sürdürülebilir bir rekabet ortamında yapılmasını ve bu faaliyetlerin diğer ulaştırma türleriyle birlikte ve birbirlerini tamamlayıcı olarak hizmet vermesini sağlamak, b)… k) Türk kıyılarında faaliyet gösteren liman, iskele ve benzeri kıyı yapılarına yanaşacak gemiler ile Türk boğazlarını kullanacak gemilere verilecek kılavuzluk ve römorkaj hizmetlerine ilişkin usul ve esasları belirlemek, bu hizmetleri vermek veya verebilecekleri yetkilendirmek ve denetlemek"; "Döner Sermaye İşletme Dairesi Başkanlığı" başlıklı 490. maddesinin 2. fıkrasında, "Döner Sermaye İşletmesinin gelirleri; … b) Kılavuzluk ve römorkörcülük hizmeti vermekte olan kamu kurumu ve özel kuruluşlarca elde edilen aylık gayrisafi hasılattan alınacak %6,5 oranında payın %50’sinden, c) Bağış, yardım ve diğer gelirlerden oluşur…." kuralları; 14/04/1341 tarih ve 618 sayılı Limanlar Kanunu'nun, 16/07/2008 tarihli ve 5790 sayılı kanunla değişik 2. maddesinde, "Türkiye limanlarına girip çıkan bütün gemiler ve deniz araçları bu Kanun hükümlerine tabidirler. Limanların sınırları ile kamu limanlarının yetki alanlarını belirleyen deniz koordinatları, limanlara gelen gemilerin ve gemi dışında kalan her türlü deniz aracının liman içinde seyir, demirleme, rıhtım ve iskelelere yanaşma, şamandıralara bağlama ve buralardan ayrılmalarında uyulacak kurallar ile ticaret eşyası, patlayıcı, yanıcı ve benzeri tehlikeli maddelerin boşaltma ve yükleme yöntemini, yer ve zamanlarını, gemilerin limanda kalabilecekleri süreleri, çevre kirliliğinin önlenmesi ile limanda düzen ve disiplinin sağlanmasına ilişkin diğer hususlar Denizcilik Müsteşarlığınca çıkartılacak yönetmelikle düzenlenir.", 17. maddesinde, "Gemi ve süvarilerinin icabında alacakları kılavuzların liman idarelerince müseccel olması şarttır." hükümleri; 19/04/1926 tarih ve 815 sayılı Türkiye Sahillerinde Nakliyatı Bahriye (Kabotaj) ve Limanlarla Kara Suları Dahilinde İcrayı San'at Ve Ticaret Hakkında Kanunun 1. maddesinde, "Türkiye sahillerinin bir noktasından diğerine emtia ve yolcu alıp nakletmek ve sahillerde limanlar dahilinde veya beyninde cer ve kılavuzluk ve her hangi mahiyette olursa olsun bilcümle liman hidematını ifa etmek yalnız Türkiye sancağını hamil sefain ve merakibe munhasırdır."; 2. maddesinde, "Nehirler ve göller ve marmara havzasiyle boğazlarda bilumum kara sulariyle kara sularına dahil bulunan körfez, liman koy ve sairede vapur, romorkör istimbot, motörbot, mavna, salapurya, sandal, kayıt velhasıl makine, yelken, kürek ile müteharrik merakibi kebire ve sagire ile tarak, prizman, maçuna, algarina, şat ve her nevi nakliye ve su dubaları limyo, sefaini tahlisiye ve emsali ile şamandıra, sal gibi sabit ve sabih vesait bulundurmak ve bunlarla seyrüsefer ve nakliyat icra etmek suretleriyle ticaret hakkı Türkiye tebaasına munhasırdır." hükümleri yer almaktadır. Yukarıda aktarılan mevzuata dayanılarak çıkarılan ve 08/01/2020 tarih ve 31002 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan "Kılavuzluk ve Römorkörcülük Hizmetleri Hakkında Yönetmeliğin "Kapsam" başlıklı 2. maddesinin 4. fıkrasında, "Kamu kurum ve kuruluşları tarafından işletilmekte olan kıyı tesisleri ile özelleştirme sonucu işletme / imtiyaz hakkı elde etmiş olan kuruluşlar tarafından işletilmekte olan kıyı tesislerine verilen kılavuzluk ve römorkörcülük hizmetleri bu Yönetmelik kapsamı dışında olup İdarenin kontrol ve denetimine bağlı olarak verilmeye devam edecektir."; "Faaliyet lisansı verilmesine ilişkin temel usul ve esaslar" başlıklı 5. maddesinin 3. fıkrasında, "İdare A, B ve C sınıfı hizmet sahalarını belirler ve bu Yönetmeliğin yayımlanmasını müteakip 15 gün içerisinde bu hizmet sahalarını ilan eder. Bu sahalardaki kılavuzluk ve/veya römorkörcülük hizmetleri yine A, B ve C sınıfı faaliyet lisansına sahip olup İdare tarafından belirlenen ilave şartları da sağlayan hizmet izni ile yetkilendirilmiş teşkilatlar tarafından verilir."; "Hizmet izni verilmesine ilişkin temel usul ve esaslar" başlıklı 6. maddesinin 4. fıkrasında, "İdarece belirlenmiş bir hizmet sahası içerisinde bulunan bir kıyı tesisine, kazanılmış hakkı çerçevesinde ve İdarece belirlenen şartları da sağlamak kaydıyla verilecek kılavuzluk ve/veya römorkörcülük hizmeti yetkisi sadece bu kıyı tesisi için geçerli olup başka hizmet sahalarına yönelik hak oluşturmaz. Kendi tesisine komşu bir hizmet sahasına/kıyı tesislerine yönelik düzenleme İdarece yapılır." düzenlemeleri yer almaktadır. 2020/1 numaralı Genelgenin dava konusu 3 numaralı ekinde ise Mersin-2 sahası ayrı bir hizmet sahası olarak belirlenmiş, kılavuzluk hizmet sınıfı ve römorkörcülük hizmet sınıfı (B) sınıfı olarak öngörülmüş ve hizmet alacak tesisler sayılmıştır. HUKUKİ DEĞERLENDİRME: Yukarıda aktarılan mevzuatın birlikte değerlendirilmesinden; davalı idarenin, 10/07/2018 tarih ve 30474 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi ile verilmiş olan Türk kıyılarında faaliyet gösteren liman, iskele ve benzeri kıyı yapılarına yanaşacak gemiler ile Türk boğazlarını kullanacak gemilere verilecek kılavuzluk ve römorkaj hizmetlerine ilişkin usul ve esasları belirlemek, bu hizmetleri vermek veya verebilecekleri yetkilendirmek ve denetlemek hususlarındaki görev ve yetkisi kapsamında Kılavuzluk ve Römorkörcülük Hizmetleri Hakkında Yönetmeliği çıkarmasında ve bu Yönetmelik kapsamında da dava konusu Genelge ile bölgesel kılavuzluk ve römorkörcülük hizmet sahalarını belirlemesinde hukuka aykırılık görülmemiştir. Nitekim, Kılavuzluk ve Römorkörcülük Hizmetleri Hakkında Yönetmeliğe karşı açılan ve işbu dava dosyası ile aynı gün görüşülen Dairemizin E:2020/696, K:2021/6121, E:2020/697, K:2021/6130 ve E:2020/1596, K:2021/6131 sayılı dosyalarında da davaların reddine karar verilmiştir. Davacı tarafından, TCDD ile imzalanan imtiyaz sözleşmesi ile Mersin Limanının işletme hakkının 2007 yılından itibaren 36 yıl süre ile devralındığı, imtiyaz sözleşmesi uyarınca Mersin Limanında kılavuzluk ve römorkörcülük hizmetlerinin davacı şirket tarafından verildiği ileri sürülmektedir. Dava dosyasının ve Dairemizin 27/05/2020 tarihli ara kararına cevaben gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden; TCDD Mersin Limanı'nın İşletme Hakkının Devrine İlişkin İmtiyaz Sözleşmesinin 5.1 maddesinde, devre konu limanın, "Mersin Liman Başkanlığı yetki ve sorumluluk bölgesi içinde bulunan ve TCDD Mersin Limanı olarak adlandırılan, TCDD Mersin Liman İşletmesi Müdürlüğü tarafından kullanılmakta olan veya TCDD İskenderun Liman İşletmesinin tasarrufu, mülkiyeti altında olan kara tesisleri ve deniz alanı" olarak belirtildiği, Mersin-2 hizmet sahası olarak belirlenen alanda bulunan tesislerin ayrı birer kıyı tesisi olduğu ve davacı ile imzalanan imtiyaz sözleşmesi kapsamında yer almadıkları anlaşılmaktadır. Bu nedenle, davacının bu alanlara ilişkin iddiası yerinde görülmemiş olup, davanın reddine karar verilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır. KARAR SONUCU: Açıklanan nedenlerle; 1. DAVANIN REDDİNE, 2. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam … TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına, 3. Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca duruşmalı işler için belirlenen … TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine, 4. Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra davacıya iadesine, 5. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'na temyiz yolu açık olmak üzere, 09/12/2021 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi. (X) – KARŞI OY : Dava, Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığınca yürürlüğe konulan "Kılavuzluk ve Römorkörcülük Hizmetleri" konulu, 10/01/2020 tarih ve 2661 sayılı Genelge (2020/1)'nin ekinde bulunan Ek-3 Bölgesel Kılavuzluk ve Römorkörcülük Hizmet Sahaları listesinde yer verilmiş olan Mersin-2 hizmet sahası düzenlemesinin iptali istemiyle açılmıştır. Dava konusu Genelge, 08/01/2020 tarih ve 31002 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Kılavuzluk ve Römorkörcülük Hizmetleri Hakkında Yönetmelik kapsamında çıkarılmış ve hizmet sahalarına ilişkin düzenlemeler getirmiştir. 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin 479. ve 490. maddeleri, 618 sayılı Limanlar Kanunu, 815 sayılı Türkiye Sahillerinde Nakliyatı Bahriye (Kabotaj) ve Limanlarla Karasuları Dahilinde İcrayı San'at ve Ticaret Hakkında Kanun'un ilgili hükümlerine dayanılarak hazırlanıp yürürlüğe konulan Kılavuzluk ve Römorkörcülük Hizmetleri Hakkında Yönetmelik ile kılavuzluk ve römorkörcülük hizmetlerini vereceklerin sahip olması gereken vasıfları belirlemek ve gerekli yetkilendirmeleri yapmak amacıyla, anılan hizmetlerin verilebilmesi için gerekli faaliyet lisansı ve hizmet izni verilmesine ilişkin temel usul ve esaslar kapsamında; faaliyet lisansı sınıfları ve yeterlik şartları ile süresi, izin şartı ve hizmet izin belgesi, hizmet sahası sınırları ve teşkilat sayısı, hizmet izni ve süresi, kılavuzculuk ve römorkörcülük teşkilatlarının tabi olduğu yasaklar, teşkilatların yükümlülükleri ile cezai hükümler kapsamında izin iptali, idari para cezaları ve diğer idari yaptırımlar konularında düzenleme yapılmıştır. Anayasa'nın 2. maddesinde, Türkiye Cumhuriyetinin bir hukuk devleti olduğu belirtilmiştir. Hukuk devleti, yönetilenlere hukuk güvencesi sağlar. Bu bağlamda sosyal yaşamı düzenlemek, zaman içinde değişen toplumsal gereksinimleri karşılamak, toplumdaki değişikliklere koşut olarak bu yönde alınan önlemleri güçlendiren, geliştiren, etkilerini daha çok artıran ya da tam tersine bunları hafifleten veya tümüyle ortadan kaldıran, kişi ve toplum yararının zorunlu kıldığı düzenlemeleri yapmak kanun koyucunun görevidir. Anayasa'nın 7. maddesinde de, bu doğrultuda yasama yetkisinin Türk milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisi'ne ait olduğu ve bu yetkinin devredilemeyeceği belirtilmiştir. Kanuni düzenleme ilkesi, düzenlenen alanda temel ilkelerin kanunla konulmasını ve çerçevenin kanunla çizilmesini ifade etmektedir. Anayasa'nın 128. maddesinde de "Devletin, kamu iktisadi teşebbüsleri ile diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür…" denilmektedir. Geniş anlamda, Devlet ya da diğer kamu tüzelkişileri tarafından ya da bunların gözetim ve denetimi altında, genel ve ortak gereksinimleri karşılamak, kamu yararını ya da çıkarını sağlamak için yapılan ve topluma sunulmuş bulunan sürekli ve düzenli etkinlikler olarak tanımlanan kamu hizmetinin, kamu hukukunun genel ilkeleri uyarınca, doğrudan idare kuruluş ve kurumları eliyle, kamusal yönetim biçimine göre yürütülmesi asıl ve olağandır. Bununla birlikte, bu hizmet ve faaliyetlerden özel yönetim biçimiyle gerçekleştirilmeye elverişli bulunanların, tüm sorumluluk ilgili idare üzerinde kalmak kaydıyla, onun sürekli gözetimi ve denetimi altında ve kanunla belirlenen usullerle özel girişimcilere yaptırılabilmesi de olanaklıdır. Kamu hizmetleri sürekli ve düzenli hizmetlerdir. Bu hizmetler özel kişilerin yararlarını değil kamusal yararları karşılar. Kamu hizmetleri kanunla ya da kanunun verdiği yetkiye dayanılarak kurulur ve kaldırılır. Kanun koyucu, bir kamu hizmetinde görevin gerektirdiği nitelikleri ve koşulları saptamayı anayasal ilkeler çerçevesi içerisinde kalmak kaydıyla görevin ve ülkenin gereklerine ve zorunluluklarına göre serbestçe takdir edebilir. (AYM Kararı: E:2017/163, K:2018/90, T: 06/09/2018). Bu kapsamdaki hizmetlerin, asli yetki ve sorumluluk ile idari yaptırım uygulama yetkisi idarede kalmak üzere özel kişilerce yerine getirilmesinin öngörülmesi; bu hizmetlerin özel kişilere nasıl gördürüleceğinin, bu hizmetlerin kapsamının, denetiminin ve bu hizmeti görecek olanların sorumluluğunun açık ve kuşkuya yer bırakmayacak şekilde kanunla düzenlenmesi koşuluyla kanun koyucunun takdir yetkisindedir. (AYM Kararı: E:2015/72, K:2016/44, T: 26/05/2016) Devlet tarafından yürütülen yatırım ve hizmetlerden hangilerinin özel hukuk sözleşmeleri ile gerçek veya tüzelkişilere yaptırabileceği veya devredebileceğinin kanunla belirleneceğini düzenleyen Anayasa'nın 47. maddesi ile Anayasa'da münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılamayacağına ilişkin Anayasa kuralları birlikte değerlendirildiğinde, 10/07/2018 tarih ve 30474 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin, Deniz ve İçsular Düzenleme Genel Müdürlüğünün görev ve yetkilerinin düzenlendiği 479. maddesinde yer alan "kılavuzluk ve römorkaj hizmetlerine ilişkin usul ve esasları belirlemek, bu hizmetleri vermek veya verebilecekleri yetkilendirmek ve denetlemek" hükmünün, kamu hizmetinin özel girişimcilere devrini düzenleyen 08/01/2020 tarih ve 31002 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Kılavuzluk ve Römorkörcülük Hizmetleri Hakkında Yönetmeliğin dayanağı olarak kabulüne olanak bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Bu nedenle, kamu hizmeti niteliğini haiz kılavuzluk ve römorkörcülük hizmetlerinin, gerçek veya tüzelkişilere yaptırılabileceği veya devredilebileceğine ilişkin bir kanun hükmü olmaksızın, Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi ile davalı Bakanlığa verilen görev ve yetkiyi aşar şekilde, söz konusu hizmetlerin özel girişimcilerce yapılması hususlarını düzenleyen 08/01/2020 tarih ve 31002 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Kılavuzluk ve Römorkörcülük Hizmetleri Hakkında Yönetmelikte hukuka uyarlık bulunmadığından bu Yönetmelik kapsamında çıkarılan Genelge'de de hukuka uyarlık görülmemiş olup, Genelge'nin dava konusu 3 numaralı ekinde yer alan Mersin-2 hizmet sahası düzenlemesinin iptaline karar verilmesi gerektiği oyu ile davanın reddine dair Daire kararına katılmıyorum. (XX) – KARŞI OY : Dava, Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığınca yürürlüğe konulan "Kılavuzluk ve Römorkörcülük Hizmetleri" konulu, 10/01/2020 tarih ve 2661 sayılı Genelge (2020/1)'nin ekinde bulunan Ek-3 Bölgesel Kılavuzluk ve Römorkörcülük Hizmet Sahaları listesinde yer verilmiş olan Mersin-2 hizmet sahası düzenlemesinin iptali istemiyle açılmıştır. Dava konusu Genelge, 08/01/2020 tarih ve 31002 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Kılavuzluk ve Römorkörcülük Hizmetleri Hakkında Yönetmelik kapsamında çıkarılmış ve hizmet sahalarına ilişkin düzenlemeler getirmiştir. 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin 479. ve 490. maddeleri, 618 sayılı Limanlar Kanunu, 815 sayılı Türkiye Sahillerinde Nakliyatı Bahriye (Kabotaj) ve Limanlarla Karasuları Dahilinde İcrayı San'at ve Ticaret Hakkında Kanun'un ilgili hükümlerine dayanılarak hazırlanıp yürürlüğe konulan Kılavuzluk ve Römorkörcülük Hizmetleri Hakkında Yönetmelik ile kılavuzluk ve römorkörcülük hizmetlerini vereceklerin sahip olması gereken vasıfları belirlemek ve gerekli yetkilendirmeleri yapmak amacıyla, anılan hizmetlerin verilebilmesi için gerekli faaliyet lisansı ve hizmet izni verilmesine ilişkin temel usul ve esaslar kapsamında; faaliyet lisansı sınıfları ve yeterlik şartları ile süresi, izin şartı ve hizmet izin belgesi, hizmet sahası sınırları ve teşkilat sayısı, hizmet izni ve süresi, kılavuzculuk ve römorkörcülük teşkilatlarının tabi olduğu yasaklar, teşkilatların yükümlülükleri ile cezai hükümler kapsamında izin iptali, idari para cezaları ve diğer idari yaptırımlar konularında düzenleme yapılmıştır. Kılavuzluk ve Römorkörcülük Hizmetlerinin, münhasıran Devlet, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzel kişileri tarafından yürütüleceğine dair kanuni bir düzenleme bulunmamaktadır. Kılavuzluk ve Römorkörcülük Hizmetleri Hakkında Yönetmeliğin, dayanaklarından biri olan 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin 479. maddesinin 1. fıkrasının (k) bendinde yer alan, Türk kıyılarında faaliyet gösteren liman, iskele ve benzeri kıyı yapılarına yanaşacak gemiler ile Türk boğazlarını kullanacak gemilere verilecek kılavuzluk ve römorkaj hizmetlerine ilişkin usul ve esasları belirlemek, bu hizmetleri vermek veya verebilecekleri yetkilendirmek ve denetlemek hükmü ile verilen yetki kapsamında çıkarıldığı anlaşılmaktadır. Bu durumda, davalı idarenin kendisine 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin 479. maddesi ile verilen görev ve yetki kapsamında anılan Yönetmeliği çıkarmasında hukuka aykırılık bulunmamakla birlikte kılavuzluk ve römorkörcülük hizmetlerine ilişkin usul ve esaslar ile bu hizmetleri vereceklerin sahip olması gereken vasıfları belirlemek ve gerekli yetkilendirme ve denetimleri yapmak amacıyla hazırlanan Kılavuzluk ve Römorkörcülük Hizmetleri Hakkında Yönetmeliğin incelenmesinden; Yönetmelikte, faaliyet lisansı ve hizmet izni verilmesine ilişkin temel usul ve esasların belirlendiği, teknik, mali ve idari gerekliliklerine yönelik asgari şartları sağladığı tespit edilen kuruluşlara, Faaliyet Lisansı Komisyonu kararına uygun olarak idarece faaliyet lisansı düzenleneceğinin belirtildiği, kılavuzluk ve/veya römorkörcülük hizmeti vermek isteyen kuruluşların faaliyet lisanslarını almalarını müteakip 15 gün içerisinde hizmet izin belgesi almak için idareye başvuracağının, idare tarafından ilan edilen bölgesel bir hizmet sahasında görev yapacak teşkilatın Hizmet İzin Komisyonu tarafından yapılacak değerlendirme sonucunda belirleneceğinin düzenlendiği görülmektedir. Ayrıca Yönetmelikte, kılavuzluk ve römorkörcülük teşkilatlarına verilen hizmet izni süresi, A sınıfı hizmet sahaları için 20 yıl, B sınıfı hizmet sahaları için 15 yıl ve C sınıfı hizmet sahaları için 10 yıl olarak belirlendiği anlaşılmaktadır. Kılavuzluk ve Römorkörcülük Hizmetleri Hakkında Yönetmelikte, kılavuzluk ve römorkörcülük hizmetlerine ilişkin faaliyet lisansı alan teşkilatların, hizmet izni başvurularının değerlendirilmesine, başka bir ifadeyle, hizmet sahasında görev yapacak teşkilatların belirlenmesine yönelik getirilen düzenlemelerin, uzun yıllar için görevlendirilecek teşkilatın seçiminde somut ve objektif kriterleri yeterince belirlemediği, başvuran teşkilatlar arasında bir yarışma yöntemi öngörülmediği, görevlendirilecek teşkilatın seçimi hususunun tamamen idarenin takdir yetkisine bırakılmış olduğu, Hizmet İzin Komisyonu tarafından yapılacak değerlendirmenin kriterlerinin de somut bir şekilde tespit edilmediği görülmektedir. Bu nedenle, her ne kadar davalı idare tarafından Kılavuzluk ve Römorkörcülük Hizmetleri Hakkında Yönetmeliğin, 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin 479. maddesi ile verilen görev ve yetki kapsamında çıkarılmasında hukuka aykırılık görülmemiş ise de; Yönetmeliğin eksik düzenleme içermesi nedeniyle hukuka aykırı olduğu, buna bağlı olarak anılan Yönetmelik kapsamında çıkarılan Genelge'de de hukuka uyarlık bulunmadığı düşünülmekte olup, bu gerekçe ile Genelgenin dava konusu 3 numaralı ekinde yer alan Mersin-2 hizmet sahası düzenlemesinin iptaline karar verilmesi gerektiği oyu ile davanın reddine dair Daire kararına katılmıyorum.