Tıbbi Uygulamalarda Aydınlatılmış Onam, Şekil Şartı ve İspatı

Danıştay 10. Daire Başkanlığı         2019/5449 E.  ,  2022/1585 K. "İçtihat Metni" T.C. D A N I Ş T A Y ONUNCU DAİRE Esas No : 2019/5449 Karar No : 2022/1585 TEMYİZ EDEN (DAVACI) : … VEKİLİ : Av. … KARŞI TARAF (DAVALI) : … Bakanlığı (… Kurumu) VEKİLİ : Huk. Müş. … İSTEMİN_KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi … İdare Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının davacı tarafından temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir. YARGILAMA SÜRECİ : Dava konusu istem: Davacı tarafından, Manisa Akhisar Devlet Hastanesindeki tedavisi esnasında yapılan iğne (enjeksiyon) hatalı olduğundan siyatik sinir lezyonu sonucu düşük ayak rahatsızlığı, yürüyüş bozukluğu meydana gelmesinde ve %18 oranında malul duruma düşmesinde davalı idarenin hizmet kusurunun olduğu iddiasıyla 1.000,00 TL maddi, 100.000,00 TL manevi tazminatın olay tarihi olan 10/12/2011 tarihinden itibaren işletilecek yasal faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmektedir. İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; dosyada bulunan bilgi ve belgeler ile olayla ilgili olarak düzenlenen Adli Tıp Kurumu 2. İhtisas Kurulu ve Sağlık Bakanlığı Yüksek Sağlık Şurası raporları değerlendirildiğinde olayda davalı idarenin hizmet kusurunun bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. Bölge Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir. TEMYİZ_EDENİN_İDDİALARI : Davacı tarafından, hatalı ve eksik bilirkişi raporunun hükme esas alınarak karar verildiği, olayda hizmet kusurunun bulunduğu, yapılan enjeksiyona yönelik olarak hukuka uygun bir şekilde onamın alınmadığı ileri sürülerek Bölge İdare Mahkemesi kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir. KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, davacının temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır. DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : … DÜŞÜNCESİ : Temyiz istemine konu kararın, davacının maddi tazminata yönelik istinaf isteminin reddine ilişkin kısmının onanması, manevi tazminata yönelik istinaf isteminin reddine ilişkin kısmının ise bozulması gerektiği düşünülmektedir. TÜRK MİLLETİ ADINA Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu'na Ekli (I) sayılı cetvelde yer aldığı cihetle 659 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 2/1-ç ve 6/1 maddeleri uyarınca taraf sıfatını haiz bulunduğundan bakılan davada hasım mevkiine alınan Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumunun, 25/08/2017 tarih ve 30165 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 694 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 203/1-ğ maddesi ile 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu'na Ekli (I) sayılı cetvelden çıkartılarak anılan Kanun Hükmünde Kararname'nin 184. maddesi ile Kamu Hastaneleri Genel Müdürlüğü adıyla Sağlık Bakanlığının hizmet birimi olarak teşkilatlandırıldığı anlaşıldığından, dosya Sağlık Bakanlığı husumetiyle ele alınıp, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlenerek dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü: A) TEMYİZ İSTEMİNE KONU KARARIN, DAVACININ MADDİ TAZMİNATA YÖNELİK İSTİNAF İSTEMİNİN REDDİNE İLİŞKİN KISMI YÖNÜNDEN İNCELENMESİ: HUKUKİ DEĞERLENDİRME: Bölge idare mahkemesi kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen kararın, davacının maddi tazminat talebine yönelik istinaf isteminin reddine ilişkin kısmı usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir. B) TEMYİZ İSTEMİNE KONU KARARIN, DAVACININ MANEVİ TAZMİNATA YÖNELİK İSTİNAF İSTEMİNİN REDDİNE İLİŞKİN KISMI YÖNÜNDEN İNCELENMESİ: İNCELEME VE GEREKÇE: MADDİ OLAY : Davacı, 10/12/2011 tarihinde ağaçtan düşmesi sonucu kolunun kırılması nedeniyle Akhisar Devlet Hastanesi acil servisine müracaat etmiş ve aynı gün içerisinde ameliyata alınmıştır. Ameliyat sonrası hastanede kaldığı dönemde davacıya kalçasından iğne (enjeksiyon) yapılmıştır. Davacı enjeksiyon sonrasında bacağında uyuşma hissettiğini, daha öncesinde bacağında herhangi bir ağrı veya rahatsızlığın olmadığını iddia etmektedir. Sonraki tarihlerde davacı hakkında düzenlenen EMG raporlarında, solda siyatik sinir zedelenmesi olduğu tespit edilmiş, 30/01/2012 tarihli sağlık kurulu raporu ile de siyatik sinir zedelenmesine bağlı olarak düşük ayak geliştiği belirtilmiştir. Bunun üzerine davacı tarafından, olayda idarenin hizmet kusurunun bulunduğu iddiasıyla bakılan dava açılmıştır. Olayla ilgili bilirkişiliğine başvurulan Adli Tıp Kurumu 2. İhtisas Kurulunca düzenlenen … tarih ve … karar sayılı raporda; Akhisar Devlet Hastanesinde uygulanan enjeksiyon sonrası gelişen bulguların enjeksiyon nöropatisi ile uyumlu olduğu, tıbbi belgelerde enjeksiyonun sorumlu hemşire tarafından yanlış bölgeye uygulandığına dair kayıt bulunmadığı, enjeksiyonun doğru bölgeye uygulanması durumlarında da; ödem, hematom, ilacın toksik etkisi, vücut yapısı, anatomik lokalizasyon farkı gibi nedenlerle nöropatinin gelişebileceği, gelişen nöropatinin; enjeksiyon uygulamalarının her türlü özene rağmen görülebilecek, daha önceden öngörülüp engellenemeyecek komplikasyonu olarak değerlendirildiği belirtilmiştir. Yine Sağlık Bakanlığı Yüksek Sağlık Şurasının … gün ve … dosya no'lu, … karar sayılı raporunun sonuç ve karar bölümünde; dosyadaki bilgi ve bulgular değerlendirildiğinde; yüksekten düşme şikayetiyle gelen ve yatırılarak sağ radius kırığı nedeniyle ameliyat edilen kişide ağrı oluşması nedeniyle order edilen Voltaren isimli ilacın yapılmasıyla ortaya çıkan düşük ayak rahatsızlığının bir komplikasyon olduğu cihetle Hemşire H.Ç.' ye kusur atfedilemeyeceği tespitlerine yer verilmiştir. İdare Mahkemesince, dosya kapsamındaki bilgi ve belgeler ile olayla ilgili olarak düzenlenen yukarıda anılan raporlar hükme esas alınarak olayda davalı idarenin hizmet kusurunun bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. İLGİLİ MEVZUAT: Anayasanın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmış; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde ise, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları, idari dava türleri arasında sayılmıştır. Genel anlamı ile tam yargı davaları, idarenin faaliyetlerinden ötürü, hakları zarara uğrayanlar tarafından idare aleyhine açılan tazminat davalarıdır. Bu tür davalarda mahkeme, hem olayın maddi yönünü, başka bir ifadeyle zararı doğuran işlem veya eylemleri, hem de bundan çıkabilecek hukuki sonuçları tespit edecektir. İdare kural olarak, yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar, idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir. Tam yargı davalarında, öncelikle zarara yol açtığı öne sürülen idari işlem veya eylemin hukuka uygunluğunun denetlenmesi esas alındığından, olayın oluşumu ve zararın niteliği irdelenip, idarenin hizmet kusuru olup olmadığının araştırılması, hizmet kusuru yoksa kusursuz sorumluluk ilkelerinin uygulanıp uygulanmayacağının incelenmesi, tazminata hükmedilirken de her halde sorumluluk sebebinin açıkça belirtilmesi gerekmektedir. İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmekte ve idarenin tazmin yükümlülüğünün doğmasına yol açmaktadır. Bu bağlamda hizmet kusuru, özel hukuktaki anlamından uzaklaşarak nesnelleşen, anonim bir niteliğe sahip, bağımsız karakteri olan bir kusurdur. Hizmet kusurundan dolayı sorumluluk, idarenin sorumluluğunun doğrudan ve asli nedenini oluşturmaktadır. İdarelerin kamu hizmetlerinin gereği gibi işlemesini sağlayacak organizasyonları yaparak yeterli araç ve gereçle donatılmış bina, tesis ve araçlarda hizmetin özelliğine uygun olarak seçilen ve yetişmiş personelle hizmeti yürütmek yükümlülüğünün bulunduğu da tartışmasızdır. Zarar gören kişinin hizmetten yararlanan durumunda olduğu ve hizmetin riskli bir nitelik taşıdığı sağlık hizmetinde, idarenin tazmin yükümlülüğünün doğması için; zararın, idarenin de içinde bulunduğu ve sorumlu olduğu bir durum sonucu meydana gelmiş olması gerekmektedir. Esasen Anayasa'nın 56. maddesi de Devlete, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak; insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi artırarak, işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenlemekle ve bu görevini kamu ve özel kesimlerdeki sağlık ve sosyal kurumlarından yararlanarak, onları denetleyerek yerine getirmekle ilgili pozitif bir yükümlülük getirmiştir. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 2. maddesinin devlete yüklediği pozitif yükümlülükler, devlet tarafından, özel ya da kamu hastanelerine hastaların yaşamını koruyacak nitelikteki tedbirleri alma zorunluluğu getiren yasal ve düzenleyici çerçevenin konulmasını gerektirmektedir. Bu yükümlülük, hastaları, tıbbi müdahalelerin bu bağlamda meydana getirebileceği ağır sonuçlardan mümkün olabildiğince koruma gerekliliğine dayanmaktadır. Böylelikle, taraf devletler, bu yükümlülük uyarınca, hekimlerin, uygulanması düşünülen tıbbi müdahalenin hastaların fiziksel bütünlüğüyle ilgili olarak meydana getirebileceği öngörülebilir sonuçlar hakkında sorgulanmaları ve hastalarını aydınlatarak, rıza göstermelerini sağlayacak şekilde kendilerini bu tıbbi müdahale hakkında önceden bilgilendirmeleri amacıyla gereken düzenleyici yasal tedbirleri almakla yükümlüdürler (Codarcea/Romanya, No. 31675/04, 2 Haziran 2009). 11/04/1928 tarihli ve 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San'atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun’un 70. maddesinde, "Tabipler, diş tabipleri ve dişçiler yapacakları her nevi ameliye için hastanın, hasta küçük veya tahtı hacirde ise veli veya vasisinin evvelemirde muvafakatını alırlar. Büyük ameliyei cerrahiyeler için bu muvafakatin tahriri olması lazımdır. (Veli veya vasisi olmadığı veya bulunmadığı veya üzerinde ameliye yapılacak şahıs ifadeye muktedir olmadığı takdirde muvafakat şart değildir.) Hilafında hareket edenlere ikiyüzelli Türk Lirası idarî para cezası verilir." hükmü yer almaktadır. 5013 sayılı Kanun ile onaylanması uygun bulunan 16/03/2004 tarih ve 2004/7024 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile onaylanan "Biyoloji ve Tıbbın Uygulanması Bakımından İnsan Hakları ve İnsan Haysiyetinin Korunması Sözleşmesi (İnsan Hakları ve Biyotıp Sözleşmesi)"nin "Amaç ve konu” başlıklı 1. maddesinde, “Bu Sözleşmenin Tarafları, tüm insanların haysiyetini ve kimliğini koruyacak ve biyoloji ve tıbbın uygulanmasında, ayrım yapmadan herkesin, bütünlüğüne ve diğer hak ve özgürlüklerine saygı gösterilmesini güvence altına alacaklardır.”; "Mesleki standartlar" başlıklı 4. maddesinde, “Araştırma dahil, sağlık alanında herhangi bir müdahalenin, ilgili mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olarak yapılması gerekir.” kurallarına yer verilmiştir. Sözleşme, iç hukukumuzun bir parçası haline gelmiş olup, anılan düzenlemede her türlü tıbbi müdahalenin mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olması benimsenmiştir. Sözleşmenin "Muvafakat" başlıklı (II) numaralı bölümünde yer alan 5. maddesinde “muvafakat” konusu düzenlenmiş ve “Sağlık alanında herhangi bir müdahale, ilgili kişinin bu müdahaleye özgürce ve bilgilendirilmiş bir şekilde muvafakat etmesinden sonra yapılabilir. Bu kişiye, önceden, müdahalenin amacı ve niteliği ile sonuçları ve tehlikeleri hakkında uygun bilgiler verilecektir. İlgili kişi muvafakatini her zaman serbestçe geri alabilir.” düzenlemesiyle muvafakatin kapsamı belirlenmiştir. 01/08/1998 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Hasta Hakları Yönetmeliği'nin davacıya tıbbi müdahale yapıldığı tarih itibarıyla yürürlükte bulunan haliyle 15. maddesinde, “Hasta; sağlık durumunu, kendisine uygulanacak tıbbi işlemleri, bunların faydaları ve muhtemel sakıncaları, alternatif tıbbi müdahale usulleri, tedavinin kabul edilmemesi halinde ortaya çıkabilecek muhtemel sonuçları ve hastalığın seyri ve neticeleri konusunda sözlü veya yazılı olarak bilgi istemek hakkına sahiptir. …"; 22. maddesinin birinci fıkrasında, “Kanunda gösterilen istisnalar hariç olmak üzere, kimse, rızası olmaksızın ve verdiği rızaya uygun olmayan bir şekilde tıbbi ameliyeye tabi tutulamaz."; “Rızanın Kapsamı” başlıklı 31. maddesinde de, “Rıza alınırken hastanın veya kanuni temsilcisinin tıbbi müdahalenin konusu ve sonuçları hakkında bilgilendirilip aydınlatılması esastır. Hastanın, uygulanacak tıbbi müdahale için verdiği rıza, bu müdahalenin gerektirdiği sair tıbbi işlemleri de kapsar. Ancak, tıbbi işlemlerin uygulanmasında, bu Yönetmelik'te ve diğer mevzuatta belirlenen hakların ihlal edilmemesi için azami ihtimam gösterilir.” düzenlemeleri yer almaktadır. Anılan düzenlemeler özetle, herhangi bir tıbbi müdahaleye başlamadan önce kişilerin yapılacak işlemlerin riskleriyle ilgili olarak aydınlatılması ve rızalarının alınmasını gerektirmekte olup, aydınlatma ve rızanın alınmaması hali, sağlık hizmetinin kusurlu yürütüldüğü sonucunu doğurmaktadır. Öte yandan, manevi zararın varlığı, sadece şeref, haysiyet ve onur kırıcı işlem ve eylemlere maruz kalmış ya da kişilerin vücut bütünlüğünün ihlal edilmiş olmasına, ölüm nedeniyle ağır bir elem, üzüntü duyulması şartına bağlı olmayıp; idarenin yürütmekle yükümlü olduğu kamu hizmetini gereği gibi eksiksiz olarak sunamaması nedeniyle ilgililerin yeterli hizmet alamamalarından dolayı üzüntü ve sıkıntı duymaları da manevi zararın varlığı ve manevi tazminatın hükmedilmesi için yeterli bulunmaktadır. Manevi tazminat, mal varlığında meydana gelen bir eksilmeyi karşılamaya yönelik bir tazmin aracı değil, manevi tatmin aracıdır. Olay nedeniyle duyulan elem ve ızdırabı kısmen de olsa hafifletmeyi amaçlar. Tam yargı davalarının ve manevi tazminatın belirtilen niteliği gereği takdir edilecek manevi tazminat miktarının, olayın, zararın ve idarenin kusurunun ağırlığını ortaya koyacak, hukuka aykırılığı özendirmeyecek, bir başka ifade ile benzeri olayların bir daha yaşanmaması için caydırıcı ve aynı zamanda cezalandırıcı olacak şekilde belirlenmesi, bununla birlikte olayın meydana geliş şekli ve idari faaliyetin niteliği gözetilerek hakkaniyetli ve makul bir tutarı aşmaması gerekmektedir. Buna göre, manevi tazminat takdir edilirken, davacı(lar) yönünden, manevi tatmin duygusunu sağlamaya yetecek, zarara yol açan idari faaliyet sonucu duyulan elem ve ızdırabın kişi üzerindeki etki ve ağırlığını karşılayacak düzeyde olmasına; davalı(lar) yönünden ise, hakkaniyet sınırlarını aşmayan, ölçülü, adil dengeyi sağlayacak ve aşırı mali külfet oluşturmayacak makul bir seviyede olmasına dikkat edilmesi gerektiği açıktır. HUKUKİ DEĞERLENDİRME: Uyuşmazlıkta, hükme esas alınan bilirkişi raporlarında, davacıda gelişen siyatik sinir hasarının enjeksiyon uygulamasının komplikasyonu olarak kabul edilmesi ve enjeksiyonun hatalı bölgeye uygulandığına dair dosya içerisinde delil bulunmaması karşısında, davacıda meydana gelen sinir hasarının oluşmasında davalı idarenin hizmet kusurunun bulunduğu açıkça ortaya konulamadığından, uyuşmazlıkta maddi tazminata hükmedilmesi koşulları oluşmamakla birlikte, enjeksiyon uygulamasından önce risklerin anlatılıp davacıdan yazılı onamın alınmamış olması durumunda, yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri uyarınca davacının aydınlatılarak onay verme hakkı elinden alınmış olacağından bu yükümlülüğün yerine getirilmemesi nedeniyle uğranılan manevi zararın, yukarıda aktarılan ilkeler gözetilerek takdiren belirlenecek makul bir miktarın ödenmesine hükmedilmesi suretiyle karşılanması gerekecektir. Dosya içerisinde yer alan hastane kayıtları incelendiğinde, enjeksiyon uygulamasına ilişkin bir onam belgesinin olmadığı görülmüştür. Bu durumda Mahkemece, davalı idare tarafından davacıya enjeksiyonun sonuçlarının ve olası komplikasyonlarının anlatıldığına ve davacının bu işleme rıza gösterdiğine dair yazılı ve imzalı aydınlatılmış onamının alınıp alınmadığı araştırılarak sonucuna göre manevi tazminat istemi hakkında bir karar verilmesi gerekirken, bu durum araştırılmadan, eksik inceleme sonucu manevi tazminat talebinin reddinde hukuka uyarlık görülmemiştir. KARAR SONUCU : Açıklanan nedenlerle; 1. Davacının temyiz isteminin KISMEN KABULÜNE, KISMEN REDDİNE, 2. Davanın reddine ilişkin … İdare Mahkemesi kararına yönelik olarak yapılan davacının istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi … İdare Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının, davacının maddi tazminata yönelik istinaf isteminin reddine ilişkin kısmının ONANMASINA oy birliğiyle, davacının manevi tazminata yönelik istinaf isteminin reddine ilişkin kısmının BOZULMASINA oy çokluğuyla, 3. Bozulan kısım hakkında yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın … Bölge İdare Mahkemesi … İdare Dava Dairesine gönderilmesine, 23/03/2022 tarihinde kesin olarak karar verildi. (X) KARŞI OY : Dava, ağaçtan düşme sonucu kolunda meydana gelen kırık şikayeti ile 10/12/2011 tarihinde getirildiği Akhisar Devlet Hastanesinde kırık nedeniyle ameliyata alınan davacıda, tedavisi devam ederken sol kalçadan uygulanan intramuskuler enjeksiyon nedeniyle siyatik sinir lezyonu sonucu düşük ayak rahatsızlığı, yürüyüş bozukluğu ve %18 oranında güç kaybı gelişmesinde davalı idarenin hizmet kusuru bulunduğu iddiasıyla maddi ve manevi tazminatın ödenmesi istemiyle açılmıştır. Dosyanın incelenmesinden, yapılan ameliyata yönelik olarak davacı tarafından imzalanan yazılı ve imzalı aydınlatılmış onamın davalı idareye bağlı hastane tarafından alındığı görülmektedir. Hastanede ameliyat olan davacıdan, yapılacak her müdahale için onam alınması beklenemeyeceğinden, ameliyat öncesi verilen onamın ameliyat sonrası aynı gün yapılan enjeksiyon için de geçerli olduğunun kabulüyle Bölge İdare Mahkemesi kararının manevi tazminat isteminin reddine yönelik olarak yapılan istinaf başvurusunun reddine ilişkin kısmının da onanması gerektiği oyuyla Daire kararının bu kısmına katılmıyoruz.

13. Hukuk Dairesi         2016/23372 E.  ,  2019/12469 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacılar avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü. KARAR Davacılar, davacı …’ın davalı şirketin işletmekte olduğu hastanede fıtık ameliyatı olduğunu, ancak yapılan hatalı tıbbi uygulama sonucunda sol ayağında düşük ayak durumu oluştuğunu, tedaviden önce aydınlatılmadıklarını ileri sürerek ve fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile davacı …’ın iş gücü kaybı neden ile 1.000,00 TL maddi tazminat ve 50.000,00 TL manevi tazminat, davacılar … ve … için ayrı ayrı 25.000,00'er TL manevi tazminat olmak üzere toplam 100.000,00 TL manevi tazminat ile HMK’nun 107. maddesine göre belirlenecek maddi tazminatın dava tarihinden itibaren işleyecek ticari faizi ile birlikte davalıdan tahsilini istemişlerdir. Davalı, davanın reddini dilemiştir. Mahkemece, davanın reddine karar verilmiş; hüküm, davacılar tarafından temyiz edilmiştir. 1-Dava, davacı …’a davalının işlettiği hastanede uygulanan hatalı tıbbi uygulama sonucu sol ayağında düşük ayak durumu geliştiği iddiasına dayalı maddi ve manevi tazminata ilişkindir. Taraflar arasındaki ilişki vekalet sözleşmesidir. Vekil, vekalet görevini yerine getirirken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değil ise de, bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın, yaptığı işlemlerin, eylemlerin ve davranışlarının özenli olmayışından doğan zararlardan sorumludur. O nedenle, vekil konumunda olan doktorların bilim ve teknolojinin getirdiği bütün imkanları kullanmak suretiyle özen borcunu yerine getirmeleri gerekir. Vekil, hastanın zarar görmemesi için, mesleki tüm şartları yerine getirmek, hastanın durumunu tıbbi açıdan zamanında ve gecikmeksizin saptayıp, somut durumunun gerektirdiği önlemleri eksiksiz bir şekilde almak, uygun tedaviyi de yine gecikmeden belirleyip uygulamak zorundadır. Asgari düzeyde dahi olsa bir tereddüt doğuran durumlarda, bu tereddüdünü ortadan kaldıracak araştırmaları yapmak ve bu arada da koruyucu tedbirleri almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında bir seçim yapılırken, hastanın ve hastalığın özellikleri göz önünde tutularak, onu risk altına sokacak tutum ve davranışlardan kaçınmak ve en emin yolu seçmek gerekir. Gerçekten de hasta mesleki bir iş gören vekilden, tedavinin bütün aşamalarında titiz bir ihtimam ve dikkat beklemek hakkına sahiptir. Gereken özen görevini göstermeyen vekil, TBK 510.md (BK 394. md) hükmü uyarınca, vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır. Tıbbın gerek ve kurallarına uygun davranılmakla birlikte sonuç değişmemiş ise doktor sorumlu tutulmamalıdır. Diğer yandan, Biyotıp Sözleşmesinin 5. maddesinde “Rıza” konusu düzenlenmiş ve “… alanında herhangi bir müdahale, ilgili kişinin bu müdahaleye özgürce ve bilgilendirilmiş bir şekilde muvafakat etmesinden sonra yapılabilir. Bu kişiye, önceden, müdahalenin amacı ve niteliği ile sonuçları ve tehlikeleri hakkında uygun bilgiler verilecektir. İlgili kişi muvafakatını her zaman serbestçe geri alabilecektir” düzenlemesiyle rızanın kapsamı belirlenmiş ve Dairemizin yerleşik uygulamalarına paralel düzenlemeler getirilmiştir. Salt yapılacak işleme rıza göstermek yeterli değildir. Ayrıca, komplikasyonların da izah edilmesi gerekmektedir. Ancak bu rızanın da az yukarıda vurgulandığı üzere aydınlatılmış rıza olması gerekir. Nitekim Hekim Etiği Yönetmeliği'nin 26. maddesinde düzenleme yapılmış ve "Hekim hastasını, hastanın … durumu ve konulan tanı, önerilen tedavi yönteminin türü, başarı şansı ve süresi, tedavi yönteminin hastanın sağlığı için taşıdığı riskler, verilen ilaçların kullanılışı ve olası yan etkileri, hastanın önerilen tedaviyi kabul etmemesi durumunda hastalığın yaratacağı sonuçlar, olası tedavi seçenekleri ve riskleri konularında aydınlatır. Yapılacak aydınlatma hastanın kültürel, toplumsal ve ruhsal durumuna özen gösteren bir uygunlukta olmalıdır. Bilgiler hasta tarafından anlaşılabilecek biçimde verilmelidir. Hastanın dışında bilgilendirilecek kişileri, hasta kendisi belirler. Sağlıkla ilgili her türlü girişim, kişinin özgür ve aydınlatılmış onamı ile yapılabilir. Alınan onam, baskı, tehdit, eksik aydınlatma ya da kandırma yoluyla alındıysa geçersizdir. Acil durumlar ile, hastanın reşit olmaması veya bilincinin kapalı olduğu ya da karar veremeyeceği durumlarda yasal temsilcisinin izni alınır.” düzenlemesiyle aydınlatmanın ne şekilde yapılacağı açıklanmıştır. Aydınlatılmış onamda ise ispat külfeti hekim ya da hastanededir. Somut olayda, dosyaya kazandırılan Adli Tıp Kurumu 2. İhtisas Kurulu’nun 02.12.2015 tarihli raporunda “ Dava konusu olayda kişiye glüteal bölgeden intramüsküler enjeksiyon yapıldığının anlaşıldığı, enjekte edilen ilaçların doku içi yayılımı ile sinir hasarına neden olabileceklerinin tıbben bilindiği, bu durumun enjeksiyonların tekniğine uygun yapılması durumunda da daha önceden öngörülemeyecek ve önlenemeyecek arazlara sebep olabildiği, bu durumun her türlü özene rağmen oluşabilecek herhangi bir kusur ve ihmalden kaynaklanmayan komplikasyon olarak nitelendirildiği, enjeksiyonun yapılış tekniği ve uygulanan bölgenin uyumsuzluğu yönünden tıbbi bir delil de tanımlanmadığından, tüm bulgular bir bütün olarak değerlendirildiğinde, enjeksiyonu uygulayan … personeline ve enjeksiyon yapılma talimatı veren ilgili hekime herhangi bir kusur izafe edilemediği” yönünde görüş bildirilmiştir. Davacı, rapora karşı, hastanın rızası hususuna değinilmediği gerekçesi ile itiraz etmiş; mahkemece rapor doğrultusunda enjeksiyonun neden olduğu hasarın önceden öngörülebilecek bir komplikasyon olmaması nedeniyle, bu hususta … personeli tarafından hastanın aydınlatılmasının beklenemeyeceği, "aydınlatılmış onam" yükümlülüğünün ihlali ve buna bağlı olarak ortaya çıkan bir zararın söz konusu olmadığı, böylece somut olayda hukuka aykırı bir durum gerçekleşmediği gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir. Ne var ki; ortaya çıkan hasarın komplikasyon olması aydınlatma yükümlülüğünü ortadan kaldırmadığı gibi hastanın komplikasyonlar hakkında bilgilendirilmesi aydınlatma yükümlülüğünün bir gereğidir. Mahkemece, davacıların yapılan enjektör öncesi, enjeksiyonun sonuçları ve olası komplikasyonları konusunda bilgilendirildiğine ve davacıların bu işleme rıza gösterdiğine dair aydınlatılmış rızanın alındığına ilişkin aydınlatılmış onam düzenlenip düzenlenmediğinin araştırılarak, aydınlatılmış onamın alındığına dair ispat külfetinin davalı üzerinde olduğu da gözetilerek, hasıl olacak sonucu göre bir karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ve yanılgılı gerekçe ile davanın reddine karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir. 2-Bozma nedenine göre davacıların sair temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik gerek görülmemiştir. SONUÇ: Yukarıda (1) nolu bentte açıklanan nedenlerle temyiz olunan hükmün BOZULMASINA, (2) nolu bentte açıklanan nedenle davacıların sair temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik yer olmadığına, peşin alınan 29,20 TL harcın davacılara iadesine, HUMK’nun 440/I maddesi uyarınca tebliğden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 12/12/2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.

13. Hukuk Dairesi         2016/25663 E.  ,  2018/7615 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi Taraflar arasındaki maddi ve manevi tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün davacı avukatınca duruşmalı, davalılar avukatınca duruşmasız olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davacı vekili avukat … ile davalılar … ve diğerleri vekili avukat …'nun gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanılmış ve hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten sonra karar için başka güne bırakılmıştı. Bu kez temyiz dilekçesinin süresinde olduğu saptanarak dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü. K A R A R Davacı, davalı şirkete ait hastanede diğer davalıların murisi olan Dr. … tarafından guatır ameliyatı yapıldığını, ancak ameliyatta ses tellerinin kesilmesi nedeniyle, akabinde ses kısıklığı ve nefes darlığı problemleri yaşadığını, yapılan ameliyatın amacına uygun gerçekleştirilmediğini ileri sürerek, ıslahen 192.957,19 TL maddi ve 80.000,00 TL manevi tazminatın davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini istemiştir. Davalılar, yaşanan sorunların ameliyatın komplikasyonu olduğunu savunarak, davanın reddini dilemişlerdir. Mahkemece, davacı tarafından davalılar aleyhine açılan maddi tazminat davasının sübuta ermediğinden reddine, davacı tarafından davalılar aleyhine açılan manevi tazminat davasının kısmen kabulüne, 10.000,00 TL manevi tazminatın olay tarihi olan 16/09/2004 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin manevi tazminat talebinin reddine karar verilmiş; hüküm, taraflarca temyiz edilmiştir. 1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalının tüm, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekir. 2-Dava, ameliyat sırasında yapılan hata nedeniyle uğranılan maddi manevi zararın tazmini talebine ilişkindir. Mahkemece, davalıların murisi doktora kusur atfetmeyen, … Tıp Fakültesi Öğretim Üyelerinden alınan 31.08.2012 tarihli bilirkişi heyeti raporu, 20.03.2014 tarihli Adli Tıp Genel Kurul raporu, 12-13 Şubat 2015 tarihli Yüksek Sağlık Şurası kararı benimsenmek suretiyle, davacının maddi tazminat talebi reddedilmiştir. Bununla birlikte, aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirilmemiş olması nedeniyle, takdiren 10.000.00TL manevi tazminata hükmedilmiştir. Taraflar arasındaki ilişki vekalet sözleşmesidir. Vekil, vekalet görevini yerine getirirken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değil ise de, bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın, yaptığı işlemlerin, eylemlerin ve davranışlarının özenli olmayışından doğan zararlardan sorumludur. O nedenle, vekil konumunda olan doktorların bilim ve teknolojinin getirdiği bütün imkanları kullanmak suretiyle özen borcunu yerine getirmeleri gerekir. Önemli bir diğer düzenleme de AVRUPA BİYOT1P SÖZLEŞMESİDİR. Bu sözleşme 9.12.2003 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. Bu sözleşmenin “Amaç” başlıklı 1. maddesinde; “Bu sözleşmenin tarafları, tüm insanların haysiyetini ve kimliğini koruyacak ve biyoloji ve tıbbın uygulanmasında, ayırım yapmadan herkesin, bütünlüğüne ve diğer hak ve özgürlüklerine saygı gösterilmesini güvence altına almakla yükümlüdürler.” Sözleşmenin 4. maddesinde ise, “Meslek Kurallarına Uyma” başlığı altında; “Araştırma dahil, sağlık alanında herhangi bir müdahalenin, ilgili mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olarak yapılması gerekir.” denilmektedir. Sözleşme iç hukukumuzun bir parçası haline gelmiştir. Bu durumda, her türlü tıbbi müdahalenin mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olması benimsenmiştir. Diğer yandan, Biyotıp Sözleşmesinin 5. maddesinde “Rıza” konusu düzenlenmiş ve “Sağlık alanında herhangi bir müdahale, ilgili kişinin bu müdahaleye özgürce ve bilgilendirilmiş bir şekilde muvafakat etmesinden sonra yapılabilir. Bu kişiye, önceden, müdahalenin amacı ve niteliği ile sonuçları ve tehlikeleri hakkında uygun bilgiler verilecektir. İlgili kişi muvafakatını her zaman serbestçe geri alabilecektir.” düzenlemesiyle rızanın kapsamı belirlenmiş ve Dairemizin yerleşik uygulamalarına paralel düzenlemeler getirilmiştir. Salt ameliyata rıza göstermek yeterli değildir. Ayrıca, komplikasyonların da izah edilmesi gerekmektedir. Ancak bu rızanın da az yukarıda vurgulandığı üzere aydınlatılmış rıza olması gerekir. Nitekim Hekimlik Mesliği Etiği Kurallarının Aydınlatılmış Onam başlıklı 26. maddesinde düzenleme yapılmış ve "Hekim hastasını, hastanın sağlık durumu ve konulan tanı, önerilen tedavi yönteminin türü, başarı şansı ve süresi, tedavi yönteminin hastanın sağlığı için taşıdığı riskler, verilen ilaçların kullanılışı ve olası yan etkileri, hastanın önerilen tedaviyi kabul etmemesi durumunda hastalığın yaratacağı sonuçlar, olası tedavi seçenekleri ve riskleri konularında aydınlatır. Yapılacak aydınlatma hastanın kültürel, toplumsal ve ruhsal durumuna özen gösteren bir uygunlukta olmalıdır. Bilgiler hasta tarafından anlaşılabilecek biçimde verilmelidir. Hastanın dışında bilgilendirilecek kişileri, hasta kendisi belirler. Sağlıkla ilgili her türlü girişim, kişinin özgür ve aydınlatılmış onamı ile yapılabilir. Alınan onam, baskı, tehdit, eksik aydınlatma ya da kandırma yoluyla alındıysa geçersizdir. Acil durumlar ile, hastanın reşit olmaması veya bilincinin kapalı olduğu ya da karar veremeyeceği durumlarda yasal temsilcisinin izni alınır." Düzenlemesiyle aydınlatmanın ne şekilde yapılacağı açıklanmıştır. Aydınlatılmış onamda ispat külfeti hekim yada hastanededir. Yukarıda izah edildiği şekilde, … Tıp Fakültesi Öğretim Üyelerinden alınan 31.08.2012 tarihli bilirkişi heyeti raporu, 20.03.2014 tarihli Adli Tıp Genel Kurul raporu, 12-13 Şubat 2015 tarihli Yüksek Sağlık Şurası kararında, davacının yapılan guatr ameliyatı sonrasında yaşadığı sıkıntıların, ameliyatın komplikasyonu olduğu belirtilmiştir. Ancak, davalılar, davacıya yapılan ameliyat sonucunda oluşabilecek olası komplikasyonların anlatıldığına ve davacının bu işleme rıza gösterdiğine dair aydınlatılmış onam alındığına dair bir delil sunmamışlardır. Muvafakatname başlığı altında dosyaya sunulan belge, gerekli aydınlatmayı içermediği gibi, yalnızca rıza mahiyetindedir. Aydınlatılmış onamda ispat külfeti hekim ya da hastanededir. Mahkemenin de kabulü bu şekildedir. Ancak, aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirilmemiş oluşu, yapılan müdahaleyi hukuka aykırı hale getirdiğinden, davalıların manevi tazminat dışında maddi tazminattan da sorumlu olduklarının kabulü gerekir. O halde, mahkemece, açıklanan hususlar değerlendirilerek, davacı lehine maddi tazminata da hükmedilmesi gerekirken, yanılgılı değerlendirmeyle yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir. SONUÇ: Yukarıda l. bentte açıklanan nedenlerle, temyize gelen davalının tüm, davacının sair temyiz itirazlarının reddine, 2. bentte açıklanan nedenlerle, temyiz olunan hükmün davacı yararına BOZULMASINA, 1.630,00 TL duruşma avukatlık parasının davalılardan alınarak davacıya ödenmesine, peşin alınan 29,20 TL harcın istek halinde davacıya iadesine, HUMK’nun 440/I maddesi uyarınca tebliğden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 04/07/2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.

13. Hukuk Dairesi         2012/28592 E.  ,  2013/12803 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi Taraflar arasındaki maddi ve manevi tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacılar avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü. KARAR Davacılar, kızları …’nın arabanın üstünden düştüğünü ve kafasının yaralandığını, davalı hastanede yapılan muayenede kafasına dikiş atıldığını, bunun haricinde önemli bir probleminin bulunmadığı ve herhangi bir seyahat engelinin olmadığı belirtilerek taburcu edildiğini, taburcu işleminden yaklaşık iki saat sonra …’nın fenalaşarak… Devlet Hastanesi’ne kaldırıldığını ve beyin kanaması teşhisi ile derhal ameliyata alınarak iki gün yoğun bakımda olmak üzere toplam 10 gün hastanede kaldığını, kızlarını gecikmeksizin davalı hastaneye götürmelerine rağmen davalı hastanenin ve doktorlarının tedbirsiz davrandıklarını, hasta kızlarının kontrol altında tutulması gerekirken taburcu edildiğini ileri sürerek, 20.000.-TL maddi ve 20.000.-TL manevi tazminatın davalıdan tahsiline karar verilmesini istemişlerdir. Davalı, hastanın nöroloji doktoru tarafından muayene edildiğini, bir süre müşahade altında tutulması gerektiği belirtilmesine rağmen hasta yakınlarının kabul etmediğini, fiyatı yüksek bulduklarını, kendilerine bulantı, kusma vb. şikayetler olursa geri gelmelerinin söylendiğini, kusurun davacılarda olduğunu, gerekli özenin gösterildiğini, bu konuda tutanak düzenlendiğini, ancak hasta yakınlarının imzadan imtina ettiklerini savunarak davanın reddini dilemiştir. Mahkemece, davanın reddine karar verilmiş; hüküm, davacılar tarafından temyiz edilmiştir. Davanın temelini vekillik sözleşmesi oluşturmaktadır. Dava, davalı hastane doktorlarının vekillik sözleşmesinden kaynaklanan özen borcuna aykırılık olgusuna dayanmaktadır. ( B.K. 386, 390 md ). Vekil, iş görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden değil de, bu sonuca ulaşmak için yaptığı uğraşların özenle görülmemesinden sorumludur. Vekilin sorumluluğu, genel olarak işçinin sorumluluğuna ilişkin kurallara bağlıdır ( B.K. 390/II ). Vekil, işçi gibi özenle davranmak zorunda olup, hafif kusurundan bile sorumludur ( B.K. 321/1 md ). O nedenle doktorun meslek alanı içinde olan bütün kusurları ( hafif de olsa ) sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir. Doktorlar, hastalarının zarar görmemesi için yalnız mesleki değil, genel hayat tecrübelerine göre herkese yüklenebilecek dikkat ve özeni göstermek zorundadır. Doktor, tıbbi çalışmalarda bulunurken, bazı mesleki şartları yerine getirmek, hastanın durumuna değer vermek, tıp biliminin kurallarını gözetip uygulamak, tedaviyi her türlü tedbirlerini alarak yapmak zorundadır. Doktor, ufak bir tereddüt gösteren durumlarda, bu tereddütü ortadan kaldıracak araştırmalar yapmak ve bu arada koruyucu tedbirler almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında seçim yaparken, hastanın ve hastalığın özellikleri göz önünde tutulmalı, onu risk altına sokacak tutum ve davranışlardan kaçınmalı ve en emin yolu tercih etmelidir ( Bkz. Tandoğan, Borçlar Hukuk Özel Borç İlişkileri, Cild, Ank.1982, Sh.236 vd). Gerçektende mesleki bir işgören; doktor olan vekilden ona güvenen müvekkil titiz bir ihtimam ve dikkat göstermesini beklemekte haklıdır. Titiz bir özen göstermeyen vekil, B.K. 394/1 uyarınca vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır. Somut olayda, davacıların kızları … ile teşhis ve tedavisini üstlenen doktor arasında vekalet, davalı şirket arasında da … yardımı yönünden akdi ilişki kurulduğu tartışmasızdır. Mahkemece, Yüksek … Şurası’nın 05.01.2012 tarihli raporu ve hazırlık soruşturması aşamasında aldırılan 26.03.2010 tarihli Adli Tıp Kurumu 3. İhtisas Kurulu raporu esas alınarak, yapılan tedavide ve tıbbi işlemlerde bir kusur bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. Her iki raporda da, davacıların kızı … keskin’in araçtan düşmesi sonucu yaralanması nedeniyle müracaat ettiği davalı Hastanede yapılan tetkik ve muayenesi sonucunda yatırılarak müşahade edilmesi doktorlar tarafından önerildiği halde ailenin hospitalizasyonu kabul etmemesi nedeniyle hastanede yapılan tıbbi işlemlerde kusur ve eksiklik bulunmadığı mütalaa olunmuş, 12.08.2009 tarihli tutanak ve poliklinik defter kaydına dayanılmıştır. Davacılar, davalı hastane doktorları tarafından yatış önerilmediğini, raporlarda bahsi geçen tutanak ve kayıtlarda imzalarının bulunmadığını, bu belgeleri kabul etmediklerini beyan etmişlerdir. Hasta sahiplerine yatış önerilip de kabul edilmediğine dair tutanak, hasta muayene raporu ve kayıtlarda davacıların imzalarının bulunmadığı görülmektedir. Hal böyle olunca sonradan her zaman düzenlenmesi mümkün olan bu belgelere itibar edilerek rapor düzenlenemez ve hüküm kurulamaz. O halde Adli Tıp Kurumu ve Yüksek … Şurası raporları hüküm kurmaya elverişli bulunmamaktadır. Bu durumda mahkemece yapılacak iş, Üniversitelerin ana bilim dallarından seçilecek konularında uzman doktorlardan oluşturulacak bir bilirkişi kuruluna dosya tevdi edilerek ve gerekirse, davacıların kızları da muayene ettirilerek davalının hukuki konum ve sorumlulukları, dosyada mevcut delillerle birlikte bir bütün olarak değerlendirilip, tıbbi gerek ve kurallara göre olayda doktor hatası bulunup bulunmadığı, doktorun seçilen tedavi yöntemi ve tedavi aşamalarında gerekli titizliği gösterip göstermediği, uygulanması gereken tedavinin ne olması gerektiği, doktor tarafından uygulanan tedavinin ne olduğu hususlarını ayrıntılı ve gerekçeli açıklayan, dayanak ve gerekçesi gösterilmek, taraf, hakim ve Yargıtay denetimine elverişli düşünce içeren bir rapor alınmak suretiyle hasıl olacak sonuca uygun bir karar vermekten ibarettir. Mahkemece, değinilen bu yönler gözardı edilerek eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması usul ve yasaya aykırıdır. Bozmayı gerektirir. SONUÇ:Yukarıda açıklanan nedenlerle mahkeme kararının temyiz eden davacılar yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, HUMK’nun 440/1 maddesi uyarınca tebliğden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 16.05.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.

Madde 70 – (Değişik: 23/1/2008-5728/38 md.) Tabipler, diş tabipleri ve dişçiler yapacakları her nevi ameliye için hastanın, hasta küçük veya tahtı hacirde ise veli veya vasisinin evvelemirde muvafakatını alırlar. Büyük ameliyei cerrahiyeler için bu muvafakatin tahriri olması lazımdır. (Ek cümleler: 21/7/2025-7557/3 md.)  Bu fıkra kapsamında alınacak muvafakat elektronik ortamda da alınabilir. Elektronik ortamda alınacak muvafakat, bir bilişim veya elektronik haberleşme cihazı üzerinden gerçekleştirilecek ve ilgilinin kimliğinin doğrulama kabiliyetini haiz kimlik belgeleriyle veya biyometrik yöntemlerle ya da elektronik kimlik doğrulanmasına imkân verecek yöntemler kullanılarak alınır. (Veli veya vasisi olmadığı veya bulunmadığı veya üzerinde ameliye yapılacak şahıs ifadeye muktedir olmadığı takdirde muvafakat şart değildir.) Hilafında hareket edenlere ikiyüzelli Türk Lirası idarî para cezası verilir. Bu Kanunda yazılı olan idarî para cezaları mahallî mülkî amir tarafından verilir. (Ek fıkra: 21/7/2025-7557/3 md.) Bilişim veya elektronik haberleşme cihazı üzerinden alınacak muvafakatlerle ilgili usul ve esaslar Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumunun uygun görüşü alınarak Sağlık Bakanlığı tarafından belirlenir.

13. Hukuk Dairesi         2017/8664 E.  ,  2019/6410 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi Taraflar arasındaki maddi-manevi tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün davacılar avukatınca duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde duruşmalı temyiz eden davacılar vekili avukat … ile davalı … Sağ.Hiz.Tic.A.Ş.vekili avukat … …, diğer davalı … vekili avukat … Gencer'in gelmeleriyle duruşmaya başlanılmış ve hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten sonra karar için başka güne bırakılmıştı. Bu kez temyiz dilekçesinin süresinde olduğu saptanarak dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü. KARAR Davacılar vekili, davacı …'in başağrısı şikayeti ile davalılara başvurduğunu, davalı doktorlar … ve … tarafından sinüzit tedavisine yönelik olarak 10.11.2006 tarihinde ameliyat edildiğini, ameliyatın kusurlu olması sebebiyle 16.11.2006 tarihinde yeniden ameliyat edildiğini, ikinci ameliyat sonucunda da devam eden şiddetli kanamalarının tedavi edilmesi için 21.11.2006 tarihinde doktor … ve … tarafından üçüncü kez ameliyat edildiğini, davalılarca uygulanan özensiz, hatalı ve tamamen kusurlu teşhis tedavi uygulamalar sonucunda sol gözünün görme fonksiyonunu %100 oranında kaybettiğini, davacının genç yaşta malül duruma gelmesi sebebiyle tedavi gideri ve kazanç kaybı ile olay sonrası yaşadığı acı sebebiyle uğradığı zararların tazmini bakımından davacı … için 25.000,00TL maddi 400.000,00TL manevi tazminatın annesi …, babası … için 50.000,00'er TL manevi tazminatın, kardeşleri … ve … için 25.000,00'er TL manevi tazminatın olay tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile tahsiline karar verilmesini istemiştir. Davalılar, davanın reddini dilemişlerdir. Mahkemece, davanın reddine, karar verilmiş; hüküm, davacılar tarafından temyiz edilmiştir. 1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davacıların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddi gerekir. 2-Taraflar arasındaki ilişki vekalet sözleşmesidir. Vekil, vekalet görevini yerine getirirken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değil ise de, bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın, yaptığı işlemlerin, eylemlerin ve davranışlarının özenli olmayışından doğan zararlardan sorumludur. O nedenle, vekil konumunda olan doktorların bilim ve teknolojinin getirdiği bütün imkanları kullanmak suretiyle özen borcunu yerine getirmeleri gerekir. O nedenle, doktorun meslek alanı içinde olan bütün kusurları, hafif de olsa, sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir. Doktor hastasının zarar görmemesi için, mesleki tüm şartları yerine getirmek, hastanın durumunu tıbbi açıdan zamanında ve gecikmeksizin saptayıp, somut durumun gerektirdiği önlemleri eksiksiz biçimde almak, uygun tedaviyi de yine gecikmeden belirleyip uygulamak zorundadır. Asgari düzeyde dahi olsa, bir tereddüt doğuran durumlarda bu tereddüdünü ortadan kaldıracak araştırmalar yapmak ve bu arada da koruyucu tedbirleri almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında bir seçim yapılırken, hastanın ve hastalığın özellikleri göz önünde tutulmak, onu risk altına sokacak tutum ve davranışlardan kaçınılmak ve en emin yol seçilmelidir. Gerçekten de müvekkil (hasta) mesleki bir iş gören doktor olan vekilden tedavinin bütün aşamalarında titiz bir ihtimam ve dikkat göstermesini beklemek hakkına sahiptir. Gereken özeni göstermeyen vekil, BK.nun 394/1. maddesi hükmü uyarınca vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır. Tıbbın gerek ve kurallarına uygun davranılmakla birlikte sonuç değişmemiş ise doktor sorumlu tutulmamalıdır. Önemli bir diğer düzenleme de Avrupa Biyotıp Sözleşmesidir. Bu sözleşme 9.12.2003 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. Bu sözleşmenin “Amaç” başlıklı 1. maddesinde; “Bu sözleşmenin tarafları, tüm insanların haysiyetini ve kimliğini koruyacak ve biyoloji ve tıbbın uygulanmasında, ayırım yapmadan herkesin, bütünlüğüne ve diğer hak ve özgürlüklerine saygı gösterilmesini güvence altına almakla yükümlüdürler.” Sözleşmenin 4. maddesinde ise, “Meslek Kurallarına Uyma” başlığı altında; “Araştırma dahil, sağlık alanında herhangi bir müdahalenin, ilgili mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olarak yapılması gerekir.” denilmektedir. Sözleşme iç hukukumuzun bir parçası haline gelmiştir. Bu durumda, her türlü tıbbi müdahalenin mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olması benimsenmiştir. Diğer yandan, Biyotıp Sözleşmesinin 5. maddesinde “Rıza” konusu düzenlenmiş ve “Sağlık alanında herhangi bir müdahale, ilgili kişinin bu müdahaleye özgürce ve bilgilendirilmiş bir şekilde muvafakat etmesinden sonra yapılabilir. Bu kişiye, önceden, müdahalenin amacı ve niteliği ile sonuçları ve tehlikeleri hakkında uygun bilgiler verilecektir. İlgili kişi muvafakatını her zaman serbestçe geri alabilecektir.” düzenlemesiyle rızanın kapsamı belirlenmiş ve Dairemizin yerleşik uygulamalarına paralel düzenlemeler getirilmiştir. Salt ameliyata rıza göstermek yeterli değildir. Ayrıca, komplikasyonların da izah edilmesi gerekmektedir. Ancak bu rızanın da az yukarıda vurgulandığı üzere aydınlatılmış rıza olması gerekir. Nitekim Hekim Etiği Yönetmeliği'nin 26. maddesinde düzenleme yapılmış ve "Hekim hastasını, hastanın sağlık durumu ve konulan tanı, önerilen tedavi yönteminin türü, başarı şansı ve süresi, tedavi yönteminin hastanın sağlığı için taşıdığı riskler, verilen ilaçların kullanılışı ve olası yan etkileri, hastanın önerilen tedaviyi kabul etmemesi durumunda hastalığın yaratacağı sonuçlar, olası tedavi seçenekleri ve riskleri konularında aydınlatır. Yapılacak aydınlatma hastanın kültürel, toplumsal ve ruhsal durumuna özen gösteren bir uygunlukta olmalıdır. Bilgiler hasta tarafından anlaşılabilecek biçimde verilmelidir. Hastanın dışında bilgilendirilecek kişileri, hasta kendisi belirler. Sağlıkla ilgili her türlü girişim, kişinin özgür ve aydınlatılmış onamı ile yapılabilir. Alınan onam, baskı, tehdit, eksik aydınlatma ya da kandırma yoluyla alındıysa geçersizdir. Acil durumlar ile, hastanın reşit olmaması veya bilincinin kapalı olduğu ya da karar veremeyeceği durumlarda yasal temsilcisinin izni alınır." düzenlemesiyle aydınlatmanın ne şekilde yapılacağı açıklanmıştır. Aydınlatılmış onamda ise ispat külfeti hekim yada hastanededir. Yukarıda izah edilen açıklamalar ışığında somut olaya bakılacak olursa, davacılardan …'in geçireceği operasyonlarla ilgili "Ameliyatlar ve Girişimsel İşlemler İçin Bilgilendirilmiş Onam Formu" na imzasının alındığı, anılan formda olası risk ve komplikasyonların açıklandığı ve hastanın da bu işleme rıza gösterdiği yazılı ise de, bu rızanın az yukarıda vurgulandığı üzere aydınlatılmış rıza olması gerekir. Anılan belgelerde önerilen tedavi yönteminin başarı şansı ve süresi, bu yöntemin hastanın sağlığı için taşıdığı riskler, tıbbi sonuçları ve olası komplikasyonları konularında bir açıklama bulunmamaktadır. Her ne kadar mahkemece, davacının 2006 yılı Hasta Hakları Yönetmeliğine uygun biçimde onayının alındığı, yapılacak ameliyatların hasta onam belgesine kısaltılarak yazıldığı ancak davacının bunu anlayıp acil operasyon da olmak üzere onay verdiği, dosya kapsamına göre, tıbbi konuda tedavisini yürüten doktorlara ve hastaneye kolaylıkla ulaşabildiği, yapılan tıbbi müdahale sonrası oluşan durumda davalı tarafa yüklenecek kusur bulunmadığı, benimsenmiş ise de, dosyaya kazandırılan 25.02.2017 tarihli bilirkişi heyeti raporunda da açıklandığı gibi, aydınlatılmış onam formunda yapılan cerrahi girişime ait spesifik herhangi bir tıbbi bilgi bulunmadığı, hasta hakları yönetmeliğine ve etik ilkelere göre hastaya yeterince sözlü bilgi verilip verilmediği konusunda da ispatın olmadığı gözlemlenmiştir. O halde, aydınlatılmış onamda ispat külfetinin hekim yada hastanede olduğu gözetilerek davalıların sorumlu olduğu kabul edilmeli ve hasıl olacak sonuca uygun bir karar verilmeliyken, yanılgılı değerlendirmeyle, yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir. SONUÇ: Yukarıdaki 1.bentte açıklanan nedenlerle davacıların sair temyiz itirazlarının reddine, 2. bentte açıklanan nedenlerle hükmün davacılar yararına BOZULMASINA, 2.037,00 TL duruşma avukatlık parasının davalılardan alınarak davacılara ödenmesine, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, HUMK’nun 440/I maddesi uyarınca tebliğden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 22/05/2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.

Madde 22- Kanunda gösterilen istisnalar hariç olmak üzere, kimse, rızası olmaksızın ve verdiği rızaya uygun olmayan bir şekilde tıbbi ameliyeye tabi tutulamaz. Bir suç işlediği veya buna iştirak ettiği şüphesi altında bulunan kişinin işlediği suçun muhtemel delillerinin, kendisinin veya mağdurun vücudunda olduğu düşünülen hallerde; bu delillerin ortaya çıkarılması için sanığın veya mağdurun tıbbi ameliyeye tabi tutulması, hakimin kararına bağlıdır. Gecikmesinde sakınca bulunan hallerde bu ameliye, cumhuriyet savcısının talebi üzerine yapılabilir. Bilgilerin Gizli Tutulması