Tahkimde hakem seçimi, yargılamanın sağlıklı yürümesi bakımından belirleyici bir aşamadır. Türk iç tahkiminde temel çerçeveyi 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 416. ve 417. maddeleri çizer. Hakem olabilmek için gerçek kişi olmak zorunludur; HMK m. 416/1-a bu koşulu açıkça öngörmektedir. Taraflarca aksi kararlaştırılmamışsa hakem seçiminde HMK m. 416/1'deki usul uygulanır.
6100 sayılı HUKUK MUHAKEMELERİ KANUNU m. 416Kaynağı aç
Hakemlerde Aranan Temel Nitelikler
HMK m. 416/1-a'ya göre yalnızca gerçek kişiler hakem seçilebilir. Hakem kurulunun birden fazla kişiden oluşması durumunda ise HMK m. 416/1-d, kurulun en az bir üyesinin kendi alanında beş yıl ve daha fazla kıdeme sahip bir hukukçu olmasını şart koşmaktadır.
Görev yapan hâkim ve savcıların hakem olarak atanması ayrı bir kısıtlama doğurmaktadır. 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu'nun 48. maddesi, hâkim ve savcıların kanunlarda belirlenenler dışında resmî veya özel hiçbir görev alamayacaklarını ve kazanç getirici faaliyetlerde bulunamayacaklarını düzenlemektedir. Bu hüküm, hâkimlerin hakem olamayacağını açık biçimde belirtmemektedir; bu sonuç genel görev ve kazanç yasağının kapsamından çıkarılmaktadır.
2802 sayılı HAKİMLER VE SAVCILAR KANUNU m. 48Kaynağı aç
Taraflar, tahkim anlaşmasında hakemde aranacak ek nitelikler kararlaştırabilir. Ancak vatandaşlık, yaş, cinsiyet, meslek ve dil gibi çok sayıda kıstas belirlenmesi uygulamada nitelikli aday bulmayı güçleştirebilmekte ve seçim sürecini karmaşık hale getirebilmektedir. HMK m. 417/2 uyarınca hakem, taraflarca kararlaştırılan niteliklere sahip olmadığında reddedilebileceğinden kıstasların gerçekçi biçimde belirlenmesi önem taşır.
6100 sayılı HUKUK MUHAKEMELERİ KANUNU m. 417Kaynağı aç
Hakem Seçim Usulü: Taraf Önceliği ve Mahkemenin Devreye Girmesi
HMK m. 416/1 uyarınca, taraflarca aksi kararlaştırılmamışsa hakem seçiminde kanundaki usul uygulanır; tarafların kendi aralarında belirlediği seçim yöntemi öncelik taşır. Tek hakemin taraflarca seçilememesi halinde taraflardan birinin talebiyle mahkeme hakem atar. Üç hakemli kurullarda ise taraflardan biri, karşı tarafın talebinin kendisine ulaşmasından itibaren bir ay içinde hakemini seçmezse ya da seçilen iki hakem kendi aralarında üçüncü hakemi bir ay içinde belirleyemezlerse, yine mahkeme devreye girer. Üçüncü hakem, HMK m. 416/1-c uyarınca başkan olarak görev yapar.
HMK m. 416/2, kararlaştırılmış usule rağmen taraflardan birinin sözleşmeye uymaması, tarafların veya hakemlerin anlaşamaması ya da yetkili üçüncü kişinin hakem seçmemesi hallerinde de mahkemenin görevlendirme yapacağını öngörmektedir. Mahkeme hakem seçiminde tarafların sözleşmesini ve hakemlerin bağımsız ile tarafsız olması ilkelerini göz önünde bulundurur. Bu fıkra kapsamında verilen kararlara karşı kanun yoluna başvurulamaz.
Tarafsızlık ve Bağımsızlık Yükümlülüğü
HMK m. 417/1 uyarınca kendisine hakemlik önerilen kişi, görevi kabul etmeden önce tarafsızlığından ve bağımsızlığından şüphe edilmeyi haklı kılan durum ve koşulları taraflara açıklamak zorundadır. Bu yükümlülük atama öncesiyle sınırlı kalmaz; hakem atandıktan sonra ortaya çıkan ve taraflara önceden bildirilmemiş olan yeni durumları da gecikmeksizin taraflara bildirmek gerekir.
Tarafsız ve bağımsız olmadığı anlaşılan hakemlerin dahil olduğu süreçler ciddi riskler doğurabilir: bu hakemlerce verilen kararlar iptal davası veya tenfiz engeli ile karşılaşabilir.
Hakemin Reddi: Sebepler ve Sınırlar
HMK m. 417/2'ye göre hakem; taraflarca kararlaştırılan niteliklere sahip olmadığında, tahkim usulünde öngörülen bir ret sebebi bulunduğunda ya da tarafsızlığından şüphe edilmeyi haklı gösteren koşullar gerçekleştiğinde reddedilebilir. Bir tarafın bizzat atadığı veya atanmasına katıldığı hakemi reddetmesi ise yalnızca hakemin atanma tarihinden sonra öğrenilen ret sebeplerine dayanılarak yapılabilir.
Kurumsal Tahkimde Hakem Seçimi
Taraflarca bir kurumsal tahkim kuralı seçilmişse, tarafların ayrık düzenleme yapmadığı hâllerde bu kurallar hakem seçimi ve nitelikleri bakımından da uygulanır. Aynı kaynakta tahkim kurallarının anlaşmadaki hükme bakılmaksızın etkili olacağı da belirtilmekle birlikte bu iki ifade birlikte ve ihtiyatla değerlendirilmelidir.
ICC Tahkim Kuralları'nda tüm hakemlerin atanması, taraflarca veya hakemlerce önerilmiş olsalar dahi ICC Tahkim Divanı'nın onayına bağlıdır. Bunun yanı sıra, hakem kurulunun oluşturulma yöntemine ilişkin taraflar arasında bir anlaşma mevcut olsa dahi, istisnai hallerde Divan, kararın geçerliliğini etkileyebilecek önemli ölçüde eşitsiz muamele ve adaletsizlik riskinden kaçınmak için kurulun her üyesini atayabilir.
Baş hakem veya tek hakemin taraflardan farklı bir vatandaşlığa sahip olması zorunluluğu konusunda kurumsal kurallar arasında farklılıklar bulunmaktadır. ISTAC, Swiss, VIAC, SIAC ve CIETAC tahkim kurallarında bu zorunluluk öngörülmemektedir. Öte yandan bazı ulusal kanunlar tek hakem veya hakem kurulu başkanının seçiminde farklı vatandaşlık koşulu öngörebilmektedir. Pek çok modern tahkim kanununda yabancıların da hakem olarak atanmasına izin verilmektedir.
Çok hakemli kurullarda taraf hakemleri, baş hakemin kim olacağı konusunda taraflardan veya vekillerden talimat alamaz. Baş hakem seçiminde son söz taraf hakemlerine aittir. Uygulamada taraf hakemlerinin taraflara veya vekillerine danışması yaygın olmakla birlikte bu konuda farklı görüşler mevcuttur; danışma ile talimat alma birbirinden ayrı tutulmaktadır.
Sık Sorulan Sorular
Hakem kurulunda mutlaka hukukçu bulunması gerekiyor mu?
HMK m. 416/1-d uyarınca hakem kurulunun birden fazla kişiden oluşması halinde kurulun en az bir üyesinin kendi alanında beş yıl ve daha fazla kıdeme sahip bir hukukçu olması zorunludur.
Taraflardan biri hakem seçmekten kaçınırsa ne olur?
HMK m. 416/1-c uyarınca, taraflardan biri süresi içinde hakemini seçmezse diğer tarafın talebiyle mahkeme hakem seçimini yapar. HMK m. 416/2 kapsamında verilen bu tür kararlara karşı kanun yoluna başvurulamaz.
Hakem atandıktan sonra tarafsızlığını zedeleyecek bir durum ortaya çıkarsa ne yapılmalıdır?
HMK m. 417/1 gereği hakem, taraflar önceden bilgilendirilmemişse atandıktan sonra öğrendiği yeni durumları gecikmeksizin taraflara bildirmek zorundadır. HMK m. 417/2 uyarınca tarafın bizzat atadığı hakemi reddetmesi, yalnızca hakemin atanma tarihinden sonra öğrenilen ret sebeplerine dayanılarak yapılabilir; sonradan ortaya çıkan ve bildirilen bir durum bu kapsamda ret gerekçesi oluşturabilir.
Görevdeki bir hâkim hakem olabilir mi?
2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu'nun 48. maddesi, hâkim ve savcıların kanunlarda belirlenenler dışında resmî veya özel görev alamayacaklarını ve kazanç getirici faaliyetlerde bulunamayacaklarını öngörmektedir. Bu genel görev ve kazanç yasağı, görevdeki hâkimlerin hakem görevini üstlenmesinin önünde bir engel oluşturmaktadır. Madde, hâkimlerin hakem olamayacağını açıkça ifade etmemekte; bu sonuç yasağın kapsamından çıkarılmaktadır.
Tahkim anlaşmasına hakem için ne kadar ayrıntılı kıstas eklenebilir?
Taraflar vatandaşlık, dil, meslek, yaş gibi çeşitli nitelikler kararlaştırabilir; ancak bu kıstasların çok ayrıntılı belirlenmesi uygulamada nitelikli aday bulmayı güçleştirebilir. Belirlenen nitelikler HMK m. 417/2 kapsamında ret sebebi olarak da gündeme gelebileceğinden kıstaslar gerçekçi biçimde kaleme alınmalıdır.
Hukuki uyarı: Bu içerik genel bilgilendirme amacı taşır; somut olay değerlendirmesi için avukata başvurulmalıdır.
Hazırlayan: Av. Erdal Ersoy