Ses Kaydının Delil Niteliği ve Hukuki Geçerliliği

MADDE 189- (1) Taraflar, kanunda belirtilen süre ve usule uygun olarak ispat hakkına sahiptir. (2) Hukuka aykırı olarak elde edilmiş olan deliller, mahkeme tarafından bir vakıanın ispatında dikkate alınamaz. (3) Kanunun belirli delillerle ispatını emrettiği hususlar, başka delillerle ispat olunamaz. (4) Bir vakıanın ispatı için gösterilen delilin caiz olup olmadığına mahkemece karar verilir. İspat yükü

Madde 217 – (1) Hâkim, kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabilir. Bu deliller hâkimin vicdanî kanaatiyle serbestçe takdir edilir. (2) Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir. Ceza mahkemelerinin ek yetkisi

Madde 206 – (1) Sanığın sorguya çekilmesinden sonra delillerin ortaya konulmasına başlanır. (Ek cümleler: 25/5/2005 – 5353/29 md.) Ancak, sanığın tebligata rağmen mazeretsiz olarak gelmemesi sebebiyle sorgusunun yapılamamış olması, delillerin ortaya konulmasına engel olmaz. Ortaya konulan deliller, sonradan gelen sanığa bildirilir. (2) Ortaya konulması istenilen bir delil aşağıda yazılı hâllerde reddolunur: a) Delil, kanuna aykırı olarak elde edilmişse. b) Delil ile ispat edilmek istenilen olayın karara etkisi yoksa. c) İstem, sadece davayı uzatmak maksadıyla yapılmışsa. (3) Cumhuriyet savcısı ile sanık veya müdafii birlikte rıza gösterirlerse, tanığın dinlenmesinden veya başka herhangi bir delilin ortaya konulmasından vazgeçilebilir. (4) (Mülga: 25/5/2005 – 5353/29 md.) Delil ve olayın geç bildirilmesi

Ceza Genel Kurulu         2018/39 E.  ,  2020/485 K. "İçtihat Metni" Kararı Veren Yargıtay Dairesi : 18. Ceza Dairesi Mahkemesi :Sulh Ceza Sayısı : 865-134 Sanık …'in hakaret suçundan TCK’nın 125/1, 62 ve 52/2. maddeleri uyarınca 6.000 TL adli para cezasıyla cezalandırılmasına ilişkin Antalya (Kapatılan) 7. Sulh Ceza Mahkemesince 21.02.2014 tarih ve 865-134 sayı ile verilen hükmün sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 18. Ceza Dairesince 02.10.2017 tarih ve 38551-10072 sayı ile: "Kişinin kendisine karşı işlenmekte olan bir suçla ilgili olarak, bir daha kanıt elde etme ve yetkili makamlara başvurma imkanının olmadığı ani gelişen durumlarda karşı tarafla yaptığı konuşmaları kayda alması hâlinin hukuka uygun olduğu, somut olayda ise katılanın sanığın kendisine ses kaydından önce hakaret ettiği ve sonrasında da bunu delillendirmek için sanıkla aralarında geçen konuşmayı sanığın rızasına başvurmadan kayda aldığı, bu kayıt esnasında da tutanağa göre 'Sen bana neden karaktersizsin diyorsun ki?' demek sureti ile sanığın tekrar 'Karaktersizsin, terbiyesizsin.' demesine sebep olduğu, dolayısı ile hükme esas alınan ses kaydının sanığın rızası olmadan kaydedilen konuşma olması nedeni ile hukuka aykırı olduğu anlaşılmakla, bu ses kaydını içerir tutanağın hükme esas alınamayacağı gözetilmeden, hatalı delil değerlendirmesi ve gerekçe ile mahkûmiyet kararı verilmesi, Kabule göre de; 1. TCK'nın 3/1. maddesinde açıklanan 'suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur' ilkesine uyulmadan ve aynı Kanun'un 61. maddesindeki ölçütlere ne surette uyulduğu yönünde yeterli kanuni gerekçe gösterilmeden, sanık hakkındaki temel özgürlüğü bağlayıcı cezanın alt sınırdan, orantısız biçimde uzaklaşılmak suretiyle belirlenmesi, 2. Sanığın aşamalardaki savunması ve ses kaydı inceleme tutanağı karşısında, olayın çıkış nedeni ve gelişmesi değerlendirilerek sonucuna göre TCK'nın 129. maddesi hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağı tartışılmadan yetersiz gerekçeyle hüküm kurulması, 3. TCK'nın 61/8. maddesine göre adli para cezası hesaplanırken, cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirilmesi sırasında artırım ve indirimlerin gün üzerinden yapılması, sonuç olarak ulaşılan miktarın bir gün için belirlenen miktarla çarpımı sonucu ceza verilmesi gerektiği gözetilmeden, sanık hakkında hakaret suçundan gün üzerinden belirleme yapılmaksızın, adli para cezasının ay üzerinden tayin edilmesi," isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiştir. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 26.10.2017 tarih ve 220569 sayı ile; "… Henüz yasaya göre yetkili mercilerce suç şüphesinin öğrenilerek soruşturmaya başlanılmayan bir aşamada katılan …'in kendisinden araçta meydana gelen hasar için 1000 TL para istenmesi ve sanık …'in parayı alamaması üzerine katılana yönelik sarf ettiği 'Karaktersizsin, terbiyesizsin.' şeklindeki sözlerine ilişkin yaptığı görüşmeleri cep telefonuna kayıt etmek suretiyle elde ettiği ses kayıtların 5271 sayılı CYY'nın 135. maddesi kapsamında değerlendirilmesi olanağı bulunmamaktadır. Dolayısıyla, katılanın kendisine hakaret edildiği nedeniyle, sanıklar ile aynı ortamda yaptığı görüşmeleri cep telefonuna kayıt etmek suretiyle elde ettiği ses kayıtlarının Yargıtay 18. Ceza Dairesince, 5237 sayılı CYY'nin 135. maddesi kapsamında değerlendirilmesi ve hâkim kararı olmaksızın gerçekleştirildiklerinden bahisle hukuka aykırı kabul edilmesi isabetli değildir. Diğer taraftan, katılan tarafından elde edilmiş olan kayıtların 5237 sayılı TCY'nin Özel Hükümler başlıklı ikinci kitabının kişilere karşı suçlar başlıklı ikinci kısmının dokuzuncu bölümünde düzenlenen özel hayata ve hayatın gizli alanına karşı suçlar kapsamında kabulü de olanaklı değildir. Zira katılanın eylemi bir başkasının özel hayatına müdahale olmayıp, kendisine karşı işlendiğini düşündüğü suçla ilgili olarak kaybolma olasılığı bulunan kanıtların kaybolmasını engelleyerek, yetkili makamlara sunmak amacıyla güvence altına almaktır. Kişinin kendisine karşı işlenmekte olan bir suçla ilgili olarak, bir daha kanıt elde etme olanağının bulunmadığı ve yetkili makamlara başvurma imkanının olmadığı durumlarda karşı tarafla yaptığı konuşmaları kayda alması hâlinin hukuka uygun olduğunun kabulü zorunludur. Aksi takdirde kanıtların kaybolması ve elde edilememesi söz konusu olacaktır. Öğretide, 'Meşru müdafaa olarak değerlendirilebilecek, örneğin hakaret, tehdit veya şantaj suçlarına muhatap olan ve o an konuşmaları kayıt altına alan mağdurun elde ettiği bu delil hukuka uygun sayılacaktır' ‘kayıt altına alma’ gerçekleşen bir haksız saldırıya karşı, ‘kayıtları takip organlarına verme’ ise tekrarı muhakkak bir haksız saldırıya karşı yapılmaktadır. Yani her ikisi de meşrudur. Netice olarak, meşru savunma çerçevesinde hareket ettiğinden, üzerinde durulan sorunda mağdurun eyleminin haberleşmenin gizliliğini ihlal veya kişiler arasındaki konuşmaların kayda alınması ya da benzeri başka bir suça vücut vermediği gibi, yapmış olduğu kayıtların da hukuka uygun olarak ele geçirilmiş olduklarından pekala delil olarak değerlendirilebileceği söylenebilir.' Yukarıda yapılan açıklamalar çerçevesinde, Maddi olayda, katılan …'nın 04.02.2012 tarihinde sanıklar … ve …'ya ait Rent A Car fırmasından araç kiraladığı ve kiraladığı bu araçla daha sonra kaza yaptığı, bunun üzerine katılanın 05.02.2012 günü sanığın işyerine gittiği, sanıkların, katılandan 1.000 TL para istedikleri, katılanın vermek istemediği, bunun üzerine sanık …'in katılana işyerinde 'Şerefsizsin, karaktersiz bir insansın' şeklindeki sözlerle hakaret ettiği, daha sonra katılan …'in araçla ilgili konuyu konuşmak üzere Üçkapılar'daki Starbucks cafeye davet ettiği, 06.02.2012 tarihinde buluştukları, …'in katılana 'Karaktersiz, terbiyesiz bir insansın' sözlerini tekrar ettiği, katılanın, sanık …'in sarf ettiği sözleri cep telefonu ile kayda almak şeklinde gerçekleşen eylemde, Katılan …'in, sanıklar ile aynı ortamda ve telefonda yaptığı görüşmeleri cep telefonuna kayıt etmek suretiyle elde ettiği ses kayıtlarının, Yargıtay 18 Ceza Dairesince, hâkim kararı olmadığından bahisle, hukuka aykırı kabul edilmesine olanak bulunmadığı katılan …'nın, sanık … tarafından kendisine karşı işlendiğini iddia ettiği hakaret suçuyla ilgili olarak, bir daha elde edilme olanağı bulanmayan kanıtların yetkili makamlara sunulmak amacıyla toplandığının, dolayısıyla hukuka uygun olduğunun kabulü gerekmektedir." görüşüyle itiraz yoluna başvurmuştur. CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 18. Ceza Dairesince 18.12.2017 tarih ve 6841-15004 sayı ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır. TÜRK MİLLETİ ADINA CEZA GENEL KURULU KARARI Sanık … ile inceleme dışı sanık … hakkında tehdit suçundan verilen beraat hükümleri temyiz edilmeksizin kesinleşmiş olup itirazın kapsamına göre inceleme sanığın katılana yönelik hakaret suçuyla sınırlı olarak yapılmıştır. Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; katılan ile sanık arasındaki suç konusu görüşmeleri içeren ses kaydının hukuka uygun delil niteliğinde olup olmadığının ve bu bağlamda hükme esas alınıp alınmayacağının belirlenmesine ilişkindir. İncelenen dosya kapsamından; Polis memuru bilirkişi… tarafından soruşturma aşamasında düzenlenen tarihsiz rapora göre; incelemeye konu bir adet CD içerisindeki ses kaydının çözümünün yapıldığı, “07 ses klibi” isimli dosya açıldığında 3 dakika 49 saniye olduğunun görüldüğü, diyalog hâlinde aktarılan ses kaydı içeriğinin; “Şahıs 1: devam et abi, Şahıs 2: gerek yok yarın getirecekmiş Şahıs 1: getirmesin ben onunla görüşmek istemiyorum Şahıs 2: iyi o zaman gel seninle konuşalım Şahıs 1: ben yarın getircem tamam mı sıkıntıya gerek yok Şahıs 2: ama bana şiddet uyguluyor gibi yani kaza yapan benim ama sanki ama tamam acil para da lazım olabilir adamda para yok tamam bunların da farkındayım ama yani beni ilgilendirmez kimse benimle bu şekilde de konuşamaz konuşursa da işte 35 bin ya da işte ne kadar Şahıs 1: ya işte Şahıs 2: ya ben neden kötü olayım insanlarla Şahıs 1: kimse bişey yapamaz bu durumda Şahıs 2: yo yapar kanun adaletle de yapar merak etme bu (anlaşılmadı) bildirir halledersin abi sen bana neden karaktersiz diyorsun ki Şahıs 3: karaktersizsin Şahıs 2: abi neden öyle bişey diyorsun ki Şahıs 3: karaktersizsin terbiyesizsin sen boluyu aramışın, boluyu sen aramışın onu bunu aramanla sen hiçbir şey çözemezsin ki arabayı parçaladın sen ya Şahıs 2: ben parçalamadım diyor muyum ben sana Şahıs 3: koskoca arabayı parçaladın sen ya Şahıs 2: olabilir abi siz arabanın Şahıs 3: ne istiyorsan yap abi gereğini yap Şahıs 1: bu fotokopiyi kime gösterirsen göster yarın öğleye kadar Şahıs 3: ne yarın öğleye kadar yav şimdi yoksa o zaman yok bu iş zaten yaş Şahıs 2: abi ben sana zaten para getircem yani adresim belli yerim belli 100 bin lira vergi ödeyen şirketsiniz ya Şahıs 3: ney 100 bin lira mı Şahıs 2: evet Şahıs 3: 100 bin lira mı yılda 260 bin lira vergi ödüyorum Şahıs 2: öyledir ben her şeyi biliyorum toplamı öyledir Şahıs 3: güzelim sen istediğin yere dava et Şahıs 2: ne davası ben kesmeyi dava etmiyorum Şahıs 3: kalk buradan tamamı Ömer abi para mara almıyorsun bundan icra dairesine veriyorsun para da almıyorsun icra dairesinden kararı çıkartıp bekliyorsun tamamı belgeler filan var hazır bekliyor ben tanımıyorum abi istediğin yere şikâyet edebilirsin Şahıs 2: sen bilirsin ben insan gibi yanaşmaya çalıştım” Şeklinde metin hâline getirildiği anlaşılmıştır. Katılan … aşamalarda; 04.02.2012 tarihinde Antalya’da bulunan “Kaleiçi Rent A Car” isimli şirketten bir araç kiraladığını, bu araçla arkadaşlarını gezdirirken kaza yaptığını, kaza sonrası görüşmek için aracı kiraladığı iş yerine gittiğinde iş yeri çalışanlarından inceleme dışı sanık …’in kendisine "1000 TL getirmen gerekiyor, getirmezsen okuluna gelip seni rezil ederim!" dediğini, işletmenin sahibi olan sanık …’in ise "Şerefsizsin, karaktersiz bir insansın, parayı getirmezsen açık senedin elimde seni icraya vereceğim!" dediğini, daha sonra konuyu konuşmak üzere bu şahısları Üçkapılar'daki Starbucks'a davet ettiğini, 06.02.2012 tarihinde buluştuklarını, burada sanığın "Şerefsizsin, karaktersiz bir insansın…" sözlerini tekrar ettiğini, konuşmaları cep telefonu ile kayda aldığını, bilirkişi raporunda “Şahıs 1” diye geçen kişinin inceleme dışı sanık …, “Şahıs 2”nin kendisi, “Şahıs 3”ün ise sanık … olduğunu, İnceleme dışı sanık … Yalçınkaya soruşturma aşamasında; katılanın 04.02.2012 tarihinde bir günlüğüne araç kiraladığını, bu araçla kaza yaptığını, 05.02.2012 tarihinde katılanla yüz yüze görüştüğünde, araç 20 günlük tamir süresi boyunca yatacağı için kendisinden 1000 TL yatma parası istediğini, tamir parası istemediğini, katılanın yanından ayrılıp gittiğini ve bir daha görüşmediklerini, Kovuşturmada ise katılanın firmadan kiraladığı arabayla kaza yaptığını, Antalya dışına bıraktığı arabayı defalarca söylemelerine rağmen getirmediğini, gidip kendilerinin aldığını, katılanın, arabanın hasarına ilişkin herhangi bir ödeme yapmayacağını beyan ettiğini, bu sebeple gerekli işlemleri başlattığını, Beyan etmişlerdir. Sanık … soruşturma aşamasında; “Kaleiçi Rent A Car” isimli iş yerinin şirket müdürü olduğunu, yaklaşık on beş gün önce bu iş yerini bırakarak ayrıldığını, katılanın 04.02.2012 tarihinde kendisi şirket müdürü iken adı geçen iş yerinden bir araç kiraladığını, ertesi gün geceleyin katılanın kendisini telefonla arayarak kaza yaptığını söylediğini, kendisinin bir şeyleri olup olmadığını sorduğunu ve aracı sabah olunca havaalanı tarafında bulunan oto servisine getirmesini söylediğini, aynı gün serviste görüştüğü katılandan aracın kullanılamayacağı süre için 1000 TL kaparo ile tamirat sonucu çıkacak bedeli vermesini istediğini, katılanın buna itiraz edip “Hiçbir para vermeyeceğim, babamla görüşün.” diyerek ayrıldığını, daha sonra katılanın kendisine telefon açarak “Üçkapılar Starbucks’ta görüşelim.” dediğini, bu yerde yaklaşık iki dakikalık bir konuşmaları olduğunu, katılanın aracın yatma parası ile tamirat bedelini ödemeyeceğini söylediğini, kendisinin de hukuki işlemlere başvuracağını belirterek ayrıldığını, Kovuşturmada ise Antalya'da bulunan araç kiralama firmasının suç tarihinde ortağı olduğunu, katılanın kendilerinden kiraladığı araçla kaza yapması üzerine, aracı servise götürdüklerini ancak belirtildiği gibi araçta 1000 TL’lik bir hasardan çok daha fazla hasar çıktığını, miktarını şu an hatırlayamadığını, hatta aracın perte çıkartıldığını, kendilerinin de katılandan bu zararı gidermesini istediklerini, katılanın ise ödemeyeceğini söylediğini, ancak kesinlikle ne kendisi tarafından ne de diğer sanık … tarafından katılana yönelik bir tehdit veya hakaret olayı olmadığını, Savunmuştur. İstikrar kazanmış yargı kararlarında ve öğretide ifade edildiği üzere, ceza muhakemesinin amacı usul kurallarının öngördüğü ilkeler doğrultusunda maddi gerçeğin her türlü şüpheden uzak biçimde kesin olarak belirlenmesidir. Maddi gerçeğe ulaşılmasında kullanılan araç delillerdir. Ceza Muhakemesi Kanununun "Delilleri takdir yetkisi" başlıklı 217. maddesinin ikinci fıkrasındaki; "Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir." şeklindeki hükümle, ceza muhakemesinde kullanılacak delillerin hukuka uygun bir şekilde elde edilmesi gerektiği açıkça belirtilmiş ve "delillerin serbestliği" ilkesine de vurgu yapılmıştır. Buna göre bütün deliller hukuka uygun olarak elde edilmeli ve değerlendirilmelidir. Ceza muhakemesinde bir hususun hangi delille ispat olunacağı konusunda sınırlama bulunmayıp yargılamayı yapan hâkim, hukuka uygun şekilde elde edilen delilleri kullanmak suretiyle, sanığın aleyhine olduğu kadar lehine delilleri de araştırıp değerlendirerek, her türlü şüpheden arınmış bir neticeye ulaşmalıdır. Dolayısıyla yargılamaya konu olayın açıklığa kavuşturulması ve maddi gerçeğin bulunabilmesi için ispat amacıyla kullanılan her araç delil olarak kabul edilmiştir. Ancak maddi gerçek, her ne pahasına olursa olsun değil, hukuk kuralları içerisinde, şüpheli ve sanığın hakları korunarak araştırılmalıdır. Öğretide, delilleri elde etmek amacıyla yürütülen soruşturma işlem ve yöntemlerinin çoğunluğuyla, koruma tedbirlerinin tamamı, kişilerin temel hak ve özgürlüğüne müdahaleyi gerektirdiği, ceza muhakemesinin, toplumun suçun aydınlatılmasındaki menfaati ile bireylerin temel hak ve özgürlüklerine müdahaledeki çıkarının dengelenmesi esasına dayandığı, maddi gerçeğe ulaşma gayesiyle delil elde edilmeye çalışılırken, insan onuru ve hakları ile hukukun ve ceza muhakemesinin temel ilkelerinden ödün verilemeyeceği belirtilmektedir (Murat Volkan Dülger, Ceza Muhakemesi Hukukunda Dışlama Kuralı ve Hukuka Aykırı Delillerin Uzak Etkisi, Seçkin Yayınları, Ankara, 2014, s. 38). Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 206. maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendinde; ortaya konulmak istenen delilin kanuna aykırı olarak elde edilmesi halinde reddolunacağı belirtilmiş, 217. maddesinin ikinci fıkrasında ise yüklenen suçun, hukuka uygun olarak elde edilmiş her türlü delille ispat edilebileceği hüküm altına alınmıştır. Madde metninden anlaşılacağı üzere, hukuka uygun olarak elde edilmeyen deliller, ceza yargılama sistemimizde ispat aracı olarak kullanılamayacaktır. CMK'nın 230. maddesinin birinci fıkrası uyarınca, hükmün gerekçesinde delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hükme esas alınan veya reddedilen delillerin belirtilmesi, bu kapsamda dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterilmesi zorunludur. Ceza muhakemesinin amacı olan maddi gerçeğe ulaşabilmek için, delil elde edilmesi aşamasında şahsi ve toplumsal değerlerin korunması da gereklidir. Kanun koyucu bu amaçla, delil serbestliği ilkesine, öğreti ve uygulamada "delil yasakları" olarak adlandırılan birtakım sınırlamalar getirmiştir. Delil yasakları; "delil elde etme" ve "değerlendirme" yasakları olarak ikiye ayrılmaktadır. Delillerin elde edilme şekline ilişkin yasaklara "delil elde etme yasakları" hukuka uygun olarak elde edilmiş bulunsa bile bir delilin yargı mercilerince ortaya konulup değerlendirilebilmesine ilişkin yasaklara ise "delil değerlendirme yasakları" denilmektedir. İfade alma ve sorgunun yasak usullerle gerçekleştirilmesi, tanıklıktan çekinme hakkı olanlara bu hakkın hatırlatılmaması, aramanın herhangi bir karara dayanmadan yapılması, ses veya görüntülerin montajlanması delil elde etme yasağına; tanıklıktan çekinen şahidin önceki ifadelerinin okunamaması, iletişimin denetlenmesi sırasında tesadüfen elde edilen delillerin CMK'nın 135. maddesinin altıncı fıkrasında sayılanlar dışındaki bir suçun soruşturma ve kovuşturulmasında kullanılamaması ise delil değerlendirilmesi yasaklarına örnek olarak gösterilebilir. Kanuna aykırılıktan daha geniş bir içeriğe sahip olan hukuka aykırılık kavramının kapsam ve çerçevesi belirlenirken gerek pozitif hukuk metinlerine gerekse kişilerin temel hak ve hürriyetlerine ilişkin evrensel hukuk ilkelerine aykırılık bulunup bulunmadığı gözetilmelidir. Ceza muhakemesinde temel hak ve özgürlükleri sınırlayan kurallar ihlal edilerek toplanan deliller hukuka aykırı sayılacaktır. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) de kararlarında istikrarlı bir biçimde; dürüst ve adil bir yargılamadan söz edilebilmesi için, delillerin elde edilme yol ve yöntemi dahil olmak üzere yargılamanın bütün olarak adil olup olmadığının değerlendirilmesi gerektiğini belirtmektedir. Bu bağlamda, AİHM, ceza davalarında adil yargılanma hakkının savunma hakkı ile bağlantılı olduğunu vurgulamakta, delillerin kabul edilebilirliği ile ilgili olarak somut davada kullanılan delillerin sanığın hazır bulunduğu duruşmada “silahların eşitliği” ve “çelişmeli yargılama” ilkeleri gözetilerek tartışılıp tartışılmadığını ya da söz konusu delillerin yargılamanın bir bütün olarak adil olup olmamasına etkisini değerlendirmektedir (Tamminen/Finlandiya, B. No: 40847/98, 15/6/2004, §§ 40, 41; Barberà, Messegué ve Jabardo/İspanya, B. No: 10590/83, 6/12/1988, §§ 67, 68, 81-89). AİHM, Sözleşme’nin 8. maddesinde güvence altına alınan “özel hayata ve aile hayatına saygı hakkı” kapsamındaki güvencelere aykırı olarak elde edilen delillerin mahkûmiyete esas alınmasının yargılamanın hakkaniyete uygun olmadığı ve dolayısıyla adil yargılanma hakkının ihlal edildiği sonucuna ulaşılması bakımından tek başına yeterli bir ölçüt olmadığını vurgulamaktadır. Bunun için yürütülen ceza soruşturmasının iç hukukta bir dayanağının var olması, delillerin doğruluğu veya gerçekliği konusunda kuşkuya düşülmesini haklı kılan sebeplerin bulunmaması veya bulunsa dahi destekleyici diğer deliller sayesinde bu kuşkuların giderilmiş olması ve sanığa etkili bir şekilde itiraz etme fırsatının tanınmış olması şartlarını aramaktadır (Schenk/İsviçre, B. No: 10862/84, 12/7/1988, §§ 45, 46, 48; Desde/Türkiye, B. No: 23909/03, 1/2/2011, § 124, Khan/Birleşik Krallık, B. No: 35394/97, 12/5/2000, §§ 36-38). AİHM’e göre, hukuka aykırı yollarla elde edilmiş materyallerin yargılamada delil olarak kullanılması kural olarak (başvurucuya gerekli usule ilişkin güvencelerin sağlanmış olması ve materyalin baskı, zorlama ve tuzak gibi yargılamayı lekeleyebilecek yöntemlerle elde edilmemiş olması koşuluyla) adil yargılanma hakkına aykırılık oluşturmaz (Chalkley/Birleşik Krallık (k.k.), B. No: 63831/00, 26/9/2002). Konuya ilişkin olarak Anayasa Mahkemesi 1.2.2018 tarihli ve 2014/4704 sayılı bireysel başvuru kararında; "…Kanuni bir temeli olmadan elde edildiği veya elde ediliş yöntemi bakımından hukuka aykırı olduğu ilk bakışta anlaşılabilen veya derece mahkemelerince hukuka aykırı olduğu tespit edilen delillerin yargılamada tek veya belirleyici delil olarak kullanılmasının hakkaniyete uygun yargılanma hakkı bakımından sorun oluşturabileceği dikkate alınmalıdır. Ceza muhakemesinde delillerin elde ediliş şekli ve mahkûmiyete dayanak alınma düzeyleri, yargılamanın bütününü hakkaniyete aykırı hâle getirebilir. … Mahkeme kararından anlaşıldığına göre mahkûmiyet hükmü, belirleyici olarak hukuka aykırı arama sonucunda elde edilen delillere dayandırılmıştır (bkz. § 18). Mahkûmiyet hükmünün esaslı ve belirleyici delilleri, aramada ele geçirilen hassas terazi ve uyuşturucu maddelerdir. Dayanılan diğer deliller ise arama yapan ve rüşvet suçundan mahkûm olan polis memurlarının ifadeleri ile başvurucunun uyuşturucu madde kullandığına dair beyanıdır. Hâlbuki mahkûmiyet kararı uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan verilmiştir. Kararda, başvurucunun aramanın icra ediliş şekline yönelik iddia ve itirazları hakkında bir değerlendirme yapılmamıştır. Belirli bir davaya ilişkin olarak delilleri değerlendirme yetkisi kural olarak yargılamayı yapan mahkemeye ait olmakla birlikte somut olayda, hukuka aykırı şekilde gerçekleştirilen arama sonucu elde edilen delillerin belirleyici delil olarak kullanılmasının bir bütün olarak yargılamanın hakkaniyetini zedelediği görülmektedir. Aramanın icrasındaki ‘kanuna aykırılığın’ yargılamanın bütünü yönünden adil yargılanma hakkını ihlal eder nitelikte olduğu… (§§ 45, 54, 55)." sonucuna ulaşmıştır. Öte yandan Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 26.11.2014 tarihli ve 1183-960 sayılı kararında vurgulandığı üzere; bir delilin usulsüz olarak elde edilmesi ile usulsüz olarak yaratılması farklı kavramlardır. Usulsüz olarak elde edilen bir delil somut olayın özelliğine göre değerlendirilebilir ise de usulsüz olarak yaratılan bir delilin hiçbir şekilde kabulü olanaklı değildir. Anılan kararda, davacının konuşmalarının kendisinden habersiz olarak davalı B.’nin yönlendirmesi ile diğer davalılarca kaydedildiği ve kayıt yapan davalıların davacıyı konuşmaya ve kendisini yönlendirmeye çalıştıkları bilirkişi tarafından dökümü yapılan ses kayıtlarından anlaşılarak, bu delilin hukuka aykırı olarak elde edildiği kabul edilmiştir. Diğer taraftan Ceza Genel Kurulunun süregelen kararlarında vurgulandığı üzere CMK’nın 135. maddesi anlamında iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması, bir suç dolayısıyla yapılan soruşturma ve kovuşturma sırasında iki kişi arasında gerçekleştirilen görüşmenin, ancak bir üçüncü kişi tarafından uygun teknik araçlarla dinlenmesi ve kayda alınması hâlinde mümkün olacaktır. Bu yöntemle elde edilen kanıtların hukuka uygun kabul edilmeleri için de kanunda öngörülen usuller dairesinde bu işlemlerin gerçekleştirilmesi gerekmektedir. Ancak, kişinin kendisine karşı işlenmekte olan bir suçla ilgili olarak, bir daha kanıt elde etme olanağının bulunmadığı ve yetkili makamlara başvurma imkânının olmadığı ani gelişen durumlarda karşı tarafla yaptığı konuşmaları kayda alması hâlinin hukuka uygun olduğunun kabulü zorunludur. Aksi takdirde kanıtların kaybolması ve bir daha elde edilememesi söz konusudur. Öğretide de “Meşru müdafaa olarak değerlendirilebilecek, örneğin hakaret, tehdit veya şantaj suçlarına muhatap olan ve o an konuşmaları kayıt altına alan mağdurun elde ettiği bu delil hukuka uygun sayılacaktır.” (Ersan Şen, Türk Hukukunda Telefon Dinleme, Gizli Soruşturmacı, X Muhbir, 2. Baskı, s. 74), “… ‘Kayıt altına alma’ gerçekleşen bir haksız saldırıya karşı, ‘Kayıtları takip organlarına verme’ ise tekrarı muhakkak bir haksız saldırıya karşı yapılmaktadır. Yani her ikisi de meşrudur. Netice olarak, meşru savunma çerçevesinde hareket ettiğinden, üzerinde durulan sorunda mağdurun eyleminin haberleşmenin gizliliğini ihlal veya kişiler arasındaki konuşmaların kayda alınması ya da benzeri başka bir suça vücut vermediği gibi, yapmış olduğu kayıtların da hukuka uygun olarak ele geçirilmiş olduklarından pekâlâ delil olarak değerlendirilebileceği söylenebilir.” (Ali İhsan Erdağ, TBB Dergisi, 2011(92), s. 54) şeklinde görüşler mevcuttur. Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde; Katılan …’in, sanık …’in ortağı olduğu iş yerinden kiraladığı bir araçla kaza yapması üzerine sanığın katılandan uğradığı zararı gidermesini istediği, katılanın beyanına göre, istenen parayı karşılamayacağını söylemesi üzerine 05.02.2012 tarihinde iş yerinde çıkan tartışmada sanığın “Şerefsizsin, karaktersiz bir insansın!” dediği, ertesi gün katılanın sanıkla yine aynı meseleyi konuşmak üzere sanığı bir kafeye davet ettiği, sanıkla inceleme dışı sanığın söylenen yere geldiği, katılanın aralarında geçen görüşmeyi sanığın bilgisi olmadan gizli bir şekilde kayda almaya başladığı, ses kaydına ilişkin konuşma dökümünden görüldüğü üzere konuşma sırasında önceki gün yaşanan olaydan bahisle katılanın sanığa "Abi sen bana neden karaktersizsin diyorsun ki?" demesi üzerine, sanığın katılana "Karaktersizsin." şeklinde karşılık verdiği, katılanın sanığa yeniden "Abi neden öyle bir şey diyorsun ki?" diye sorması üzerine, sanığın katılana "Karaktersizsin, terbiyesizsin…" şeklinde sözler söylediği ve hukuki yollara başvuracağını belirttiği, daha sonra katılanın sanıktan şikâyetçi olarak bu kaydı yetkili makama delil olarak sunduğu ve yargılama sonucu ses kaydının hükme esas alındığı anlaşılan dosya kapsamında; Katılanın, sanığın kendisine hakaret ettiğini iddia ettiği olaydan bir gün sonra bu durumu delillendirmek maksadıyla sanıkla buluşma ayarlayıp aralarındaki konuşmayı gizlice kaydetmeye başlaması, konuşmayı yönlendirerek sanığın hakaret içerikli sözleri söylemesine neden olması ve kayıt oluşturulduktan sonra şikâyetçi olması karşısında, kayda alma esnasındaki durumun ani geliştiğinden ve katılana karşı işlenen bir suç bulunduğundan bahsedilemeyecek olup sırf delil oluşturmak maksadıyla ve sanık yönlendirilerek elde edilen ses kaydının hukuka uygun olarak elde edildiğinden söz edilemeyeceği, CMK’nın 217. maddesine aykırı olan bu kayıtların belirleyici delil olarak kullanılmasının bir bütün olarak yargılamanın hakkaniyetini zedelediği ve hükme esas alınamayacağı kabul edilmelidir. Bu itibarla, haklı nedene dayanmayan itirazın reddine karar verilmelidir. SONUÇ: Açıklanan nedenlerle; 1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE, 2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 01.12.2020 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.

2. Hukuk Dairesi         2019/377 E.  ,  2019/7006 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ : Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 1. Hukuk Dairesi DAVA TÜRÜ : Boşanma Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda bölge adliye mahkemesi hukuk dairesince verilen, yukarıda tarihi ve numarası gösterilen hüküm davalı erkek tarafından temyiz edilmekle, evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü: Dava; kadın tarafından açılan Türk Medeni Kanunu'nun 166/1. maddesinde düzenlenen evlilik birliğinin temelinden sarsılması hukuki nedenine dayalı boşanma davası olup, ilk derece mahkemesince yapılan yargılama sonucunda davalı erkeğe "Eşini aldattığı, fiziksel şiddet uyguladığı ve fiili ayrılık döneminde telefonla arayarak küfür ve hakaret ettiği" vakıaları kusur olarak yüklenerek erkeğin tam kusurlu olduğu gerekçesiyle davanın kabulü ile tarafların boşanmalarına, ortak çocuğun velayetinin anneye verilmesine, ortak çocuk yararına tedbir ve iştirak nafakasına, kadının tedbir ve yoksulluk nafakası taleplerinin reddine, kadın yararına 12.000,00 TL maddi ve 12.000,00 TL manevi tazminata karar verilmiş, ilk derece mahkemesince verilen 28/03/2017 tarihli bu karar davalı erkek tarafından boşanma davasının kabulü ve fer'ileri yönünden tümüyle istinaf edilmiştir. İstinaf incelemesini yapan bölge adliye mahkemesince, erkeğin kusur belirlemesi ve maddi-manevi tazminata yönelik istinaf başvurusu kabul edilerek ilk derece mahkemesi kararının gerekçesindeki erkeğin fiziki şiddet uyguladığı ve aldatmaya ilişkin kusur tespiti gerekçeden çıkarılarak gerekçenin düzeltilmesine, kadın yararına 10.000,00 maddi ve 10.000,00 TL manevi tazminata hükmedilerek erkeğin sair istinaf taleplerinin esastan reddine karar verilmiştir. Yapılan incelemede, davalı erkeğe yüklenen hakaret ve tehdit vakıalarının, taraflar arasında geçen telefon konuşmasının kaydedilmesi suretiyle oluşturulan ses kaydının bulunduğuna ilişkin tanık beyanlarına dayandığı görülmüştür. HMK m. 189/2’ye göre, hukuka aykırı olarak elde edilmiş olan deliller mahkeme tarafından bir vakıanın ispatında dikkate alınamaz. Taraflar arasında geçen bir konuşmanın, davacı kadınca erkeğin bilgisi olmaksızın kayda alınması hukuka aykırı olduğundan, bu ses kaydının bulunduğuna ilişkin tanık beyanlarına da itibar edilemez. Bir ispat aracının Anayasa m. 36 anlamında "Meşru vasıta” olarak kabul edilebilmesi ve buna ispat gücü tanınabilmesi için, hukukun izin verdiği şekilde elde edilmesi gerekir. Hukuka aykırı yollardan elde edilen delillere veya bunların varlığına ilişkin tanık beyanlarına ispat gücü tanınması, hukuk usulünde geçerli olan silahların eşitliği ilkesine aykırıdır. Bu sebeplerle, davalı erkeğe yüklenen hakaret ve tehdit vakıaları, hukuka uygun delillerle inandırıcı şekilde ispat edilememiştir. Bir başka ifadeyle, gerçekleşen bu duruma göre boşanmaya sebep olan olaylarda davalı erkeğin kusurlu bir davranışı ispatlanamamıştır. Açıklanan sebeplerle davacı kadının davasının reddi gerekirken, kabulü usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirmiştir. SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda gösterilen sebeple BOZULMASINA, bozma sebebine göre davalı erkeğin sair temyiz itirazlarının incelenmesine yer olmadığına, temyiz peşin harcının istek halinde yatırana geri verilmesine, dosyanın ilgili bölge adliye mahkemesi hukuk dairesine gönderilmesine oybirliğiyle karar verildi.12.06.2019 (Çrş.)

Madde 132- (1) Kişiler arasındaki haberleşmenin gizliliğini ihlal eden kimse, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Bu gizlilik ihlali haberleşme içeriklerinin kaydı suretiyle gerçekleşirse, verilecek ceza bir kat artırılır. (2) Kişiler arasındaki haberleşme içeriklerini hukuka aykırı olarak ifşa eden kimse, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. (3) Kendisiyle yapılan haberleşmelerin içeriğini diğer tarafın rızası olmaksızın hukuka aykırı olarak alenen ifşa eden kişi, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. (Ek cümle: 2/7/2012-6352/79 md.) İfşa edilen bu verilerin basın ve yayın yoluyla yayımlanması halinde de aynı cezaya hükmolunur. (4) (Mülga: 2/7/2012-6352/79 md.) Kişiler arasındaki konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması[58]

Madde 133- (1) Kişiler arasındaki aleni olmayan konuşmaları, taraflardan herhangi birinin rızası olmaksızın bir aletle dinleyen veya bunları bir ses alma cihazı ile kaydeden kişi, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. (2) Katıldığı aleni olmayan bir söyleşiyi, diğer konuşanların rızası olmadan ses alma cihazı ile kayda alan kişi, altı aydan iki yıla kadar hapis veya adlî para cezası ile cezalandırılır. (3) (Değişik: 2/7/2012-6352/80 md.) Kişiler arasındaki aleni olmayan konuşmaların kaydedilmesi suretiyle elde edilen verileri hukuka aykırı olarak ifşa eden kişi, iki yıldan beş yıla kadar hapis ve dörtbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır. İfşa edilen bu verilerin basın ve yayın yoluyla yayımlanması halinde de aynı cezaya hükmolunur. Özel hayatın gizliliğini ihlal

Madde 134- (1) Kişilerin özel hayatının gizliliğini ihlal eden kimse, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Gizliliğin görüntü veya seslerin kayda alınması suretiyle ihlal edilmesi halinde, verilecek ceza bir kat artırılır.[59] (2) (Değişik: 2/7/2012-6352/81 md.) Kişilerin özel hayatına ilişkin görüntü veya sesleri hukuka aykırı olarak ifşa eden kimse iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. İfşa edilen bu verilerin basın ve yayın yoluyla yayımlanması halinde de aynı cezaya hükmolunur. Kişisel verilerin kaydedilmesi

Hukuk Genel Kurulu         2013/1183 E.  ,  2014/960 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ : Gemlik 1. Asliye Hukuk Mahkemesi TARİHİ : 11/12/2012 NUMARASI : 2012/625-2012/796 Taraflar arasındaki “hukuka aykırı olarak elde edildiği ileri sürülen ses kayıtlarının kullanılması nedeniyle manevi tazminat” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Gemlik Asliye Hukuk Mahkemesince davanın kısmen kabulüne dair verilen 08.12.2010 gün ve 2009/295 E., 2010/822 K. sayılı kararın incelenmesi davalılar vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 4. Hukuk Dairesinin 20.06.2012 gün ve 2011/4664 E., 2012/10806 K. sayılı ilamı ile; (…Dava, hukuka aykırı olarak elde edildiği ileri sürülen ses kayıtlarının kullanılması nedeniyle manevi tazminat istemine ilişkindir. Mahkemece, davalıların eylemlerinin suç teşkil ettiği ve davacının manevi zararının sabit olduğu; ancak, davacının da bölüşük kusuru bulunduğu belirtilmek suretiyle kısmen kabul kararı verilmiş; hüküm, davalılar tarafından temyiz edilmiştir. Dosya kapsamından, davalılardan B.. K..'in gözlükçü olarak işyerinin bulunduğu; davacının da göz doktoru olduğu ve hastaları ailesine ait işyerlerine yönlendirdiği iddia edilerek davalılardan B.. K..'in de aralarında bulunduğu kişiler tarafında şikayet dilekçesi verildiği, bunun üzerine; davacı tarafından haksız şikayet hukuksal nedenine dayalı olarak tazminat davası açıldığı, yargılama aşamasında eldeki davaya konu kayıtların delil olarak sunulduğu anlaşılmaktadır. Uyuşmazlığın çözümünde, sunulan kayıtların hukuka aykırılık oluşturup oluşturmadığı irdelenmelidir. Konuya ilişkin olarak Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 21.06.2011 gün ve 2010/5-187 E – 2011/131 K sayılı kararında da: "Kişinin kendisine karşı işlenmekte olan bir suçla ilgili olarak bir daha kanıt elde etme olanağının bulunmadığı ve yetkili makamlara başvurma imkanının olmadığı ani gelişen durumlarda karşı tarafla yaptığı konuşmaları kayda alması halinin hukuka uygun olduğunun kabulü zorunludur." denilerek delil amaçlı ve kişinin kendisine yönelen eylemler nedeniyle ses kaydı yapılmasının hukuka uygun olduğu kabul edilmiştir. Somut olay, yukarıdaki açıklamalar ışığında değerlendirildiğinde dava konusu edilen eylemin hukuka aykırı olmadığının kabulü ile istemin tümden reddi gerekirken bir bölümünün kabul edilmiş olması kararın bozulmasını gerektirmiştir.) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir. Hukuk Genel Kurulu’nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü: Dava, hukuka aykırı olarak elde edildiği ileri sürülen ses kayıtlarının kullanılması nedeniyle manevi tazminat istemine ilişkindir. Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne dair verilen karar davalılar vekilinin temyizi üzerine, Özel Dairece yukarıda başlık bölümünde yazılı gerekçeyle bozulmuş; mahkemece önceki kararda direnilmiştir. Direnme kararını, davalılar vekili temyize getirmiştir. Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; davalılardan Berrin’in davacı ile aralarındaki hukuk davasında delil elde etmek üzere diğer davalılara davacı doktor ile yaptıkları görüşmeleri gizlice kaydettirip dosyaya sunması karşısında yapılan bu eylemin hukuka aykırı olup olmadığı, diğer bir deyişle davacının kişilik haklarına saldırı oluşturup oluşturmadığı noktasında toplanmaktadır. Öncelikle elde edilen bir delilin hangi durumda hukuka aykırı olarak elde edildiğinin kabulünün gerektiğinin değerlendirilmesi gerekmektedir: Hemen belirtilmelidir ki, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (HMK) 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe girmesinden önceki dönemde, hukuka aykırı olarak elde edilen delillerin değerlendirilmesi konusunda Medeni Usul Hukukunda açık bir düzenleme bulunmamakta; konu öğretide yer alan bilimsel görüşler ve yargısal uygulama ile şekillenmekteydi. 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren HMK’nun “ispat hakkı” başlığını taşıyan 189. maddesinin 2. fıkrasında yer alan; “Hukuka aykırı olarak elde edilmiş olan deliller mahkeme tarafından bir vakıanın ispatında dikkate alınamaz” hükmü ile açıkça hukuka aykırı olarak elde edilmiş delillerin ispat gücü olamayacağı kabul edilmiştir. Böylece ispat hakkının delillere ilişkin yönünün hukuki çerçevesi çizilmiş; bir davada ileri sürülebilecek her türlü delilin mutlaka hukuka uygun yollardan elde edilmiş olması esası getirilmiştir. Anılan düzenlemeye göre, hukuka aykırı olarak elde edildiği anlaşılan delillerin, mahkeme tarafından bir vakıanın ispatında dikkate alınamayacağı düzenlenmek suretiyle, yargılama sırasında taraflarca sunulan delillerin elde ediliş biçiminin mahkeme tarafından re’sen göz önüne alınması ve delilin her ne surette olursa olsun hukuka aykırı olarak elde edildiğinin tespit edilmesi halinde, diğer tarafça bir itiraz ileri sürülmese dahi mahkemece caiz olmadığına karar verilerek, dosya kapsamında değerlendirilmemesi ilkesi benimsenmiştir. Bu yasal düzenleme öncesinde, hukuki nitelendirme açısından, öğretide nasıl bir yaklaşımın benimsendiğinin irdelenmesinde de somut olay yönünden yarar vardır: Berkin, usulsüz veya kanunsuz yahut hukuka aykırı yoldan elde edilmiş delile dayanılarak hüküm verilemeyeceği; örneğin posta memuru ile anlaşarak ele geçirilmiş ve mahkemeye sunulmuş olan başkalarına yazılmış mektupların veya evli erkeğin ilişki kurduğu ve ileride evlenmek istediği kadına yazdığı mektupların çalınarak boşanma davasında delil olarak kullanılmasının caiz olmadığı, görüşündedir (Necmettin M. Berkin, Tatbikatçılara Medeni Usul Hukuku Rehberi, İstanbul 1981, s.734). Üstündağ, hukuka aykırı yollardan elde edilmiş olan delillerin değerlendirilmesi konusunda usul kanunumuzda bir hüküm bulunmadığını belirtmekte; sesin gizlice banda alınması halinde buna daha sonra bir ispat vasıtası olarak dayanmanın mümkün olduğunu açıklamaktadır. Örnek olarak Alman Mahkemesinin kararı alınarak, bu karara göre, insan seslerinin konuşanın muvafakati olmaksızın tespiti kişilik haklarına bir saldırı olmakla beraber, gizli ses almayı haklı kılan nedenlerin mevcudiyeti halinde bu şekilde bir tecavüze müsaade edilmesi gerektiğinin kabul edildiğini belirtmektedir. Alman Mahkeme kararına esas teşkil eden olayda evli kadın, kocasına defalarca hakaret etmiş ve bütün bunları da mahkemede inkâr edeceğini de ilave etmiştir. Bunun üzerine koca açmayı tasarladığı boşanma davası için bu sahneleri teybe almıştır (Saim Üstündağ, Medeni Yargılama Hukuku, C.1-II, İstanbul 2000, s. 267, 762). Pekcanıtez’e göre, kişilik haklarının, özel yaşam alanı ve sır alanının ihlali sonucu elde edilen teyp bandı, fotoğraf, çalınmış veya el konulmuş aşk mektupları delil olarak değerlendirilemez. Hukuka aykırı olarak elde edilen delilin değerlendirilmesi konusunda Medeni Usul Hukukunda da geçerli olan dürüstlük kuralı esas alınarak karar verilmeli ve bu konuda her somut olayda, o olayın özelliğine göre değerlendirme yapılmalıdır. Bu konuda ihlal edilen kanun hükmü ile ispatlanmak istenen menfaat arasında amaca uygunluk hususu da esas alınmalıdır. Diğer taraftan gizli şekilde ele geçirilen tüm deliller hukuka aykırı delil olarak nitelendirilmemelidir. Örneğin bir telefon görüşmesinde, telefondaki ses yükseltici veya ikinci bir dinleme aleti sayesinde tarafların söylediklerinin duyulması sonucu yapılan açıklamalar ve bu konudaki tanıklık geçerli olmalıdır. Kişilik hakkının ihlali sonucu elde edilen delilin kullanılmasına hakkı ihlal edilen kişi izin verirse bu delil mahkemece kullanılabilir (Pekcanıtez/Atalay/Özekes, Medeni Usul Hukuku, 2. Bası, Ankara 2001, s. 390 vd.). Adı geçen yazarların 6100 sayılı HMK’nun yürürlük döneminde yayımladıkları eserlerinde de; hukuka aykırı yollardan elde edilen deliller, anayasada teminat altına alınmış olan temel hakların ya da özel yaşam alanının veya kişilik haklarının ihlal edilmesi suretiyle elde edilmiş ise, mahkemede delil olarak değerlendirilmemesi gerektiğini belirtmektedirler. Öncelikle, bu görüşün Anayasanın 38. maddesinin 6. fıkrası gereği olduğunu ifade etmeliyiz. Çünkü bu fıkrada düzenlenen hukuka aykırı yollardan elde edilen delillerin mahkemede delil olarak değerlendirilemeyeceği hususu sadece ceza usul hukukunda geçerli değildir. Aksine medeni usul hukuku bakımından da aynen geçerli olmalıdır. Bu nedenle hukukumuz bakımından değerlendirme yapılırken Anayasanın 38. maddesinin 6. fıkrası esas alınmalıdır. İkinci olarak, Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 189. maddesinin ikinci fıkrasında, hukuka aykırı yollardan elde edilmiş olan delillerin mahkeme tarafından bir vakıanın ispatında delil olarak dikkate alınamayacağı açıkça belirtilmiş ve böylelikle özel hukuk uyuşmazlıklarında da hukuka aykırı yollardan elde edilen delillerin kullanılması yasaklanmıştır. Günümüzde her ne pahasına olursa olsun maddi gerçeğe ulaşmak savunulamaz. Aksi halde hukuk devletinde mahkemeler hukuka aykırı yollardan elde edilen delilleri değerlendirerek onlar da hukuka aykırı davranmış olurlar. Hukuka aykırı delili kullanmak hukuka aykırı davranışa katılmak demektir. Hukuka aykırılık, hakkı ihlal edilen kişiye tazminat ödenmesiyle giderilemez. Bu durum bile bile hukuka aykırı yollardan elde edilen delilleri kullanmayı mümkün kılmaz. (Pekcanıtez/Özekes/Atalay, Medeni Usul Hukuku, 13. Bası, Ankara 2012, s. 586, 587). Ayrıca, hukuka aykırı elde edilen delillerin değerlendirilmesi konusunda 01.10.2011 tarihine kadar Medeni Usul Hukukunda açık bir yasa hükmü olmadığı halde, gerek mülga 1412 sayılı Ceza Yargılamaları Usulü Kanunu (CMUK)’nda gerekse de 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu (CMK)’nda açık düzenleme yapılmıştır. Mülga 1412 sayılı CMUK’nun 254/2. maddesinde “koğuşturma makamlarının hukuka aykırı şekilde elde ettikleri deliller hükme esas alınamaz.” denilmiş; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun “Delillerin Ortaya Konulması ve Reddi” başlıklı 206. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendinde “ortaya konulması istenilen delilin, kanuna aykırı olarak elde edilmesi halinde reddolunacağı” düzenlenmiştir. Burada sözü geçen hukuka aykırılıklardan birisi de özel hayata yapılan haksız müdahaledir. Ancak özel hayatın gizli alanı dediğimiz ve sadece bireyi ilgilendiren alana hiçbir şekilde müdahale edilemez. Hayatın bu gizli alanı ihlal edilerek bir delil elde edilmiş ise, bunu, kim, nasıl ve hangi amaçla elde etmiş olursa olsun söz konusu delil ceza mahkemesinde delil olarak kullanılamaz. Zira hayatın gizli alanı bir delil elde etme yasağı teşkil eder (Bahri Öztürk, Yeni Yargıtay Kararları Işığında Delil Yasakları, Ankara 1995, s. 116 vd.). Yargısal uygulamada somut olayın özelliğine göre farklı yaklaşımlar olmakla birlikte temelinde bir delilin hukuka aykırı olarak elde edilmesi ile hukuka aykırı olarak yaratılmasının farklı olarak ele alındığı, hukuka aykırı yaratılan delilin hiçbir şekilde kabul edilmemesine karşın, hukuka aykırı olarak elde edilen delil konusunda olayın özelliğine göre farklı değerlendirmelerde bulunulduğu görülmektedir. Bir delilin mahkemece kabul edilebilmesi için, gerek öğretide yer alan ağırlıklı görüş, gerekse de Hukuk Genel Kurulu kararlarında ortaya konulan ölçüt; o delilin usulsüz olarak yaratılmamış olması ve hukuka aykırı biçimde elde edilmemesidir. Usulsüz olarak elde edilen bir delil somut olayın özelliğine göre değerlendirilebilirse de; usulsüz olarak yaratılan bir delilin hiçbir şekilde delil olarak kabulü olanaklı değildir (Hukuk Genel Kurulu’nun 15.02.2012 gün ve 2011/2-703 esas, 2012/70 karar sayılı ilamı). Diğer taraftan Özel Daire bozma ilamında belirtilen Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun kararında; katılanın, sanıklar ile aynı ortamda ve telefonda yaptığı görüşmeleri cep telefonuna kayıt etmek suretiyle elde ettiği kayıtların, 5237 sayılı TCY'nın özel hayata ve hayatın gizli alanına karşı suçlar kapsamında kabulü olanaklı değildir. Zira, katılanın kastı, bir başkasının özel hayatına müdahale olmayıp, kendisine karşı işlendiğini düşündüğü suçla ilgili olarak kaybolma olasılığı bulunan kanıtların kaybolmasını engellemek ve yetkili makamlara sunmak amacına yöneliktir. Ancak, bunun da kişinin kendisine karşı işlenmekte olan bir suçla ilgili olarak, bir daha kanıt elde etme olanağının bulunmadığı ve yetkili makamlara başvurma imkanının olmadığı, ani gelişen durumlarla sınırlı olması koşulu ile hukuka uygun olacağının, aksi halde ilgili kişinin yetkili makamlara başvurma olanağı doğduktan sonraki aşamalardaki kayıtlarının ise hukuka aykırı yollarla elde edilmiş olduğunun kabulü gerekmektedir. Bu itibarla; somut olayda katılanın yetkili makamlara başvurma olanağı olduğu halde, başvurmayarak bizzat kurguladığı senaryo gereği, 5 ay 11 gün gibi bir zaman dilimi içerisinde konuyu sürekli güncel tutup, zaman zamanda tahrik edici davranışları ile elde ettiği görüşme kayıtlarının hukuka uygun kanıt olamayacağının kabulüne karar verilmiştir (Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 21.06.2011 gün ve2010/5.MD-187 esas, 2011/131 karar sayılı ilamı). Ayrıca, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu (TMK)'nun 24. maddesinde; “Hukuka aykırı olarak kişilik hakkına saldırılan kimse, hakimden, saldırıda bulunanlara karşı korunmasını isteyebilir. Kişilik hakkı zedelenen kimsenin rızası, daha üstün nitelikte özel veya kamusal yarar ya da kanunun verdiği yetkinin kullanılması sebeplerinden biriyle haklı kılınmadıkça, kişilik haklarına yapılan her saldırı hukuka aykırıdır.” 818 sayılı Borçlar Kanunu (BK)’nun 49. maddesinde de; “Şahsiyet hakkı hukuka aykırı bir şekilde tecavüze uğrayan kişi, uğradığı manevi zarara karşılık manevi tazminat namıyla bir miktar para ödenmesini dava edebilir. Hakim, manevi tazminatın miktarını tayin ederken, tarafların sıfatını, işgal ettikleri makamı ve diğer sosyal ve ekonomik durumlarını da dikkate alır. Hakim, bu tazminatın ödenmesi yerine, diğer bir tazmin sureti ikame veya ilave edebileceği gibi tecavüzü kınayan bir karar vermekle yetinebilir ve bu kararın basın yolu ile ilanına da hükmedebilir.” hükümleri yer almaktadır. TMK’nun 24. ve BK’nun 49. maddesinde belirlenen kişisel çıkarlar, kişilik haklarıdır. Kişilik hakları ise, kişisel varlıkların korunmasıyla ilgilidir. Kişisel varlıklar, bedensel ve ruhsal tamlık ve yaşam ile nesep gibi insanın, insan olmasından güç alan varlıklar ya da kişinin adı, onuru ve sır alanı gibi dolaylı varlıklar olarak iki kesimlidir. Görüldüğü üzere, BK'nun 49. maddesi gereğince kişisel hakları zarara uğrayanların manevi tazminat isteme hakları vardır. Burada kural olarak; doğrudan doğruya zarar görme koşulu söz konusudur. Ancak, kişilik değerlerinin kapsam ve çerçevesi; hayatın olağan akışına, yerleşik değer yargılarına ve yaşam deneyimine bağlı olarak belirlenmelidir. BK'nun 49. maddesi genel bir düzenleme olup, öngördüğü koşullar gerçekleştiğinde, ruhsal uyum dengesi sarsılanın, kişilik değerlerine saldırı nedeniyle manevi tazminat isteyebilmesi olanağı vardır. Somut olaya gelince, uyuşmazlık; davalılardan Berrin’in davacı ile aralarındaki iş bu davadan önce görülmekte olan hukuk davasında delil elde etmek üzere, diğer davalıları hasta gibi davacı doktorun muayehanesine yönlendirerek, muayene sırasında aralarında yaptıkları görüşmeleri gizlice kaydettirip dosyaya sunması karşısında yapılan bu eylemin hukuka aykırı olup olmadığı, diğer bir deyişle davacının kişilik haklarına saldırı oluşturup oluşturmadığı noktasında toplanmaktadır. Yukarıda ifade edildiği üzere, bir delilin usulsüz olarak elde edilmesi ayrı, usulsüz olarak yaratılması ayrı bir olaydır. Usulsüz olarak elde edilen bir delil somut olayın özelliğine göre değerlendirilebilirse de; usulsüz olarak yaratılan bir delilin hiçbir şekilde delil olarak kabulü olanaklı değildir. Davacının konuşmalarının kendisinden habersiz olarak davalı Berrin’in yönlendirmesi ile diğer davalılarca kaydedildiği ve kayıt yapan davalıların davacıyı konuşmaya ve kendisini yönlendirmeye çalıştıkları bilirkişi tarafından dökümü yapılan ses kayıtlarından da anlaşılmaktadır. Bu nedenle, bu delilin hukuka aykırı olarak elde edildiği dosya kapsamı ile sabittir. Her ne kadar davalılar hakkında ceza mahkemesince “kişiler arasında aleni olmayan konuşmaları kaydetme” suçundan 5237 sayılı TCK’nun 133/2. maddesi uyarınca ayrı ayrı neticeten 500,00.-TL adli para cezası ile cezalandırılmalarına ve 5271 sayılı CMK’nun 231. maddesi uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiş ise de, ceza mahkemesi kararının hukuk hâkimini bağlayabilmesi için BK’nun 53. maddesi uyarınca ceza mahkemesi kararının maddi olgu yönüyle kesinleşmiş olması gerekir. Eğer bu yönden kesinleşmiş bir ceza mahkemesi kararı bulunmuyorsa, hukuk hâkimini bağlayacak bir ceza mahkemesi kararından da söz etmek mümkün değildir. Bu nedenle somut olayda ortada ceza hukuku anlamında kesinleşmiş bir mahkumiyet hükmü bulunmadığından BK’nun 53. maddesi uyarınca hukuk hâkimini bağlamayacaktır. Zira karar tarihi itibariyle sanıkların hükmün açıklanmasını talep etme ve sonuçta verilen kararı temyiz kanun yoluna getirme hakları bulunmamaktadır (Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 01.02.2012 gün ve 2011/19-639 esas, 2012/30 karar sayılı ilamı). “Kurulan hükmün sanık hakkında hukuksal bir sonuç doğurmamasını” ifade eden hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumu, davayı sonuçlandıran ve uyuşmazlığı çözen bir “hüküm” değildir (Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 03.05.2011 gün ve 2011/4-61 E., 2011/79 K.; 06.10.2009 gün ve 2009/4-169 E., 2009/223 K. sayılı ilamları). Bu nedenlerle BK 53. maddesi kapsamında hukuk hâkimini bağlayıcı bir ceza mahkumiyeti bulunmamakta ise de, hukuk yargılamasında ceza mahkemesince tespit edilen maddi vakıaları değerlendirilmesi mümkündür. Özel Daire bozma gerekçesine konu teşkil eden Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun anılan içtihadının somut olaya uygulanma imkanı da bulunmamaktadır. Çünkü dava konusu olayda ani gelişen bir durum söz konusu olmadığı gibi, aksine davacı ile davalılardan Berrin arasında uzun süredir devam etmekte olan uyuşmazlıklar ve davalar bulunduğu dosya kapsamı ile sabittir. Bunun dışında bir daha kanıt elde edememe durumu da yoktur. Çünkü davacının muayenehanesine giden davalıların tanık olarak gösterilmeleri ve dinlenmelerine engel bir durum bulunmamaktadır. Bu nedenle davalıların eylemlerinin davacının kişilik haklarına haksız bir saldırı oluşturduğu kabul edilmelidir. Görüşmeler sırasında bir kısım üyeler davalıların eylemlerinin davacının kişilik haklarına saldırı oluşturmadığı, bu nedenle davalıların tazminat ile sorumlu tutulmalarının yerinde olmadığını belirterek Yerel Mahkeme direnme kararının bozulması yönünde görüş beyan etmiş iseler de, bu görüş yukarıda belirtilen nedenlerle Kurul çoğunluğu tarafından kabul edilmemiştir. Açıklanan nedenlerle; davalıların eylemlerinin davacının kişilik haklarına yönelik saldırı oluşturduğunu kabul eden direnme kararı yerindedir. Ne var ki, Özel Dairece tazminat miktarı yönünden inceleme yapılmadığından bu yöne ilişkin temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın Özel Daireye gönderilmesi gerekir. S O N U Ç : Yukarıda açıklanan nedenlerle, DİRENME UYGUN OLUP; davalılar vekilinin işin esasına yönelik diğer temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın 4. HUKUK DAİRESİ’NE GÖNDERİLMESİNE, 26.11.2014 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

MADDE 74- Hâkim, zarar verenin kusurunun olup olmadığı, ayırt etme gücünün bulunup bulunmadığı hakkında karar verirken, ceza hukukunun sorumlulukla ilgili hükümleriyle bağlı olmadığı gibi, ceza hâkimi tarafından verilen beraat kararıyla da bağlı değildir. Aynı şekilde, ceza hâkiminin kusurun değerlendirilmesine ve zararın belirlenmesine ilişkin kararı da, hukuk hâkimini bağlamaz. II. Tazminat hükmünün değiştirilmesi