Özel Hastanede Ameliyat Öncesi İmzalanan Onam Formu

11. Hukuk Dairesi         2023/1669 E.  ,  2024/4009 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ : İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 12. Hukuk Dairesi SAYISI : 2022/850 Esas, 2022/1786 Karar HÜKÜM : Esastan ret İLK DERECE MAHKEMESİ : İstanbul Anadolu 1. Asliye Ticaret Mahkemesi SAYISI : 2019/177 E., 2021/1013 K. Taraflar arasındaki tazminat davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kabulüne karar verilmiştir. Kararın davalı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun esastan reddine karar verilmiştir. Bölge Adliye Mahkemesi kararı, duruşma istemli olarak davalı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, davalı vekilinin temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildi. Duruşma için belirlenen 14.05.2024 günü hazır bulunan davacılar vekili Avukat … ile davalı vekili Avukat…. dinlenildikten sonra duruşmalı işlerin yoğunluğu ve süre darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması ileriye bırakıldı. Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü. I. DAVA 1.Davacılar vekili dava dilekçesinde; müvekkillerinden küçük …'un diğer müvekkillerinin müşterek çocuğu olduğunu, anne Şengül'ün gebelik takibinin en az 11 farklı tarihte kadın doğum uzmanı Dr. … tarafından yapıldığını, sigortalı doktorun gebelik takibinde davacı anneyi down sendromunu tespit eden testler ve doğruluk oranları konusunda aydınlatmayarak küçük …'ın down sendromlu olarak doğmasına sebebiyet verdiğini, oysa down sendromunun gebelikte tespiti mümkün olan, tespiti halinde de gebeliğin sonlandırılmasına izin verilen bir özür olduğunu, Yargıtayın, bilgilendirme yapmayarak gebeliğin sonlandırılması imkanının elden alınması halinde doktorun kusurlu ve sorumlu olduğunu kabul ettiğini, müvekkillerinin bu hususta hiçbir şekilde bilgilendirilmediğini, aydınlatılmış onamlarının alınmadığını, bu nedenle gebelik takibinin hukuka aykırı olduğunu, down sendromunun, hayat boyu devam eden, kişiyi sürekli başkasının yardımına muhtaç bırakan bir işgöremezlik hali olup öncelikle müvekkili küçük …'un bu işgöremezlik hali nedeniyle maddi zarara uğradığını ve dahi bizzat bu acıyı yaşam boyu çekecek olması nedeniyle de manevi zarara uğradığını, diğer davacıların da hayat boyu çocuğunu down sendromlu olarak görerek acı çekmeye devam edeceğini, davalı … şirketinin, Dr. …'nın 2018 başlangıç, 17.08.2019 bitiş tarihli tıbbi kötü uygulamaya ilişkin zorunlu mali sorumluluk sigorta poliçesini tanzim ederek tarifede belirlenen teminat limiti dahilinde maddi, manevi zarardan doğan sorumluluğu üstlendiğini, davalı … şirketinin sorumluluğunun geriye dönük 10 yıllık süreyi de kapsadığını, zamanaşımı süresinin ise 10 yıl olduğunu iddia ederek müvekkili … için 15.000,00 TL işgöremezlik (bakıcı ücreti dahil maddi) tazminat, 20.000,00 TL manevi tazminat, müvekkili anne … için 10.000,00 TL manevi tazminat, müvekkili baba … için 10.000,00 TL manevi tazminat olmak üzere toplam 55.000,00 TL tazminatın dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir. 2.Davacılar vekili 06.09.2021 tarihli dilekçesiyle maddi tazminat istemini artırarak 760.000,00 TL'ye çıkarmıştır. II. CEVAP Davalı vekili cevap dilekçesinde; hekim …'nın müvekkili tarafından 17.08.2018-2019 vadeli poliçe ile sigortalandığını, davacının gebelik takibinde sigortalı tarafından takip edildiği dönemdeki tüm test ve tetkiklerin eksiksiz yapıldığını, mevcut tıbbi yöntemlerle down sendromunun %100 tespitinin mümkün olmadığını, eğer test ve tetkiklerde düşük risk çıktı ise bu durumda da hekime kusur atfedilmesinin mümkün olmadığını, testlerin tespit oranları değişkenlik gösterdiği gibi her doğum öncesi anomalinin doğumu sonlandırma endikasyonu da bulunmadığını, hastanın ikili tarama testi gibi yöntemlerle yüksek risk grubunda bulunmadığı durumlarda, amniyosentez, kordosentez ve CVS gibi invazif işlemlerin yapılmasının tıbbi açıdan mümkün olmadığını, ayrıca davacı küçüğün doğum tarihi dikkate alındığında, davacının sigortalı hekime gebeliğin çok ileri döneminde geldiğini, bahsi geçen haftaların, down sendromunun teşhisi için kritik önem arzeden 2'li ve 3'lü tarama testlerinin yapılabildiği dönem içinde olmadığını, üstelik ileri gebelik haftasında gebeliğin tahliyesi imkanının da ortadan kalktığını, hastada amniyosentez veya kordosentez endikasyonu yok ise hekimin down sendromunu teşhis etmesinin tıbben mümkün olmadığını, hastanenin ve hekimin sorumluluğunun doğabilmesi için gerçekleştirilen teşhis ve tedavi yöntemlerinde tıbbi standartın uygulanmamış olması gerektiğini, tıbbi standardın uygulandığı yerde, hekimin müdahalesi tıp biliminin gereklerine de uygun ise hekimin kusur veya sorumluluğundan söz edilemeyeceğini, davacıların tazminat taleplerinin dayanaksız ve fahiş olduğunu, dava konusu olayda davalı hekimin herhangi bir kusuru bulunmadığı gibi iddia edilen zarar ve gerçekleştirilen tedavi arasında illiyet bağı da bulunmadığını, ilgili mevzuat ve tıbbi standarda uygun olarak gerçekleştirilen teşhis ve tedavi işlemlerinin, hukuka aykırı eylem niteliği de taşımadığını savunarak davanın öncelikle zaman aşımı nedeniyle olmadığı takdirde esastan reddine karar verilmesini istemiştir. III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile davacılardan …'a hamileliği döneminde davacı annenin hekim … tarafından gebelik takibinin yapıldığı, gebelikte tam sonuç vermeyen ve veren testlerle ilgili hastanın tam ve doğru olarak bilgilendiğine dair davalı tarafça herhangi bir delil ibraz edilemediği, bu haliyle davacı anne ve babanın gebeliği sona erdirme haklarının ellerinden alınmış sayılacağı ve doğumdan sonra tespit edilen down sendromu ile ilgili olabilecek maddi ve manevi kayıplardan doktorun sigortacısı olan davalı şirketin sorumluluğunun doğacağı, burada gerçek anlamda meslek ve sanatta acemilik ve kurallara uymamak sebebiyle oluşan kusur durumundan çok aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirilmemesi sebebiyle sorumluluk hususunun değerlendirilmesi gerektiği, zira davacılar tarafından sigortalı doktorun aydınlatma yükümlülüğü dışında herhangi bir hekim hatasına dayanılmayarak aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirilmemesi sebebiyle sorumlu olduğunun iddia edildiği, bu durumda ispat yükü davalı tarafta olup davalı tarafın bu konuda aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirdiğine dair somut ve inandırıcı delil sunmadığı, oluşan maddi ve manevi zararlardan davalının sorumlu olacağı, bilirkişilerden alınan raporların denetime ve hükme elverişli oldukları, davacıların poliçe limitinin üzerinde hesaplanan tazminat talepleriyle ilgili poliçe teminat kapsamıyla sınırlı olarak tazminine karar verilmesi yönünden verdikleri talep artırım dilekçesi de yerinde görülerek davacı küçük için 760.000,00 TL iş göremezlik ve bakıcı ücretine ilişkin maddi tazminat taleplerinin kabulüne, davacı …'ın down sendromlu olarak doğduğu ve maluliyetinin %100 olduğu, davacının yaşı ve maluliyet oranı göz önüne alındığında bakıcı ihtiyacı bulunduğu ve bu duruma bağlı olarak diğer davacılar anne ve babanın, özürlü çocukları ile bir ömür boyu birlikte zorluklara katlanmak zorunda kalacakları, manevi yönden sürekliliği bulunan ağır bir travmaya maruz kaldıkları, davalının ise dava dışı sigortalının mesleğiyle ilgili oluşan maddi ve manevi zararların sorumluluğunu sigorta poliçesindeki şartlar dahilinde teminatla sınırlı olarak yüklendiği, davacılar için hak ve nesafet kuralları çerçevesinde paranın alım gücü de nazara alınarak manevi tazminat yönünden de davanın kabulüne karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir. IV. İSTİNAF A. İstinaf Yoluna Başvuranlar İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili ve ihbar olunan … istinaf başvurusunda bulunmuştur. B. İstinaf Sebepleri 1.Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; Mahkemece kusur konusunda bilirkişi incelemesi yaptırılmadığını, yalnızca maluliyet raporu alınarak kusura ilişkin olarak ise avukat bilirkişiden rapor alındığını, oysa olayın uzmanlık gerektiren tıbbi uygulamaya ilişkin olması nedeniyle özellikle perinatoloji ve tıbbi genetik gibi alanlarında uzman bilirkişilerden rapor alınması gerektiğini, tıp uzmanlığı olmayan bilirkişilerce hazırlanan raporun hükme esas alındığını, davacıların yeterli bilgilendirme yapılmadığını ileri sürdüklerini, taraflarınca ise bilgilendirme içeriğinin somut durum ve endikasyonlara göre belirleneceğinin ifade edildiğini, bilirkişi raporunun bu yöndeki tespitlerinin hatalı olduğunu, somut olayda hastaya tıbbi bir müdahale yapılmadığını, tartışma konusunun hastanın amniyosenteze yönlendirilmesi gerekip gerekmediği olduğunu, ancak bu hususların Mahkemece hiç değerlendirilmediğini, hastada amniyosentez bilgilendirmesinden söz edilebilmesi için öncelikle hastanın risk durumunun bu işlemi gerekli kılmasının gerektiğini, özellikle hastanın hangi haftalarda hekim tarafından görüldüğü, yapılan işlemlerin tıbbi standartlara uygunluğu ve down sendromunun gebelik takibinde ortaya çıkmamış olması halinde hekimin kusurunun bulunup bulunmadığının tespitinin teknik bilgi gerektirdiğini, bu nedenle perinatoloji alanında uzman bilirkişilerce kusur incelemesi yapılmasını talep ettiklerini, müvekkilinin sorumluluk sigortacısı olması nedeniyle sorumluluğunun sigortalı hekimin kusuruna bağlı olduğunu, bu nedenle kusursuz sorumluluğunun söz konusu olmadığını, somut olayda sigortalı hekime izafe edilebilecek bir kusur bulunmadığını, tarama testleri düşük risk gelen bir hastaya amniyosentez veya kordosentez önerilemeyeceğini, Mahkemece hekimin eylemleriyle maluliyet arasında illiyet bağı olup olmadığının incelenmediğini, hekimin hiçbir eyleminin down sendromuna yol açmasının mümkün olmadığını, davacıların tazminat talep tarihinde ve olay tarihinde hekimin hangi sigorta şirketince sigortalandığının tespiti gerektiğini, davacıların bilgilendirme yönünden iddialarının özellikle işlem sıralaması ve koşulu yönünden hatalı olduğunu, her hastaya yapılacak bilgilendirmenin somut tetkik sonuçlarına göre belirlenmesi gerektiğini, davacıda ileri tetkikler için endikasyon olmadığından davacının perinatoloji muayenesi olmadığını, avans faizine hükmedilmesinin mümkün olmadığını, ayrıca Kanunda sigorta şirketine doğrudan dava hakkının düzenlenmemiş olması nedeniyle müvekkiline husumet yöneltilemeyeceğini belirterek kararın kaldırılarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir. 2.İhbar Olunan … istinaf dilekçesinde özetle; davacının 16 haftalık gebe iken kendisine başvurduğunu, kendisine gelmeden önceki kromozom anomalisi olup olmadığını anlamaya yarayan tetkikleri görmek istediğini, ancak davacının bu tetkiklerin temiz çıktığını, tetkik yaptırmak istemediğini beyan ettiğini, hastanın isteği üzerine takibini yaparak doğumu gerçekleştirdiğini, hastanın bu testlerle ilgili şikayeti için kendisinden önceki kurum veya kişileri sorumlu tutması gerektiğini, bu nedenle karara itiraz ettiğini beyan etmiştir. C. Gerekçe ve Sonuç Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile ihbar olunan sıfatıyla kanun yoluna başvuru hakkı bulunmadığından ihbar olunan …'nın istinaf başvurusunun usulden reddine karar verildiği, davalı tarafından düzenlenmiş olan poliçe 17.08.2018/2019 dönemini kapsamakta olup genel şartlar gereği poliçe tarihinden önceki 10 yıllık dönemde meydana gelen rizikoları teminat altına aldığı, davalı tarafça rizikonun 30 günden fazla sigortasız kalınan dönemde meydana geldiğine dair bir delil de ibraz edilmediği, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun (6102 sayılı Kanun) 1478 inci maddesi uyarınca zarar görenin doğrudan sigortacıya başvuru hakkı bulunduğu, davalı vekilinin husumete yönelik ileri sürdüğü istinaf nedenlerinin yerinde olmadığı, davacı annenin gebelik döneminde 16. haftadan itibaren takibinin davalının sigortalısı olan hekim tarafından gerçekleştirildiği, hastane kayıtlarına göre davacı annenin 06.07.2017, 14.07.2017, 04.08.2017, 13.09.2017, 28.09.2017, 06.10.2017, 27.10.2017 tarihlerinde muayene edildiği, 31.10.2017 tarihinde ise sezeryan ile doğumun gerçekleştirildiği, takip sürecinde 14.07.2017 tarihinde AFP Mom testi yapıldığı, üçlü veya dörtlü test yapılmadığı, davacı çocuğa 09.02.2018 tarihli rapor ile down sendromu teşhisinin konulduğu, davalının sigortalısı tarafından davacıdan, AFP Mom testi dışında hastalığın teşhisine yönelik ileri düzeyde tetkikler istenilmediği gibi davacı annenin down sendromu konusunda bilgilendirildiğine dair yazılı bir belge (aydınlatma formu) de düzenlenmediği, bu durumda uygulanan ve diğer tanı, tedavi seçenekleri ve bu seçeneklerin getireceği fayda ve riskler ile hasta sağlığı üzerindeki muhtemel etkiler, komplikasyonlar ve reddetme durumda ortaya çıkabilecek muhtemel fayda ve riskler konusunda bilgilendirmenin, davalının sigortalısı olan ihbar olunan hekim tarafından davacı annenin sosyal ve kültürel düzeyine uygun olarak anlayabileceği şekilde yapıldığının, davacı anneyi bu şekilde aydınlatma yükümlülüğü bulunan hekimin, bu yükümlülüğünü mevzuata ve usule uygun şekilde yerine getirdiğinin geçerli delillerle ispatlanamadığı, davalının sigortalısı hekimin aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirmediği, teşhis ve tedavi hizmetini üstlenen sigortalı hekim, davacı çocuğun down sendromlu olarak doğmasından dolayı değil, bu kapsamda aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirmeyerek vekalet sözleşmesinden kaynaklanan özen borcuna aykırı davranışından dolayı sorumlu olduğu, davacı tarafça somut olayda davalının sigortalısı hekimin kusuruna dayanılmamış olup aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirilmemesi nedenine dayanıldığı, bu nedenle Mahkemece kusur incelemesi yaptırılmaması bir eksiklik olarak görülmemiş olup hekimin sigortacısı olan davalı … şirketinin poliçe kapsamında meydana geldiği anlaşılan zarardan sorumlu tutulmasında uyuşmazlık sigorta sözleşmesinden kaynaklandığından avans faizine hükmedilmesinin de yerinde olduğu, davacılar vekili tarafından sunulan istinafa cevap dilekçesinde geçici ödeme talebinde bulunulmuş ise de, somut olayda durum ve koşulların avans ödemesi yapılmasını gerektirdiği hususunda bir kanaate ulaşılamadığından davacılar vekilinin avans ödemesi isteminin reddine karar verildiği gerekçesiyle davalı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine, ihbar olunan …'nın istinaf başvurusunun usulden reddine karar verilmiştir. V. TEMYİZ A. Temyiz Yoluna Başvuranlar Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur. B. Temyiz Sebepleri Davalı vekili temyiz dilekçesinde özetle; talebin davacı küçüğün yaşam hakkını ihlal eder nitelikte olduğu belirterek ve istinaf dilekçesinde ileri sürdüğü itiraz sebeplerini tekrar ederek Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozulmasını istemiştir. C. Gerekçe 1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme Dava, tıbbi kötü uygulamaya ilişkin zorunlu mali sorumluluk sigorta poliçesine dayalı maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir. 2. İlgili Hukuk 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın (Anayasa) 12 ve 17 nci maddeleri. 3. Değerlendirme 1.Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hâkim olan ilkelere, ispat kurallarına ve temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere göre davalı vekilinin aşağıdaki paragrafın kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir. 2.Davacı çocuk … yönünden; Anayasa'nın Temel hak ve hürriyetlerin niteliği başlıklı 12 nci maddesi, "Herkes, kişiliğine bağlı, dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez temel hak ve hürriyetlere sahiptir…", Kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı başlıklı 17 nci maddesi, "Herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir…" düzenlemelerini içermektedir. Öte yandan 31.12.2008 tarihli, 5825 sayılı Kanun ile onaylanması uygun bulunan Engellilerin Haklarına İlişkin Sözleşme'nin Giriş bölümünde (h) bendinde, İşbu Sözleşmeye Taraf Olan Devletlerin, "…Bir kişinin engelli olduğu için ayrımcılığa maruz kalmasının her bireyin doğuştan sahip olduğu insanlık onuru ve değerinin de ihlal edilmesi anlamına geldiğini de kabul ederek,…" aşağıdaki hükümler üzerinde anlaşmaya vardıkları belirtilmiş olup Yaşama Hakkı başlıklı 10 uncu maddesinde, Taraf Devletlerin her insanın yaşama hakkına sahip olduğunu yeniden onaylayarak engellilerin bu haktan etkin ve diğer bireylerle eşit koşullar altında yararlanmalarını sağlayacak gerekli tüm tedbirleri alacağı, Kişisel Bütünlüğün Korunması başlıklı 17 nci maddesinde, engelli her kişinin, beden ve ruh bütünlüğüne diğer bireylerle eşit bir şekilde saygı duyulması hakkına sahip olduğu düzenlenmiştir. Anılan hükümler hep birlikte değerlendirildiğinde, somut uyuşmazlıkta down sendromlu doğan davacı çocuk bakımından açılan davada, “doktor, aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirseydi, belki benim yaşam hakkım elimden alınacaktı, oysa şimdi alınmadı" şeklinde yorumlanabilecek bir sebebe dayalı maddi ve manevi tazminat isteminde hukuki yarar bulunmamakta, istem özünde davacı çocuğun kişilik haklarını ihlal etmektedir. Maddi ya da manevi, neticede parasal bir değere tekabül eden bir menfaat, kişilik haklarını ihlal eder şekilde talep ve dava konusu edilemez. Sosyal devlet ilkesi çerçevesinde engelli bireylere tanınan tüm haklardan davacı çocuk …'nun da yararlanacağı şüphesizdir. Açıklanan bu hususlar doğrultusunda davacı çocuk hakkında kurulan hükmün bozulması gerekmiştir. VI. KARAR Açıklanan sebeplerle; 1. Davalı vekilinin bozma kapsamı dışındaki temyiz itirazlarının REDDİNE, 2. Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA, 3. İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA, Takdir olunan 17.100,00 TL duruşma vekâlet ücretinin davacılardan alınarak, davalı … şirketine verilmesine, Peşin alınan temyiz karar harcının istek hâlinde davalıya iadesine, Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 16.05.2024 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.

Madde 15- (Başlığı ile birlikte değişik:RG-8/5/2014-28994) Hastaya; a) Hastalığın muhtemel sebepleri ve nasıl seyredeceği, b) Tıbbi müdahalenin kim tarafından nerede, ne şekilde ve nasıl yapılacağı ile tahmini süresi, c) Diğer tanı ve tedavi seçenekleri ve bu seçeneklerin getireceği fayda ve riskler ile hastanın sağlığı üzerindeki muhtemel etkileri, ç) Muhtemel komplikasyonları, d) Reddetme durumunda ortaya çıkabilecek muhtemel fayda ve riskleri, e) Kullanılacak ilaçların önemli özellikleri, f) Sağlığı için kritik olan yaşam tarzı önerileri, g) Gerektiğinde aynı konuda tıbbî yardıma nasıl ulaşabileceği, hususlarında bilgi verilir. Kayıtları İnceleme

MADDE 26- Taraflar, bir sözleşmenin içeriğini kanunda öngörülen sınırlar içinde özgürce belirleyebilirler. II. Kesin hükümsüzlük

MADDE 27- Kanunun emredici hükümlerine, ahlaka, kamu düzenine, kişilik haklarına aykırı veya konusu imkânsız olan sözleşmeler kesin olarak hükümsüzdür. Sözleşmenin içerdiği hükümlerden bir kısmının hükümsüz olması, diğerlerinin geçerliliğini etkilemez. Ancak, bu hükümler olmaksızın sözleşmenin yapılmayacağı açıkça anlaşılırsa, sözleşmenin tamamı kesin olarak hükümsüz olur. III. Aşırı yararlanma

MADDE 5- (1) Haksız şart; tüketiciyle müzakere edilmeden sözleşmeye dâhil edilen ve tarafların sözleşmeden doğan hak ve yükümlülüklerinde dürüstlük kuralına aykırı düşecek biçimde tüketici aleyhine dengesizliğe neden olan sözleşme şartlarıdır. (2) Tüketiciyle akdedilen sözleşmelerde yer alan haksız şartlar kesin olarak hükümsüzdür. Sözleşmenin haksız şartlar dışındaki hükümleri geçerliliğini korur. Bu durumda sözleşmeyi düzenleyen, kesin olarak hükümsüz sayılan şartlar olmasaydı diğer hükümlerle sözleşmeyi yapmayacak olduğunu ileri süremez. (3) Bir sözleşme şartı önceden hazırlanmış ve standart sözleşmede yer alması nedeniyle tüketici içeriğine etki edememişse, o sözleşme şartının tüketiciyle müzakere edilmediği kabul edilir. Sözleşmeyi düzenleyen, bir standart şartın münferiden müzakere edildiğini iddia ediyorsa bunu ispatla yükümlüdür. Sözleşmenin bütün olarak değerlendirilmesinden standart sözleşme olduğu sonucuna varılırsa, bu sözleşmedeki bir şartın belirli unsurlarının veya münferit bir hükmünün müzakere edilmiş olması, sözleşmenin kalan kısmına bu maddenin uygulanmasını engellemez. (4) Sözleşme şartlarının yazılı olması hâlinde, tüketicinin anlayabileceği açık ve anlaşılır bir dilin kullanılmış olması gerekir. Sözleşmede yer alan bir hükmün açık ve anlaşılır olmaması veya birden çok anlama gelmesi hâlinde; bu hüküm, tüketicinin lehine yorumlanır. (5) Faaliyetlerini, kanun veya yetkili makamlar tarafından verilen izinle yürütmekte olan kişi veya kuruluşların hazırladıkları sözleşmelere de niteliklerine bakılmaksızın bu madde hükümleri uygulanır. (6) Bir sözleşme şartının haksızlığı; sözleşme konusu olan mal veya hizmetin niteliği, sözleşmenin kuruluşunda var olan şartlar ve sözleşmenin diğer hükümleri veya haksız şartın ilgili olduğu diğer bir sözleşmenin hükümleri dikkate alınmak suretiyle sözleşmenin kuruluş anına göre belirlenir. (7) Sözleşme şartlarının haksızlığının takdirinde, bu şartlar açık ve anlaşılır bir dille yazılmış olmak koşuluyla, hem sözleşmeden doğan asli edim yükümlülükleri arasındaki hem de mal veya hizmetin piyasa değeri ile sözleşmede belirlenen fiyat arasındaki dengeye ilişkin bir değerlendirme yapılamaz. (8) Bakanlık, genel olarak kullanılmak üzere hazırlanmış sözleşmelerde yer alan haksız şartların, sözleşme metinlerinden çıkarılması veya kullanılmasının önlenmesi için gerekli tedbirleri alır. (9) Haksız şartların tespit edilmesi ve denetlenmesine ilişkin usul ve esaslar ile sınırlayıcı olmamak üzere haksız şart olduğu kabul edilen sözleşme şartları yönetmelikle belirlenir. Satıştan kaçınma

MADDE 115- Borçlunun ağır kusurundan sorumlu olmayacağına ilişkin önceden yapılan anlaşma kesin olarak hükümsüzdür. Borçlunun alacaklı ile hizmet sözleşmesinden kaynaklanan herhangi bir borç sebebiyle sorumlu olmayacağına ilişkin olarak önceden yaptığı her türlü anlaşma kesin olarak hükümsüzdür. Uzmanlığı gerektiren bir hizmet, meslek veya sanat, ancak kanun ya da yetkili makamlar tarafından verilen izinle yürütülebiliyorsa, borçlunun hafif kusurundan sorumlu olmayacağına ilişkin önceden yapılan anlaşma kesin olarak hükümsüzdür. 3. Yardımcı kişilerin fiillerinden sorumluluk

11. Hukuk Dairesi         2023/4099 E.  ,  2024/6245 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ : İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 12. Hukuk Dairesi SAYISI : 2022/1935 Esas, 2023/837 Karar HÜKÜM : Başvurunun esastan reddi İLK DERECE MAHKEMESİ : İstanbul Anadolu 9. Asliye Ticaret Mahkemesi SAYISI : 2017/352 E., 2022/466 K. Taraflar arasındaki Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigorta Poliçesi kapsamında tazminat davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kabulüne karar verilmiştir. Kararın davalı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince, başvurunun esastan reddine karar verilmiştir. Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü: I. DAVA Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkili …'nin, diğer müvekkilleri … ile …'nin müşterek çocukları olduğunu, müvekkilinin gebelik takibinin en az üç farklı tarihte kadın doğum uzmanı Dr. … tarafından yapıldığını, davalı … şirketinin Dr. …'ın tıbbi kötü uygulamaya ilişkin zorunlu mali sorumluluk sigorta poliçesini tanzim ederek tarifede belirlenen teminat limiti dahilinde maddi, manevi zarardan … sorumluluğu üstlendiğini, davalı … şirketinin sorumluluğunun geriye dönük 10 yıllık süreyi de kapsadığını, zamanaşımı süresinin ise 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun (6102 sayılı Kanun) 1482 nci maddesi gereği 10 yıl olduğunu, müvekkili …'nin hamileliği boyunca davalının sigortalısı doktor tarafından takip edildiğini, doktorun genel olarak tıbbi kötü uygulaması sonucunda down sendromunun hamilelikte teşhis edilemediğini ve küçük …'nın down sendromlu olarak doğduğunu, doktor ile hasta arasında bir vekâlet akdi kurulmuş olup, doktorun bilgilendirme dahil tüm yükümlülüklerini yerine getirdiğini ispat yükünün davalıya ait olduğunu, sigortalı doktorun müvekkilini gebelikte olabilecek hastalıklar, yaptığı/yapacağı tarama testleri, down sendromunun teşhis ve tedavisiyle ilgili seçenekler konusunda bilgilendirmediğini, aydınlatılmış onamını almadığını, ileri testler önermediğini, amniyosentez yapmadığı gibi bilgilendirme de yapmayarak down sendromunu gebelikte saptayamayarak çocuğun sakat doğumuna neden olduğunu, down sendromu hayat boyu devam eden, kişiyi sürekli başkasının yardımına muhtaç bırakan bir işgöremezlik hali olup, öncelikle müvekkillerinin bu işgöremezlik hali nedeniyle maddi zarara uğradığını ve bizzat bu acıyı yaşam boyu çekecek olmaları nedeniyle de manevi zarara uğradığını belirterek, müvekkili küçük … için 15.000,00 TL işgöremezlik (bakıcı ücreti dahil) maddi tazminat ve 20.000,00 TL manevi tazminat; müvekkili anne … için 10.000,00 TL manevi tazminat; müvekkili baba … için de 10.000,00 TL manevi tazminat olmak üzere toplam 55.000,00 TL tazminatın dava tarihinden itibaren avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiş, daha sonra müvekkili … yönünden maddi tazminat talebini 760.000,00 TL'ye ıslah etmiştir. II. CEVAP Davalı vekili cevap dilekçesinde; dava dilekçesinde her ne kadar doktor ile hasta arasında vekâlet akdinden söz edilmiş ise de, kamu hastanesinin çalışanı olan hekim ile hasta arasında doğrudan bir irtibat bulunmadığı gibi, vekâlet sözleşmesinin kurucu unsurlarının da mevcut olmadığını, davacının gebelik takibinde sigortalı hekim tarafından takip edildiği döneme ilişkin tüm test ve tetkikler eksiksiz yaptırıldığını, kaldı ki mevcut tıbbi yöntemlerle down sendromu gibi anomalilerin %100 tespiti mümkün olmadığı gibi, eğer test ve tetkiklerde düşük risk çıktı ise bu durumda da hekime kusur atfedilmesinin mümkün olmadığını, zira testlerin tespit oranları değişkenlik gösterdiği gibi her doğum öncesi anomalinin doğumu sonlandırma endikasyonu da bulunduğunu, hastanın ikili tarama testi yahut üçlü tarama testi gibi yöntemlerle yüksek risk grubunda bulunmadığı durumlarda, amniyosentez, kordosentez ve CVS gibi invazif işlemlerin yapılmasının tıbbi açıdan mümkün olmadığını, bahsi geçen invazif tanı yöntemleri yüksek oranda risk içerdiğinden, bu tür invazif girişimlerin yapılabilmesi için hastanın endikasyonlarının bu testlerin yapılmasına uygun olmasının, diğer bir deyişle yüksek risk grubunda yer almasının gerektiğini, sigortalı hekimden şifahen alınan bilgilere göre; davacının gebelik takipleri için muayeneye toplamda yalnız 3 kez geldiğini, kontrol ve düzenli takiplerine gelmemekle kusurlu olduğunu, davacının yapılan tarama testlerinin risksiz bölgede çıktığını, davacının, farklı tarihlerde radyoloji hekimi tarafından yapılan USG kontrollerinde fetal anomali düşündüren herhangi bir bulgu izlenmediğini, davacının gebelik sırasında 23 yaşında olup, yaş riskinin de söz konusu olmadığını, dolayısıyla gerek yaş, gerekse de tarama testleri itibariyle down sendromu riski belirli bir düzeyin altında olan davacıya, amniyosentez veya kordosentez yapılmasının tıbben uygun olmadığını, sigortalı hekimin, hastanın mevcut durumuna en uygun test ve tetkikleri istediğini ve bunların sonuçlarına göre hareket ettiğini, dava konusu olayda müvekkilinin sigortalısı hekimin kusurlu olduğu iddialarının kabulünün mümkün olmadığını, her ne kadar davacı yan tarafından davacı küçüğün down sendromlu doğduğundan söz edilmişse de, kimi kromozomal bozukluklar doğrudan rahim tahliyesi sebebi teşkil etmediği gibi bazı durumlarda ise iddia edilen fiziksel ve bilişsel arazlara doğum sırasında bebeğin oksijensiz kalması, fetal stres gibi hususların da neden olabileceğini, davacının tazminat taleplerinin dayanağı bulunmadığı gibi fahiş olduğunu, olayda hekimin kusuru bulunmadığı gibi zarar ve tedavi arasında illiyet bağı da bulunmadığını savunarak davanın reddini istemiştir. III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile tüm dosya kapsamına göre, davalının dava dışı Dr. …'ı tıbbi kötü uygulamaya ilişkin zorunlu mali sorumluluk sigorta poliçesi ile 04.09.2016-04.09.2017 tarihleri arasında sigortaladığı, azami teminat limitinin maddi ve manevi tazminat kapsamında 800.000,00 TL olduğu, 02.08.2016 tarihinde … davacı …'nin Adli Tıp Kurumu İkinci İhtisas Dairesi'nin 31.05.2021 tarihli raporuna göre %90 oranında meslekte kazanma gücünde azalma olduğu ve sürekli birinin bakımına muhtaç olduğunun belirlendiği, davacı …'nin %90 nispetindeki sürekli iş göremezlik ve ömür boyu birinin bakımına muhtaç olması sebebiyle, dava dışı sigortalının %100 kusuru nedeniyle talep edebileceği tazminatın 7.539.019,85 TL olduğu, ancak davalı tarafından düzenlenen sigorta sözleşmesinin poliçe limitinin 800.000,00 TL olduğu, hekimin, üçlü tarama testi sonucunda elde edilen sonucu, kesin tanı için başvurulabilecek yöntemleri, bu yöntemlerin risklerini, yukarıda açıklanan mevzuat hükümleri gereğince ve usulünce anneye açıklaması ve onu aydınlatması gerektiği, aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirildiğini ispat yükünün ise hekimde olduğu, somut olayda davalının dava dışı sigortalısının sağlık hizmetinin verilmesinde davacı annenin sosyal ve kültürel düzeyine uygun olarak aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirdiğini kanıtlayamadığı, sigortalının başkaca kusurunun aranmadığı, sadece bilgilendirme yükümülülüğünü yerine getirmemesinin, davacıların tazminat talebinde bulunmaları için yeterli olduğu, her ne kadar bilirkişi raporunda davacı …'ye down sendromu tarama testi yapıldığı, tarama testi sonuçlarının risksiz bölgede çıktığı, bu nedenle doktorun aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirilmemiş olmasının eksiklik olmadığı belirtilmiş ise de, Dairemizin 2018/1849 E., 2019/7606 K. sayılı kararında da belirtildiği üzere, üçlü tarama testi sonucunda oranın çok düşük çıkmış olması (risksiz bölgede) halinde dahi bebeğin down sendromlu olma ihtimali bulunmakta olup, bebeğin down sendromlu olmadığının tespiti için kesin tanı yöntemlerine başvurulmasının gerektiği, ancak bu yöntemlerin de düşük gibi riskleri beraberinde getirdiği, bu durumda hekimin üçlü tarama testi sonucunda elde edilen düşük risk oranına rağmen, bebeğin down sendromlu olabileceğini kesin tanı için başvurulabilecek yöntemleri, bu yöntemlerin risklerini anne ve babaya açıklayarak onları aydınlatması gerektiği, aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirildiğinin ispat yükü kendisinde olan davalı sigortacının, bu yükümlülüğü yerine getiremediği, bu nedenle davacıların maddi tazminat isteminin poliçe limiti kapsamında kabulünün gerektiği, davacı …'nin down sendromlu olarak dünyaya geldiği ve %90 malul olduğunun belirlendiği, yaşı ve maluliyet durumuna göre hayat boyu bakıcıya ihtiyaç duyacağı, dolayısıyla davacılar anne ve babanın da çocukla birlikte ömür boyu bu sendromun getirdiği zorlukları birlikte yaşayacakları, bu nedenle davacıların manevi tazminat istemlerinin de kabulünün gerektiği gerekçesiyle, davanın kabulü ile 759.000,00 TL işgöremezlik tazminatı ile 1.000,00 TL bakıcı gideri olmak üzere toplam 760.000,00 TL maddi tazminat ile davacı … için 10.000,00 TL, davacı … için 10.000,00 TL ve davacı … için 20.000,00 TL olmak üzere toplam 40.000,00 TL manevi tazminatın dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacılara ödenmesine karar verilmiştir. IV. İSTİNAF A. İstinaf Yoluna Başvuranlar İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur. B. İstinaf Sebepleri Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; müvekkilinin hekimin sorumluluk sigortacısı olduğunu, 27.05.2022 tarihinde yürürlüğe giren 7406 sayılı Türk Ceza Kanunu ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun (7406 sayılı Kanun) gereği hekimin sorumluluğunun, ancak görevini kasten yerine getirmemek suretiyle görevini kötüye kullandığı kesinleşmiş ceza mahkemesi kararı ile sabit olduğu takdirde söz konusu olabileceğini, kanun ile hekimlik mesleğinin ifası sırasında meydana gelecek zararlar için yalnızca Sağlık Bakanlığının ödeme yapabileceği, ancak bunların hekime rücu edilemeyeceğinin düzenlendiğini, sigortalı hekimin de devlet hastanesi çalışanı olup hakkında bir soruşturma veya kovuşturma bulunmaması nedeniyle davanın reddinin gerektiğini, Mahkemece alınan tüm bilirkişi raporlarında sigortalı hekimin kusursuz olduğunun tespit edildiğini, tarama testleri düşük olan bir hastaya amniyosentez ve kordosentez önerilemeyeceğini, tıbben endikasyon bulunmayan bir hastaya tıbbi müdahale yapılamayacağını, amniyosentez ve kordosentezin tanı amaçlı cerrahi müdahaleler olduğunu, bu işlemlerin de yüksek risk barındırdığını, somut olayda davacının düşük risk grubunda yer aldığını, bu nedenle davacının amniyosenteze yönlendirilmesinin daha yüksek risk nedeniyle mümkün olmadığını, sigorta genel şartları gereği bir aydan fazla sigortasız kalınan dönemlerde yapılan mesleki faaliyetler yönünden poliçe teminatı bulunmadığını, bu nedenle bu hususun araştırılması gerektiğini, amniyosentezin ancak tarama testleri riskli geldiğinde yapılabileceğini, ancak davacının düşük riskli olduğunu, bu nedenle ileri testlere yönlendirilmesinin mümkün olmadığını, maluliyetin hekim hatası sonucu oluştuğunun tespit edilmediğini, davacı küçük adına tazminat talep edilemeyeceğini, bu nedenle davacı küçüğün aktif dava ehliyetinin bulunmadığını, diğer yandan ortak dava sebebine dayalı olarak dava açılmış olmasına rağmen davacılara ayrı ayrı vekâlet ücretine hükmedilmesinin hatalı olduğunu belirterek, kararın kaldırılarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. C. Gerekçe ve Sonuç Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile İlk Derece Mahkemesinin vakıa ve hukuki değerlendirmesinde usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı, 3359 sayılı Sağlık Hizmetleri … Kanunu'na 27.05.2022 tarihinde yürürlüğe giren 7406 sayılı Kanun ile eklenen ek 18 ve geçici 13 üncü maddelerden anlaşılacağı üzere, düzenlemenin açıkça idare aleyhine açılmış bir dava sonucunda idare tarafından tazminat ödenmesi sonucunda, ilgili sağlık personeline rücu edilebilmesi için, öncelikle kanunla ihdas edilen mesleki sorumluluk kuruluna başvuru yapılması zorunluluğunu getirdiği, somut olayda ise idare aleyhine açılmış bir dava, hükmedilen ve idarece ödenip hekime rücu edilebilecek bir tazminat söz konusu olmayıp, davacı tarafça sorumluluk sigortası kapsamında doğrudan davalı … aleyhine dava açıldığı, bu nedenle de söz konusu hükümlerin somut olayda uygulama yeri bulunmadığı; 20.07.2010 yürürlük tarihli Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Mesuliyet Sigortası Genel Şartlarında; sigorta poliçesinin 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San'atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanunun (1219 sayılı Kanun) Ek 12 nci maddesi çerçevesinde, serbest ya da kamu veya özel sağlık kurum ve kuruluşlarında çalışan tabipler, diş tabipleri ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanların poliçe kapsamındaki mesleki faaliyetlerini ifa ederken, sözleşme tarihinden önceki on yıllık dönemdeki veya sözleşme süresi içinde mesleki faaliyeti nedeniyle verdiği zararlara bağlı olarak, sözleşme süresi içinde kendisine yapılan tazminat taleplerine, bu taleple bağlantılı yargı gideri ile faize ve sigortalı aleyhine ileri sürülen tazminat talebine ilişkin makul giderlere karşı poliçe limiti dahilinde teminat sağlayacağının, ancak on yıllık dönemin başlangıcının 30.07.2009’u geçemeyeceğinin ve bir aydan fazla sigortasız kalınan dönemlerde meydana gelen olaylara bağlı olarak sigortalı dönemlerde yapılan ihbarlar için sigorta korumasının bulunmadığının düzenlendiği, davalı tarafından düzenlenmiş olan poliçenin 04.09.2016-2017 dönemini, dolayısıyla riskin gerçekleştiği tarihi kapsadığı, genel şartlar gereği poliçe tarihinden önceki 10 yıllık dönemde meydana gelen rizikoları da teminat altına aldığı, davalı tarafça rizikonun 30 günden fazla sigortasız kalınan dönemde meydana geldiğine dair bir delil de ibraz edilmediği; davacı küçük adına dava açılması yaşam hakkından baştan vazgeçtiği gibi bir sonucu doğurmaktaysa da anne baba olan davacıların, down sendromunun gebelikte teşhisi halinde küçüğü dünyaya getirmeme yönünde bir haklarının bulunduğu kabul edildiğine ve küçük ile birlikte ömür boyu durumun maddi ve manevi zorluklarını yaşayacak olmalarına, ayrıca küçük ile birlikte kendi adlarına da dava açmış olmalarına göre, davalı vekilinin aktif dava ehliyeti ve husumete yönelik olarak ileri sürdüğü istinaf nedenlerinin yerinde olmadığı; hekim ile hasta arasındaki ilişkinin vekâlet sözleşmesine dayalı olduğu, vekilin vekâlet görevini yerine getirirken yöneldiği sonucun elde edilememesinden sorumlu değil ise de, bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın, yaptığı işlemlerin, eylemlerin ve davranışlarının özenli olmayışından … zararlardan sorumlu olduğu, o nedenle vekil konumunda olan ve tedavi işlemlerini yapanların bilim ve teknolojinin getirdiği bütün imkanları kullanmak suretiyle söz konusu özen borcunu yerine getirmeleri gerektiği, vekilin özenle davranmak zorunda olup, en hafif kusurundan bile sorumlu olacağı, Hekim Etiği Yönetmeliği ile Hasta Hakları Yönetmeliği hükümlerinde de belirtildiği üzere, hastanın tıbbi müdahaleyi gerçekleştirecek hekim tarafından tıbbi müdahale konusunda bilgilendirilmesi gerektiği, hastanın uygulanan ve diğer tanı, tedavi seçenekleri ve bu seçeneklerin getireceği fayda ve riskler ile hasta sağlığı üzerindeki muhtemel etkileri, komplikasyonları ve reddetme durumda ortaya çıkabilecek muhtemel fayda ve riskleri konusunda bilgi edinme hakkı bulunduğu, bu bilgilendirmenin hekim tarafından hastanın sosyal ve kültürel düzeyine uygun olarak anlayabileceği şekilde yapılması gerektiği, hastayı bu şekilde aydınlatma yükümlülüğü bulunan hekimin, bu yükümlülüğünü mevzuata ve usule uygun şekilde yerine getirdiğini kanıtlamakla yükümlü olduğu, somut olayda; davacı annenin gebelik döneminde 19 uncu haftadan itibaren takibinin davalının sigortalısı hekim tarafından gerçekleştirildiği, bu kapsamda sigortalı hekim tarafından davacının 26.04.2016, 15.07.2016 ve 17.05.2016 tarihlerinde muayene edildiği, 02.08.2016 tarihinde ise sezeryan ile doğumun gerçekleştirildiği, takip sürecinde davacıya yapılan tarama testinde risksiz bölgede bulunduğunun belirtildiği, davacıya amniyosentez veya kordosentez yapılmadığı gibi bu hususta bir bilgilendirme de yapılmadığı, ancak doğum sonrasında davacı çocuğa down sendromu teşhisi konulduğu ve %90 oranında sürekli işgöremez halde olduğunun tespit edildiği, Dairemizin 2018/1849 E., 2019/7606 K. sayılı ilamında; üçlü tarama testi sonucunda elde edilen düşük risk oranına rağmen bebeğin down sendromlu olma ihtimali bulunmakta olup, bebeğin down sendromlu olup olmadığının tespiti için kesin tanı yöntemlerine başvurulmasının gerektiği, ancak bu yöntemlerin de düşük gibi riskleri beraberinde getirdiği, bu durumda hekimin, üçlü tarama testi sonucunda elde edilen düşük risk oranına rağmen bebeğin down sendromlu olabileceğini, kesin tanı için başvurulabilecek yöntemleri, bu yöntemlerin risklerini usulünce anne-babaya açıklaması, onları aydınlatması gerektiği, aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirildiğini ispat yükünün ise hekimde olduğunun belirtildiği, ancak somut olayda davalının sigortalısı hekim tarafından davacıdan, down sendromunun teşhisine yönelik ileri düzeyde tetkikler istenilmediği gibi, davacı annenin down sendromu konusunda bilgilendirildiğine dair yazılı bir belge de düzenlenmediği; Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 2020/11-592 E., 2022/356 K. sayılı ilamında; Türk hukukunda girişimsel bazı müdahalelerde hastanın yazılı rızasının alınması gerektiği öngörülmüş ise de aydınlatma yükümlülüğünün yazılı olarak yapılması gerektiğine ilişkin bir düzenleme yer almadığı, dolayısıyla hastanın aydınlatılmasının sözlü ya da yazılı şekilde gerçekleştirilebileceği, başka bir deyişle hekimin hastasını aydınlatma yükümlülüğü kapsamında yazılı aydınlatma belirli ölçüde ispat kolaylığı sağlasa da, şekil serbestisinin söz konusu olduğu, o hâlde aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirildiği hususunun hekim tarafından her türlü delille ispatlanabileceğinin belirtildiği, somut olayda bu kapsamda davacının aydınlatıldığına dair herhangi bir delil veya bir hastane kaydı da bulunmadığı, davalının sigortalısı hekimin aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirmediği; davacılar lehine hüküm tarihindeki tarifenin 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrası hükmüne uygun olarak hüküm altına alınan maddi ve manevi tazminat tutarları üzerinden ayrı ayrı vekâlet ücretine hükmedilmesinin isabetli olduğu gerekçesiyle başvurunun esastan reddine karar verilmiştir. V. TEMYİZ A. Temyiz Yoluna Başvuranlar Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur. B. Temyiz Sebepleri Davalı vekili temyiz dilekçesinde; sigortalı hekimin kusuru bulunmadığını, tarama testleri risksiz olduğundan amniyosentez gibi riskli bir teste yönlendirmesinin beklenilemeyeceğini, alınan raporlarda hekimin kusuru bulunmadığı tespit edilmesine rağmen tam kusur üzerinden tazminat hesabının hatalı olduğunu, sigortalı hekimin kusuru olmadıkça müvekkilinin tazminat sorumluluğu olmayacağını, bilgilendirme yükümlülüğünün hastaya yapılacak müdahale ile sınırlı olduğunu, hastaya yapılacak yapılmayacak her müdahale hakkında bilgilendirme yapılamayacağını, hastanın somut durumuna dair bilgilendirmenin zaten yapıldığını, hekimin yapabileceği işlemlerin sınırının o işlemin endikasyonu olması olduğunu, gereklilik olmadıkça hekimin müdahaleyi yapmamasından sorumlu tutulamayacağını, düşük down sendromu riski bulunan hastalarda amniyosentez endikasyonu bulunmadığını, zira düşük görülen down sendromu testlerinde bebeğin down sendromlu olma ihtimali 1/3000 iken; amniyosentezde düşük riskinin 30 kat daha fazla 1/100 olduğunu, somut olayda hekimin ilk tazminat talep tarihinde başka sigorta şirketi nezdinde poliçesi olup olmadığının araştırılması gerektiğini, amniyosentez onam formunun ancak perinatoloji uzmanı hekim tarafından alınabileceğini, yüksek riskli gebelik görülmediğinden perinatoloji muayenesine dahi sevk edilmeyen hastadan sigortalı hekim tarafından amniyosentez onam formu alınmasının beklenilemeyeceğini, düşük risk gurubundaki hastalara ancak testlerin kesin sonuç olmadığı bilgisi verilebileceğini ki somut olayda da bunun yapıldığını, maluliyet raporunun taraflarına tebliğ edilmediğini, varsa maluliyete hekimin müdahalesinin neden olamayacağını zira down sendromunun genetik bir hastalık olduğunu, dolayısıyla maluliyetle hekim müdahalesi arasında illiyet bağı olmadığını, tam ve sağ doğmuş olan çocuğun vazgeçilemez ve devredilemez yaşam hakkı aleyhinde talepte bulunamayacağını, hükmedilen faizin yasal faiz olması gerektiğini ileri sürerek kararın bozulmasını istemiştir. C. Gerekçe 1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme Uyuşmazlık, davalı nezdinde Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigorta Poliçesi kapsamında sigortalı dava dışı hekim tarafından hamileliğin takibi sonucunda davacı küçüğün down sendromlu olarak doğması olayında, davalı şirket sigortalısı hekim tarafından diğer davacılara gerekli tıbbi müdahale ve bilgilendirmenin yapılıp yapılmadığı, bundan dolayı hekimin kusuru bulunup bulunmadığı ve davalı … şirketinin talep edilen maddi ve manevi tazminattan sorumlu olup olmayacağı noktasındadır. 2. İlgili Hukuk 1.6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri 2.2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın (Anayasa) 12 ve 17 nci maddeleri 3.Dairemizin 23.11.2023 tarihli, 2022/4807 E., 2023/6782 K. sayılı kararı 3. Değerlendirme 1.Bölge adliye mahkemelerinin nihai kararlarının bozulması 6100 sayılı Kanun’un 371 inci maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. 2.Temyizen incelenen davacılardan … ve … lehine verilen karar, tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kuralları ile hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, dava şartlarına, yargılama ve ispat kuralları ile kararda belirtilen gerekçelere ve hastanın sağlık hizmeti alırken tıbbi gereklere uygun teşhis, tedavi ve bakımı özenle yapma görevinin hekime ait olması, hastanın uygulanan ve diğer tanı, tedavi seçenekleri ve bu seçeneklerin getireceği fayda ve riskler ile hasta sağlığı üzerindeki muhtemel etkileri, komplikasyonları ve reddetme durumunda ortaya çıkabilecek muhtemel fayda ve riskleri konusunda bilgi edinme hakkının bulunması, bu bilgilendirmenin ise hekim tarafından hastanın sosyal ve kültürel düzeyine uygun olarak anlayabileceği şekilde yapılması gerekliliği ve bilgilendirmenin gerçekleştirildiğinin hekim veya zorunlu sorumluluk sigortacısı tarafından ispatlanması gerektiği de dikkate alındığında, somut olayda bu yükümlülüğün yerine getirildiğinin ispatlanamamış olmasına göre usul ve yasaya uygun olup davalı vekilince temyiz dilekçesinde ileri sürülen nedenler davacılardan … ve … lehine verilen kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir. 3. Davalı vekilince davacı … lehine hükmedilen karara yönelik temyiz itirazlarının incelenmesine gelince; Anayasa'nın … hak ve hürriyetlerin niteliği başlıklı 12 nci maddesi, "Herkes, kişiliğine bağlı, dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez … hak ve hürriyetlere sahiptir…", Kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı başlıklı 17 nci maddesi, "Herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir…" düzenlemelerini içermektedir. Öte yandan 31.12.2008 tarihli, 5825 sayılı Kanun ile onaylanması uygun bulunan Engellilerin Haklarına İlişkin Sözleşme'nin Giriş bölümünde (h) bendinde, İşbu Sözleşmeye Taraf Olan Devletlerin, "…Bir kişinin engelli olduğu için ayrımcılığa maruz kalmasının her bireyin doğuştan sahip olduğu insanlık onuru ve değerinin de ihlal edilmesi anlamına geldiğini de kabul ederek,…" aşağıdaki hükümler üzerinde anlaşmaya vardıkları belirtilmiş olup Yaşama Hakkı başlıklı 10 uncu maddesinde, Taraf Devletlerin her insanın yaşama hakkına sahip olduğunu yeniden onaylayarak engellilerin bu haktan etkin ve diğer bireylerle eşit koşullar altında yararlanmalarını sağlayacak gerekli tüm tedbirleri alacağı, Kişisel Bütünlüğün Korunması başlıklı 17 nci maddesinde, engelli her kişinin, beden ve ruh bütünlüğüne diğer bireylerle eşit bir şekilde saygı duyulması hakkına sahip olduğu düzenlenmiştir. Anılan hükümler hep birlikte değerlendirildiğinde, somut uyuşmazlıkta down sendromlu … davacı çocuk bakımından açılan davada, “doktor, aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirseydi, belki benim yaşam hakkım elimden alınacaktı, oysa şimdi alınmadı" şeklinde yorumlanabilecek bir sebebe dayalı maddi ve manevi tazminat isteminde hukuki yarar bulunmamakta, istem özünde davacı çocuğun kişilik haklarını ihlal etmektedir. Maddi ya da manevi, neticede parasal bir değere tekabül eden bir menfaat, kişilik haklarını ihlal eder şekilde talep ve dava konusu edilemez. Sosyal devlet ilkesi çerçevesinde engelli bireylere tanınan tüm haklardan davacı çocuk Seline Nisa Diri'nin de yararlanacağı şüphesizdir. Nitekim Dairemizin 23.11.2023 tarihli, 2022/4807 E., 2023/6782 K. sayılı kararı da bu doğrultuda olup açıklanan bu hususlar doğrultusunda davacı çocuk hakkında kurulan hükmün bozulması gerekmiştir. VI. KARAR Açıklanan sebeplerle; 1.Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının 6100 sayılı Kanun’un 370 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca DAVACILAR … ve … YÖNÜNDEN ONANMASINA, 2.Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesinin DAVACI …'YE YÖNELİK kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA, 3.İlk Derece Mahkemesinin DAVACI …'YE YÖNELİK KARARININ BOZULMASINA, Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, aşağıda yazılı harcın istek halinde ilgiliye iadesine, 11.09.2024 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.

11. Hukuk Dairesi         2024/5979 E.  ,  2025/3897 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 45. Hukuk Dairesi SAYISI :2021/542 Esas, 2024/960 Karar HÜKÜM :Esastan ret İLK DERECE MAHKEMESİ :İstanbul 3. Asliye Ticaret Mahkemesi SAYISI :2016/907 E., 2020/379 K. Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmekle; temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü: KARAR I. DAVA Davacılar vekili dava dilekçesinde; müvekkil küçük …'nın, diğer müvekkillerinin müşterek çocuğu olduğunu, müvekkil …'ın hamileliği boyunca davalı şirket sigortalısı doktor … tarafından takip edildiğini ancak sigortalının tıbbi kötü uygulaması sonucu küçük …'nın down sendromu hamilelikte tespit edilmediğini, sigortalının kötü uygulamalarının bilgilendirmeme, onam almama, teşhiste kusur, ileri testleri önermeme ve amniyosentez yapmama olarak sayılabileceğini, hasta hekim ilişkisinde sigortalının vekalet sözleşmesi kapsamında özen borcu altında olduğunu, küçüğün down sendromlu olarak doğumu nedeniyle hayat boyu işgöremez durumda olacağını, bu nedenle ayrıca müvekkillerinin zarara da uğradıklarını, tıbbi kötü uygulama nedeniyle hekimin kusurlu olduğunu ileri sürerek müvekkili … için 15.000,00 TL iş göremezlik tazminatı ve 20.000,00 TL manevi tazminatın, müvekkili … için 10.000,00 TL manevi tazminatın, müvekkili … için 10.000,00 TL manevi tazminatın dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalılardan müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep etmiştir. II. CEVAP Davalı vekili cevap dilekçesinde; davacı tarafın tıbbi kötü uygulama iddiasında bulunduğu dava dışı .. …'in müvekkili şirket nezdinde sigortalı olduğunu, dava konusu edilen olay yönünden dava dışı hekime başvurulduğuna dair bir delil sunulmadığını, hekim dava edilmeden doğrudan müvekkiline karşı dava açılmasının mümkün olmadığını, müvekkilinin sorumluluğunun başlamadığını, ayrıca kabul anlamında olmamak üzere söz konusu sorumluluk sigortasının hekimin yetki alanı dahilinde mesleki faaliyeti nedeni ile kusuru ile sebebiyet vereceği zararlara karşı teminat sağladığını, bu nedenle müvekkili şirketin sorumluluğu için öncelikle davalı hekimin iddia edilen zarara ilişkin kusura dayalı sorumluluğunun bulunduğunun ispatlanması gerektiğini, aynı şekilde dava konusu edilen operasyonun davalı hekimin uzmanlık ve yetki alanı içinde olup olmadığının da belirlenmesi gerektiğini, sigortalı hekimin standart tıbbi uygulamalar dışında herhangi bir işlem gerçekleştirmediğini, herhangi bir ihmal söz konusu ise davacıya ait olduğunu savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir. III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile davacı …'ı hamileliğinin 9 ila 11. haftalarında takip eden dava dışı sigortalı hekimin ikili test istediği ancak ikili testin sonucunu takip etmediği, hekimin ilk teşhis ve devamındaki tetkiklerin yapılması için ikili testin sonucunu mutlaka takip etmesi, davacıya testin sonuçları, ileri tetkikler, tetkiklerin yapılması ve yapılmaması halinde oluşabilecek risk ve sonuçlar konusunda bilgi vermesi, davacıyı aydınlatması gerektiği, davalı tarafça sigortalı hekim tarafından söz konusu yükümlülüğün yerine getirildiğini ispata yarar herhangi bir delil sunulmadığı, böylece davacının gebeliği sonlandırma şansının elinden alındığı, davacı …'nın down sendromlu ve engelli olması sebebiyle oluşan iş göremezlik (efor kaybı) zararının 1.933.712,64 TL olduğu ve davalının söz konusu zarardan poliçe limiti kapsamında sorumlu olduğu, manevi tazminat yönünden yapılan değerlendirmede ise davacılar … ve …'ın çocuklarının down sendromlu ve engelli olması sebebiyle ömür boyu çekecekleri acının yine davacı …'nın ömür boyu yaşayacağı sıkıntı ve acının karşılığı olamayacağından talep edilen miktarların yerinde olduğu gerekçesiyle davacıların maddi tazminat taleplerinin kabulü ile 360.000,00 TL maddi tazminatın dava tarihi olan 21.09.2016 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacı …'a velayeten davacılar … ve …'a verilmesine, davacıların manevi tazminat taleplerinin kabulü ile davacı … için 10.000,00 TL, davacı … için 10.000,00 TL ve davacı … için 20.000,00 TL manevi tazminatın dava tarihi olan 21.09.2016 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile kendileri için asaleten ve davacı …'a velayeten davacılar … ve …'a verilmesine karar verilmiş, hüküm davalı vekilince istinaf edilmiştir. IV. İSTİNAF Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile İlk Derece Mahkemesi kararında usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmadığı gerekçesiyle davalı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiş, hüküm davalı vekilince temyiz edilmiştir. V. TEMYİZ A. Dava ve Hukuki Nitelendirme Dava, tıbbı kötü uygulamaya ilişkin zorunlu mali sorumluluk sigorta poliçesine dayalı maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir. B.Değerlendirme ve Gerekçe Tıbbi kötü uygulamaya ilişkin zorunlu mali sorumluluk sigortalısı hekimin, eksik tanı, tedavi ve aydınlatma yükümlülüğüne aykırı hareket etmesi sebepleriyle açılan tazminat davasında uyuşmazlık, hekimin yetki alanı dahilinde mesleki faaliyeti nedeni ile kusuru ile neden olduğu bir zararın olup olmadığı noktasında toplanmıştır. Somut olayda, hekimin gebeliğin takibi sırasında zarara neden olacak bir kusurunun bulunup bulunmadığı ve hastayı aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirilip getirilmediği konusunda bilirkişi raporları aldırılmış, bilirkişi raporlarında sigortalı hekimin gebeyi sadece hamileliğinin 9-11. haftalarında takip ettiği ve ikili tarama testinin yapıldığı, gebeliğin ileri dönemlerinde gebenin sigortalı hekim tarafından takip edilmediği, hekimin down sendromunun teşhis edilememesinden sorumlu olması için gereken uygun nedensellik bağının ispat edilemediği, sigortalı hekimin gebenin hamileliğinin 9-11. haftasında ve sonraki dönemlerinde takip edilen hekimler tarafından aydınlatılma yapılıp yapılmadığının anlaşılamadığı tespit edilmiştir. Hal böyle iken mahkemece hamileliğin sadece 9-11. haftalarında gebeyi takip eden davalı sigortalısı hekimin bebeğin down sendromlu olduğunun erken teşhis edilememesinde kusurunun olmadığı, eksik tanı ve tedavi iddialarının ispatlanamadığı dikkate alınarak davanın reddine karar verilmesi gerekirken, hatalı değerlendirmeyle davanın kabulüne karar verilmesi yerinde görülmemiş, kararın bu nedenlerle bozulması gerekmiştir. VI. SONUÇ: Yukarda açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile İlk Derece Mahkemesince verilen karara yönelik istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının BOZULARAK KALDIRILMASINA, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 373/1 hükmü uyarınca dava dosyasının İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, peşin alınan temyiz karar harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 02.06.2025 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.