Milletlerarası tahkim sözleşmesinde uygulanacak hukuk, tek bir tercih ile kapanmaz. Aynı dosyada tahkim sözleşmesine, tahkim yargılamasına ve uyuşmazlığın esasına uygulanacak hukuk çoğu zaman ayrı ayrı ele alınır. Bu katmanlar farklı işlevler taşır; bir katman için yapılan belirleme, diğer katmanların hukukunu kendiliğinden çözmez.
Üç hukuk katmanı
Tahkim sözleşmesine uygulanacak hukuk, tahkim anlaşmasının varlığı, geçerliliği ve kapsamı yönünden önem taşır. Yargılamaya uygulanacak hukuk, hakemlerin izleyeceği usul çerçevesini kurar. Esasa uygulanacak hukuk ise maddi uyuşmazlığın çözümünde başvurulan kurallar bütünüdür. Ana sözleşmede yapılan bir hukuk seçimi, bu üç sorunun hepsini aynı anda cevaplamış sayılmaz.
Ayrılabilirlik ilkesi, tahkim şartına ana sözleşmeden bağımsız bir hukuki varlık tanır. Bu nedenle ana sözleşmenin hükümsüzlüğü, kural olarak tahkim şartını kendiliğinden geçersiz hale getirmez. Yetki-yetki ilkesi de hakemlerin, kendi yetkileriyle birlikte tahkim anlaşmasının geçerliliği ve kapsamı üzerinde öncelikle karar verebilmesini anlatır.
Tahkim yeri ve usul çerçevesi
Tahkim yeri, tahkimin hukuki merkezidir. Bu yerin, duruşmanın fiilen yapıldığı yer olması gerekmez. Tahkim yeri, lex arbitri adıyla anılan ve yargılamanın usul çerçevesini belirleyen hukuk düzenine işaret eder.
Kurumsal tahkim kuralları ile lex arbitri arasındaki ilişki hiyerarşiktir. Kurumsal kurallar lex arbitri’ye aykırı olamaz. Lex arbitri’nin emredici hükümleri, kurumsal kurallara tanınan esnekliğin sınırını çizer.
Hakemlerin hakkaniyete göre, yani ex aequo et bono karar vermesi, tarafların açık yetkilendirmesine bağlıdır. Esasa uygulanacak hukukun seçilmiş olması, bu yetkilendirmenin yerine geçmez.
Tahkim anlaşmasının hukuku nasıl belirlenir
Tahkim sözleşmesine uygulanacak hukuk bakımından en güvenli yol, tarafların açık seçim yapmasıdır. Açık seçim yoksa ana sözleşmeye seçilen hukukun tahkim şartına da uzandığı yönünde bir karine doğabilir. Bu karine evrensel ve mutlak değildir; ayrılabilirlik ilkesi karşısında her olayda aynı sonuca varıldığı kabul edilmez.
Taraf iradesi tespit edilemediğinde çoğu uygulamada tahkim yeri hukukuna yönelinir. Bu yol sonuç vermezse en sıkı irtibat ilkesi devreye girer ve tahkim anlaşmasıyla en yakın bağlantılı hukuk tercih edilir. Anlatılan sıra, taraf iradesinin bulunamadığı hallerde görülen bir belirleme yöntemi olup her hukuk düzeninde zorunlu bir kural değildir.
Birden fazla aday hukuk bulunduğunda favor validitatis, yani geçerliliğin korunması eğilimi gündeme gelebilir. Bu eğilimde tahkim anlaşmasını ayakta tutan çözüm tercih edilir. Eğilim, her hukuk düzeninde tahkim anlaşmasının geçerli kabul edilmesini zorunlu kılmaz.
Yazılı şekil, temsil ve tahkime elverişlilik
Tahkim anlaşması için yazılı şekil, genel ve güvenli bir kuraldır. Yazılılık yalnızca ıslak imzalı bir belgeyle kurulmaz. Mektup, e-posta, teyit mektubu, EDI kaydı ve ticari teamül halini almış teyit zinciri de yazılılık şartını karşılayabilir. Aynı elektronik kayıt ölçüsünün bütün hukuk düzenlerinde aynen geçerli olduğu sonucu buradan çıkmaz.
Temsil ve ehliyet, tahkim anlaşmasına yöneltilen ilk itiraz hattıdır. Şirket adına tahkim anlaşması yapan kişinin yetkisinin imza sirküleri, yönetim kurulu kararları ve iç yönergelerle eksiksiz belgelenmesi gerekir. Bu belgeleme, her şirket türü için aynı kanuni temsil şartının bulunduğunu göstermez.
Birçok hukuk düzeninde, bazı statü ve aile hukuku meseleleri ile taşınmaz üzerindeki ayni hakların çekirdek konuları tahkime elverişli değildir.
MÖHUK, MTK ve New York Sözleşmesi
Türk hukukunda MÖHUK, kanunlar ihtilafı kurallarını ortaya koyar. Sözleşmeye uygulanacak hukuk ile kamu düzeni ve zorunlu kuralların etkisini de bu çerçevede belirler. MTK ise Türkiye bağlantılı hallerde milletlerarası tahkim yargılamasının usul şemasını, hakem atanmasından iptal davasına uzanan düzeniyle ortaya koyar.
New York Sözleşmesi, yabancı hakem kararlarının tanınması ve tenfizi bakımından ortak bir zemin oluşturur. Bu zemin, yazılılık şartını ve tenfiz ret sebeplerini çerçeveler.
Seçilen maddi hukuk, tenfiz ülkesinin zorunlu kurallarına takılabilir. Rekabet hukuku, yaptırımlar, ihracat kontrolleri ile tüketici ve işçi korumasına ilişkin düzenlemeler, maddi hukuk seçimini bastırabilecek yoğunlukta devreye girebilir. Hangi ülke kuralının hangi olayda bu sonucu doğuracağı ayrıca değerlendirilir.
Tenfiz, iptal ve kamu düzeni
Tenfiz incelemesinde mahkeme, önce tahkim anlaşmasının geçerli olup olmadığına ve savunma haklarına riayet edilip edilmediğine bakar. Yetkinin aşılması, kamu düzenine açık aykırılık ve tahkim edilebilirlik eksikliği de ayrıca ele alınır.
Kamu düzeni, tenfiz veya iptal aşamasında istisnai bir filtre olarak ortaya çıkar. Savunma hakkının açık biçimde ihlali, usuli eşitliğin zedelenmesi, yolsuzluk iddiası veya açık rekabet ihlali bu engeli tetikleyebilir. Sayılan durumlar, her olayda ayrıca inceleme yapılmaksızın kendiliğinden aynı sonucu doğuran bir liste değildir.
İptal davası, tahkim yerindeki mahkemelerin denetimini ifade eder ve lex arbitri çerçevesinde yürür. Bu denetim, yabancı hakem kararının tenfizi için yapılan incelemeden ayrıdır. Biri tahkimin hukuki merkezindeki denetime, diğeri kararın başka bir ülkede hüküm doğurmasına ilişkindir.
Bazı hukuk düzenlerinde devletin yargı bağışıklığından feragati, açık ve özel bir hükümle aranır. İcra aşamasında kamu malvarlığına ilişkin bağışıklıklar da gündeme gelebilir. Devletin tahkim anlaşmasına taraf olması, her malvarlığı bakımından icra engelinin kalktığı anlamına gelmez.
Birden fazla taraf ve tahkimin birleştirilmesi
Davaya katılma ve tahkimlerin birleştirilmesi için kurumsal kurallar giderek gelişen mekanizmalar sunar. En sağlıklı yöntem, bu ihtimallerin sözleşmelerde baştan öngörülmesidir. Aynı tahkim yeri ile aynı kurum veya kurala dayanan uyumlu tahkim klozları, katılma ve birleştirme taleplerinin teknik engellere takılmadan ilerlemesine yardımcı olabilir. Bu düzen, her kurumda birleştirmenin kendiliğinden gerçekleşeceği anlamına gelmez.
Tahkimde tek bir hukuk mu seçilir?
Hayır. Aynı dosyada tahkim sözleşmesine, yargılamaya ve esasa uygulanacak hukuk genellikle ayrı ayrı belirlenir. Her katman farklı bir işlev görür.
Ana sözleşme geçersizse tahkim şartı da düşer mi?
Kural olarak düşmez. Ayrılabilirlik ilkesi uyarınca tahkim şartı ana sözleşmeden bağımsızdır; ana sözleşmenin hükümsüzlüğü tahkim şartını kendiliğinden geçersiz kılmaz.
Tahkim yeri duruşmanın yapıldığı yer midir?
Hayır. Tahkim yeri tahkimin hukuki merkezidir ve fiili duruşma yeri olmak zorunda değildir. Yargılamanın usul çerçevesini belirleyen lex arbitri’ye işaret eder.
Hakemler hakkaniyetle karar verebilir mi?
Taraflar hakemleri açıkça yetkilendirmişse verebilir. Açık yetkilendirme olmadan hakkaniyete göre karar verilmesi mümkün değildir.
E-posta yazılı tahkim anlaşması sayılır mı?
Sayılabilir. Yazılılık yalnız ıslak imzaya bağlı değildir; e-posta, mektup, teyit mektubu, EDI kaydı ve teamül halini almış teyit zinciri de yazılılığı karşılayabilir.
İptal davası hangi çerçevede görülür?
İptal davası tahkim yerindeki mahkemelerin denetimidir ve lex arbitri çerçevesinde yürür. Yabancı hakem kararının tenfiz incelemesinden ayrıdır.
Hukuki uyarı: Bu içerik genel bilgilendirme amacı taşır; somut olay değerlendirmesi için avukata başvurulmalıdır.
Hazırlayan: Av. Erdal Ersoy