Memur Atamasının İptali Davası ve Yargı Denetimi

by Avukat Erdal Ersoy
Memur Atamasının İptali Davası ve Yargı Denetimi

Memur atamasının iptali davası, kamu görevine atanma sürecindeki hukuka aykırı işlemin iptali veya düzeltilmesi için idare mahkemesinde açılan idari davadır. İlk atamanın yapılmaması, atama başvurusunun reddedilmesi ve görev yerinin istek dışında değiştirilmesi bu davanın konusuna girebilir. Kamudaki atama, idarenin tek taraflı iradesiyle hukuki sonuç doğuran ve yargı denetimine açık bireysel idari işlemdir.

Yargı denetiminin sınırı

Anayasanın 125. maddesine göre idarenin her türlü eylem ve işlemine karşı yargı yolu açıktır. Aynı maddede yargı yetkisi, idari eylem ve işlemlerin hukuka uygunluğunun denetimiyle sınırlanır. Bu yetki yerindelik denetimi şeklinde kullanılamaz. Yürütme görevinin kanunlarda gösterilen şekil ve esaslara uygun yerine getirilmesini kısıtlayan, idari işlem niteliğinde olan veya takdir yetkisini kaldıran yargı kararı verilemez.

2709 sayılı TÜRKİYE CUMHURİYETİ ANAYASASI m. 125Kaynağı aç
Madde 125 – İdarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır. (Ek hüküm: 13/8/1999-4446/2 md.) Kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinde bunlardan doğan uyuşmazlıkların milli veya milletlerarası tahkim yoluyla çözülmesi öngörülebilir. Milletlerarası tahkime ancak yabancılık unsuru taşıyan uyuşmazlıklar için gidilebilir. (…) (Ek cümle: 7/5/2010-5982/11 md.) (…)[68] Yüksek Askerî Şûranın terfi işlemleri ile kadrosuzluk nedeniyle emekliye ayırma hariç her türlü ilişik kesme kararlarına karşı yargı yolu açıktır. İdari işlemlere karşı açılacak davalarda süre, yazılı bildirim tarihinden başlar. (Değişik birinci cümle: 7/5/2010-5982/11 md.) Yargı yetkisi, idarî eylem ve işlemlerin hukuka uygunluğunun denetimi ile sınırlı olup, hiçbir surette yerindelik denetimi şeklinde kullanılamaz. Yürütme görevinin kanunlarda gösterilen şekil ve esaslara uygun olarak yerine getirilmesini kısıtlayacak, idari eylem ve işlem niteliğinde veya takdir yetkisini kaldıracak biçimde yargı kararı verilemez. İdari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkansız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda gerekçe gösterilerek yürütmenin durdurulmasına karar verilebilir. Kanun, olağanüstü hallerde, (…)[69] seferberlik ve savaş halinde ayrıca milli güvenlik, kamu düzeni, genel sağlık nedenleri ile yürütmenin durdurulması kararı verilmesini sınırlayabilir. İdare, kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlüdür. C. İdarenin kuruluşu 1. Merkezi idare

Atama işleminin iptali için işlemin yetki, şekil, sebep, konu veya amaç yönlerinden biriyle hukuka aykırı olması ve davacının menfaatini ihlal etmesi gerekir. Menfaat ihlali yoksa dava açılamaz. İdarenin takdirini somut kamu yararı ve hizmet gerekleriyle açıklayamaması, hukuka uygunluk denetiminde davacı lehine sonuç doğurabilecek bir husustur. Bu olasılık, her atamanın iptal edileceği anlamına gelmez.

Görevli ve yetkili mahkeme

Atama işlemlerine ilişkin iptal davalarında görevli mahkeme idare mahkemesidir. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 33. maddesinin birinci fıkrasına göre kamu görevlilerinin atanması ve nakilleriyle ilgili davalarda yetkili mahkeme, kamu görevlisinin yeni veya eski görev yerindeki idare mahkemesidir. Hüküm atama ve nakille sınırlıdır.

2577 sayılı İDARİ YARGILAMA USULÜ KANUNU m. 33Kaynağı aç
Madde 33 – 1. (Değişik: 5/4/1990-3622/12 md.) Kamu görevlilerinin atanması ve nakilleri ile ilgili davalarda yetkili mahkeme, kamu görevlilerinin yeni veya eski görev yeri idare mahkemesidir. 2. Kamu görevlilerinin görevlerine son verilmesi, emekli edilmeleri veya görevden uzaklaştırılmaları ile ilgili davalarda yetkili mahkeme, kamu görevlisinin son görev yaptığı yer idare mahkemesidir. 3. (Değişik: 5/4/1990-3622/12 md.) Kamu görevlilerinin görevle ilişkisinin kesilmesi sonucunu doğurmayan disiplin cezaları ile ilerleme, yükselme, sicil, intibak ve diğer özlük ve parasal hakları ve mahalli idarelerin organları ile bu organların üyelerinin geçici bir tedbir olarak görevden uzaklaştırılmalarıyla ilgili davalarda yetkili mahkeme ilgilinin görevli bulunduğu yer idare mahkemesidir. 4. (Ek: 2/7/2012-6352/60 md.) Özel kanunlardaki hükümler saklı kalmak kaydıyla, hâkim ve savcıların mali ve sosyal haklarına ve sicillerine ilişkin konularla, müfettiş hal kâğıtlarına karşı açacakları ve idare mahkemelerinin görevine giren davalarda yetkili mahkeme, hâkim veya savcının görev yaptığı yerin idari yargı yetkisi yönünden bağlı olduğu bölge idare mahkemesine en yakın bölge idare mahkemesinin bulunduğu yer idare mahkemesidir. Taşınmaz mallara ilişkin davalarda yetki:[27]

Göreve son verme, emekliye ayırma veya görevden uzaklaştırma davalarında yetki farklıdır. Bu işlemlerde yetkili mahkeme, kamu görevlisinin son görev yaptığı yer idare mahkemesidir. Bu Kanunda veya özel kanunda yetkili mahkeme gösterilmeyen hallerde, göreve ilişkin hükümler saklı kalmak üzere, dava konusu işlemi veya idari sözleşmeyi yapan merciin bulunduğu yer idare mahkemesi yetkilidir. Bu Kanunun uygulanmasında yetki kamu düzenindendir.

2577 sayılı İDARİ YARGILAMA USULÜ KANUNU m. 32Kaynağı aç
Madde 32 – 1. Göreve ilişkin hükümler saklı kalmak şartıyla bu Kanunda veya özel kanunlarda yetkili idare mahkemesinin gösterilmemiş olması halinde, yetkili idare mahkemesi, dava konusu olan idari işlemi veya idari sözleşmeyi yapan idari merciin bulunduğu yerdeki idare mahkemesidir. 2. Bu Kanunun uygulanmasında yetki kamu düzenindendir. (Mülga ikinci cümle: 10/6/1994-4001/15 md.) (…) Kamu görevlileri ile ilgili davalarda yetki:

Dava açma süresi

2577 sayılı Kanunun 7. maddesinin birinci fıkrasına göre, özel kanunlarında ayrı süre gösterilmeyen hallerde Danıştayda ve idare mahkemelerinde dava açma süresi altmış gündür. Özel kanundaki ayrı süre bu genel süreyi devre dışı bırakabilir. Sürenin hangi günden başlayacağı konusunda iki ayrı hüküm bulunur. Anayasanın 125. maddesi, idari işlemlere karşı açılacak davalarda sürenin yazılı bildirim tarihinden başladığını belirtir. Aynı Kanunun 7. maddesinin ikinci fıkrası ise idari uyuşmazlıklarda sürenin, yazılı bildirimin yapıldığı tarihi izleyen günden başlayacağını düzenler. Bu iki başlangıç ölçüsünden biri diğerinin yerine konulamaz.

2577 sayılı İDARİ YARGILAMA USULÜ KANUNU m. 7Kaynağı aç
Madde 7 – 1. Dava açma süresi, özel kanunlarında ayrı süre gösterilmeyen hallerde Danıştayda ve idare mahkemelerinde altmış ve vergi mahkemelerinde otuz gündür. 2. Bu süreler; a) İdari uyuşmazlıklarda; yazılı bildirimin yapıldığı, b) Vergi, resim ve harçlar ile benzeri mali yükümler ve bunların zam ve cezalarından doğan uyuşmazlıklarda: Tahakkuku tahsile bağlı olan vergilerde tahsilatın; tebliğ yapılan hallerde veya tebliğ yerine geçen işlemlerde tebliğin; tevkif yoluyla alınan vergilerde istihkak sahiplerine ödemenin; tescile bağlı vergilerde tescilin yapıldığı ve idarenin dava açması gereken konularda ise ilgili merci veya komisyon kararının idareye geldiği; Tarihi izleyen günden başlar. 3. Adresleri belli olmayanlara özel kanunlarındaki hükümlere göre ilan yoluyla bildirim yapılan hallerde, özel kanununda aksine bir hüküm bulunmadıkça süre, son ilan tarihini izleyen günden itibaren onbeş gün sonra işlemeye başlar. 4. İlanı gereken düzenleyici işlemlerde dava süresi, ilan tarihini izleyen günden itibaren başlar. Ancak bu işlemlerin uygulanması üzerine ilgililer, düzenleyici işlem veya uygulanan işlem yahut her ikisi aleyhine birden dava açabilirler. Düzenleyici işlemin iptal edilmemiş olması bu düzenlemeye dayalı işlemin iptaline engel olmaz. Sürelerle ilgili genel esaslar

Adresi belli olmayana özel kanundaki hükümlere göre ilan yoluyla bildirim yapılmışsa, özel kanunda aksi hüküm yoksa süre son ilan tarihini izleyen günden itibaren on beş gün sonra işlemeye başlar. İlanı gereken düzenleyici işlemlerde süre, ilan tarihini izleyen günden başlar. İlgililer düzenleyici işleme, uygulanan işleme veya her ikisine birden dava açabilir. Düzenleyici işlemin iptal edilmemiş olması, ona dayalı işlemin iptaline engel olmaz.

Dava açmadan önce ve dava açma süresi içinde, işlemin kaldırılması, geri alınması, değiştirilmesi veya yeni bir işlem yapılması üst makamdan istenebilir. Üst makam yoksa istem, işlemi yapan makama yöneltilir. Bu başvuru zorunlu değildir ve işlemeye başlamış dava açma süresini durdurur. Otuz gün içinde cevap verilmezse istek reddedilmiş sayılır. İsteğin reddi veya reddedilmiş sayılması üzerine süre yeniden işlemeye başlar; başvuru tarihine kadar geçen süre de hesaba katılır.

2577 sayılı İDARİ YARGILAMA USULÜ KANUNU m. 11Kaynağı aç
Madde 11 – 1. İlgililer tarafından idari dava açılmadan önce, idari işlemin kaldırılması, geri alınması, değiştirilmesi veya yeni bir işlem yapılması üst makamdan, üst makam yoksa işlemi yapmış olan makamdan, idari dava açma süresi içinde istenebilir. Bu başvurma, işlemeye başlamış olan idari dava açma süresini durdurur. 2. Otuz gün içinde bir cevap verilmezse istek reddedilmiş sayılır.[8] 3. İsteğin reddedilmesi veya reddedilmiş sayılması halinde dava açma süresi yeniden işlemeye başlar ve başvurma tarihine kadar geçmiş süre de hesaba katılır. 4. (Mülga: 10/6/1994-4001/6 md.) İptal ve tam yargı davaları:

Yürütmenin durdurulması

İptal davası açmak tek başına işlemin uygulanmasını durdurmaz. Yürütmenin durdurulması ayrı bir dava değildir; iptal davasıyla birlikte istenir. Anayasanın 125. maddesine göre, işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkansız zararların doğması ve işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartları birlikte gerçekleşirse gerekçe gösterilerek yürütmenin durdurulmasına karar verilebilir. Karar her olayda verilmek zorunda değildir.

Duruşma ve kararın sonucu

İdare mahkemesinde davanın duruşmalı görülmesi dava dilekçesinde istenebilir. İlk derece mahkemesi bu taleple bağlıdır. İstinaf ve temyiz incelemesinde aynı bağlılık yoktur. Talebin her dosyada duruşma yapılmasını gerektirdiği sonucu çıkmaz.

Mahkeme hukuka aykırılık görürse işlemin iptaline karar verebilir. İptal, her olayda kendiliğinden eski göreve iade veya tazminat sonucu doğurmaz. İlgili kişi eski görevine iade edilebilir veya hukuka uygun yeni bir atama yapılabilir; maddi zarar için tazminata hükmedilmesi de mümkündür. İdare, Anayasanın 125. maddesi uyarınca kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlüdür.

İdare ve vergi mahkemesi kararlarının temyiz incelemesinde bozulabilmesi, 2577 sayılı Kanunun 49. maddesinde belirtilen nedenlerden birinin bulunmasına bağlıdır.

Danıştay Danıştay 5. Daire Başkanlığı, E. 2015/4910, K. 2015/10432Kaynağı aç
Danıştay 5. Daire Başkanlığı         2015/4910 E.  ,  2015/10432 K. "İçtihat Metni" T.C. D A N I Ş T A Y BEŞİNCİ DAİRE Esas No : 2015/4910 Karar No : 2015/10432 Temyiz Eden (Davalı) : Vekili : Karşı Taraf (Davacı) : İsteğin Özeti : … İli, … Üniversitesi Sağlık Uygulama ve Araştırma merkezinde hemşire olarak görev yapan davacının, Sağlık Bakanlığı Türkiye Halk Sağlığı Kurumu Başkanlığı, … Halk Sağlığı Müdürlüğü bünyesinde bir göreve atama istemine muvafakat verilmemesine ilişkin 27.10.2014 tarih ve 12090 sayılı işlemin iptali istemiyle açılan davada; kamu hizmetinin bütünlüğü ve devamlılığı ilkesi gereğince, kamu görevlilerinin özel koşullarına göre verimliliklerinin en yüksek olduğu ve hizmetlerinden en yüksek oranda yararlanılacak bir yerde çalışmalarının kamu yararına uygun düşeceği, bu halin davacının maddi ve manevi varlığının gelişmesine olumlu yönde katkı yapacağı, bu durumunda kamu hizmetinden beklenen faydayı arttıracağı ve davacının kamu çalışanı olan eşinin Sağlık Bakanlığı Türkiye Halk Sağlığı Kurumu'na bağlı … Aile Sağlığı Merkezi'nde aile hekimi olarak görev yaptığı anlaşıldığından, bu hususlar gözönüne alınmaksızın, davacının hizmetine ihtiyaç duyulduğundan bahisle muvafakat talebinin reddi yönünde tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle iptali yolunda … İdare Mahkemesi'nce verilen … günlü, … sayılı kararın, dilekçede yazılı nedenlerle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49. maddesi uyarınca temyizen incelenerek bozulması isteminden ibarettir. Cevabın Özeti : Cevap verilmemiştir. Düşüncesi : İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmüştür. TÜRK MİLLETİ ADINA Hüküm veren Danıştay Beşinci Dairesince işin gereği düşünüldü: İdare ve vergi mahkemeleri tarafından verilen kararların temyiz yolu ile incelenerek bozulabilmeleri 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49. maddesinde belirtilen nedenlerden birinin varlığına bağlıdır. … İdare Mahkemesi'nce verilen … günlü, … sayılı karar ve dayandığı gerekçe hukuk ve usule uygun olup, bozulmasını gerektirecek bir neden de bulunmadığından, temyiz isteminin reddi ile anılan kararın onanmasına, temyiz giderlerinin istemde bulunan davalı üzerinde bırakılmasına, 15/12/2015 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi. KARŞI OY : 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 74. maddesinde; "Memurların bir kurumdan diğerine nakil" esasları düzenlenmiş; aynı maddenin birinci fıkrasında memurların bu Kanuna tabi kurumlar arasında, kurumların muvafakatları ile kazanılmış hak aylık dereceleri üzerinden veya 68. maddesindeki esaslar çerçevesinde derece yükselmesi suretiyle, bulundukları sınıftan veya öğrenim durumları itibariyle girebilecekleri sınıftan bir kadroya nakillerinin mümkün olduğu kurala bağlanmıştır. Söz konusu düzenlemeye göre naklen atamanın yapılabilmesi; öncelikle kurumların muvafakatını gerektirmekte; idarece bu konudaki takdir yetkisinin kullanılmasında, hizmet gerekleri, iş yükü, kadro durumu gibi ölçütler göz önünde bulundurulmaktadır. Somut uyuşmazlıkta, davacı aile birliğini sağlamak için kurumlar arası nakil talebinde bulunmakta ise de; uyuşmazlığın 657 sayılı Kanunun 72. maddesindeki eş durumu özründen değil aynı Kanunun 76. maddesindeki kurumlar arası atanma istemine muvafakat vermeme işleminden kaynaklandığı, bu nedenle temyiz isteminin kabulü ile eş durumu özründen bahisle muvafakat vermeme işleminin iptali yolunda verilen Mahkeme kararının bozulması gerektiği görüşü ile karara karşıyız.

Hükmün açıklanmasının geri bırakılması ve arşiv araştırması

Danıştay 12. Dairesinin 2015/3186 esas ve 2015/5513 karar sayılı dosyasında uyuşmazlık, sınavda başarılı olan sözleşmeli zabıt katibi adayının hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı ve arşiv araştırması nedeniyle atamasının onaylanmamasına ilişkindir. İlk derece mahkemesi, işlenen suçun niteliğinin 657 sayılı Kanunun 48. maddesinde öngörülen suçlardan olmasına ve ilgili yönetmelikteki olumlu arşiv araştırması koşulunun taşınmamasına dayanmıştır. Bu gerekçeyle işlemlerde hukuka aykırılık görmemiş ve davayı reddetmiştir.

Danıştay Danıştay 12. Daire Başkanlığı, E. 2015/3186, K. 2015/5513Kaynağı aç
Danıştay 12. Daire Başkanlığı         2015/3186 E.  ,  2015/5513 K. "İçtihat Metni" T.C. D A N I Ş T A Y ONİKİNCİ DAİRE Esas No : 2015/3186 Karar No : 2015/5513 Temyiz İsteminde Bulunan (Davacı) : Vekili : Karşı Taraf (Davalı) : İstemin Özeti : …. İdare Mahkemesince verilen … tarihli ve E:… ; K:… sayılı kararın, dilekçede yazılı nedenlerle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir. Savunmanın Özeti : İstemin reddi gerektiği savunulmaktadır. Danıştay Tetkik Hâkimi : Düşüncesi : Davacı hakkında verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması karşısında, sözleşmeli zabıt katipliği sınavında başarılı olan davacının 2802 sayılı Kanun’un Ek 1. maddesi ile Memur Sınav, Atama ve Nakil Yönetmeliği’nin 6/19. maddesi uyarınca davalı idarece yapılan arşiv araştırmasının olumsuz olduğundan bahsedilemeyeceğinden, dava konusu işlemlerde hukuka uyarlık bulunmamakta olup, aksi yönde verilen İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir. TÜRK MİLLETİ ADINA Hüküm veren Danıştay Onikinci Dairesince işin gereği düşünüldü: Dava; … Adli Yargı İlk Derece Mahkemesi Adalet Komisyonu Başkanlığınca 30.03.2013-06.04.2013 tarihleri arasında gerçekleştirilen sözleşmeli zabıt katipliği sınavında başarılı olan davacı tarafından, arşiv araştırmasının olumsuz olduğundan bahisle atamasının onaylanmamasına ilişkin 20.05.2013 tarihli ve 20705 sayılı işlem ile bu işleme yapılan itirazın reddine ilişkin 22.07.2013 tarihli ve 29862 sayılı işlemin iptali istemiyle açılmıştır. İdare Mahkemesince, … Ağır Ceza Mahkemesi'nin …. tarihli ve E:…, K:… sayılı kararı ve 16.04.2013 tarihli Ek Kararı ile, … suçundan dolayı hakkında verilen 2 ay 15 gün hapis cezası hükmünün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilen davacının, gerek işlediği suçun niteliğinin 657 sayılı Kanun'un 48. maddesinde öngörülen suçlardan olması, gerekse, anılan Yönetmelik'te öngörülen arşiv araştırmasının olumlu sonuçlanması koşulunu taşımaması hususları göz önüne alındığında, davacı hakkında tesis edilen işlemlerde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. Davacı tarafından, Mahkeme kararının hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek temyizen incelenip bozulması istenilmektedir. Anayasa'nın 128. maddesinde; "Memurlar ve diğer kamu görevlilerinin, nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir." hükmü yer almış, 70.maddesinin 2.fıkrasında da; "Hizmete alınmada, görevin gerektirdiği niteliklerden başka hiçbir ayrım gözetilmez." kuralına yer verilmiştir. 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 48. maddesinde; Devlet memurluğuna alınacaklarda aranacak genel ve özel şartlar sayılmış, özel şartların düzenlendiği (B) bölümünün 2. bendinde; Kurumların özel kanun veya diğer mevzuatında aranan şartların taşınması gerektiği hüküm altına alınmıştır. 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu’nun Ek 1. maddesinde; “Hâkim ve savcı adaylığına atanacaklar ile hâkimlik ve savcılık mesleğine kabul edilecekler ve hâkim ve savcı sınıfı dışında kalan adlî ve idarî yargıda çalıştırılacak tüm personel hakkında 26.10.1994 tarihli ve 4045 sayılı Kanunun 1 inci maddesine göre arşiv araştırması yapılır.” hükmü yer almaktadır. 4045 sayılı Güvenlik Soruşturması, Bazı Nedenlerle Görevlerine Son Verilen Kamu Personeli İle Kamu Görevine Alınmayanların Haklarının Geri Verilmesine ve 1402 Numaralı Sıkıyönetim Kanununda Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanun'un 1. maddesinde; "Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması; kamu kurum ve kuruluşlarında, yetkili olmayan kişilerin bilgi sahibi olmaları halinde devlet güvenliğinin, ulusal varlığın ve bütünlüğün, iç ve dış menfaatlerin zarar görebileceği veya tehlikeye düşebileceği bilgi ve belgelerin bulunduğu gizlilik dereceli birimler ile askeri, emniyet ve istihbarat teşkilatlarında çalıştırılacak kamu personeli ve ceza infaz kurumları ve tutukevlerinde çalışacak personel hakkında yapılır. Devletin güvenliğini, ulusun varlığını ve bütünlüğünü iç ve dış menfaatlerinin zarar görebileceği veya tehlikeye düşebileceği bilgi ve belgeler ile gizlilik dereceli kamu personeli ile meslek gruplarının tespiti, birim ve kısımların tanımlarının yapılması, güvenlik soruşturmasının ve arşiv araştırmasının usul ve esasları ile bunu yapacak merciler ve üst kademe yöneticilerinin kimler olduğu Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulacak yönetmelik ile düzenlenir." hükmüne yer verilmiştir. Memur Sınav, Atama ve Nakil Yönetmeliği`nin 6. maddesinde; atama için aranacak genel şartların yanında, atama yapılacak kadroların niteliğine göre aşağıdaki şartlar aranır hükmüne yer verildikten sonra maddenin 19. bendinde; "Adlî ve idarî yargıda görev yapmak üzere atanacak tüm personel hakkında yapılacak arşiv araştırması olumlu olmak" şartının gerektiği hükme bağlanmıştır. Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması Yönetmeliği’nin 1. maddesinde; “Bu Yönetmeliğin amacı; yetkili olmayan kişilerin bilgi sahibi olmaları halinde Devletin güvenliğinin, iç ve dış menfaatlerinin, ulusal varlığın ve bütünlüğün zarar görebileceği veya tehlikeye düşebileceği bilgi ve belgelerin bulunduğu bakanlıklar ile kamu kurum ve kuruluşlarının gizlilik dereceli birim ve kısımlarını belirlemek, Türk Silahlı Kuvvetlerinde, emniyet ve istihbarat teşkilatlarında, ceza infaz kurumları ve tutukevlerinde çalışacak personel hakkında yapılacak güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasını düzenlemektir.”hükmüne, “Tanımlar” başlıklı 4. maddesinde; “f)Arşiv araştırması: Kişinin kolluk kuvvetleri tarafından halen aranıp aranmadığının, kolluk kuvvetleri ve istihbarat ünitelerinde ilişiği ile adli sicil kaydının ve hakkında herhangi bir tahdit olup olmadığının mevcut kayıtlardan saptanmasını,”, “g)Güvenlik soruşturması: Kişinin kolluk kuvvetleri tarafından halen aranıp aranmadığının, kolluk kuvvetleri ve istihbarat ünitelerinde ilişiği ile adli sicil kaydının ve hakkında herhangi bir tahdit olup olmadığının, yıkıcı ve bölücü faaliyetlerde bulunup bulunmadığının, ahlaki durumunun, yabancılar ile ilgisinin ve sır saklama yeteniğinin mevcut kayıtlardan ve yerinden araştırılmak suretiyle saptanması ve değerlendirilmesini,” tanımlarına yer verilmiş, “Güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasında araştırılacak hususlar” başlıklı 11. maddesinde de; ”Güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasında kişinin içinde bulunduğu ortam da dikkate alınarak: a) Kimlik kontrolü, kimlik kayıtlarının doğruluk derecesi, uyrukluğu, geçmişte yabancı bir devletin uyrukluğuna girip girmediği, b) Kolluk kuvvetleri tarafından halen aranıp aranmadığı, kolluk kuvvetlerinin ve istihbarat ünitelerinin arşivlerinde bilgiler bulunup bulunmadığı, adli sicil kaydının ve hakkında bir tahdidin olup olmadığı, c) Yıkıcı faaliyetlerde bulunup bulunmadığı ve 5816 sayılı Atatürk Aleyhine İşlenen Suçlar Hakkında Kanuna ve Atatürk ilke ve inkılaplarına aykırı davranıp davranmadığı. d) Şeref ve haysiyetini ihlal edecek ve görevine yansıyacak şekilde kumara, uyuşturucuya, içkiye, paraya ve aşırı bir şekilde menfaatine düşkün olup olmadığı, ahlak ve adaba aykırı davranıp davranmadığı, e) Yabancılarla, özellikle hasım ve hasım olması muhtemel Devlet mensupları ve temsilcileriyle ilgili derecesinin iç yüzü ve nedeni, f) Sır saklama yeteneğinin olup olmadığı, araştırılır.” kuralı yer almıştır. Dosyanın incelenmesinden; davacının, … Adli Yargı İlk Derece Mahkemesi Adalet Komisyonu Başkanlığınca 30.03.2013-06.04.2013 tarihleri arasında gerçekleştirilen sözleşmeli zabıt katipliği sınavında başarılı olduğu, Adalet Komisyonu Başkanlığı'nın 22.04.2013 tarihli ve 93 sayılı kararı ile sözleşmeli zabıt katibi olarak istihdam edilmesine karar verildiği, bu kararın onaylanmak için gönderildiği Personel Genel Müdürlüğü'nün 20.05.2013 tarihli ve 20705 sayılı işlemiyle, davacının … Ağır Ceza Mahkemesi'nin … tarihli ve E:… K:…sayılı kararı ile … suçundan dolayı hüküm giydiğinden ve arşiv araştırmasının olumsuz olduğundan bahisle anılan kararın uygun görülmeyerek iade edildiği, davacı tarafından 22.05.2013 tarihli dilekçeyle, hakkında … Ağır Ceza Mahkemesi'nin 16.04.2013 tarihli ek kararı ile işlemiş olduğu eylemden dolayı hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiğinden bahisle söz konusu işleme itiraz edildiği, 22.07.2013 tarihli ve 29862 sayılı işlemiyle davacının itirazının reddi üzerine de bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır. Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinin değerlendirilmesinden; zabıt katiplerinin, 2802 sayılı Kanun’un Ek 1. maddesi ile Memur Sınav, Atama ve Nakil Yönetmeliği’nin 6/19. maddesi hükümlerine tabi oldukları ve anılan mevzuat uyarınca haklarında sadece "arşiv araştırması" yapılması gerektiği, arşiv araştırmasının da; Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması Yönetmeliği’nde tanımlandığı şekliyle; “Kişinin kolluk kuvvetleri tarafından halen aranıp aranmadığının, kolluk kuvvetleri ve istihbarat ünitelerinde ilişiği ile adli sicil kaydının ve hakkında herhangi bir tahdit olup olmadığının mevcut kayıtlardan saptanması” ile sınırlı olması gerektiği anlaşılmaktadır. Bakılan olayda; davacının … Ağır Ceza Mahkemesi'nin … tarihli ve E:… K:… sayılı kararı ile … suçundan 2 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırıldığı, hakkında verilen hapis cezasının 647 sayılı Kanunun 4. ve 6. maddelerine göre para cezasına çevrilerek ertelendiği, Mahkemenin 16.04.2013 tarihli ek kararıyla davacı hakkında verilen kararın para cezasına çevirme ve ertelemeye ilişkin hükmünün kaldırılarak, 2 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına ilişkin hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği görülmüştür. 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun hükmün açıklanması ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin düzenlemeleri içeren 231. maddesinde de sanığa yüklenen suçtan dolayı yapılan yargılama sonunda hükmolunan cezanın nitelik ve süresine göre belirlenen hallerde mahkemece hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebileceği hükme bağlanmış, maddenin devamında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilmesi için gerekli şartlar belirlenmiştir. Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının kurulan hükmün sanık hakkında hukuki bir sonuç doğurmamasını ifade ettiği Ceza Muhakemesi Kanununun 231. maddesinde açıkça belirtilmiş olup, buna göre sanığın suçluluğu sabit olmakla birlikte Kanunda öngörülen denetimli serbestlik tedbirlerine uygun davranılması ve öngörülen diğer koşulların varlığı halinde suç hiç işlenmemiş gibi kabul edileceği açıktır. Öte yandan, 5352 sayılı Adli Sicil Kanunu'nun 6. maddesinin 1. beninde; hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin kararların, ancak bir soruşturma veya kovuşturmayla bağlantılı olarak mahkeme, hâkim, askerî hâkim, Cumhuriyet Başsavcılığı veya askerî savcılık tarafından istenmesi halinde verilmek üzere kaydedileceği hükme bağlanmıştır. Bu durumda; hakkında verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı karşısında, sözleşmeli zabıt katipliği sınavında başarılı olan davacının, 2802 sayılı Kanun’un Ek 1. maddesi ile Memur Sınav, Atama ve Nakil Yönetmeliği’nin 6/19. maddesi uyarınca davalı idarece yapılan arşiv araştırmasının olumsuz olduğundan bahsedilemeyeceğinden, dava konusu arşiv araştırmasının olumsuz olduğundan bahisle atamasının onaylanmamasına ilişkin işlem ile bu işleme yaptığı itirazın reddine ilişkin işlemde hukuka uyarlık, aksi yönde verilen Mahkeme kararında da hukuki isabet bulunmamaktadır. Açıklanan nedenlerle, davacının temyiz isteminin kabulü ile Mahkeme kararının bozulmasına, yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın İdare Mahkemesine gönderilmesine, bu kararın tebliğ tarihini izleyen 15 (onbeş) gün içerisinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere 22/10/2015 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi. (X) KARŞI OY : İdare ve vergi mahkemeleri tarafından verilen kararların temyiz yolu ile incelenerek bozulabilmeleri 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde belirtilen nedenlerden birinin bulunması halinde mümkün olup, İdare Mahkemesince verilen karar ve dayandığı gerekçe hukuk ve usule uygun olduğundan, bozulmasını gerektirecek bir sebep de bulunmadığından davacının temyiz isteminin reddi ile anılan kararın onanması gerekeceği görüşüyle, kararın bozulmasına ilişkin çoğunluk kararına katılmıyorum.

Daire çoğunluğu, zabıt katibi adayları hakkında uygulanan mevzuat uyarınca yalnızca arşiv araştırması yapılacağını ve bunun ilgili yönetmelikteki kayıt incelemesiyle sınırlı olduğunu kabul etmiştir. Çoğunluk, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 231. maddesindeki hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının, kurulan hükmün sanık hakkında hukuki sonuç doğurmamasını ifade ettiğini ve öngörülen koşullar gerçekleşirse suçun hiç işlenmemiş sayılacağını değerlendirmiştir.

Çoğunluk gerekçesinde, arşiv araştırmasının olumsuz sayılmasına dayalı atamama işlemi ile itirazın reddinde hukuka uyarlık ve davanın reddine ilişkin kararda hukuki isabet görülmemiştir. Hüküm bölümünde temyiz istemi kabul edilmiş, mahkeme kararı bozulmuş ve yeniden karar verilmek üzere dosya idare mahkemesine gönderilmiştir. Karşı oy, ilk derece kararının hukuk ve usule uygun olduğunu ve onanması gerektiğini belirterek çoğunluğa katılmamıştır.

Muvafakat verilmemesinin denetimi

Danıştay 5. Dairesinin 2015/4910 esas ve 2015/10432 karar sayılı dosyasında dava, hemşire olarak görev yapan kişinin başka bir kamu görevine atanma istemine muvafakat verilmemesine ilişkin 27.10.2014 tarihli ve 12090 sayılı işlemin iptali istemine ilişkindir. İdare mahkemesi işlemin iptaline karar vermiştir.

Daire, 2577 sayılı Kanunun 49. maddesindeki bozma nedenlerinden birinin bulunmadığını kabul etmiş; idare mahkemesi kararını ve gerekçesini hukuk ve usule uygun bularak temyiz istemini reddetmiş ve kararı 15.12.2015 tarihinde oyçokluğuyla onamıştır. Onama bu muvafakat verilmemesi uyuşmazlığıyla sınırlıdır ve her kurumlar arası atama istemi için genel sonuç oluşturmaz.

Memur ataması iptal davası nerede açılır?

Dava idare mahkemesinde açılır. Atama ve nakilde yetkili mahkeme, kamu görevlisinin yeni veya eski görev yerindeki idare mahkemesidir.

Atama iptalinde dava süresi kaç gündür?

Özel kanunda ayrı süre gösterilmeyen hallerde idare mahkemesinde süre altmış gündür. Anayasa süreyi yazılı bildirim tarihinden, 2577 sayılı Kanunun 7. maddesi ise yazılı bildirimin yapıldığı tarihi izleyen günden başlatır; iki ölçü aynı kural sayılmaz.

Davadan önce idareye başvurmak zorunlu mudur?

Hayır. İşlemin kaldırılması, geri alınması, değiştirilmesi veya yeni işlem yapılması, dava açma süresi içinde istenebilir. Başvuru süreyi durdurur; otuz gün sessizlik istemin reddedilmiş sayılması sonucunu doğurur ve süre yeniden işlemeye başlar.

İptal davası atamanın uygulanmasını durdurur mu?

Hayır. Uygulamanın durması için yürütmenin durdurulması ayrıca ve iptal davasıyla birlikte istenir. İki şart birlikte gerçekleşirse durdurma kararı verilebilir.

Mahkeme belirli bir kadroya atama yapabilir mi?

Hayır. Yargı kararı idari işlem niteliğinde olamaz ve takdir yetkisini kaldıracak biçimde verilemez. Denetim, işlemin hukuka uygunluğuyla sınırlıdır.

Hukuki uyarı: Bu içerik genel bilgilendirme amacı taşır; somut olay değerlendirmesi için avukata başvurulmalıdır.

Hazırlayan: Av. Erdal Ersoy

Avukat Erdal Ersoyİletişim ve randevu