Kira Sözleşmesi Hizmet Sözleşmesi Adıyla Düzenlenirse Ne Olur

MADDE 19- Bir sözleşmenin türünün ve içeriğinin belirlenmesinde ve yorumlanmasında, tarafların yanlışlıkla veya gerçek amaçlarını gizlemek için kullandıkları sözcüklere bakılmaksızın, gerçek ve ortak iradeleri esas alınır. Borçlu, yazılı bir borç tanımasına güvenerek alacağı kazanmış olan üçüncü kişiye karşı, bu işlemin muvazaalı olduğu savunmasında bulunamaz. E. Genel işlem koşulları I. Genel olarak

MADDE 299- Kira sözleşmesi, kiraya verenin bir şeyin kullanılmasını veya kullanmayla birlikte ondan yararlanılmasını kiracıya bırakmayı, kiracının da buna karşılık kararlaştırılan kira bedelini ödemeyi üstlendiği sözleşmedir. B. Kira süresi

Hukuk Genel Kurulu         2023/235 E.  ,  2024/195 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi SAYISI : 2015/966 E., 2016/115 K. KARAR : Mahkemenin görevsizliğine ÖZEL DAİRE KARARI : Yargıtay 1. Hukuk Dairesinin 06.10.2015 tarihli ve 2015/10568 Esas, 2015/11514 Karar sayılı BOZMA kararı 1. Taraflar arasındaki alacak davasından dolayı yapılan yargılama sonunda Van 4. Asliye Hukuk Mahkemesince verilen görevsizliğe ilişkin karar davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 1. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir. 2. Direnme kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir. 3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği düşünüldü: I. YARGILAMA SÜRECİ Davacı İstemi 4. Davacı vekili, Van ili, Merkez ilçe, Şerefiye Mahallesinde bulunan ve kayyım tarafından idare edilen 65 ada 27 ve 28 parsel sayılı taşınmazların toplam 1410 m2'lik kısmının davalı tarafından haksız kullanılması nedeniyle Defterdarlık Kayyım Bürosu Başkanlığınca 10.09.2010 ile 15.08.2011 tarihleri arasındaki kullanım bedeli olarak tespit ve takdir edilen toplam 11.754,84 TL ecrimisilin ödenmesi için davalıya bildirimde bulunulduğunu, davalı tarafından ödeme yapılmadığını ileri sürerek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak üzere 11.754,84 TL ecrimisilin 15.08.2011 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir. Davalı cevabı 5. Davalı vekili, müvekkilinin davaya konu taşınmazı ihale neticesinde davalı idare ile aralarında yapmış oldukları 11.09.2009 tarihli kira sözleşmesine dayalı olarak ve devam eden iki yılda da aynı şekilde ihaleleri devralması nedeniyle kullanmaya devam ettiğini, taşınmazı haksız işgal etmediğini, bu nedenle ecrimisilden bahsedilemeyeceğini, olsa olsa sözleşmenin 17 nci maddesinde kararlaştırılan "her gün için, cari yıl kira bedelinin yüzde biri oranında ceza" kesilebileceğini, bu durumda da fahiş ceza öngörülmesinin hukuka aykırı olduğunu belirterek davanın reddini savunmuştur. Mahkemenin Kararı 6. Van 4. Asliye Hukuk Mahkemesinin 07.11.2013 tarihli ve 2012/594 Esas, 2013/581 Karar sayılı birinci kararı ile; davacı tarafından haksız işgal nedeni ile ecrimisil talebinde bulunulmuş ise de Milli Emlak Müdürlüğünden gelen 26.09.2012 tarihli belgede ecrimisil talep edilen dönemde taşınmazın davalıya kiralandığının belirtildiği, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (6100 sayılı Kanun) 4 üncü maddesi gereğince kiralanan taşınmazların, 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu'na göre ilâmsız icra yoluyla tahliyesine ilişkin hükümler ayrık olmak üzere, kira ilişkisinden doğan alacak davaları da dâhil tüm uyuşmazlıklar ile bu davalara karşı açılan davalara bakmakta görevli mahkemenin sulh hukuk mahkemesi olduğu gerekçesiyle Mahkemenin görevsizliğine, karar kesinleştiğinde ve talep hâlinde dosyanın yetkili ve görevli Van Sulh Hukuk Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir. 7. Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz isteminde bulunulması üzerine, Yargıtay 1. Hukuk Dairesinin 06.11.2014 tarihli ve 2014/14198 Esas, 2014/17012 Karar sayılı kararı ile; başvurma harcı ve peşin harç alınmaksızın yargılamaya davaya devam edilemeyeceği gerekçesiyle karar bozulmuştur. 8. Mahkemenin bozmaya uyularak yapılan yargılama sonucu verilen 26.02.2015 tarihli ve 2014/306 Esas, 2015/122 Karar sayılı kararı ile; önceki gerekçeye ek olarak ecrimisil talep edilen dönemde kira ilişkisinin olmadığı kabul edilse dahi, taraflar arasında yapılan kira sözleşmesinin bir yıl olduğu ve 05.10.2010 tarihinde bir yıllık sürenin dolduğu, bununla birlikte 15.06.2011 tarihine kadar davalı tarafından taşınmazın kullanılmaya devam edildiği, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun (6098 sayılı Kanun) 327 nci maddesine göre taraflar arasında açık bir anlaşma olmaksızın kira ilişkisinin sürdürülmesi hâlinde kira sözleşmesinin belirsiz süreli kira sözleşmesine dönüşeceği, bu hâliyle de uyuşmazlığa bakmaya görevli mahkemenin yine sulh hukuk mahkemeleri olduğu gerekçesiyle Mahkemenin görevsizliğine, karar kesinleştiğinde talep hâlinde dosyanın yetkili ve görevli Van Sulh Hukuk Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir. Özel Dairenin Bozma Kararı 9. Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz isteminde bulunulmuştur. 10. Yargıtay 1. Hukuk Dairesinin 06.10.2015 tarihli ve 2015/10568 Esas, 2015/11514 Karar sayılı kararı ile; “…Dava, mülkiyet hakkına dayalı ecrimisil isteğine ilişkindir. Mahkemece, kira ilişkisinden söz edilmek ve davanın sulh hukuk mahkemesinde görülmesi gerektiği belirtilmek suretiyle görevsizlik kararı verilmiştir. Ne var ki, eldeki dava, davalının çekişme konusu taşınmazı fuzulen işgal ettiğinden bahisle açıldığına göre; anılan isteğin 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu hükümlerinden kaynaklandığı ve uyuşmazlığın çözümünün 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 2/1. maddesi uyarınca asliye hukuk mahkemesinin görevinde bulunduğu kuşkusuzdur. Hâl böyle olunca, işin esasının incelenmesi, taraflar arasında hukuken geçerli bir kira ilişkisinin varlığının saptanması halinde davanın reddedilmesi, aksi halde ecrimisil yönünden bir karar verilmesi gerekirken, yazılı biçimde hüküm kurulması doğru değildir…” gerekçesiyle karar oy çokluğuyla bozulmuştur. Direnme Kararı 11. Mahkemenin 02.02.2016 tarihli ve 2015/966 Esas, 2016/115 Karar sayılı kararı ile; önceki gerekçe tekrar edilmek suretiyle direnme kararı verilmiştir. Direnme Kararının Temyizi 12. Direnme kararı süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir. II. UYUŞMAZLIK 13. Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; davanın mülkiyet hakkına dayalı olarak açılan ecrimisil istemine mi yoksa kira ilişkisinden kaynaklanan kira alacağının tahsili istemine mi ilişkin olduğu, buradan varılacak sonuca göre görevli mahkemenin sulh hukuk mahkemesi mi yoksa asliye hukuk mahkemesi mi olduğu noktasında toplanmaktadır. III. GEREKÇE 14. Uyuşmazlığın çözümü için konu ile ilgili yasal düzenleme ve kavramların kısaca açıklanmasında yarar vardır. 15. 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun (4721 sayılı Kanun) 683 üncü maddesi uyarınca bir şeye malik olan kimse, hukuk düzeninin sınırları içinde, o şey üzerinde dilediği gibi kullanma, yararlanma ve tasarrufta bulunma yetkisine sahiptir. Malik, malını haksız olarak elinde bulunduran kimseye karşı istihkak davası açabileceği gibi, her türlü haksız el atmanın önlenmesini de dava edebilir. 16. Ecrimisil ise gerek öğretide ve gerekse yargısal uygulamalarda ifade edildiği üzere, hak sahibinin kötüniyetli zilyetten isteyebileceği bir tazminat olup 08.03.1950 tarihli ve 22/4 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında; fuzuli işgalin tarafların karşılıklı ve birbirine uygun iradeleri ile kurduğu kira sözleşmesine benzetilemeyeceği, niteliği itibarı ile haksız bir eylem sayılması gerektiği, haksız işgal nedeniyle oluşan zararın tazmin edilmesi gerekeceği vurgulanmıştır. Ecrimisil, haksız işgal nedeniyle tazminat olarak nitelendirilen özel bir zarar giderim biçimi olması nedeniyle, en azı kira bedeli, en fazlası mahrum kalınan gelir kaybı karşılığı zarardır. Bu nedenle, haksız işgalden doğan normal kullanma sonucu eskime şeklinde oluşan ve kullanmadan kaynaklanan olumlu zarar ile malik ya da zilyedin yoksun kaldığı fayda (olumsuz zarar) ecrimisilin kapsamını belirler. 17. Nitekim 4721 sayılı Kanun'un 995 inci maddesinin birinci fıkrasında, iyiniyetli olmayan zilyedin geri vermekle yükümlü olduğu şeyi haksız alıkoymuş olması yüzünden hak sahibine verdiği zararlar ve elde ettiği veya elde etmeyi ihmal eylediği ürünler karşılığında tazminat ödemek zorunda olduğu hüküm altına alınmıştır. Haksız işgal, haksız eylem niteliğinde olup bu durumda ecrimisilin tahsili için genel mahkemelerde genel hükümlere göre dava açılabileceğinde kuşku bulunmamaktadır. 18. Kira sözleşmesi ise 6098 sayılı Kanun'un 299 uncu maddesinde, kiraya verenin bir şeyin kullanılmasını veya kullanmayla birlikte ondan yararlanılmasını kiracıya bırakmayı, kiracının da buna karşılık kararlaştırılan kira bedelini ödemeyi üstlendiği sözleşme şeklinde tanımlanmıştır. 19. Kira sözleşmesi, tam iki tarafa borç yükleyen rızaî bir sözleşme olup, kira sözleşmesinin meydana gelmesi için kiraya veren ile kiracının sözleşmenin esaslı noktaları üzerinde anlaşmaları, irade beyanlarının karşılıklı ve birbirine uygun olması gerekir. Sözleşmede bir şeyin kullanılmasını devretmeyi üstlenen kişiye kiraya veren, buna karşılık bir bedel ödemeyi üstlenen kişiye de kiracı denir. Kiraya veren, kiralanan şeyin maliki olabileceği gibi o şey üzerinde sınırlı bir aynî hak sahibi veya kiracı da olabilir. 6100 sayılı Kanun'un 4 üncü maddesinde; “…kira ilişkisinden doğan alacak davalarında değerine bakılmaksızın” sulh hukuk mahkemelerinin görevli olduğu düzenlenmiştir. 20. Görüleceği üzere ecrimisilde; bir malın hak sahibinin izni ve rızası dışında kötüniyetli olarak işgal ve kullanımı söz konusu iken, kira ilişkisinde kiralayan ile kiracının karşılıklı anlaşması ve belli bir bedel karşılığında malın kullanımı söz konusu olup farklı yasa ve koşullara tâbidirler. 21. Ayrıca medeni usul hukuku alanında doğru ve adil bir yargılama için bazı temel ilkeler kabul edilmiştir. Bir davanın gerek tarafları gerekse mahkeme için bağlayıcı olan ve yargılamaya yön veren bu ilkeler, mahkemelerde sağlıklı bir sonuca ulaşılabilmesini sağlayan en temel unsurlardır. Bu kuralların yargılamanın her kesitinde gözetilmesi, hatta usul hükümleri yorumlanırken bu ilkelere aykırı ve onlarla çelişkili olacak şekilde yorum yapılmaması gerekir. 22. Medeni yargılama hukukuna hâkim olan ilkelerin bir bölümü 6100 sayılı Kanun'da açık olarak düzenlenmiş ve 24 üncü maddesinde "tasarruf ilkesi"ne, 25 inci maddesinde "taraflarca getirilme ilkesi"ne, 26 ıncı maddesinde ise "taleple bağlılık ilkesi"ne yer verilmiştir. 23. Özel hukuk, taraflara kendi hakları üzerinde tasarruf yetkisi ve imkânı vermiştir. Özel hukuktan kaynaklanan tasarruf yetkisi, uyuşmazlıktan önce başlayıp uyuşmazlığın yargı organına intikal ettiği ve onun önünde görüldüğü anda da devam eder. Hak sahibi, uyuşmazlık konusu hakkını dava edip etmemekte, dava ettikten sonra davalı ile yargılama içinde ya da dışında uzlaşmakta, arabulucuya gitmekte, sulh olmakta veya açtığı davadan feragat etmekte serbesttir. Taraflar uyuşmazlığı başlatmak, uyuşmazlık konusunu belirlemek ve uyuşmazlığı sürdürmek veya sona erdirmek hakkına sahiptirler (Hakan Pekcanıtez, Muhammet Özekes, Mine Akkan, Hülya Korkmaz Taş, Medenî Usûl Hukuku, C. I, İstanbul, 2017, s. 783-784). 6100 sayılı Kanun'un 24 üncü maddesinde düzenlenen "tasarruf ilkesi" kapsamında; dava açma konusundaki inisiyatif davacıya ait olduğu gibi taraflar dava üzerinde tümüyle tasarruf edebilme, dava konusunu (müddeabihi) belirleme, dilekçeler vermek suretiyle davaya etki etme ve mahkemenin karar vermesine gerek kalmadan davayı sona erdiren işlemleri yapabilme yetkisine sahiptirler. Tasarruf ilkesi nedeniyle hiç kimse, kanunda açıkça belirtilmedikçe, kendi lehine olan bir davayı açmaya veya hakkını talep etmeye zorlanamaz (6100 sayılı Kanun m. 24/2). 24. Tasarruf ilkesi gereğince, davacının davasını açarken talep ettiği hukuki korumanın ne olduğunu açıkça ifade etmesi gerektiği gibi 6100 sayılı Kanun'un "dava dilekçesinin içeriği" ile ilgili düzenleme içeren 119/1-d maddesi uyarınca da "Dava konusu"nun dava dilekçesinde gösterilmesi gerekmektedir. Aynı maddenin (e) bendinde "Davacının iddiasının dayanağı olan bütün vakıaların sıra numarası altında açık özetleri", (g) bendinde "Dayanılan hukuki sebepler" ve (ğ) bendinde ise "Açık bir şekilde talep sonucu" dava dilekçesinde yer alması gereken diğer unsurlar arasında sayılmıştır. 25. Taraflarca getirilme ilkesinin bir sonucu olarak davacının iddiasının dayanağı olan bütün vakıaları dava dilekçesinde bildirmesi gerekir. Kanun (md. 194) buna (vakıaları) somutlaştırma yükü demektedir. Bir davada, ispat faaliyetinin tam olarak yürütülebilmesi, mahkemenin uyuşmazlığı doğru tespit ederek yargılama yapabilmesi, karşı tarafın ileri sürülen vakıalara karşı kendini savunabilmesi için, iddia edilen vakıaların açık ve somut olarak ortaya konulması gerekir. Bu şekilde somutlaştırma yükü (6100 sayılı Kanun md. 194) yerine getirileceği gibi davalı da bu vakıalara göre savunmasını yapacaktır. Dayanılan vakıalara uygulanacak hukuki sebepler de dava dilekçesinin zorunlu olmayan unsurları arasında sayılmıştır. Türk hukukunu resen uygulamakla görevli olan hâkim (6100 sayılı Kanun md. 33) için gösterilen hukuki sebepler bağlayıcı değildir. Buna karşılık, hâkim, davacının dava dilekçesinde bildirdiği vakıalarla bağlı olup davacının bildirmediği vakıaları kendiliğinden inceleyemez ve onları hatırlatabilecek hâllerde dahi bulunamaz (6100 sayılı Kanun md. 25). Davacının dava dilekçesinde bildirdiği vakıalar davanın temelidir. Çünkü, sadece bu vakıalar davanın sınırını çizmekte, hâkim ancak bu vakıalar hakkında inceleme yapabilmektedir. Davacının dava dilekçesinde bildirdiği vakıaların doğru olduğu, yargılama sırasında ispat edilirse ve bu vakıalar, davacıyı talep sonucunda haklı gösteriyorsa, mahkeme davacının davasını kabul ederek davayı davacı lehine karara bağlar. 26. Talep sonucu kısmında ise talebin ne olduğu açık bir şekilde belirtilmelidir. Çünkü, taleple bağlılık ilkesi gereğince hâkim talep sonucuyla bağlı olup ondan fazlasına veya başka bir şeye karar veremez (6100 sayılı Kanun md. 26). Bu ilke uyarınca davacının talep etmediği bir şey hakkında karar verilemez. Dava sonucunda kurulacak hükmün sınırını, tarafların karara bağlanmasını istediği talep sonucu belirler. Bu nedenle talep sonucu yeterince açık değilse hâkimin davayı aydınlatma ödevi (6100 sayılı Kanun md. 31) kapsamında açık olmayan talep sonucunu açıklatması gerekir. 27. Açıklanan tüm bu yasal düzenleme ve ilkeler çerçevesinde somut olay değerlendirildiğinde davacı vekili dava dilekçesinde; davaya konu edilen taşınmazların bir kısmının davalı tarafından haksız şekilde kullanıldığını ileri sürerek ecrimisil alacağı isteminde bulunmuştur. Görüleceği üzere dava dilekçesinde açıkça haksız fiile dayanıldığı gibi hukuki nitelendirme de davacı tarafından bu iddiaya (maddi vakıaya) uygun olarak yapılmış ve açık bir şekilde ecrimisil istenilmiştir. 28. Kira alacağı talebi ile ecrimisil talebi davanın sebebi yönünden ayrı mahiyettedirler. Kira alacağı sözleşmeye göre belirlenirken ecrimisil rayice göre hesaplanacağından verilen kararların birbirlerine karşı kesin hüküm dahi teşkil edemeyecekleri düşünüldüğünde aynı dava olduklarından bahsedilemez. Bu durumda davacı vekili kira sözleşmesine dayanmadığından anılan bu isteğin 4721 sayılı Kanun hükümlerinden kaynaklandığı ve uyuşmazlığın çözümünün 6100 sayılı Kanun'un 2/1 inci maddesi uyarınca asliye hukuk mahkemesinin görevinde bulunduğunun kabulü gerekir. 29. Hâl böyle olunca, davanın asliye hukuk mahkemesinde görülerek taraflar arasında yapılan kira sözleşmesinin devam edip etmediğinin tartışılması, hukuken geçerli bir kira ilişkisinin saptanması hâlinde işgal ve kötüniyetli bir kullanım durumu olmayacağından ecrimisil talebine ilişkin eldeki davanın reddedilmesi, aksi hâlde ise ecrimisil isteği yönünden bir karar verilmesi gerekirken, taraflar arasında kira ilişkisinin bulunduğu gerekçesiyle görevli mahkemenin sulh hukuk mahkemesi olduğundan bahisle görevsizlik kararı verilmesi doğru görülmemiştir. 30. Nitekim, Hukuk Genel Kurulunun 06.10.2020 tarihli ve 2020/8-242 Esas, 2020/712 Karar; 06.10.2020 tarihli ve 2020/8-270 Esas, 2020/713 Karar sayılı kararlarında da aynı hususlara değinilmiştir. 31. Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında; uyuşmazlığın vakıalara göre belirlenip çözümlenmesinin usulün temel ilkesi olduğu, vakıaları bildirmenin taraflara, getirilen vakıalara göre uyuşmazlığı tespit etmek ve bu uyuşmazlığa uyan hukuki sebebi belirleyip uygulamanın ise hâkime ait olduğu, hâkimin uyuşmazlığı ve hukuki sebebi belirlerken sadece davacı tarafın getirdiği vakıaları değil, davalı tarafın getirdiği vakıaları da esas alacağı, hukuku kendiliğinden uygulamakla görevli olan hâkimin tarafların bildirdiği hukuki sebeplerle bağlı olmadığı, somut olayda taraflar arasındaki kira sözleşmesinin devam ettiği kanaatine varıldığı takdirde kira sözleşmesinden doğan davalar sulh hukuk mahkemesinin görevine girdiğinden görevsizlik kararı verilmesinde isabetsizlik bulunmadığı, ancak davaya konu edilen taşınmazlar ihale ile davalıya kiralandığından sürenin bitiminde kira ilişkisi de son bulacağından davalının kullanmaya devam etmesinin haksız işgal teşkil ettiği, bu durumun ecrimisili gerektirdiği ve görevli mahkemenin asliye hukuk mahkemesi olduğu, sulh hukuk mahkemesinin görevli olduğundan bahisle görevsizlik kararı verilmesinin bu nedenle yerinde olmadığı, kararın bu şekilde bozulması gerektiği ileri sürülmüş ise de bu görüş Kurul çoğunluğu tarafından benimsenmemiştir. 32. Hâl böyle olunca Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire kararına uyulması gerekirken direnme kararı verilmesi usul ve yasaya aykırıdır. 33. Diğer taraftan, dava tarihi 11.12.2012 olduğu hâlde direnme kararının başlık kısmında 21.12.2015 olarak hatalı yazılmış ise de bu durum mahallinde düzeltilebilir maddi hata niteliğinde olduğundan ayrıca bozma nedeni yapılmamıştır. 34. Bu nedenlerle direnme kararı bozulmalıdır. IV. KARAR Açıklanan sebeplerle; Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı, 6217 sayılı Kanun’un 30 uncu maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na eklenen “Geçici Madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429 uncu maddesi gereğince BOZULMASINA, İstek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, Aynı Kanun’un 440/III-3 üncü maddesi uyarınca karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 24.04.2024 tarihinde yapılan ikinci görüşmede oy çokluğuyla kesin olarak karar verildi.

T.C. ANKARA BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ BAM 23. HUKUK DAİRESİ Esas-Karar No: 2023/1753 – 2023/1857 T.C. A N K A R A B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ 23. H U K U K D A İ R E S İ (E S A S I İ N C E L E M E D E N K A R A R I N K A L D I R I L M A S I) ESAS NO : 2023/1753 KARAR NO : 2023/1857 T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I İNCELENEN KARARIN: MAHKEMESİ : ANKARA 5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ TARİHİ : 01/06/2023 ESAS-KARAR NUMARASI : 2023/11 E.-2023/388 K. DAVACI : VEKİLİ : DAVALI : Davacı vekili tarafından, yukarıda belirtilen karara karşı istinaf yasa yoluna başvurulması üzerine, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (HMK m.) 352. maddesi uyarınca, yapılan ön inceleme sonucu, eksiklik bulunmadığı anlaşıldığından inceleme aşamasına geçildi. İncelemenin dosya üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra, dosya incelendi. GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ : İDDİA VE SAVUNMALARIN ÖZETİ : Davacı vekili; müvekkili şirket tarafından Makina Kırılması Sigorta Poliçesi ile sigortalı dava dışı …. ve Tic.Ltd.Şti.'ne ait iş makinasının 21.05.2019 tarihinde davalıya kiralandığını, iş makinasının davalı şirket çalışanı …'in sevk ve idaresindeyken 04.12.2020 tarihinde meydana gelen kaza sonucu arızalandığını, tamir zararı 30.279,00 Euro'nun sigortalıya ödendiğini, bilirkişi mütalaası ve eksper raporuna göre kazanın meydana gelmesinde davalının kusurlu olduğunu, ayrıca sigortalıdan yapılan ödeme karşılığında temlikname alınarak alacaklara BK kapsamında da halef olunduğunu ileri sürerek, fazlaya ılışkın hakları saklı kalmak kaydıyla 30.279,00 Euro'nun ödeme tarihinden itibaren Devlet bankalarının Euro cinsinden döviz ile açılmış bir yıl vadeli mevduat hesabına ödediği en yüksek faiz ile tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili; müvekkili şirket çalışanı operatör …'in 04.12.2020 tarihli beyanında saat 08:15 sıralarında işletme sahasında bulunan blok mermerleri nakliye kamyonuna yükleme esnasına makinanın ön diferansiyelinin yüklenmediğini fark ettiğini, buna istinaden derhal şirket yetkilisine bilgi verdiğini imzalı tutanağa geçirdiğini, kakine kapatılarak yetkili servisi sigortalı … firmasına haber verildiğini, 14.12.2020 tarihli Teknik Raporda makinanın kovanında çatlak ve yağ kaçakları olduğu, diferansiyel dış kovanında çatlak olduğu, içerisinde koza dişlilerinin kırılmış olduğu, koza dişli kutusunun hasar gördüğü, ayna dişlisinin kırılmış olduğu, hasarın muhtemelen makina yüklü iken ön diferansiyelin çukura girmesi sonucu kovanda ve dişlilerde kırılma oluşması sonucunda meydana gelmiş olabileceği görüşünün bildirildiğini, raporda soyut ve varsayımsal değerlendirmeler yapıldığını, kaldı kir raporu hazırlayanın makinasın sahibi şirket olduğunu, ekspertiz raporunda teknik raporun tekrar etmekle yetinildiğini, yine varsayımsal ifadeler kullanıldığını, yeni bir inceleme ve araştırma yapılmadığını, eksper raporunun sonuç bölümündeki "Sonuç olarak poliçede açık olarak makinenin kiracı firma tarafından işletilmekte olduğunun belirtilmiş olması, hasarın makinenin çalışma ortamında normal işletilmesi sırasında makine dahilinde ani ve beklenmedik şekilde gelişmesi ve söz konusu hasarın hareketli makineler geniş kasko ek teminatı kapsamındaki bir hasar olmaması sebebiyle rücu ihtimali söz konusu olmayabileceği" şeklinde tespitin görmezden gelindiğini, müvekkilinin davaya konu iş makinasını kiraladıktan sonra değişmesi gereken parçaları değiştirdiğini, periyodik bakımlarını her 500 saate bir yaptırdığını, taraflar arasındaki kira sözleşmesinin 3. maddesi uyarınca çalışma ortamında, normal işletilmesi sırasında, makine dahilinde ani ve beklenmedik şekilde meydana gelen hasarın hareketli makineler geniş kasko ek teminatı kapsamında bir hasar olmaması sebebiyle rücua konu edilemeyeceğini, hasardan sigortalı şirketin sorumlu olduğunu, operatör …'in makine ile uygunluk gösteren operatör belgesinin bulunduğunu savunarak, davası reddine karar verilmesini istemiştir. İLK DERECE MAH. KARARI ÖZETİ : İlk derece Mahkemesince; "Yukarıda belirtilen yasal mevzuat hükümleri ışığında somut olay değerlendirildiğinde; davalı ile dava dışı firma arasında iş makinesi kiralama sözleşmesi akdedildiği, davalı kiracının kullanımında iken iş makinesinin arızası nedeniyle oluşan zararın davacı sigorta şirketince Makine Kırılması Sigorta Poliçesi kapsamında giderildiği, davacı sigorta şirketinin TTK 1481 maddesi kapsamındaki halefiyet hükümleri gereğince davalıdan ödenen zararın rücuen tahsilinin talep edildiği, davacı sigorta şirketinin sigorta ettiren dava dışı şirketin yerine geçerek talepte bulunduğu, temel ilişkinin iş makinesi kiralama sözleşmesinden kaynaklanmakla işbu davanın Sulh Hukuk Mahkemesi'nin görev alınana girdiği" gerekçesiyle, davanın görev dava şartı yokluğu nedeniyle HMK 114/1.c, 115/2 maddeleri uyarınca usulden reddine karar verilmiştir. İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ : Davacı vekili istinaf dilekçesinde; taraflar arasındaki kira sözleşmesinin 3. maddesi uyarınca çalışma ortamında, normal işletilmesi sırasında, makine dahilinde ani ve beklenmedik şekilde meydana gelen hasarların rücua konu olamayacağını, iş bu hasardan sögortalı …. Ltd. Şti.'nin sorumlu olduğunu, rücu şartları gerçekleşmediğinden halefiyet hakkından söz edilemeyeceğini, dolayısıyla görevli mahkemenin tayininde dava dışı sigortalı ile davalı müvekkili arasındaki ilişkinin hukuki mahiyetinin nazara alınamayacağını, müvekkili ile davacı sigorta şirketi arasında bir kira ilişkisi de bulunmadığını belirterek, İlk derece Mahkemesi kararının kaldırılmasına karar verilmesini istemiştir. DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ, HUKUKİ SEBEP VE GEREKÇE : Dava, sigortalıya ödenen hasar bedelinin sigortalı ile davalı arasındaki iş makinası kiralama sözleşmesine dayalı olarak rücuen tahsili istemine ilişkindir. Sigortalı …. …. Ltd. Şti. ie davalı arasında imzalanan kira sözleşmesinin "İş Makinesi Çalışma Şekli" başlıklı 3. maddesinin birinci fıkrası, "KİRACI'nın Kavaklı'dere bölgesindeki mermer ocaklarında günlük 13 (ONÜÇ) saat çalışacak ve KİRALAYAN'ın kendi YÜKLEYİCİ ehliyetli operatörü ile çalışacaktır." hükmü düzenlenmiştir. Somut olayda, kiralanan iş makinesinin kiralayan sigortalının operatörü ile çalışacağı kararlaştırıldığına göre sözleşmenin operatörü ile birlikte iş makinesi hizmet görme sözleşmesi olduğu (Yargıtay 23. HD 10.05.2017 T., 2015/9774 E., 2017/1416 K.), her iki yanın tacir olduğu, işin de ticari nitelikte bulunduğu dosya kapsamından anlaşılmaktadır. (Yargıtay Hukuk Daireleri Başkanlar Kurulu 24.09.2014 T. 2014/1516 E., 2014/1864 K; Yargıtay 6. HD 25.02.2015 T., 2015/452 E., 2015/1855 K; Yargıtay 20. HD 12.12.2016 T., 2016/14060 E., 2016/11971 K.) Bu durumda İlk derece Mahkemesince, tarafların tacir oldukları ve TTK'nın 4. maddesi uyarınca davanın nispi ticari dava olduğu, buna göre de ticaret mahkemesinin görevli olduğu gözetilerek, uyuşmazlığın esasının incelenmesi ve sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, kira sözleşmesinin 3/1. maddesi hükmü gözden kaçırılarak yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamıştır. Buna göre Dairemizce, davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne, HMK'nın 353/(1)-a.3. maddesi uyarınca, İlk derece Mahkemesi kararının esası incelemeden kaldırılmasına ve davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren mahkemeye gönderilmesine karar vermek gerekmiştir. HÜKÜM : Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere: 1-Davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne, HMK'nın 353/(1)-a.3. maddesi uyarınca, Ankara 5. Asliye Ticaret Mahkemesinin 01.06.2023 tarih ve 2023/11 E. 2023/388 K. sayılı kararının ESASI İNCELENMEDEN KALDIRILMASINA ve davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren mahkemeye GÖNDERİLMESİNE, 2-Davalı tarafça yatırılan istinaf karar harcının istek halinde iadesine, 3-Davalı tarafından istinaf aşamasında yapılan yargılama giderlerinin İlk Derece Mahkemesi tarafından hükümle birlikte değerlendirilmesine, 4-Karar tebliği, harç ve gider avansı iadesi işlemlerinin İlk Derece Mahkemesi tarafından yapılmasına, 15.11.2023 tarihinde, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, HMK'nın 353/(1)-a ve 362/(1)-g maddeleri uyarınca KESİN olmak üzere, oyçokluğu ile karar verildi. GEREKÇELİ KARAR YAZIM TARİHİ : 16/11/2023 Başkan e-imza Üye e-imza Üye Muhalif Katip e-imza KARŞI OY YAZISI I Saygıdeğer çoğunlukla aramızdaki görüş ayrılığı ilk derece mahkemesince kira sözleşmesi olarak nitelendirilen sözleşmenin istinaf yargılaması sırasında “hizmet sözleşmesi” olarak nitelendirilip nitelendirilemeyeceği ve burada varılacak sonuca göre gerek mahkemenin görevinin ve gerek tarafların iddia, istem ve savunmalarının bu nitelendirmeye göre belirlenip belirlenemeyeceği noktalarında toplanmaktadır. II Kira, kullandırma gayesi güden sözleşmelerden olup Türk Borçlar Kanunu’nun (TBK) 299’uncu maddesinde “…kiraya verenin bir şeyin kullanılmasını veya kullanmayla birlikte ondan yararlanılmasını kiracıya bırakmayı, kiracının da buna karşılık kararlaştırılan kira bedelini ödemeyi üstlendiği sözleşme…” olarak tanımlanmıştır. Yasaya göre kiraya veren kiralananı kararlaştırılan tarihte, sözleşmede amaçlanan kullanım biçimine elverişli bir durumda teslim etmek ve sözleşme süresince bu durumda bulundurmakla ve kiralananın kullanımıyla ilgili olmak üzere, kendisi veya üçüncü kişi tarafından yapılan yan giderlere katlanmakla yükümlüdür; aksi kararlaştırılmamış veya kanunda öngörülmemiş ise kiralananla ilgili zorunlu sigorta, vergi ve benzeri yükümlülüklere de kiraya veren katlanır (TBK m.301-303). Buna karşılık kiracı da kira bedelini ödeme, kiralananı amacına uygun ve özenle koruma ve sözleşme ilişkisinin sonunda iade etmekle yükümlüdür (TBK m.313-316-334). Hizmet sözleşmesi ise işgörme sözleşmeleri arasında düzenlenmiştir. Türk Borçlar Kanunu'nun 393’üncü maddesinin birinci fıkrasına göre “Hizmet sözleşmesi, işçinin işverene bağımlı olarak belirli veya belirli olmayan süreyle işgörmeyi ve işverenin de ona zamana veya yapılan işe göre ücret ödemeyi üstlendiği sözleşmedir.” Hizmet sözleşmesinde işçi kural olarak işi bizzat ve özenle yapmakla, düzenlemelere ve talimatlara uymakla ve işverenin haklı menfaatinin korunmasında sadakatle davranmakla yükümlüdür (TBK m.395 vd.). İşveren ise işçiye ücretini ödemekle ve onun kişiliğini korumakla yükümlüdür (TBK m.401 vd.). Yasal düzenlemelerden de görüleceği üzere her iki sözleşme türü amaçları ve karşılıklı doğurdukları hak ve borçlar bakımından tamamen ayrı niteliktedir. Esasen yasanın “hizmet” sözleşmesi ile düzenlediği husus da gerçek kişi işçinin bağımlı ve sürekli iş görmesidir. Ancak uygulamada (ki bu durum gerek Yargıtay’da ve gerek Hakimler ve Savcılar Kurulu’nun bölge adliye mahkemelerinin daireleri arasındaki işbölümünü belirlediği kararlarında da kendini göstermektedir) gerçek kişilerden başka tüzel kişilerin taraf olduğu, özellikle bir kısım eser ve vekalet sözleşmeleri için de hizmet sözleşmesi kavramı kullanılmaktadır. Bütün bu sözleşmelerin Türk Borçlar Kanunu'nda "iş görme sözleşmeleri" adı altında toplaması bunların "hizmet sözleşmesi" olduğunu göstermez. III Bu aşamada sözleşme hukukunun temel ilkelerinden sözleşme özgürlüğü ilkesini de gözden geçirmekte yarar bulunmaktadır. Sözleşme özgürlüğü (animus contrahendi) ilkesi kişilerin, hukuk düzeninin sınırları içinde, irade beyanları ile diledikleri hukuki sonuçları meydana getirebilme özgürlüğüdür. Bu özgürlük: (a) sözleşme yapıp yapmama özgürlüğünü, (b) sözleşmenin karşı tarafını seçme özgürlüğünü, (c) şekil belirleme özgürlüğünü, (ç) sözleşmeyi değiştirme veya ortadan kaldırma özgürlüğünü ve nihayet (d) sözleşmenin konusunu ve muhtevasını belirleme özgürlüğünü kapsar. Kişiler sözleşme yapma konusunda böylesine özgür bırakılmışken gerek Türk Borçlar Kanunu'nda ve gerek diğer yasalarda çeşitli sözleşmelerin düzenlenmiş olması çelişkili değil midir? Bazı sözleşmelerin yasalarla düzenlenmiş (ki bunlara zaten "isimli sözleşmeler" denilmektedir) olmasının altında yatan iki temel neden vardır: Bunlardan birincisi hukuk alanında sıklıkla kullanılan sözleşmeler bakımından kolaylık ve açıklık sağlanmasıdır. Yasa ile düzenlenmiş sözleşmelerde tarafların esaslı unsurlarda anlaşmış olmaları yeterlidir. Bu sözleşmeler bakımından ikincil sayılabilecek hususlarda tarafların ayrıca ve açıkça anlaşmış olmamaları halinde uygulanacak hükümler yasada gösterilmiştir. Böylelikle taraflar (satım, kira, ödünç gibi) uygulaması yoğun olan sözleşmeler bakımından ayrıntı ile uğraşmak külfeti altında bırakılmamıştır. İkinci neden devletin kamu düzenini sağlamak amacıyla sözleşmelere müdahale edebilmesine olanak tanımaktır. Söz gelimi tüketicinin (veya zayıfın) korunması ya da vergilendirme gibi alanlarda yasa ile düzenlenmiş sözleşmeler hakkında kamu otoritesinin müdahaleleri mümkün olabilmektedir. Bu gereklilikler dışında hiçbir sözleşmenin yasayla düzenlenmesi şart değildir. Taraflar özellikle ve ısrarla bir sözleşme türü üzerinde iradelerini birleştirmişse bu iradenin yok sayılması da mümkün değildir. IV Sözleşmenin nitelenmesi bir sorun olarak karşımıza çıktığında, bu durum bizi sözleşmenin ve sözleşmeye vücut veren irade beyanlarının yorumlanması noktasına götürmektedir. Türk Borçlar Kanunu'nun 1’inci maddesine göre sözleşme, tarafların iradelerini karşılıklı ve birbirine uygun olarak açıklamalarıyla kurulur. Aynı Yasanın “Sözleşmelerin yorumu, muvazaalı işlemler” başlıklı 19’uncu maddesine göre de bir sözleşmenin türünün ve içeriğinin belirlenmesinde ve yorumlanmasında, tarafların yanlışlıkla veya gerçek amaçlarını gizlemek için kullandıkları sözcüklere bakılmaksızın gerçek ve ortak iradelerinin esas alınacağı belirtilmiştir. Taraflar sözleşmeyi kurmak amacıyla karşılıklı ve birbirine uygun iradelerini beyan ederken aslında sözleşmenin türünü ve içeriğini de tespit etmektedirler. Eğer taraflar irade beyanlarının birbirine uygun olmadığını biliyorlarsa zaten ortada bir sözleşme bulunmamaktadır (Eren, F.: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 22.b., Ankara 2017, s.254; Von Tuhr, A.: Borçlar Hukukunun Umumi Kısmı, C.I-II, çev. C. Edege, Ankara 1982, s.184; Kocaağa, K.: Sözleşmenin Kurulabilmesi İçin Tarafların İrade Beyanları Arasındaki Uygunluğun Kapsamında Yer Alması Gereken Noktalar, TBB Dergisi, S.79, s.78). Ancak taraflar iradelerinin uyuştuğunu zannetmekle birlikte gerçekte uzlaşamamışlarsa uzlaşamadıkları noktalara bakılır. Uzlaşmazlık esaslı noktalarda ise sözleşme kurulmamıştır fakat iradelerin uyuşmadığı noktalar ikinci derecede ise sözleşme kurulmuştur ancak uzlaşılamayan noktaları hakim çözümler (TBK m.2). Görülüyor ki, hakimin iradeleri yorumlaması için gereken temel koşul taraflar arasında bir “yorum ihtilafının bulunması” gerekliliğidir; bir diğer ifade ile taraflar arasında bir yorum ihtilafı yoksa hakim, tarafların üzerinde uzlaştıkları konuları yoruma tâbi tutamaz (Kaplan, İ.: Hakimin Sözleşmeye Müdahalesi, Ankara 1987, s.19 vd.; Hirsch, E. E.: Akitlerin Tefsiri, Ebül’ula Mardin’e Armağan, İstanbul 1944, s.160-161; Sarıkaya, M.: Sözleşmenin Yorumu, İstanbul 2019, s.37.). Eğer sözleşen taraflar sözleşmenin türünün belirlenmesi noktasında bir yorum ihtilafına düşmüşse hakim tarafından yapılacak yorumda objektif esaslı noktalara bakılmalıdır. Buna göre yorum sonucunda saptanan içeriğin hangi sözleşme tipinin karakteristik özelliklerini yansıttığı araştırılacak ve varılan sonuca göre somut olaydaki sözleşme nitelendirilecektir. Birbirine yakın sözleşme tipleri arasında yorum suretiyle bir sonuca varılamıyorsa tarafların kullandıkları ifadeler önem taşır. “Hakim hukuku bilir” (=jura novit curia) ilkesi gereği hakim kural olarak tarafların sözleşmeyi ne şekilde niteledikleri ile bağlı değilse de özellikle tarafların hukuk bilgisine sahip olması halinde onların nitelemeleri özel önem taşır (Sarıkaya s.22-23; Von Tuhr s.272; Oser, H./Schönenberger, W.: İsviçre Medeni Kanunu Şerhi, C.V, Borçlar Hukuku, çev. R. Seçkin, Ankara 1947, m.18, s.145, n.4). Karşılıklı iradelerin tamamen yok sayılması iş hayatındaki güvene de zarar verir. Bu bağlamda sözleşmenin içeriği konusunda taraflar arasında ihtilaf mevcut değilse “sözleşmenin yorumu” gibi bir ad altında ve hakkaniyet ya da dürüstlük kuralı gibi düşüncelerle hakimin sözleşmeyi değiştirmesi mümkün değildir (Sarıkaya, s.30). Çevirme (tahvil) ise taraflarca istenen hukuki işlemin geçersiz olması sebebiyle benzer sonuçlar doğuran bir başka hukuki işlemin, geçersiz işlemin yerini almasına denir ki somut olayda taraflar arasındaki sözleşme geçerli olup, tahvile ihtiyaç da bulunmamaktadır (Kaneti, S.: Hukuki İşlemlerin Çevrilmesi (Tahvili), İstanbul 1972, s.1 vd.; Sarıkaya s.35). Son olarak tarafların “gerçek amaçlarını gizlemek için” bir irade beyanında bulundukları, bir diğer ifade ile sözleşmenin muvazaalı olduğu da taraflarca iddia edilmedikçe re’sen araştırılacak hususlardan değildir. V Bu açıklamalar ışığı altında somut olaya dönüldüğünde: Davacının halef olduğu …. Tic. Ltd. Şti elindeki iş makinalarını kiralamakta, davalı ise inşaat taahhüt işi ile iştigal etmektedir. Tacir sıfatını haiz taraflar bu sahada uzmanlaşmış olup davacı tasarrufunda bulunan araçları kiralamak, davalı da belirli dönemlerde ihtiyaç duyduğu araçları kiralama sureti ile sağlayarak bina inşa etmek suretiyle gelir elde etmektedir. Nitekim somut olayda davacının halefi olan şirket bir adet "2018 model 2. EL 745 çalışma saatinde KAWASAKİ 95Z7-9221 SERİ NOLU YÜKLEYİCİYİ" davalıya 21/05/2019 günlü sözleşme ile kiralamıştır. Davacı sigorta şirketi dilekçesinde sözleşmeyi "kira" olarak nitelendirmiş fakat davayı asliye ticaret mahkemesinde açmıştır. Davalı da sözleşmenin "kira sözleşmesi" olduğunu belirtmiştir. Görüldüğü gibi sözleşmenin "kira sözleşmesi" olduğu konusunda sözleşmenin tarafları arasında uyuşmazlık bulunmamaktadır. Demek ki tarafların iradeleri fesada uğramış değildir. Aralarında bir yorum farkı da bulunmamaktadır. Nitekim asliye ticaret mahkemesi de sözleşmeyi kira sözleşmesi olarak nitelendirerek görevsizlik kararı vermiştir. Dairemizce taraflar arasındaki sözleşmenin, tarafların ve ilk derece mahkemesinin belirlemesinin aksine kira değil, tacirler arası hizmet sözleşmesi olduğu vurgulanmış; uyuşmazlığın çözümü ile görevli mahkemenin sulh hukuk mahkemesi değil asliye ticaret mahkemesi olduğu gerekçesiyle ilk derece mahkemesi kararı kaldırılmıştır. Dairemizin uygulamasının, özellikle HSK tarafından hazırlanan işbölümü kararı ile Ankara Bölge Adliye Mahkemesi Başkanlar Kurulu ve Yargıtay uygulaması ile uyumlu ancak bunların tümünün borçlar hukukunun sözleşmelere ilişkin ilkelerine açıkça aykırı olduğunu düşünüyorum. VI Kanımca bu aşamada çözümlenmesi gereken sorun şudur: Sözleşmenin tarafların açıkça sözleşmeyi kira olarak adlandırmasına, sözleşmeye kiralamaya ilişkin hükümler koymalarına ve konu henüz mahkemeye intikal etmeden kira sözleşmesine ve bunu düzenleyen Türk Borçlar Kanunu'nun kira sözleşmesini düzenleyen hükümlerine dayalı talep ve savunmalarda bulunmalarına rağmen, sırf halef konumundaki sigortacının belirlemesine çerçevesinde, bölge adliye mahkemesinin sözleşmenin taraflarının başlangıçta açıkça ortaya koydukları iradeleri yok sayarak bu sözleşmenin adını/niteliğini/türünü, taraflara yüklediği hak ve borçları ve dava konusu edilen hukuki sebepleri değiştirme hak ve yetkisine sahip olup olmadığı sorgulanmalıdır. Uygulamanın kira ve hizmet sözleşmeleri arasında ölçüt kabul ettiği husus kiraya konu malın, kiralayana ait bir kimse tarafından kullanılmaya devam ediyor olup olmadığıdır. Somut olayda (davacının selefin konumundaki) kiralayan yükleyiciyi kiralamakla birlikte bunu sevk ve idare eden bir çalışanını da kiracı davalının hizmetine bırakmıştır. Çözümlenmesi gereken sorun, sırf bu şekildeki personel görevlendirmesinin kira sözleşmesini hizmet sözleşmesine dönüştürüp dönüştürmeyeceğidir. Bilindiği gibi synallagmatik sözleşmeler karşılıklı asli edim yükümleri ile yan edim yükümleri içerir. Taraflar yasayla düzenlenmiş bir sözleşme tipinin hükümlerini (bunlar emredici olmamak kaydıyla) diledikleri gibi değiştirebilirler. Bunun sınırı ise sözleşmenin esaslı unsurlarıdır (Kuntalp, E.: Karışık Muhtevalı Akit, Ankara 1971, s.51). Yukarıda da belirtildiği gibi kira sözleşmesinin kiralayana yüklediği asli edim yükümü kiralananı kararlaştırılan tarihte, sözleşmede amaçlanan kullanıma elverişli bir durumda teslim etmek ve sözleşme süresince bu durumda bulundurmaktır. Kiracı da kira bedelini ödemek, kiralananı amacına uygun ve özenle korumak ve sözleşme ilişkisinin sonunda iade etmekle yükümlüdür. Taraflar bu asli edim yükümleri yanında yan edim yükümleri ve koruyucu yükümler de üstlenebilirler. Kullanılması uzmanlık isteyen bir cihazın kiralanması durumunda, kiracının böyle bir uzmanlığı yoksa elbette kiralayan “…sözleşmede amaçlanan kullanıma elverişli biçimde…” kullanımı sağlamak için bir operatör görevlendirebilir. Bu husus kira sözleşmesini hizmet sözleşmesine dönüştürmeye yetmez zira burada asli unsur makinenin kirası ve çalıştırılmasının sağlanmasıdır. Yoksa kira sözleşmesine, operatör bulundurulmasına dair eklenen tek bir şart bütün bir sözleşmenin tür değiştirmesi olarak kabul edilemez. Söz gelimi evimize bir çamaşır makinesi aldığımızda bu tipik bir satım sözleşmesidir. Ancak makinede çamaşır yıkamaya başlamamıza kadar geçen süreç hukuki anlamda daha karmaşık görünür. Satım sözleşmesine konu makine insanlar tarafından bir nakil aracına yüklenerek eve getirilir (taşıma sözleşmesi), bu sırada makinenin karşılaşabileceği risklerden de korunması gerekir (sigorta sözleşmesi) ve nihayet makine evdeki tesisata bağlanarak çalışır hale getirilir (vekalet/eser sözleşmesi), sonrasında kurulumu yapan kişiler bize makineyi tanıtır (vekalet sözleşmesi) ve hatta makineyi aldığımız için bize tanıtım amaçlı küçük hacimli deterjan ve yumuşatıcı hediye ederler (bağışlama sözleşmesi); çalıştırdığımız süre içinde makine arızalanırsa bakım ve onarımı da yapılır (eser sözleşmesi)… Ancak biz makineyi sadece satın almışızdır, satıcı ile yukarıda parantezler içinde gösterilen diğer sözleşmeler yapılmamıştır. İşte yapılmayan o sözleşmeler satıcının üstlendiği yan edim yükümleridir. Bu yan edimlerin ifa edilmesi ya da alıcının bunları talep etmesi her bir sözleşmenin hükümlerine tâbi olmayıp, bunlar satım sözleşmesine dayanılarak ifa veya talep edilirler. Hatta makinenin taşınması ya da kurulumu sırasında satıcının elemanları koridorumuzdaki porselen vazoyu kırarsa zararımız, haksız fiil hükümlerine göre değil akdin müspet ihlali (kötü ifa) hükümlerine göre ve yine satım sözleşmesi bağlamında tazmin edilir. Bir başka örnek de konut kirasından verilebilir. X caddesi üzerinde beğendiğimiz bir bağımsız bölüm için kira sözleşmesi yaptığımızı farz edelim. Kiralayanın ve kiracının asli ve yasada gösterilen yan edim yükümlerinin bulunduğu tartışmasızdır. Fakat her sabah apartmanın kapıcısı ekmeğimizi ve gazetemizi kapıya astığımız çantaya bırakmakta, akşamları kapıya çıkarttığımız çöpümüzü atmakta, haftada bir merdivenleri temizlemekte ve gerektiği zamanlarda kullanım ömrü dolmuş merdiven aydınlatma ampullerini değiştirmektedir. Hatta merdiven trabzanları olası bir düşmeyi engellemek ve asansörler de olası bir kazayı önlemek için tamir ettirilmektedir. Apartmanın kapıcısı ile bizim aramızda münferit bir sözleşme bulunmamakta, mal sahibi bize bu hizmetleri de sunmaktadır. Bu durumda mal sahibi ile aramızdaki sözleşmenin kira sözleşmesi olmaktan çıktığı, artık hizmet sözleşmesi olarak adlandırılacağı ve ifa ve talep haklarının buna göre formüle edilmesi gerektiği söylenebilir mi? Tam tersine aradaki sözleşme hala kira sözleşmesidir ve mal sahibinin bizim konuttan yararlanmamızı kolaylaştırmak için sunduğu yan edim ve koruma yükümleri sözleşmenin türünü değiştirecek güçte değildir. İşte sırf iş makinesini amaca uygun çalıştırmak ve ondan daha fazla verim almak için makinenin kiralanması ile birlikte operatörün de temin edilmesi, sadece kira sözleşmesi için bir yan edim yükümüdür. Bir yan edim yükümü, sözleşmenin nitelenmesine etki etmez. VII Peki bu sözleşme ne zaman hizmet sözleşmesi olarak kabul edilebilir? Kiracı (ya da hizmet sağlayıcısı) kiralanan maldan daha çok öne çıkan bir operatör görevlendiriyorsa, bir diğer ifade ile sözleşmenin asli unsuru kiralanan mal değil de bunu kullanan operatörün şahsi bilgi, deneyim ve yeteneği ise o zaman sözleşmenin “hizmet sözleşmesi” olarak nitelenebileceği düşünülebilir. Bir örnekle açıklamaya çalışayım: Sözleşme gereği kullanılacak iş makinesi özel biçimde ve emsallerinden farklı olacak şekilde imal edilmemesine rağmen hizmet sağlayıcı öyle bir operatör görevlendirir ki, bu operatör ortada mimari proje, statik hesap vb olmamasına rağmen kendi bilgi, beceri ve birikimiyle makineyi kullanarak bir binayı ya da binanın bir bölümünü fen ve sanat kaidelerine tamamen uygun biçimde inşa eder. Onun hastalanması durumunda hizmet sağlayıcının yerine ikame edebileceği ikinci bir elemanı yoktur. Kiracı dahi zaten o operatörün bu işi yapmasını sağlamak için kiralayanla (hizmet sağlayanla) bu sözleşmeyi yapmıştır. Artık bu tutum bir saik değil, sözleşme yapma iradesini oluşturan esaslı unsur halindedir. İşte bu durumda sözleşmenin hizmet sözleşmesi olarak nitelendirilmesi mümkün olabilir. Oysa eldeki dosyada operatörün vasıfları hiçbir zaman sözleşmenin esaslı unsuru haline getirilmemiştir. Yukarıda IV numaralı bentte de ifade etmeye çalıştığım gibi tarafların iradeleri “kira sözleşmesi” yapmak hususunda birleşmiştir. Taraflar bu işten gelir elde eden tacirlerdir ve hukuki ve ticari anlamda donanımlıdır; kavramlar bilinerek, amaca uygun şekilde ve yerli yerinde kullanılmıştır. Operatör sadece ikincil unsurdur ve yasaya göre taraflarca üzerinde anlaşma sağlanmamış olsa dahi kira sözleşmesi kurulmuştur. Somut olayda bu ikincil unsur üzerinde de anlaşılmış olması sözleşmenin türünü değiştirmez. Sözleşmede operatör/lerin ad ve nitelikleri üzerinde de hiç durulmamıştır. Bu durumda operatörlerden biri bir şekilde kiralanan makineyi çalıştıramayacak hale gelirse (hastalık, iş sözleşmesinin feshi vs.) kiralayan yerine kolaylıkla bir başkasını ikame edebilir. VIII Son olarak sorunun yargılama usulü açısından da değerlendirilmesi gerekir. Vakıaların sunulması taraflara, hukuki niteleme hakime aittir. Ancak burada hakime bırakılan niteleme yetkisi, hakimin uyuşmazlığın çözümünde dayanacağı yasal düzenlemeyi tarafların belirlemesi ile bağlı olmadan bizzat tespit etmesi anlamındadır. Nitekim hakimin Türk hukukunu re’sen uygulayacağına ilişkin Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 33’üncü maddesi de bunu ifade etmektedir. Yukarıda IV sayılı başlıkta da belirtmeye çalıştığım gibi hukuki niteleme yetkisi hakime sözleşmenin yorumu, hakkaniyet veya dürüstlük kuralı gibi adlar altında sözleşmeyi değiştirme yetkisi vermez. Bu hem maddi hukuk açısından ve hem de usul hukuku açısından mümkün değildir. Kaldı ki "tacirler arası hizmet sözleşmesi" olarak adlandırılan sözleşme yasalarda düzenlenmemiş olmakla belki bir "isimsiz sözleşme"dir ve isimsiz sözleşmelerin bütün detayları taraflarca belirlenmelidir. Sözün özü: Türk hukukunda böyle bir sözleşme türü yoktur. IX Yukarıdan beri gösterdiğim yasal düzenlemeler ve yapmaya çalıştığım açıklamalardan vardığım sonuç: hakimin, taraflar arasında (başlangıçta) sözleşmenin türüne ilişkin bir yorum ihtilafı çıkmaması nedeniyle kendisine yorum yapma hakkı bile verilmeyen bir noktada taraflar arasında bağıtlanmış bir kira sözleşmesinin aslında hizmet sözleşmesi olduğu sonucuna varamayacağı, davacının sırf mahkemenin görevi konusundaki genel uygulama nedeniyle mağdur olmamak amacıyla yaptığı usuli tercihe itibar edemeyeceği, tarafların iradesinin önüne geçerek sözleşme türünü değiştiremeyeceği ve bu yapılmak suretiyle gerek mahkemenin görevine ve gerek tarafların iddia, istem ve savunmalarına müdahale edilemeyeceği ve bunları değiştirmeye zorlanamayacağı gerçeği karşısında tarafların mahkemeden istedikleri hukuki korumanın işlevsiz bırakılması neticesinin doğacağı noktasındadır. Davacının selefi ile davalı arasındaki sözleşme kira sözleşmesidir, bu sözleşmeden doğan uyuşmazlıkların yargılama görevi Sulh Hukuk Mahkemelerine aittir ve ilk derece Asliye Ticaret Mahkemesinin görevsizlik kararı hukuka uygundur. Bu nedenlerle saygıdeğer çoğunluğun aksi yöndeki görüşüne katılamıyorum. Üye – Hakim e-imzalıdır

MADDE 340- Konut ve çatılı işyeri kiralarında sözleşmenin kurulması ya da sürdürülmesi, kiracının yararı olmaksızın, kiralananın kullanımıyla doğrudan ilişkisi olmayan bir borç altına girmesine bağlanmışsa, kirayla bağlantılı sözleşme geçersizdir. C. Kullanma giderleri

MADDE 339- Konut ve çatılı işyeri kiralarına ilişkin hükümler, bunlarla birlikte kullanımı kiracıya bırakılan eşya hakkında da uygulanır. Ancak bu hükümler, niteliği gereği geçici kullanıma özgülenmiş taşınmazların altı ay ve daha kısa süreyle kiralanmalarında uygulanmaz. Kamu kurum ve kuruluşlarının, hangi usul ve esaslar içinde olursa olsun yaptıkları bütün kira sözleşmelerine de bu hükümler uygulanır. B. Bağlantılı sözleşme2