Kamu İhalelerine Katılmaktan Yasaklama ve Dava Süreci

Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2021/3844 E.  ,  2021/3316 K. "İçtihat Metni" T.C. D A N I Ş T A Y ONÜÇÜNCÜ DAİRE Esas No:2021/3844 Karar No:2021/3316 TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Bakanlığı VEKİLLERİ : Hukuk Müşaviri Av. … Hukuk Müşaviri Av. … KARŞI TARAF (DAVACI) : … Asansör Sanayi ve Ticaret A.Ş. VEKİLİ : Av. … İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir. YARGILAMA SÜRECİ : Dava konusu istem: 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 17. maddesinin (e) bendinde belirtilen yasak fiil ve davranışta bulunulduğundan bahisle anılan Kanun'un 58. maddesi uyarınca davacı şirket hakkında bir yıl süreyle ihalelere katılmaktan yasaklanmasına ilişkin olarak tesis edilen 12/03/2019 tarih ve 30712 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan işlemin iptali istenilmiştir. İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesince verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararda; 4734 sayılı Kanun ve diğer kanunlar uyarınca geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamayacağı, ihaleye katılan isteklilerin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının Kurum'dan teyit ettirilmesinin ise Kurum açısından ihaleye katılıp katılamayacakların belirlenmesi suretiyle emek ve zaman kaybını önlemek için getirildiği; davacı şirketin, uyuşmazlık konusu ihalenin gerçekleştirildiği 17/12/2018 tarihinden önce 15/12/2018 tarihinden itibaren 6 ay süreyle kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanılmasına ilişkin kararın 15/12/2018 tarihli Resmî Gazete'de ilan edildiği, yasaklamaya ilişkin kararların Resmî Gazete'de ilanı dışında yasaklanan kişinin bilgilendirilmesine yönelik yani tebliğe ilişkin bir zorunluluk bulunmadığı; ayrıca davacı şirketin söz konusu ihaleye teklif vermeden önce geçici olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklandığından bilgi sahibi olduğunun dava dilekçesi içeriğinden de anlaşıldığı; Bu itibarla, davacı şirket hakkında verilen 6 ay süreyle geçici olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararından davacı şirketin haberdar olduğu hâlde ihaleye teklif verdiği ve bu şekilde davacı şirketin yasaklı olduğunu bilerek ve isteyerek ihaleye katılma kastının bulunduğu görüldüğünden, dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı; Öte yandan, davacı şirket hakkında verilen 6 ay süreyle geçici olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararının iptali hakkında açılan davada, Mahkemenin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile davanın reddine karar verildiğinden, söz konusu yasaklama kararının işbu davada görülen işlem yönüyle de hukukilik kazandığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir. Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesince; 4734 sayılı Kanun'un 58. maddesinin, kamu idarelerinin ihalelere katılmaktan yasaklı kişilerden haberdar olmasını ve yasaklı kişilerin ihalelere katılmasını engelleyerek ihale işlemlerinin gecikmesini ve sonuçsuz kalmasını önlemek amacıyla getirildiği, işlemin Resmî Gazete'de yayımlanmasının bireysel işlem niteliğindeki ihalelere katılmaktan yasaklama kararlarının idare tarafından ilgililere açık ve anlaşılabilir biçimde bildirilmesi zorunluluğunu ortadan kaldırmadığı, dolayısıyla, ilân tarihinin, bireysel işlem niteliğinde olan ihalelere katılmaktan yasaklama kararlarının ilgililerince öğrenilmesi açısından uygulanmasının mümkün olmadığı, Danıştay kararlarında da vurgulandığı gibi ''ihalelere katılmaktan yasaklama kararları, yazılı bildirim veya öğrenme üzerine yasal süresi içinde dava konusu edilebilecekken'', yazılı bildirim yapılmayan veya öğrendiğine ilişkin bilgi bulunmayan kişilerin, bu durumlarına rağmen ihaleye katıldıkları gerekçesiyle yasaklanabilmelerinin kabulünün çelişki oluşturacağı; 4734 sayılı Kanun ve diğer kanunlar uyarınca geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamayacağı, ihaleye katılan isteklilerin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının Kurum'dan teyit ettirilmesi gerektiğinin açık olduğu; davacı şirketin, uyuşmazlık konusu ihalenin gerçekleştirildiği 17/12/2018 tarihinden önce, 15/12/2018 tarihinden itibaren 6 ay süreyle kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olduğu yönündeki kararın davacı şirkete yazılı olarak bildirilmediği ve ayrıca davacı şirketin söz konusu ihaleye teklif vermeden önce geçici olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklandığından haberdar olduğuna dair dava dosyasında herhangi bir bilgi ve belgenin de yer almadığı; Bu durumda, davacı şirket hakkında verilen geçici olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararının davacı şirkete tebliğ edilmemesi sebebiyle davacı şirketin bu durumdan haberdar olmayarak ihaleye teklif verdiği ve bu şekilde davacı şirketin yasaklı olduğunu bilerek ve isteyerek ihaleye katılma kastının bulunmadığı anlaşıldığından, dava konusu işlemde hukuka uygunluk, davanın reddi yolunda verilen İdare Mahkemesi kararında hukukî isabet bulunmadığı gerekçesiyle istinaf başvurusunun kabulü ile İdare Mahkemesi kararının kaldırılmasına, esastan incelenen davada, dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir. TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, davacı hakkında yasaklama kararı bulunduğu hâlde uyuşmazlık konusu ihaleye iştirak etmesinin 4734 sayılı Kanun’un 17. maddesinin (e) bendi kapsamında olduğu, bu nedenle dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı ileri sürülmektedir. KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacı tarafından savunma verilmemiştir. DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir. TÜRK MİLLETİ ADINA Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü: İNCELEME VE GEREKÇE: MADDİ OLAY : Erzurum İl Sağlık Müdürlüğü'nce 17/12/2018 tarihinde gerçekleştirilen "Erzurum İl Sağlık Müdürlüğü ve Bağlı Tüm Tesislerde Bulunan Elektro Mekanik Cihazların (24 Aylık) Bakım Onarımı" ihalesinin 1. kısmına davacı şirket tarafından teklif verilmiştir. İhaleyi gerçekleştiren idarece davacı şirket hakkında yapılan yasaklılık sorgulamasında, Emniyet Genel Müdürlüğü'nce gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı "Emniyet Genel Müdürlüğü Merkez Teşkilatı Hizmet Binaları Asansörlerinin Parça Hariç Periyodik Bakım ve Onarım" ihalesine ilişkin olarak 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu uyarınca İçişleri Bakanlığı tarafından davacı şirketin 6 ay süreyle ihalelere katılmaktan yasaklanmasına karar verildiği, 15/12/2018 tarihinde Resmî Gazete'de yayımlanan yasaklama kararı uyarınca davacı şirketin 15/12/2018-15/06/2019 tarihleri arasında ihalelere katılmaktan yasaklı olduğu anlaşılmıştır. Bu çerçevede, davacı şirketin hakkında yasaklama kararı bulunduğu hâlde ihaleye katıldığının tespit edildiğinden bahisle 4734 sayılı Kanun'un 17. maddesinin (e) bendinde yer verilen yasak fiil ve davranışta bulunduğu sonucuna varılarak hakkında anılan Kanun'un 58. maddesi uyarınca bir (1) yıl süreyle ihalelere katılmaktan yasaklanmasına ilişkin işlem tesis edilmiş, anılan işlemin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır. İLGİLİ MEVZUAT: 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "İhaleye katılamayacak olanlar" başlıklı 11. maddesinin 1. fıkrasında, "Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar: a) Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar (…) Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir.” kuralına yer verilmiştir. 4734 sayılı Kanun'un "Yasak fiil veya davranışlar" başlıklı 17. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinde, "11'inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak." yasak fiil ve davranışlar arasında sayılmıştır. Anılan Kanun'un "İhalelere katılmaktan yasaklama" başlıklı 58. maddesinde, "17'nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2'nci ve 3'üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. (…) Yasaklama kararları, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırkbeş gün içinde verilir. Verilen bu karar Resmi Gazetede yayımlanmak üzere en geç onbeş gün içinde gönderilir ve yayımı tarihinde yürürlüğe girer. Bu kararlar Kamu İhale Kurumunca izlenerek, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olanlara ilişkin siciller tutulur. (…)" kuralına yer verilmiştir. HUKUKİ DEĞERLENDİRME: 4734 sayılı Kanun'un 11. maddenin 1. fıkrasının (a) bendinde, bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamayacağı, 17. maddesinde, anılan Kanun'un 11. maddesine göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği hâlde ihaleye katılmanın yasak fiil ve davranışlar arasında olduğu kurala bağlanmış, 58. maddesinde ise, yasaklama kararlarının Resmî Gazete'de yayımlanmak üzere en geç on beş gün içinde gönderileceği ve yayımı tarihinde yürürlüğe gireceği, bu kararların Kamu İhale Kurumu'nca izlenerek, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olanlara ilişkin sicillerin tutulacağı, dolayısıyla yasaklama kararlarının yürürlüğe girdiği tarihin Resmî Gazete'de yayımlandığı tarih olduğu Kanun'da açıkça belirlenmiş, yasaklama kararının yürürlüğe girebilmesi için ilgililere ayrıca tebliğ edilmesi gerektiğine dair bir kurala yer verilmemiştir. Diğer taraftan, 4734 sayılı Kanun'un 58. maddesinin 4. fıkrasının gerekçesinde, "İdareler tarafından verilen yasaklama kararlarının gecikmeye neden olunmadan işleme konulmasını sağlamak üzere yapılacak işlemler için süre belirlenerek; yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihten itibaren en geç 30 gün içinde (Bu ibare 30/07/2003 tarih ve 4964 sayılı Kanun'un 35'inci maddesiyle “en geç kırkbeş gün” olarak değiştirilmiştir.) idarece yasaklama kararı verileceği, verilen bu kararların Resmî Gazete'de yayımlanmak üzere en geç 15 gün içinde gönderileceği ve yayımı tarihinden itibaren yürürlüğe gireceği hükme bağlanmıştır." ibarelerine yer verildiği görülmektedir. Her ne kadar, temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında, "Danıştay kararlarında da vurgulandığı gibi ''ihalelere katılmaktan yasaklama kararları, yazılı bildirim veya öğrenme üzerine yasal süresi içinde dava konusu edilebilecekken, yazılı bildirim yapılmayan veya öğrendiğine ilişkin bilgi bulunmayan kişilerin, bu durumlarına rağmen ihaleye katıldıkları gerekçesiyle yasaklanabilmelerinin kabulünün çelişki oluşturacağı" değerlendirmelerine yer verilmiş ise de, Danıştay kararında vurgulanan gerekçe yalnızca yasaklama kararlarına karşı dava açma süresinin hangi tarihten itibaren başlayacağına ilişkin olup, yasaklama kararının yürürlüğe girme tarihi ise 4734 sayılı Kanun'da açıkça Resmî Gazete'de yayım tarihi olarak belirlenmiştir. Davacı şirket hakkında Emniyet Genel Müdürlüğü'nce gerçekleştirilen başka bir ihalede İçişleri Bakanlığı tarafından altı (6) ay süreyle ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verildiği, bu kararın 15/12/2018 tarihinde Resmî Gazete'de yayımlandığı ve davacı şirketin 15/12/2018 tarihinden itibaren 6 ay süreyle ihalelere katılmaktan yasaklı olduğu dikkate alındığında, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı bulunduğu hâlde 17/12/2018 tarihinde gerçekleştirilen uyuşmazlığa konu ihaleye davacı şirketçe iştirak edildiği dosyanın incelenmesinden anlaşılmaktadır. Öte yandan, ihale tarihi itibarıyla EKAP'a yasaklılık kararının işlenmediği hususu göz ardı edilerek tebliğ yerine geçmeyen Resmî Gazete'de ilan tarihinin esas alınmak suretiyle yasaklama kararını bilme yükümlülüğü getirilerek yasaklama kararı verilmesinin Anayasa'ya, 2577 sayılı Kanun'a ve hukuka aykırı olduğu davacı tarafından iddia edilmiş ise de, Kamu İhale Kurumu kayıtlarına sonradan yasaklama kararının girilmesinin davacının Kanuna dayalı olarak 15/12/2018 tarihinde Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren karar uyarınca ihale tarihinde yasaklı olduğu gerçeğini değiştirmediği açıktır. Keza davacının iddiasının aksine Resmî Gazete'de yayım tarihi olan 15/12/2018 tarihinin cumartesi günü olmasının yasaklama kararının yürürlüğe girme tarihini etkilemeyeceği ve yasaklama işleminin yürürlüğünün aleniyet kazanmasında herhangi bir farklılığa sebebiyet vermeyeceği kuşkusuzdur. Diğer yandan, Emniyet Genel Müdürlüğü'nce gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı "Emniyet Genel Müdürlüğü Merkez Teşkilatı Hizmet Binaları Asansörlerinin Parça Hariç Periyodik Bakım ve Onarım Hizmeti" ihalesi üzerinde bırakılan davacı şirketin, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu uyarınca 6 ay süreyle bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin 15/12/2018 tarih ve 30626 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan İçişleri Bakanlığı işleminin iptali istemiyle açılan davada, davanın reddine ilişkin … İdare Mahkemesi'nce verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı karara karşı yapılan istinaf başvurusu üzerine … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile istinaf başvurusunun reddine karar verilmiş, bu kararın davacı tarafından temyiz edilmesi üzerine, … tarih ve E:…, K:…, Temyiz No:… sayılı karar ile 2577 sayılı Kanun'un 48. maddesinin 6. fıkrası uyarınca temyiz isteminin süre aşımı nedeniyle reddine karar verilmiş, bu karar Dairemizin 27/05/2021 tarih ve E:2021/2094, K:2021/1955 sayılı kararıyla onanmış, böylece, dava konusu yasaklama kararına esas olan İçişleri Bakanlığı'nca verilen yasaklama kararına ilişkin yargı kararı kesinleşmiştir. Bu itibarla, yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihten sonra davacı şirket tarafından ihaleye teklif verilmesinin 4734 sayılı Kanun'un 17. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi uyarınca yasak fiil ve davranışlar kapsamında olduğu sonucuna varılarak, anılan Kanun'un 58. maddesi gereğince tesis edilen dava konusu yasaklama işleminde hukuka aykırılık, davanın reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun kabulü ile dava konusu işlemin iptaline ilişkin temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında ise hukukî isabet görülmemiştir. KARAR SONUCU : Açıklanan nedenlerle; 1. Davalının temyiz isteminin kabulüne; 2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun kabulü ile Mahkeme kararının kaldırılarak dava konusu işlemin iptali yolundaki temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın …Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesine gönderilmesine, 14/10/2021 tarihinde kesin olarak oybirliğiyle karar verildi.

Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2022/2812 E.  ,  2022/3009 K. "İçtihat Metni" T.C. D A N I Ş T A Y ONÜÇÜNCÜ DAİRE Esas No:2022/2812 Karar No:2022/3009 TEMYİZ EDEN (DAVACILAR) : 1- … A.Ş. 2- … A.Ş. 3- … A.Ş. 4- … VEKİLİ : Av. … KARŞI TARAF (DAVALI) : … Bakanlığı VEKİLLERİ : Hukuk Müşaviri Av. … Hukuk Müşaviri Av. … İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir. YARGILAMA SÜRECİ : Dava konusu istem: Sağlık Bakanlığı Acil Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğü'nce 12/11/2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı "Ambulansların Kasko Sigortalarının Yaptırılması" ihalesine yasaklı olan davacı … Sigorta A.Ş.'nin verdiği yetki belgesine istinaden katılan acentenin davacı şirketin ihaleye dolaylı olarak ihaleye katılmasını sağladığından bahisle, davacı … Sigorta A.Ş. ile birlikte %50'den fazla hissesine sahip ortağının ve bu ortağa ait diğer şirketlerin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 58. maddesi uyarınca uyarınca 1 (bir) yıl süreyle tüm kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmalarına ilişkin 27/04/2021 tarih ve 31467 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Sağlık Bakanlığı işleminin iptali istenilmiştir. İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi'nce verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararda; en avantajlı teklif sahibi olarak ihale üzerinde bırakılan … Sigorta Aracılık Hizmetleri Limited Şirketi'nin anılan ihaleye kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olan … Sigorta Anonim Şirketi'nin yetki belgesiyle katıldığı, her ne kadar dava dışı … Sigorta Aracılık Limited Şirketi'nin … Sigorta adına sözleşme yapmaya yetkili acente olarak belirlendiği, sigorta acentesinin sözleşmeyi sigorta şirketi adına yapma ve nispeten bağımsız hareket etme imkânına sahip olmasına karşın kurulacak sözleşme ile hak yükümlülüklerin sigorta şirketi adına doğacağı anlaşılmakta ise de, hakkında yasaklama kararı bulunan … Sigorta Anonim Şirketi'nin ihaleye katılmadığı ve teklif sunmadığı, ilgili mevzuat uyarınca hakkında yasaklama kararı bulunanlar için yeniden yasaklama kararı verilebilmesi için gerekli olan "… ihaleye katılamayacağı belirtildiği hâlde ihaleye katılmak…" fiilinin dava konusu olayda gerçekleşmediği anlaşıldığından, davacı ve ortakları hakkında tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir. Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi'nce; … Sigorta Anonim Şirketi'nin yetki belgesiyle ihaleye katılan acentesi … Sigorta Aracılık Hizmetleri Limited Şirketi'nin fiilinin yargı mercilerince "ihaleye dolaylı olarak katılmak" olarak nitelendirildiği ve bu fiil nedeniyle değerlendirme dışı bırakılmasına karar verildiği, kesinleşen yargı kararlarında yer verilen tespit ve nitelendirmeler de dikkate alınarak, dosya bir bütün olarak değerlendirildiğinde; … Sigorta Aracılık Hizmetleri Limited Şirketi'nin anılan ihaleye kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olan … Sigorta Anonim Şirketi'nin yetki belgesiyle katıldığı, her ne kadar dava dışı … Sigorta Aracılık Limited Şirketi'nin … Sigorta adına sözleşme yapmaya yetkili acente olarak belirlendiği, sigorta acentesinin sözleşmeyi sigorta şirketi adına yapma ve nispeten bağımsız hareket etme imkânına sahip olmasına karşın, kurulacak sözleşme ile hak yükümlülüklerin sigorta şirketi adına doğacağı, ihale sonucunda isteklinin üstlendiği edimin ifası için sadece aracı olduğu, yani istekli tarafından üstlenilen edimin bizzat ihalelerden yasaklı olan … Sigorta tarafından ifa edileceği, bu durumun sigorta acentesi ile ilgili mevzuat hükümleri ve İdari Şartname'nin 7. maddesinde yer alan tek yetki belgesi ile katılma kuralı göz önüne alındığında zorunluluk olduğu, hakkında yasaklama kararı bulunan … Sigorta Anonim Şirketi'nin ihalelerden yasaklı olduğuna ilişkin olarak acentelerini bilgilendirmeyerek, üzerine düşen aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirmediği, en azından bunun aksinin anılan davacı tarafından iddia dahi edilmediği, dolayısıyla "… ihaleye katılamayacağı belirtildiği hâlde ihaleye katılmak…" fiilinin dava konusu olayda gerçekleştiği anlaşıldığından, davacılar hakkında tesis edilen dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Açıklanan nedenlerle, davalı idarenin istinaf başvurusunun kabulü ile Mahkeme kararının kaldırılmasına, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 4. fıkrası uyarınca esastan incelenen davada, davanın reddine karar verilmiştir. TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacılar tarafından, kendileri hakkında yasaklama kararı verilebilmesi için “ihaleye katılamayacağı belirtildiği hâlde ihaleye katılmak” fiilin kendileri tarafından işlenmiş olması gerektiği, dolayısıyla ihaleye katılmadıkları ve teklif sunmadıklarından yasaklılık kararı verilmesinin hukuka aykırı olduğu, … Sigorta A.Ş. (yetki belgesi veren şirket) dava dışı “… Sigorta” (ihaleye yetki belgesiyle katılan firma) şirketine ihaleye katılması için yetki belgesi ve/veya izin verilmediği, ihaleye katılan firma ile kendileri arasında temsil veya ortaklık ilişkisinin bulunmadığı, kendileri ile ihaleye katılan firmanın farklı tüzel kişilikler olduğu, ihaleye katılan firma arasında imzalanan acentelik sözleşmesinde “kamu ihalelerine katılma” yetkisinin bulunmadığı, ihaleleri katılacak acentelere genel acentelik yetkisi dışında ayrıca ve özel olarak bir yetki belgesi düzenlendiği, ihaleye katılan firmaya yönelik ihaleye katılabileceğine ilişkin özel yetki belgesi düzenlenmediği, dolayısıyla ihaleye katılan firmanın kendilerinin rıza ve bilgisi dışında genel acente belgesi ile ihaleye katıldığı, ihale mevzuatında ana sigorta şirketinin yasaklı olması hâlinde, sigorta acentesinin ihaleye katılamayacağına dair herhangi bir hüküm bulunmadığı, kamu ihale mevzuatına göre ihaleye katılırken yasaklılık teyidinin kimler için yapılacağının belli olduğu, aksi yorumun yasaklılık hükümlerinin genişletilmesi anlamına geleceği, ihale tarihi itibarıyla ihaleye katılan şirket hakkında herhangi bir yasaklılık kararının bulunmadığı, dolayısıyla anılan firmanın ihaleye katılmasında mevzuata aykırılık bulunmadığı, kendileri hakkında verilen yasaklılık kararının suç ve cezada kanunilik ilkesine aykırılık teşkil ettiği, Resmî Gazete'de ve EKAP sisteminde yayımlanan yasaklılık kararının aleni olduğu, yasaklılığa ilişkin ayrıca bildirim yapılmasını öngören bir mevzuat hükmü bulunmadığı, … sigorta A.Ş.’ye verilen yasaklılık kararının Resmî Gazete'de yayımlandığı, ilanın aleni olduğu ve bildirim yapılmasına gerek olmadığı, kendilerinin bu hususta herhangi bir yükümlülüğünün bulunmadığı, yasaklama kararının zincirleme şeklinde verilemeyeceği, hakkında yasaklılık kararı verilen … Sigorta A.Ş.'nin sermayesinin yarısından fazlasının ve …'na ait olduğu, … Holding A.Ş.’nin sermayesinin tamamının …'na ait olduğu, … Sigorta A.Ş.’nin sermayesinin tamamının ise … Holding A.Ş.’ye ait olduğu, bu durumda, yasaklılık kararı tesis edilen … A.Ş.’nin yarısından fazlasına sahip olmayan … ve … Yatırım A.Ş. hakkında yasaklılık kararı verilemeyeceği, yasaklılık kararının süre ve yetki yönünden hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir. KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, … Sigorta Aracılık Hizmetleri Ltd. Şti.'nin kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olan … Sigorta A.Ş.'nin yetki belgesiyle ihaleye katıldığı, bu durumda kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olan şirketin dolaylı olarak ihaleye katılım sağladığı, verilen kararın hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur. DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Davacılardan … Sigorta A.Ş. ile …'nun temyiz isteminin reddi ile Bölge İdare Mahkemesi kararının, anılan davacılara ilişkin kısmının onanması, diğer davacılar yönünden temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir. TÜRK MİLLETİ ADINA Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü: İNCELEME VE GEREKÇE: ESAS YÖNÜNDEN: MADDİ OLAY : Sağlık Bakanlığı Acil Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğü'nce 12/11/2020 tarihinde açık ihale usulü ile … ihale kayıt numaralı "Ambulansların Kasko Sigortalarının Yaptırılması" ihalesi gerçekleştirilmiş, ihalenin dava dışı … Sigorta Aracılık Hizmetleri Ltd. Şti. üzerinde bırakılmasına karar verilmiş, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi … Sigorta Aracılık Hizm. Ltd. Şti. olarak belirlenmiştir. Anılan ihalede ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi tarafından, "İdari Şartname'nin 7.1'inci maddesinde' ..h) isteklinin acente olması hâlinde; … Birliğine üye bir sigorta şirketinin yetkili acentesi olduğunu gösterir belgeyi teklif zarfında sunması zorunludur. (Bir acente birden fazla sigorta adına ihaleye katılamayacaktır.)' düzenlemesinin yer aldığı, anılan düzenlemede ihaleye katılan isteklilerin acente olması durumunda tek bir sigorta şirketi adına teklif verebilecekleri hususunun açıkça düzenlendiği, öte yandan ihale üzerinde bırakılan istekli … Sigorta Aracılık Hizmetleri Ltd. Şti.'nin kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olan … Sigorta A.Ş.'nin yetki belgesi ile ihaleye katıldığı, ihale üzerinde bırakılan … Sigorta Aracılık Hizmetleri Ltd. Şti.nin bir acente olduğu, dolayısıyla ihale konusu olan kasko poliçelerinin kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olan … Sigorta A.Ş. tarafından tanzim edileceği, bir başka ifade ile kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olan bir şirketin dolaylı olarak şikâyete konu ihaleye katılım sağladığı sonucunun ortaya çıktığı, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olan isteklilerin kendileri veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak kamu ihalelerine katılmalarının mümkün olmadığı, bu itibarla ihale üzerinde bırakılan istekliye ait teklifin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği" iddiasıyla itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuş, Kamu İhale Kurulu'nun (Kurul) … tarih ve … sayılı kararıyla itirazen şikâyet başvurusunun reddine karar verilmiştir. Bahse konu Kurul kararının iptali istemiyle … İdare Mahkemesi'nde açılan davada, Mahkeme'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararında "ihale istekli sigorta acentesi üzerinde kalsa dahi asıl edim düşünüldüğünde ihalenin dolaylı olarak sigorta acentesinin adına sözleşme yapmaya yetkili sigorta şirketi üzerinde bırakılmış olacağının anlaşıldığı, EKAP üzerinden yapılan sorgulamada … Sigorta A.Ş.'nin 21/04/2020 tarihinden 21/04/2021 tarihine, 29/05/2020 tarihinden 29/05/2021 tarihine kadar olmak üzere iki farklı idare tarafın kamu ihalelerine katılmaktan yasaklandığının görüldüğü, en avantajlı teklif sahibi olarak ihale üzerinde bırakılan … Sigorta Aracılık Hizmetleri Ltd. Şti.'nin dava konusu ihaleye kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olan … Sigorta A.Ş.'nin yetki belgesiyle katıldığı, anılan şirketin İdari Şartname gereği tek sigorta şirketi adına ihaleye katılabileceği, … Sigorta A.Ş.'nin dava konusu ihaleye katılmaktan yasaklı olduğu ve mevcut hâliyle de dava konusu ihaleye dolaylı olarak katıldığı, bu itibarla ihale üzerinde bırakılan istekliye ait teklifin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği anlaşıldığından, aksi yönde tesis edilen dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmadığı" gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiş, anılan karar temyiz incelemesi neticesinde Dairemizin 25/05/2021 tarih ve E:2021/1089, K:2021/1849 sayılı kararıyla onanarak kesinleşmiştir. Bu durumun ardından davalı idarece … tarih ve … sayılı yazı ile verilen Olur'a istinaden davacı … Sigorta A.Ş. ile birlikte %50'den fazla hissesine sahip ortağı … ve bu ortağın diğer şirketi olan … Holding A.Ş. ile … Holding A.Ş.'nin sahibi olduğu … Sigorta A.Ş.'nin 4734 sayılı Kanun'un 58. maddesi uyarınca 1 (bir) yıl süreyle tüm kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmalarına ilişkin 27/04/2021 tarih ve 31467 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan dava konusu işlem tesis edilmiştir. Bunun üzerine anılan işlemin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır. İLGİLİ MEVZUAT: 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "İhaleye katılamayacak olanlar" başlıklı 11. maddesinde, "Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar: a) Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar (…)"; "Yasak fiil veya davranışlar" başlıklı 17. maddesinde, "İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır: (…) e) 11'inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği hâlde ihaleye katılmak. Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanun'un Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır."; "İhalelere katılmaktan yasaklama" başlıklı 58. maddesinde, "17'nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı hâlde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2'nci ve 3'üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde İçişleri Bakanlığı; belediyeler ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından verilir. Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması hâlinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması hâlinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları â bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları hâlinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir. İhale sırasında veya sonrasında bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler, idarelerce o ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri gibi yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelere de iştirak ettirilmezler. Yasaklama kararları, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırkbeş gün içinde verilir. Verilen bu karar Resmî Gazete'de yayımlanmak üzere en geç onbeş gün içinde gönderilir ve yayımı tarihinde yürürlüğe girer. Bu kararlar Kamu İhale Kurumunca izlenerek, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olanlara ilişkin siciller tutulur. İhaleyi yapan idareler, ihalelere katılmaktan yasaklamayı gerektirir bir durumla karşılaştıkları takdirde, gereğinin yapılması için bu durumu ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa bildirmekle yükümlüdür." kuralları yer almaktadır. 4734 sayılı Kanun'un 58. maddesinin ikinci fıkrasının gerekçesinde ise, "Yasaklananların başka bir yöntem izleyerek dolaylı olarak kamu ihalelerine teklif vermesini önlemek üzere, haklarında yasaklama kararı verilen gerçek veya tüzel kişilerin ortağı bulundukları şirketler veya ortaklarına da sermaye veya şahıs şirketi ayrımı yapılarak aynı müeyyidenin uygulanacağı hükme bağlanmıştır." açıklamalarına yer verilmiştir. HUKUKİ DEĞERLENDİRME: 1. Temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının … Sigorta A.Ş. ile … yönünden dava konusu işlemin iptali yolundaki İdare Mahkemesi kararına yönelik isytinaf başvurusunun kabulü ile davanın reddine ilişkin kısmında hukuki isabetsizlik bulunmamaktadır. 2. Temyize Konu Bölge İdare Mahkemesi kararının, … Yatırım Holding A.Ş. ile … Sigorta A.Ş. yönünden dava konusu işlemin iptali yolundaki İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun kabulü ile davanın reddine ilişkin kısmı incelendiğinde; Aktarılan mevzuat hükümleri ve madde gerekçesinin birlikte değerlendirilmesinden; 58. maddenin birinci fıkrası uyarınca, 17. maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar yasaklama kararı verileceği; 58. maddenin ikinci fıkrasının birinci cümlesi uyarınca, birinci fıkraya göre hakkında yasaklama kararı verilenlerin tüzel kişi olması durumunda, bu tüzel kişilerin şahıs şirketi olması hâlinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması hâlinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında yasaklama kararı verileceği; aynı fıkranın ikinci cümlesine göre ise, birinci fıkra uyarınca haklarında yasaklama kararı verilen gerçek ve tüzel kişilerin bir şahıs şirketinde ortak olması hâlinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olması hâlinde ise, sermayesinin yarısından fazlasına sahip olunması kaydıyla, bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verileceği anlaşılmaktadır. Öte yandan, 58. maddenin ikinci fıkrasının ilk cümlesinde, Kanun'un 58. maddesinin birinci fıkrası uyarınca yasaklanan tüzel kişilerin ortaklarının hangi durumda yasaklanacağı düzenlenirken; ikinci cümlesinde ise, birinci fıkra uyarınca yasaklanan gerçek ve tüzel kişilerin ortak oldukları tüzel kişilerin hangi durumda yasaklanacağı düzenlenmektedir. 58. maddenin ikinci fıkrasının ikinci cümlesi uyarınca yasaklanacak şirket yönünden esas alınacak şirket, yasak fiil ve davranışlarda bulunarak yasaklanan, yani diğer şirketler hakkında yasaklama işleminin başlamasına sebebiyet veren şirkettir. Bu nedenle 4734 sayılı Kanun'un 58. maddesinin ikinci fıkrasının ikinci cümlesi yönünden, sadece Kanun'un birinci fıkrasına göre yasaklanan şirket esas alınacaktır. Bu şekilde yasaklama zincirinin sınırsız bir şekilde uzaması önlenmiş olup, yasak fiil ve davranışlarda bulunarak yasaklanan tüzel kişi ve ortakları yanında, bu gerçek ve tüzel kişinin kendisinin ortak olduğu diğer tüzel kişiler aracılığıyla dolaylı olarak ihalelere katılması engellenmiş olacaktır. Dosyanın incelenmesinden, "Ambulansların Kasko Sigortalarının Yaptırılması" ihalesine dava dışı acentenin davacı … Sigorta A.Ş. tarafından verilen acente yetki belgesiyle katıldığı, ihale tarihi itibarıyla davacı … Sigorta A.Ş.'nin ihalelere katılmaktan yasaklı olduğu, bu durumda, her ne kadar ihaleye dava dışı acente firması katılmış olsa da, davacı … Sigorta A.Ş.'nin yetki belgesiyle katıldığından bahisle davacı şirketin yasaklı olduğu halde dolaylı olarak ihaleye katıldığı belirtilerek davacı … Sigorta A.Ş. ile birlikte %50'den fazla hissesine sahip ortağı …, bu ortağın sahibi olduğu … Holding A.Ş., bu şirketin sahibi olduğu … Sigorta A.Ş.'nin de yasaklandığı anlaşılmaktadır. Bu itibarla, …'NUN %50'den fazla hissesine sahip olduğu … Holding A.Ş.'nin, … Holdin A.Ş.'nin %50'den fazla hissesine sahip olduğu … Sigorta A.Ş.'nin tüm kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin işlemde hukuka uygunluk, dava konusu işlemin iptali yolundaki Mahkeme kararının kaldırılmasına ve davanın reddine ilişkin Bölge İdare Mahkemesi kararının … Holding A.Ş. ve … Sigorta A.Ş.'nin yasaklanmasına yönelik kısmında hukukî isabet bulunmamaktadır. KARAR SONUCU : Açıklanan nedenlerle; 1. Davacılardan … Sigorta A.Ş. ve …'nun temyiz isteminin reddine; 2. … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının dava konusu işlemin "… Sigorta A.Ş. ve …"na ilişkin kısmı yönünden dava konusu işlemin iptali yolundaki İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun kabulü ile davanın reddine ilişkin kısmında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, anılan Bölge İdare Mahkemesi kararının bu kısmının ONANMASINA oybirliğiyle, 3. Davacılardan … Yatırım Holding A.Ş. ve … Sigorta A.Ş.'nin temyiz isteminin kabulüne, 4. Temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının dava konusu işlemin "… Yatırım Holding A.Ş. ve … Sigorta A.Ş.'ye ilişkin kısmı yönünden dava konusu işlemin iptali yolundaki İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun kabulü ile davanın reddine ilişkin kısmının 2577 sayılı Kanun'un 49. maddesi uyarınca BOZULMASINA oyçokluğuyla, 5. Temyiz aşamasında davacılar tarafından yatırılan ve kullanılmayan …-TL yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davacılara iadesine, 4. Bozulan kısım hakkında yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın … Bölge İdare Mahkemesi … İdarî Dava Dairesi'ne gönderilmesine, 05/07/2022 tarihinde kesin olarak karar verildi. (X) KARŞI OY : 4734 sayılı Kanun'un 58. maddesinin birinci fıkrasında, 17. maddede belirtilen yasak fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar yasaklama kararı verileceği belirtilmiş; 58. maddesinin ikinci fıkrasında ise, tüzel kişiler hakkında verilen yasaklama kararlarının şirket ortakları hakkında da yasaklama kararı verilmesini gerektirdiği hâller ile gerçek kişiler hakkında verilen yasaklama kararlarının bu kişilerin ortağı oldukları şirketler hakkında yasaklama kararı verilmesini gerektiren hâller kurala bağlanmıştır. 58. maddesinin ikinci fıkrasının birinci cümlesi uyarınca, birinci fıkraya göre hakkında yasaklama kararı verilenin tüzel kişi olması durumunda, bu tüzel kişinin şahıs şirketi olması hâlinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması hâlinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında yasaklama kararı verileceği; 58. maddenin ikinci fıkrasının ikinci cümlesi uyarınca ise, haklarında yasaklama kararı verilenin başka bir şirkette ortak olması durumunda, bir şahıs şirketinde ortak olması hâlinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olması hâlinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olması kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verileceği; cümlenin başında yer alan "Haklarında yasaklama karar verilenlerin" ibaresinden, sadece birinci fıkra uyarınca hakkında yasaklama kararı verilenin değil, birinci fıkra uyarınca hakkında yasaklama kararı verilenle birlikte ikinci fıkranın birinci cümlesi uyarınca yasaklananın da anlaşılacağı sonucuna varılmaktadır. Bu suretle kanun koyucu, yasaklananların başka bir yöntem izleyerek "dolaylı olarak" kamu ihalelerine teklif vermesini önlemeyi amaçlamıştır. Başka bir anlatımla, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 17. maddesiyle yasaklanan fiil ve davranışlarda bulunduğu için haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişinin sermaye şirketi olması hâlinde, bu sermaye şirketi ile birlikte sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında "doğrudan" yasaklama kararı verilmektedir. Haklarında doğrudan yasaklama kararı verilen sermaye şirketi ile sermayesinin yarısından fazlasına sahip gerçek veya tüzel kişi ortakların, "dolaylı olarak" kamu ihalelerine teklif vermesini önlemek için ise, bunların sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları sermaye şirketi hakkında da yasaklama kararı verilmesi gerekmektedir. Böylelikle kanun koyucu, yasak fiil ve davranışta bulunduğu için yasaklanan sermaye şirketi ile birlikte hâkim durumdaki ortağının, sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları başka bir sermaye şirketi aracılığıyla kamu ihalelerine teklif vermesini önlemeyi amaçlamıştır. Özellikle, yasak fiil ve davranışta bulunan sermaye şirketinin sermayesinin yarısından fazlasına sahip olduğu için yasaklanan hâkim ortak açısından aksi bir uygulamanın kabulü, yasaklı olduğu hâlde hâkim durumda olduğu diğer şirketler üzerinden kamu ihalelerine katılmaya devam etmesi sonucunu doğuracaktır. Hâkim ortak ister gerçek kişi olsun isterse tüzel kişi sermaye şirketi olsun bu sonuç değişmeyecektir. Oysa hâkim ortak, sermayesinin yarısından fazlasına sahip olduğu, temsil ve yönetiminden sorumlu bulunduğu sermaye şirketinin yasak fiil ve davranışından esasen sorumlu kabul edildiği için yasaklanmaktadır. Yasaklı hâkim ortağın, sermayesinin yarısından fazla hissesine sahip olduğu, temsil ve yönetiminden sorumlu olduğu diğer şirketler üzerinden kamu ihalelerine katılmaya devam etmesi, hâkim ortak hakkında alınan yasaklama kararının etkisiz hâle gelmesine sebep olacağından bu durumun Kanun'un amacıyla bağdaşmayacağı açıktır. Dolayısıyla, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 58. maddesinin ikinci fıkrasına göre haklarında yasaklama kararı verilecek olanları, yasak fiil ve davranışta bulunan sermaye şirketi açısından bu şirketin yarısından fazla hissesine sahip olduğu başka sermaye şirketi varsa bu sermaye şirketi ile sınırlı tutmak; yasak fiil ve davranışta bulunan sermaye şirketinin sermayesinin yarısından fazlasına sahip bulunan hâkim ortak yönünden ise sadece hâkim ortağın yasaklanması ile yetinmek; buna karşılık yasaklı hâkim ortağın, hâkim durumda bulunduğu diğer şirketler üzerinden kamu ihalelerine katılmaya devam edebileceğini kabulü Kanun'un amacına uygun değildir. Bu itibarla, yasak fiil ve davranışta bulunduğu için yasaklanan … Sigorta A.Ş.'nin sermayesinin yarısından fazlasına sahip bulunan …'nun "dolaylı olarak" kamu ihalelerine katılmasını önlemek amacıyla, anılan şahsın sermayesinin yarısından fazlasına sahip olduğu, temsil ve yönetiminden sorumlu bulunduğu … Yatırım Holding A.Ş.'nin ve bu şirketin sermayesinin yarısından fazlasına sahip olduğu … Sigorta A.Ş.'nin yasaklanmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmamaktadır. Açıklanan nedenlerle, … Yatırım Holding A.Ş. ve … Sigorta A.Ş. yönünden Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği oyu ile, kararın bu kısmına katılmıyoruz.

Madde 17- İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır: a) Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla ihaleye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek. b) İsteklileri tereddüde düşürmek, katılımı engellemek, isteklilere anlaşma teklifinde bulunmak veya teşvik etmek, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak. c) Sahte belge veya sahte teminat düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek. d) Alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermek. e) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak. Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır. İKİNCİ KISIM İhale Süreci BİRİNCİ BÖLÜM İhale Usulleri ve Uygulaması Uygulanacak ihale usulleri

Madde 58- (Değişik birinci fıkra: 30/7/2003-4964/ 35 md.) 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde İçişleri Bakanlığı; belediyeler ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından verilir.[60] Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir. İhale sırasında veya sonrasında bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler, idarelerce o ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri gibi yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelere de iştirak ettirilmezler. Yasaklama kararları, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırkbeş gün içinde verilir. Verilen bu karar Resmi Gazetede yayımlanmak üzere en geç onbeş gün içinde gönderilir ve yayımı tarihinde yürürlüğe girer. Bu kararlar Kamu İhale Kurumunca izlenerek, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olanlara ilişkin siciller tutulur.[61] İhaleyi yapan idareler, ihalelere katılmaktan yasaklamayı gerektirir bir durumla karşılaştıkları takdirde, gereğinin yapılması için bu durumu ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa bildirmekle yükümlüdür. İsteklilerin ceza sorumluluğu

DANIŞTAY İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU         2022/3591 E.  ,  2023/1388 K. "İçtihat Metni" T.C. D A N I Ş T A Y İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU Esas No : 2022/3591 Karar No : 2023/1388 TEMYİZ EDEN (DAVACILAR): 1- … Sigorta A.Ş. 2- … Yatırım Holding A.Ş. 3- … Sigorta A.Ş. 4- … VEKİLİ: Av. … KARŞI TARAF (DAVALI): … Bakanlığı VEKİLLERİ: Hukuk Müşaviri …, Hukuk Müşaviri … İSTEMİN KONUSU: … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı ısrar kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir. YARGILAMA SÜRECİ: Dava konusu istem: Sağlık Bakanlığı Acil Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğünce 12/11/2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı "Ambulansların Kasko Sigortalarının Yaptırılması" ihalesine yasaklı olan davacı … Sigorta A.Ş.'nin verdiği yetki belgesine istinaden katılan acentenin davacı şirketin ihaleye dolaylı olarak ihaleye katılmasını sağladığından bahisle, davacı … Sigorta A.Ş. ile birlikte %50'den fazla hissesine sahip ortağının ve bu ortağa ait diğer şirketlerin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 58. maddesi uyarınca uyarınca 1 (bir) yıl süreyle tüm kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmalarına ilişkin 27/04/2021 tarih ve 31467 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Sağlık Bakanlığı işleminin iptaline karar verilmesi istenilmiştir. İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; en avantajlı teklif sahibi olarak ihale üzerinde bırakılan … Sigorta Aracılık Hizmetleri Limited Şirketi'nin anılan ihaleye kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olan … Sigorta Anonim Şirketi'nin yetki belgesiyle katıldığı, her ne kadar dava dışı … Sigorta Aracılık Limited Şirketi'nin … Sigorta adına sözleşme yapmaya yetkili acente olarak belirlendiği, sigorta acentesinin sözleşmeyi sigorta şirketi adına yapma ve nispeten bağımsız hareket etme imkânına sahip olmasına karşın kurulacak sözleşme ile hak yükümlülüklerin sigorta şirketi adına doğacağı anlaşılmakta ise de, hakkında yasaklama kararı bulunan … Sigorta Anonim Şirketi'nin ihaleye katılmadığı ve teklif sunmadığı, ilgili mevzuat uyarınca hakkında yasaklama kararı bulunanlar için yeniden yasaklama kararı verilebilmesi için gerekli olan "… ihaleye katılamayacağı belirtildiği hâlde ihaleye katılmak…" fiilinin dava konusu olayda gerçekleşmediği anlaşıldığından, davacı ve ortakları hakkında tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir. Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; … Sigorta Anonim Şirketi'nin yetki belgesiyle ihaleye katılan acentesi … Sigorta Aracılık Hizmetleri Limited Şirketi'nin fiilinin yargı mercilerince "ihaleye dolaylı olarak katılmak" olarak nitelendirildiği ve bu fiil nedeniyle değerlendirme dışı bırakılmasına karar verildiği, kesinleşen yargı kararlarında yer verilen tespit ve nitelendirmeler de dikkate alınarak, dosya bir bütün olarak değerlendirildiğinde; … Sigorta Aracılık Hizmetleri Limited Şirketi'nin anılan ihaleye kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olan … Sigorta Anonim Şirketi'nin yetki belgesiyle katıldığı, her ne kadar dava dışı … Sigorta Aracılık Limited Şirketi'nin … Sigorta adına sözleşme yapmaya yetkili acente olarak belirlendiği, sigorta acentesinin sözleşmeyi sigorta şirketi adına yapma ve nispeten bağımsız hareket etme imkânına sahip olmasına karşın, kurulacak sözleşme ile hak yükümlülüklerin sigorta şirketi adına doğacağı, ihale sonucunda isteklinin üstlendiği edimin ifası için sadece aracı olduğu, yani istekli tarafından üstlenilen edimin bizzat ihalelerden yasaklı olan … Sigorta tarafından ifa edileceği, bu durumun sigorta acentesi ile ilgili mevzuat hükümleri ve İdari Şartname'nin 7. maddesinde yer alan tek yetki belgesi ile katılma kuralı göz önüne alındığında zorunluluk olduğu, hakkında yasaklama kararı bulunan … Sigorta Anonim Şirketi'nin ihalelerden yasaklı olduğuna ilişkin olarak acentelerini bilgilendirmeyerek, üzerine düşen aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirmediği, en azından bunun aksinin anılan davacı tarafından iddia dahi edilmediği, dolayısıyla "… ihaleye katılamayacağı belirtildiği hâlde ihaleye katılmak…" fiilinin dava konusu olayda gerçekleştiği anlaşıldığından, davacılar hakkında tesis edilen dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davalı idarenin istinaf başvurusunun kabulü ile Mahkeme kararının kaldırılmasına, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 4. fıkrası uyarınca esastan incelenen davada, davanın reddine karar verilmiştir. Daire kararının özeti: Danıştay Onüçüncü Dairesinin 05/07/2022 tarih ve E:2022/2812, K:2022/3009 sayılı kararıyla; temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının … Sigorta A.Ş. ile … yönünden dava konusu işlemin iptali yolundaki İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun kabulü ile davanın reddine ilişkin kısmında hukuki isabetsizlik bulunmadığı; anılan kararın … Yatırım Holding A.Ş. ile … Sigorta A.Ş. yönünden dava konusu işlemin iptali yolundaki İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun kabulü ile davanın reddine ilişkin kısmı yönünden; 4734 sayılı Kanun'un 58. maddesinin birinci fıkrası uyarınca, 17. maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar yasaklama kararı verileceği; 58. maddenin ikinci fıkrasının birinci cümlesi uyarınca, birinci fıkraya göre hakkında yasaklama kararı verilenlerin tüzel kişi olması durumunda, bu tüzel kişilerin şahıs şirketi olması hâlinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması hâlinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında yasaklama kararı verileceği; aynı fıkranın ikinci cümlesine göre ise, birinci fıkra uyarınca haklarında yasaklama kararı verilen gerçek ve tüzel kişilerin bir şahıs şirketinde ortak olması hâlinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olması hâlinde ise, sermayesinin yarısından fazlasına sahip olunması kaydıyla, bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verileceği; öte yandan, 58. maddenin ikinci fıkrasının ilk cümlesinde, Kanun'un 58. maddesinin birinci fıkrası uyarınca yasaklanan tüzel kişilerin ortaklarının hangi durumda yasaklanacağı düzenlenirken; ikinci cümlesinde ise, birinci fıkra uyarınca yasaklanan gerçek ve tüzel kişilerin ortak oldukları tüzel kişilerin hangi durumda yasaklanacağının düzenlendiği; 58. maddenin ikinci fıkrasının ikinci cümlesi uyarınca yasaklanacak şirket yönünden esas alınacak şirketin, yasak fiil ve davranışlarda bulunarak yasaklanan, yani diğer şirketler hakkında yasaklama işleminin başlamasına sebebiyet veren şirket olduğu ve 4734 sayılı Kanun'un 58. maddesinin ikinci fıkrasının ikinci cümlesi yönünden, sadece Kanun'un birinci fıkrasına göre yasaklanan şirkein esas alınacağı; bu şekilde yasaklama zincirinin sınırsız bir şekilde uzaması önlenmiş olup, yasak fiil ve davranışlarda bulunarak yasaklanan tüzel kişi ve ortakları yanında, bu gerçek ve tüzel kişinin kendisinin ortak olduğu diğer tüzel kişiler aracılığıyla dolaylı olarak ihalelere katılmasının engellenmiş olacağı; "Ambulansların Kasko Sigortalarının Yaptırılması" ihalesine dava dışı acentenin davacı … Sigorta A.Ş. tarafından verilen acente yetki belgesiyle katıldığı, ihale tarihi itibarıyla davacı … Sigorta A.Ş.'nin ihalelere katılmaktan yasaklı olduğu, bu durumda, her ne kadar ihaleye dava dışı acente firması katılmış olsa da, davacı … Sigorta A.Ş.'nin yetki belgesiyle katıldığından bahisle davacı şirketin yasaklı olduğu halde dolaylı olarak ihaleye katıldığı belirtilerek davacı … Sigorta A.Ş. ile birlikte %50'den fazla hissesine sahip ortağı …, bu ortağın sahibi olduğu … Yatırım Holding A.Ş., bu şirketin sahibi olduğu … Sigorta A.Ş.'nin de yasaklandığı; Bu itibarla, …'nun %50'den fazla hissesine sahip olduğu … Yatırım Holding A.Ş.'nin, … Yatırım Holdin A.Ş.'nin %50'den fazla hissesine sahip olduğu … Sigorta A.Ş.'nin tüm kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin işlemde hukuka uygunluk, dava konusu işlemin iptali yolundaki Mahkeme kararının kaldırılmasına ve davanın reddine ilişkin Bölge İdare Mahkemesi kararının … Yatırım Holding A.Ş. ve … Sigorta A.Ş.'nin yasaklanmasına yönelik kısmında hukukî isabet bulunmadığı gerekçesiyle … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının dava konusu işlemin, … Sigorta A.Ş. ve …'na ilişkin kısmı yönünden dava konusu işlemin iptali yolundaki İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun kabulü ile davanın reddine ilişkin kısmının onanmasına, temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının dava konusu işlemin … Yatırım Holding A.Ş. ve … Sigorta A.Ş.'ye ilişkin kısmı yönünden dava konusu işlemin iptali yolundaki İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun kabulü ile davanın reddine ilişkin kısmının bozulmasına karar verilmiştir. Bölge İdare Mahkemesi ısrar kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; 4734 sayılı Kanun'un 58. maddesinin ikinci fıkrasına göre haklarında yasaklama kararı verilecek olanları, yasak fiil ve davranışta bulunan sermaye şirketi açısından bu şirketin yarısından fazla hissesine sahip olduğu başka sermaye şirketi varsa bu sermaye şirketi ile sınırlı tutmanın yasak fiil ve davranışta bulunan sermaye şirketinin sermayesinin yarısından fazlasına sahip bulunan hâkim ortak yönünden ise sadece hâkim ortağın yasaklanması ile yetinmenin; buna karşılık yasaklı hâkim ortağın, hâkim durumda bulunduğu diğer şirketler üzerinden kamu ihalelerine katılmaya devam edebileceğini kabulünün Kanun'un amacına uygun olmadığı; yasak fiil ve davranışta bulunduğu için yasaklanan … Sigorta A.Ş.'nin sermayesinin yarısından fazlasına sahip bulunan …'nun "dolaylı olarak" kamu ihalelerine katılmasını önlemek amacıyla, anılan şahsın sermayesinin yarısından fazlasına sahip olduğu, temsil ve yönetiminden sorumlu bulunduğu … Yatırım Holding A.Ş.'nin ve bu şirketin sermayesinin yarısından fazlasına sahip olduğu … Sigorta A.Ş.'nin yasaklanmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle bozulan kısım yönünden, istinaf başvurusunun kabulü ile Mahkeme kararının kaldırılması ve davanın reddi yolundaki ilk kararda ısrar edilmiştir. TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI: Davacılar tarafından, kendileri hakkında yasaklama kararı verilebilmesi için “ihaleye katılamayacağı belirtildiği hâlde ihaleye katılmak” fiilin kendileri tarafından işlenmiş olması gerektiği, dolayısıyla ihaleye katılmadıkları ve teklif sunmadıklarından yasaklılık kararı verilmesinin hukuka aykırı olduğu, … Sigorta A.Ş. (yetki belgesi veren şirket) dava dışı “… Sigorta” (ihaleye yetki belgesiyle katılan firma) şirketine ihaleye katılması için yetki belgesi ve/veya izin verilmediği, ihaleye katılan firma ile kendileri arasında temsil veya ortaklık ilişkisinin bulunmadığı, kendileri ile ihaleye katılan firmanın farklı tüzel kişilikler olduğu, ihaleye katılan firma arasında imzalanan acentelik sözleşmesinde “kamu ihalelerine katılma” yetkisinin bulunmadığı, ihalelere katılacak acentelere genel acentelik yetkisi dışında ayrıca ve özel olarak bir yetki belgesi düzenlendiği, ihaleye katılan firmaya yönelik ihaleye katılabileceğine ilişkin özel yetki belgesi düzenlenmediği, dolayısıyla ihaleye katılan firmanın kendilerinin rıza ve bilgisi dışında genel acente belgesi ile ihaleye katıldığı, ihale mevzuatında ana sigorta şirketinin yasaklı olması hâlinde, sigorta acentesinin ihaleye katılamayacağına dair herhangi bir hüküm bulunmadığı, kamu ihale mevzuatına göre ihaleye katılırken yasaklılık teyidinin kimler için yapılacağının belli olduğu, aksi yorumun yasaklılık hükümlerinin genişletilmesi anlamına geleceği, ihale tarihi itibarıyla ihaleye katılan şirket hakkında herhangi bir yasaklılık kararının bulunmadığı, dolayısıyla anılan firmanın ihaleye katılmasında mevzuata aykırılık bulunmadığı, kendileri hakkında verilen yasaklılık kararının suç ve cezada kanunilik ilkesine aykırılık teşkil ettiği, Resmî Gazete'de ve EKAP sisteminde yayımlanan yasaklılık kararının aleni olduğu, yasaklılığa ilişkin ayrıca bildirim yapılmasını öngören bir mevzuat hükmü bulunmadığı, … Sigorta A.Ş.’ye verilen yasaklılık kararının Resmî Gazete'de yayımlandığı, ilanın aleni olduğu ve bildirim yapılmasına gerek olmadığı, kendilerinin bu hususta herhangi bir yükümlülüğünün bulunmadığı, yasaklama kararının zincirleme şeklinde verilemeyeceği, hakkında yasaklılık kararı verilen … Sigorta A.Ş.'nin sermayesinin yarısından fazlasının ve … Yatırım Holding A.Ş.’nin sermayesinin tamamının …'na ait olduğu, … Sigorta A.Ş.’nin sermayesinin tamamının ise … Yatırım Holding A.Ş.’ye ait olduğu, bu durumda, yasaklılık kararı tesis edilen … A.Ş.’nin yarısından fazlasına sahip olmayan … ve … Yatırım A.Ş. hakkında yasaklılık kararı verilemeyeceği, yasaklılık kararının süre ve yetki yönünden hukuka aykırı olduğu ileri ileri sürülmektedir. KARŞI TARAFIN SAVUNMASI: Davalı idare tarafından, ısrar kararının hukuka ve usule uygun bulunduğu, davacılar tarafından temyiz dilekçesinde ileri sürülen sebeplerin kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı, istemin reddi gerektiği savunulmaktadır. DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ: Temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi kararının esasının incelenmesi gerektiği düşünülmektedir. TÜRK MİLLETİ ADINA Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü: MADDİ OLAY: Sağlık Bakanlığı Acil Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğünce 12/11/2020 tarihinde açık ihale usulü ile … ihale kayıt numaralı "Ambulansların Kasko Sigortalarının Yaptırılması" ihalesi gerçekleştirilmiş, ihalenin dava dışı … Sigorta Aracılık Hizmetleri Ltd. Şti. üzerinde bırakılmasına karar verilmiş, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi … Sigorta Aracılık Hizm. Ltd. Şti. olarak belirlenmiştir. Anılan ihalede ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi tarafından, "İdari Şartname'nin 7.1'inci maddesinde' ..h) isteklinin acente olması hâlinde; Türkiye Sigorta ve Reasürans Şirketleri Birliğine üye bir sigorta şirketinin yetkili acentesi olduğunu gösterir belgeyi teklif zarfında sunması zorunludur. (Bir acente birden fazla sigorta adına ihaleye katılamayacaktır.)' düzenlemesinin yer aldığı, anılan düzenlemede ihaleye katılan isteklilerin acente olması durumunda tek bir sigorta şirketi adına teklif verebilecekleri hususunun açıkça düzenlendiği, öte yandan ihale üzerinde bırakılan istekli … Sigorta Aracılık Hizmetleri Ltd. Şti.'nin kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olan … Sigorta A.Ş.'nin yetki belgesi ile ihaleye katıldığı, ihale üzerinde bırakılan … Sigorta Aracılık Hizmetleri Ltd. Şti.nin bir acente olduğu, dolayısıyla ihale konusu olan kasko poliçelerinin kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olan … Sigorta A.Ş. tarafından tanzim edileceği, bir başka ifade ile kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olan bir şirketin dolaylı olarak şikâyete konu ihaleye katılım sağladığı sonucunun ortaya çıktığı, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olan isteklilerin kendileri veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak kamu ihalelerine katılmalarının mümkün olmadığı, bu itibarla ihale üzerinde bırakılan istekliye ait teklifin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği" iddiasıyla itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuş, Kamu İhale Kurulunun (Kurul) 16/12/2020 tarih ve 2020/UH.II-2090 sayılı kararıyla itirazen şikâyet başvurusunun reddine karar verilmiştir. Bahse konu Kurul kararının iptali istemiyle … İdare Mahkemesinde açılan davada, Mahkemenin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararında "ihale istekli sigorta acentesi üzerinde kalsa dahi asıl edim düşünüldüğünde ihalenin dolaylı olarak sigorta acentesinin adına sözleşme yapmaya yetkili sigorta şirketi üzerinde bırakılmış olacağının anlaşıldığı, EKAP üzerinden yapılan sorgulamada … Sigorta A.Ş.'nin 21/04/2020 tarihinden 21/04/2021 tarihine, 29/05/2020 tarihinden 29/05/2021 tarihine kadar olmak üzere iki farklı idare tarafın kamu ihalelerine katılmaktan yasaklandığının görüldüğü, en avantajlı teklif sahibi olarak ihale üzerinde bırakılan … Sigorta Aracılık Hizmetleri Ltd. Şti.'nin dava konusu ihaleye kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olan … Sigorta A.Ş.'nin yetki belgesiyle katıldığı, anılan şirketin İdari Şartname gereği tek sigorta şirketi adına ihaleye katılabileceği, … Sigorta A.Ş.'nin dava konusu ihaleye katılmaktan yasaklı olduğu ve mevcut hâliyle de dava konusu ihaleye dolaylı olarak katıldığı, bu itibarla ihale üzerinde bırakılan istekliye ait teklifin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği anlaşıldığından, aksi yönde tesis edilen dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmadığı" gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiş, anılan karar temyiz incelemesi neticesinde Danıştay Onüçüncü Dairesinin 25/05/2021 tarih ve E:2021/1089, K:2021/1849 sayılı kararıyla onanarak kesinleşmiştir. Bu durumun ardından davalı idarece … tarih ve … sayılı yazı ile verilen Olur'a istinaden davacı … Sigorta A.Ş. ile birlikte %50'den fazla hissesine sahip ortağı … ve bu ortağın diğer şirketi olan … Yatırım Holding A.Ş. ile … Yatırım Holding A.Ş.'nin sahibi olduğu … Sigorta A.Ş.'nin 4734 sayılı Kanun'un 58. maddesi uyarınca 1 (bir) yıl süreyle tüm kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmalarına ilişkin 27/04/2021 tarih ve 31467 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan dava konusu işlem tesis edilmiştir. Bunun üzerine anılan işlemin iptali istemiyle temyizen bakılan dava açılmıştır. İLGİLİ MEVZUAT: 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 6545 sayılı Kanun'un 19. maddesiyle değiştirilen "İstinaf" başlıklı 45. maddesinin 1. fıkrasında, idare ve vergi mahkemelerinin kararlarına karşı, başka kanunlarda aksine hüküm bulunsa dahi, mahkemenin bulunduğu yargı çevresindeki bölge idare mahkemesine, kararın tebliğinden itibaren otuz gün içinde istinaf yoluna başvurulabileceği hükme bağlanmış; 6. fıkrasında, bölge idare mahkemelerinin 46. maddeye göre temyize açık olmayan kararlarının kesin olduğu hükmüne yer verilmiştir. Anılan Kanun'un 6545 sayılı Kanun'un 20. maddesiyle değiştirilen "Temyiz" başlıklı 46. maddesinde, "Danıştay dava dairelerinin nihai kararları ile bölge idare mahkemelerinin aşağıda sayılan davalar hakkında verdikleri kararlar, başka kanunlarda aksine hüküm bulunsa dahi Danıştayda, kararın tebliğinden itibaren otuz gün içinde temyiz edilebilir: (…) d) Belli bir ticari faaliyetin icrasını süresiz veya otuz gün yahut daha uzun süreyle engelleyen işlemlere karşı açılan iptal davaları (…) " kuralına yer verilmiştir. Aynı Kanun'un 48. maddesinin 6. fıkrasında, temyizin, kesin bir karar hakkında olması halinde kararı veren merciin, temyiz isteminin reddine karar vereceği; 7. fıkrasında, temyizin kesin bir karar hakkında olduğunun anlaşıldığı hâllerde, 6. fıkrada sözü edilen kararın, dosyanın gönderildiği Danıştayın ilgili dairesi ve kurulunca kesin olarak verileceği hükme bağlanmıştır. 2577 sayılı Kanun'a 6545 sayılı Kanun'un 27. maddesiyle eklenen Geçici 8. maddenin 1. fıkrasında, ivedi yargılama usulü hariç olmak üzere bu Kanunla idari yargıda kanun yollarına ilişkin getirilen hükümlerin, 2576 sayılı Kanun'un, bu Kanunla değişik 3. maddesine göre kurulan bölge idare mahkemelerinin tüm yurtta göreve başlayacakları tarihten sonra verilen kararlar hakkında uygulanacağı, bu tarihten önce verilmiş kararlar hakkında, kararın verildiği tarihte yürürlükte bulunan kanun yollarına ilişkin hükümlerin uygulanacağı belirtilmiştir. Adalet Bakanlığı tarafından 07/11/2015 tarih ve 29525 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan "Bölge Adliye Mahkemeleri ve Bölge İdare Mahkemelerinin Tüm Yurtta Göreve Başlayacakları Tarihe İlişkin Karar" ile, Bölge İdare Mahkemelerinin 20/07/2016 tarihinde tüm yurtta görevlerine başlayacakları ilan edilmiştir. HUKUKİ DEĞERLENDİRME: Uyuşmazlıkta, ihalelere katılmaktan yasaklama işleminin iptali istemiyle açılan dava sonucunda, … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile … Bölge İdare Mahkemesi nezdinde istinaf yolu açık olmak üzere dava konusu işlemin iptaline karar verildiği, davacılar tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine de … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile, istinaf başvurusunun kabulü ile Mahkeme kararının kaldırılmasına ve davanın reddine "temyiz yolu açık" olarak karar verildiği, davalı idare tarafından temyiz başvurusunda bulunulması üzerine Danıştay Onüçüncü Dairesinin 05/07/2022 tarih ve E:2022/2812, K:2022/3009 sayılı kararıyla … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi kararının kısmen onanmasına, kısmen bozulmasına karar verildiği, anılan İstinaf Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı "temyiz yolu açık" olarak verdiği ısrar kararı sonrası temyiz başvurusunda bulunulduğu görülmektedir. Bu itibarla, uyuşmazlığın hem … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesince hem de Danıştay Onüçüncü Dairesince "temyiz yolu açık bir uyuşmazlık" olarak nitelendirilmek suretiyle, İstinaf Dairesinin ısrar kararına yönelik temyiz talebinin, incelenmesi için Kurulumuza gönderildiği anlaşılmaktadır. Bu bağlamda, öncelikle ihaleden yasaklama işlemlerine karşı açılan davalarda İstinaf Dairesince verilen kararlara karşı temyiz yolunun açık olup olmadığının belirlenmesi gerekmektedir. 2577 sayılı Kanun'un 45. maddesinde 18/04/2014 tarih 6545 sayılı Kanun'un 19. maddesiyle yapılan değişiklik ile getirilen istinaf sistemi ile birlikte idari yargılama usulünde iki ve üç dereceli yargılama sistemi öngörülerek, idari davaların kural olarak iki dereceli, 2577 sayılı Kanun'un 46. maddesinde tahdidî olarak sayılan uyuşmazlıkların ise üç dereceli olarak inceleneceği kural altına alınmıştır. Bu itibarla, idari yargılama usulünde kanun yollarıyla ilgili olarak yukarıda aktarılan düzenlemelere göre; ivedi yargılama usulüne tâbi olan işlemlerden doğan uyuşmazlıklara ilişkin ilk derece mahkemelerince verilen kararlara karşı, karar tarihine bakılmaksızın temyiz kanun yoluna, bunların dışında kalan uyuşmazlıklarla ilgili olarak 20/07/2016 tarihinden sonra verilen kararlara karşı kural olarak istinaf kanun yoluna, 2577 sayılı Kanun'un 46. maddesinde tahdidî olarak sayılan uyuşmazlıklarla ilgili kararlara karşı ise istinaf kanun yolundan sonra temyiz kanun yoluna başvurulabilmesi mümkündür. Bu doğrultuda, Danıştayın temyiz mercii olarak görev alanına giren konular 2577 sayılı Kanun'da sayılmak suretiyle belirlendiğinden anılan Kanun'da sayılmayan uyuşmazlıklar ile ilgili davaların Danıştayda temyizen incelenme olanağı bulunmamaktadır. Öte yandan, 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinde ivedi yargılama usulüne tabi olduğu öngörülen ihale işlemlerine ilişkin ilk derece kararların istinaf kanun yoluna değil, temyiz kanun yoluna tabi olduğu, ihaleden yasaklama işlemlerinin ise ivedi olmadığı açıkça belirtilmiştir. Anılan Kanun'da temyize tabi uyuşmazlıklar sayılırken de, ivedi yargılamaya tabi olmadığı açıkça belirtilen ihaleden yasaklama işlemlerine ilişkin uyuşmazlıklar, temyizen Danıştaya başvurulabilecek uyuşmazlıklar arasında sayılmamıştır. Bu noktada, ihaleden yasaklama işlemlerinin Kanun'un 46. maddesinde sayılan "belirli bir ticari faaliyetten men işlemleri" kapsamında görülerek temyize tabi uyuşmazlıklar kategorisine dahil edilip edilemeyeceğinin de değerlendirilmesi gerekmektedir. 2577 sayılı Kanun'un 46. maddesinin (d) bendinde, “Belli bir ticari faaliyetin icrasını süresiz veya otuz gün yahut daha uzun süreyle engelleyen işlemlere karşı açılan iptal davaları” hakkında verilen kararların, başka kanunlarda aksine hüküm bulunsa dahi Danıştayda, kararın tebliğinden itibaren otuz gün içinde temyiz edilebileceği kuralı yer almaktadır. Madde metninde yer alan "belli bir ticari faaliyetin icrası" ibaresindeki "belli" ifadesiyle ticari faaliyetin niteliğine ve kapsamına vurgu yapılarak belli bir alanda gösterilen faaliyetlerin kastedildiği anlaşılmaktadır. Maddenin bir üst fıkrasında da, belli bir meslekten çıkarılma sonucunu doğuran işlemlere karşı açılan iptal davaları da temyiz yolu açık olan uyuşmazlıklar arasında sayılarak serbest meslek mensupları yönünden de "belli bir" ifadesiyle serbest mesleğin niteliğine ve kapsamına vurgu yapılmaktadır. Ancak, bir ticari faaliyetin niteliksel ve yer olarak belli bir kısmının da idari işlemler ile men edilmesinin mümkün olduğu hallerde bu duruma ilişkin uyuşmazlıkların da madde kapsamında olduğu açıktır. Konu bu bağlamda ele alındığında, söz konusu kuralda, “belli bir ticari faaliyetin icrasının” engellenmesinden bahsedilmesine karşın, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama işlemi, ihale sürecini bozmaya yönelik fiil veya davranışlarda bulunan gerçek ya da tüzel kişilerin belli bir süre ve yalnızca kamu ihalelerine katılmasının engellenmesi durumunu ifade etmektedir. İhaleden yasaklama işlemleri ile belli bir ticari faaliyetten men işlemlerinin tipiklik olarak da birbirinden farklı olduğu, ihale mevzuatına bakıldığında da yasaklama işlemlerinin doğrudan doğruya kişiyi muhatap alacak şekilde öngörüldüğü, yasaklama işlemi ile ilgilinin ihalelere girmesinin belirli bir süre boyunca engellendiği, başka bir ifadeyle ticari faaliyetin tamamının veya bir kısmının engellenmesinin amaçlanmadığı, ilgilinin yalnızca kamu ihalelerine katılmaktan mahrum bırakıldığı anlaşılmaktadır. Kaldı ki, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nda ticari işletmelere, ana sözleşmelerinde yazılı olan iştigal konuları dışında da faaliyette bulunabilme imkânı tanındığından ve ihalelere katılmaktan yasaklanma, doğrudan ticari faaliyetin icrasını kısmen veya tamamen engelleme sonucunu doğurmadığından, ihalelere katılmaktan yasaklanan ticari işletmelerin, yasaklılık süresi içerisinde, özel hukuk tüzel kişilerinin açtıkları ihalelere katılabilmelerine ya da aynı ve/veya farklı alanlarda başkaca ticari faaliyetler icra edebilmelerine hukuken bir engel bulunmamaktadır. Bu itibarla, 2577 sayılı Kanun'un gerek istinaf sisteminin idari yargılama usulüne dahil olmasının ardından temyize tabi uyuşmazlıkların sayıldığı 46. maddesinde ihaleden yasaklama işlemlerine ilişkin uyuşmazlıkların sayılmaması, gerekse ihaleden yasaklama işlemlerinin anılan maddede belirtilen "belirli bir ticari faaliyetin icrasını süresiz veya otuz gün yahut daha uzun süreyle engellenmesi"ne ilişkin uyuşmazlıklarla tipiklik olarak örtüşmemesi karşısında, ihaleden yasaklama işlemlerine karşı açılan davalar istinaf incelemesiyle kesinleşecek olup, bu davalarda temyiz kanun yoluna başvurulamayacaktır. Nitekim, Danıştay Onüçüncü Dairesinin de istinaf kanun yolunun yürürlüğe girdiği tarihten sonra ihaleden yasaklama işlemlerine karşı açılan davaların istinaf incelemesi ile kesinleşeceği ve bu davalara karşı temyiz yoluna başvurulamayacağı gerekçesiyle temyiz isteminin incelenmeksizin reddi yönünde kararlar verdiği görülmektedir. Örneğin, anılan Dairenin "kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama işlemi"ni "belli bir ticari faaliyetin icrasının engellenmesi" kapsamında değerlendirmediği ve temyiz isteminin incelenmeksizin reddi yönündeki 18/10/2017 tarih ve E:2017/2348, K:2017/2598; 13/03/2019 tarih ve E:2019/871, K:2019/765; 25/06/2019 tarih ve E:2019/2142, K:2019/2233 sayılı kararları bu görüşü yansıtmaktadır. Ancak daha sonra, anılan Dairenin 05/12/2019 tarih E:2019/4037, K:2019/4144 sayılı kararında, ihaleden yasaklama işlemlerine ilişkin davalarda, istinaf başvurusu üzerine verilen kararların kesin olduğu ve bu kararlara karşı temyiz kanun yoluna başvurulamayacağı yönündeki Daire kararlarının yeniden değerlendirilmesi amacıyla Dairelerinin tüm üyelerinin katılımıyla 05/12/2019 tarihinde yapılan toplantıda oybirliğiyle "içtihat değişikliği"ne gidildiği ve anılan toplantıda, "ihale işlemleri ve ihalelerden yasaklama kararları belirli bir ihale sürecine dayalı olarak tesis edilen idarî işlemler olmakla birlikte, ihale işlemlerine karşı açılan davalarda ivedi yargılama usulü uygulandığından, İdare Mahkemesi kararları doğrudan temyiz incelemesine tâbi tutulurken; ivedi yargılama usûlüne tabi olmayan ihaleden yasaklama kararlarına yönelik davalarda verilen İdare Mahkemesi kararlarının istinaf incelemesi neticesinde kesinleşmesi, aynı ihaleye yönelik ve aynı sebebe dayalı olarak tesis edilen idarî işlemler hakkında Danıştayca varılan sonuçlar ile istinaf incelemesi neticesinde varılan sonuçların birbirinden farklı olmasına yol açacağından, bu durumun yargı kararlarında yeknesaklık sağlanmasını da engelleyeceği" gerekçeleriyle kamu ihalelerine katılmaktan yasaklamaya yönelik işlemlerin "belli bir ticarî faaliyetin icrasını süresiz veya otuz gün yahut daha uzun süreyle engelleyen idarî işlemler" kapsamında değerlendirilmesi gerektiği sonucuna ulaşıldığı belirtilerek temyiz incelemesi yapıldığı görülmektedir. İhale işlemlerine karşı açılan davalar ivedi yargılama usulüne ve temyize tabi iken, ivedi yargılama usûlüne tabi olmayan ihaleden yasaklama kararlarına yönelik davalarda verilen İdare Mahkemesi kararlarının istinaf incelemesi neticesinde kesinleşmesinin, aynı ihaleye yönelik ve aynı sebebe dayalı olarak tesis edilen idarî işlemler hakkında Danıştayca varılan sonuçlar ile istinaf incelemesi neticesinde varılan sonuçların birbirinden farklı olmasına yol açacağı şeklindeki Dairenin içtihat değişikliği gerekçesinde belirtilen sakınca, idari yargılama usulümüzdeki "bekletici mesele" veya "bağlantılı dava" gibi müesseselerle çözüme kavuşturulabileceğinden söz konusu gerekçeye itibar edilmemiştir. Bu itibarla, davacının taahhütlerini ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmediğinden bahisle bir yıl süre ile tüm kamu kurum ve kuruluşlarına ait ihalelerden yasaklanmasına ilişkin işleme karşı açılan dava, 2577 sayılı Kanun'un 46. maddesi kapsamında temyize tabi bir uyuşmazlık olarak değerlendirilemeyeceğinden, Bölge İdare Mahkemesince istinaf başvurusu üzerine verilen kararın kesin nitelikte olduğunu kabul etmek gerekmektedir. Buna göre, dava konusu uyuşmazlıkta … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesince kesin olarak karar verilmesi gerekirken, … tarih ve E:…, K:… sayılı kararda temyiz kanun yoluna başvurulabileceğinin belirtilmiş olmasında ve Danıştay Dairesi tarafından sözü edilen kararın temyize tabi bir karar olduğu kabul edilmek suretiyle temyiz incelemesi yapılmasında hukuki isabet yoktur. Bu bağlamda, istinaf incelemesi üzerine kesinleşen kararlar aleyhine temyiz isteminde bulunulması hukuken mümkün olmadığından, … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı ısrar kararının da temyizen incelenme olanağı bulunmamaktadır. KARAR SONUCU: Açıklanan nedenlerle; 1. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 48. maddesinin 6. fıkrası uyarınca davacıların temyiz isteminin reddine, 2. Kullanılmayan … TL yürütmeyi durdurma harcının istemi halinde davacılara iadesine, 3. Bu kararın taraflara tebliğini ve bir örneğinin de … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesine gönderilmesini teminen dosyanın … İdare Mahkemesine gönderilmesine, 14/06/2023 tarihinde kesin olarak oyçokluğu ile karar verildi. KARŞI OY X- Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ve Anayasa Mahkemesi içtihatlarına göre; mahkemeye erişme hakkı sadece ilk derece mahkemesinde dava açma hakkını değil, eğer iç hukukta itiraz, istinaf veya temyiz gibi kanun yollarına başvurma imkânı tanınmış ise üst mahkemelere başvurma hakkını da içermektedir (AİHM Kararı, Bayar ve Gürbüz/Türkiye, B. No: 37569/06, 27/11/2012, § 42). Mahkemeye erişme hakkının yasal birtakım şartlara tabi tutulması kabul edilebilir olsa da, mahkemelerin, usûl kurallarını, uyuşmazlığın esasında mündemiç hakkı ihlâl edecek kadar katı ve bu kuralları ortadan kaldıracak kadar da geniş yorumlamaktan kaçınmaları gerekmektedir (AİHM Kararı, Walchli/Fransa, B. No. 35787/03, § 29). Usûl kurallarının, hukukî güvenliğin sağlanması ve yargılamanın düzgün bir şekilde yürütülmesi sonucunda adaletin tecellî etmesine hizmet etmek yerine, bir çeşit engel hâline gelmeleri durumunda mahkemeye erişim hakkı ihlâl edilmiş olacaktır (AİHM Kararı, Efstathiou ve Diğerleri/Yunanistan, B. No: 36998/02, § 24). Bu itibarla, mahkemeye erişme hakkı, temyiz yoluna başvurma hakkını da kapsadığından, 2577 sayılı İdarî Yargılama Usûlü Kanunu'nun temyize tâbi davaları düzenleyen 46. maddesinin temyiz yoluna başvuru haklarını daraltan şekilde katı yorumlanmaması gerekmektedir. 2577 sayılı Kanun'un "İstinaf" başlıklı 45. maddesinin altıncı fıkrasında, bölge idare mahkemelerinin 46. maddeye göre temyize açık olmayan kararlarının kesin olduğu; "Temyiz" başlıklı 46. maddesinin (d) bendinde, belli bir ticarî faaliyetin icrasını süresiz veya otuz gün yahut daha uzun süreyle engelleyen işlemlere karşı açılan iptal davalarının Danıştay'da temyiz edilebileceği kurala bağlanmıştır. 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun "Ticarî işler" başlıklı 3. maddesinde, "Bu Kanunda düzenlenen hususlarla bir ticarî işletmeyi ilgilendiren bütün işlem ve fiiller ticarî işlerdendir." kuralına yer verildiğinden bir ticarî işletmenin gelir sağlama amacına yönelik bütün faaliyetlerinin, kural olarak, "ticarî faaliyet" kapsamında olduğu açıktır. "Kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama" işlemlerinin, 2577 sayılı Kanun'un 46. maddesinin (d) bendi kapsamında temyize tabi bir uyuşmazlık niteliği taşıyıp taşımadığı hususu ile ilgili olarak; anılan düzenlemede, bir ticarî faaliyetin icrasının engellenmesi bakımından kısmen veya tamamen şeklinde bir ayrım yapılmadığı; "belli" ibaresinin, bir ticarî faaliyetin hem bütününü hem de belirli bir kısmını ifade ettiği; dolayısıyla bir ticarî faaliyetin yerine getirilmesini engellemeye yönelik işlemin, ticarî faaliyetin icrasının kısmen engellenmesine yönelik olabileceği gibi, tamamen engellenmesi yönünde de olabileceği; kamu ihalelerine katılmanın bir ticarî faaliyetin icrası kapsamında olduğu ve ihalelerden yasaklama işleminin "belli" bir ticarî faaliyetin icrasını engellediği; en az 6 aylık bir süre için tesis edilen kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama işleminin, gerek belli bir ticarî faaliyetin engellenmesi gerekse engellemenin süresi bakımından belli bir ticarî faaliyetin icrasını 30 gün veya daha uzun süreli olarak engelleyen işlemlerin temyiz kanun yoluna tâbi olduğuna ilişkin söz konusu düzenlemenin kapsamı dâhilinde olduğu görülmektedir. Diğer yandan, ihale işlemleri ve ihalelerden yasaklama kararları belirli bir ihale sürecine dayalı olarak tesis edilen idarî işlemler olmakla birlikte, ihale işlemlerine karşı açılan davalarda ivedi yargılama usulü uygulandığından, İdare Mahkemesi kararları doğrudan temyiz incelemesine tâbi tutulurken; ivedi yargılama usûlüne tabi olmayan ihaleden yasaklama kararlarına yönelik davalarda verilen İdare Mahkemesi kararlarının istinaf incelemesi neticesinde kesinleşmesi, aynı ihaleye yönelik ve aynı sebebe dayalı olarak tesis edilen idarî işlemler hakkında Danıştayca varılan sonuçlar ile istinaf incelemesi neticesinde varılan sonuçların birbirinden farklı olmasına yol açacağından, bu durumun yargı kararlarında yeknesaklık sağlanmasını da engelleyeceği açıktır. Açıklanan nedenlerle, davacıların temyiz istemi hakkında esas incelemesi yapılarak karar verilmesi gerektiği görüşüyle, karara katılmıyoruz.

Madde 26- (Değişik birinci fıkra: 30/7/2003-4964/47 md.) 25 inci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, 4734 sayılı Kanunun 2 nci ve 3 üncü maddeleri ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, sözleşmeyi uygulayan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde İçişleri Bakanlığı; belediyeler ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından verilir.[7] Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir. Bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler, yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak ihalelere de iştirak ettirilmezler. Yasaklama kararları, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırkbeş gün içinde verilir. Verilen bu karar Resmi Gazetede yayımlanmak üzere en geç onbeş gün içinde gönderilir ve yayımı tarihinde yürürlüğe girer. Bu kararlar Kamu İhale Kurumunca izlenerek, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olanlara ilişkin siciller tutulur.[8] İdareler, 25 inci maddede belirtilen yasaklamayı gerektirir bir durumla karşılaştıkları takdirde, gereğinin yapılması için bu durumu ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa bildirmekle yükümlüdür. Yüklenicilerin ceza sorumluluğu

Madde 30- Yapım işlerinde yüklenici ve alt yükleniciler, yapının fen ve sanat kurallarına uygun olarak yapılmaması, hileli malzeme kullanılması ve benzeri nedenlerle ortaya çıkan zarar ve ziyandan, yapının tamamı için işe başlama tarihinden itibaren kesin kabul tarihine kadar sorumlu olacağı gibi, kesin kabul onay tarihinden itibaren de onbeş yıl süreyle müteselsilen sorumludur. Bu zarar ve ziyan genel hükümlere göre yüklenici ve alt yüklenicilere ikmal ve tazmin ettirilir. Ayrıca haklarında 27 nci madde hükümleri uygulanır. Yapı denetim görevlilerinin sorumluluğu

DANIŞTAY İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU         2023/836 E.  ,  2023/3236 K. "İçtihat Metni" T.C. D A N I Ş T A Y İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU Esas No : 2023/836 Karar No : 2023/3236 TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Bakanlığı . VEKİLİ : Av. … KARŞI TARAF (DAVACILAR) : 1- … 2- … Otomasyon Elektrik Elektronik Sistemleri San. ve Tic. Ltd. Şti VEKİLİ : Av. … İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi …. İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:2023/48, K:… sayılı ısrar kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir. YARGILAMA SÜRECİ : Dava konusu istem: Davacı şirketin, Antalya Büyükşehir Belediyesi Su ve Atıksu İdaresi Genel Müdürlüğünce 13/12/2018 tarihinde gerçekleştirilen… ihale kayıt numaralı "Duraliler-2 İçmesuyu Tesisi Trafo, Motor ve Elektrik Tesisatı Yenileme Yapım İşi" ihalesine şirketin ortağı ve yetkilisi diğer davacı…'ın yasaklı olmasına rağmen ihaleye katıldığından bahisle 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 17. maddesinin (e) bendi ve 58. maddesi uyarınca davacıların bir yıl süreyle ihalelere katılmaktan yasaklanmalarına ilişkin 12/03/2019 tarih ve 30712 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Çevre ve Şehircilik Bakanlığı işleminin iptali istenilmiştir. İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K… sayılı kararıyla; davacı şirketin yarıdan fazla hissesine sahip ortağının 6 ay süreyle bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin 07/12/2018 tarih ve 30618 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan işlemin iptali istemiyle …. İdare Mahkemesinin E:… sayılı esasına kayıtlı dosyasıyla açılan davanın UYAP kaydı üzerinden incelenmesinden, dava dilekçesinde yasaklama işlemini öğrenme tarihi olarak 21/12/2018 tarihinin belirtildiği, hem anılan dosyada hem de bakılan davada davacıların, 07/12/2018 tarihli yasaklama kararını 13/12/2018 tarihinde gerçekleştirilen dava konusu ihaleye teklif vermeden önce öğrendiklerine ilişkin bir bilginin yer almadığının görüldüğü, 4734 sayılı Kanun'un 58. maddesinde yer alan, verilen yasaklama kararının Resmî Gazete'de yayımlanmak üzere en geç onbeş gün içinde gönderileceği ve yayımı tarihinde yürürlüğe gireceğine ilişkin düzenlemenin, kamu idarelerinin ihalelere katılmaktan yasaklı kişilerden haberdar olmasını ve yasaklı kişilerin ihalelere katılmasını engelleyerek ihale işlemlerinin gecikmesini ve sonuçsuz kalmasını önlemek amacıyla getirilmiş olduğu, bireysel işlem niteliğindeki ihalelere katılmaktan yasaklama kararlarının idare tarafından ilgililere açık ve anlaşılabilir biçimde bildirilmesi zorunluluğunu ortadan kaldırmadığı, bu durumda, 07/12/2018 tarihli yasaklama kararını dava konusu ihaleye teklif vermeden önce yazılı bildirim veya sair yolla öğrendiklerine ilişkin bilgi bulunmayan davacıların, yasaklı olduklarını bildikleri hâlde ihaleye teklif vermiş sayılmaları mümkün olmadığından, bir yıl süreyle ihalelere katılmaktan yasaklanmalarına ilişkin dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir. Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi ….. İdari Dava Dairesinin …. tarih ve E:…, K.. sayılı kararıyla; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davalı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir. Daire kararının özeti: Danıştay Onüçüncü Dairesinin 25/10/2022 tarih ve E:2021/4725, K:2022/3804 sayılı kararıyla; davacı şirketin sermayesinin yarısından fazlasına sahip ortağı ve yetkilisi hakkında, Türkiye Petrolleri Anonim Ortaklığı tarafından 26/07/2018 tarihinde gerçekleştirilen ihale kapsamında, mücbir sebep hâlleri bulunmaksızın süresinde sözleşme imzalamadığından bahisle Enerji ve Tabi Kaynaklar Bakanlığının 28/11/2018 tarihli işlemi ile 4734 sayılı Kanun'un 58. maddesi uyarınca 6 ay süreyle ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verildiği ve bu kararın 07/12/2018 tarihli Resmî Gazete'de yayımlandığı, sermayesinin yarısından fazlasına sahip ortağı ve yetkilisinin 07/12/2018 tarihinden itibaren 6 ay süreyle ihalelere katılmaktan yasaklı olduğu hâlde davacı şirketin 13/12/2018 tarihinde gerçekleştirilen uyuşmazlığa konu ihaleye katıldığı, ayrıca Mahkemenin 09/10/2019 tarihli ara kararına verilen 24/10/2019 tarihli cevap yazısından, yasaklılık durumunun Resmî Gazete'de ilan tarihi itibarıyla EKAP'a sicil kaydının yapıldığı, isteklilerin T.C. kimlik numarası ve vergi kayıt numarası ile sorgulama yaparak bu bilgilere erişebileceği, davacı şirketin yarıdan fazla hissesine sahip ortağı ve yetkilisi… hakkında 6 ay süreyle ihalelere katılmaktan yasaklama işlemi tesis edildiği ve bu kararın 07/12/2018 tarihi itibarıyla Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girdiği dikkate alındığında, davacı şirketin bahsi geçen ortağı hakkındaki yasaklama kararından dolayı ihaleye katılamayacağının açık olduğu, söz konusu yasaklama kararına rağmen 13/12/2018 tarihinde gerçekleştirilen ihaleye katılan davacı şirketin fiilinin 4734 sayılı Kanun'un 17. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi uyarınca yasak fiil ve davranışlar kapsamında olduğundan anılan Kanun'un 58. maddesi gereğince tesis edilen dava konusu yasaklama işleminde hukuka aykırılık, dava konusu işlemin iptali yönündeki İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun reddine ilişkin temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında ise hukukî isabet bulunmadığı gerekçesiyle … Bölge İdare Mahkemesi …. İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının bozulmasına karar verilmiştir. Bölge İdare Mahkemesi ısrar kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi …. İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; davacı şirketin sermayesinin yarıdan fazla hissesine sahip ortağı ve yetkilisi … hakkında verilen geçici olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararının adı geçen kişiye ya da davacı şirkete tebliğ edilmemesi ve ihale günü itibarıyla EKAP sicil kaydına işlendiğinin somut olarak ortaya konulmamış olması sebebiyle davacı şirketin, ortağının yasaklı olduğunu bilerek ve isteyerek ihaleye katılma kastının bulunmadığı sonucuna varıldığından, davacı şirketin ve ortağının 1 yıl süre ile kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmalarına ilişkin dava konusu işlemde hukuka uyarlık, işlemin iptali yolundaki idare mahkemesi kararında hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesi eklenerek istinaf başvurusunun reddi yolundaki ilk kararda ısrar edilmiştir. TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, yasaklama kararlarının ilgili şahıslara tebliğ edileceği hususunda mevzuatta bir hüküm bulunmadığı, bu kapsamda da yasaklama kararının Resmi Gazete'de ilan edildiği, ilan ile birlikte de yasaklama cezasının süresinin işlemeye başladığı; ayrıca, yasaklama sorgusunun EKAP üzerinden yapılmasının da mümkün olduğu, bu nedenle dava konusu işlemin hukuka uygun olduğu ileri sürülmektedir. KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacılar tarafından, ısrar kararının hukuka ve usule uygun bulunduğu, temyiz dilekçesinde ileri sürülen sebeplerin kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı, istemin reddi gerektiği savunulmaktadır. DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ…'IN DÜŞÜNCESİ : Dava konusu işlemin 2577 sayılı Kanunun 46. maddesinde sayma suretiyle belirlenen temyize tabi davalar içerisinde yer almaması nedeniyle temyiz isteminin incelenmeksizin reddi gerektiği düşünülmektedir. TÜRK MİLLETİ ADINA Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, gereği görüşüldü: MADDİ OLAY: Antalya Büyükşehir Belediyesi Su ve Atıksu İdaresi Genel Müdürlüğünce 13/12/2018 tarihinde gerçekleştirilen "Duraliler-2 İçmesuyu Tesisi Trafo, Motor ve Elektrik Tesisatı Yenileme Yapım İşi" ihalesine davacı şirket tarafından teklif verilmiştir. İhaleyi gerçekleştiren idarece Kamu İhale Genel Tebliği’nin 30.5. maddesi doğrultusunda davacı şirket hakkında yapılan yasaklılık sorgulaması neticesinde, şirketin yarıdan fazla hissesine sahip ortağı ve yetkilisi…’ın 07/12/2018 tarihinde Resmî Gazete'de yayımlanan yasaklama kararı uyarınca 6 ay süreyle ihalelere katılmaktan yasaklandığı tespit edilmiş, 19/12/2018 tarihli ihale komisyonu kararı ile, anılan ortağın 07/12/2018-07/06/2019 tarihleri arasında tüm ihalelerden yasaklı olduğu hâlde 13/12/2018 tarihli ihaleye teklif verildiğinden bahisle davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ve hakkında yasaklama işleminin tesis edilmesine karar verilmiştir. İhaleyi yapan idarenin yasaklama işlemi tesis edilmesi talebinin 21/02/2019 tarihli yazıyla davalı idareye iletilmesi üzerine, davacı şirketin sermayesinin yarısından fazlasına sahip ortağı ve yetkilisi hakkında yasaklama kararı bulunduğu hâlde ihaleye katıldığının tespit edildiğinden bahisle 4734 sayılı Kanun'un 17. maddesinin (e) bendinde yer verilen yasak fiil ve davranışta bulunduğu sonucuna varılarak davacılar hakkında … tarih ve E… sayılı Olur'la anılan Kanun'un 58. maddesi uyarınca bir (1) yıl süreyle ihalelere katılmaktan yasaklanmalarına ilişkin işlem tesis edilmiş, anılan işlemin 12/03/2019 tarih ve 30712 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanması üzerine temyize bakılan dava açılmıştır. İLGİLİ MEVZUAT: 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 6545 sayılı Kanun'un 19. maddesiyle değiştirilen "İstinaf" başlıklı 45. maddesinin 1. fıkrasında, idare ve vergi mahkemelerinin kararlarına karşı, başka kanunlarda aksine hüküm bulunsa dahi, mahkemenin bulunduğu yargı çevresindeki bölge idare mahkemesine, kararın tebliğinden itibaren otuz gün içinde istinaf yoluna başvurulabileceği hükme bağlanmış; 6. fıkrasında, bölge idare mahkemelerinin 46. maddeye göre temyize açık olmayan kararlarının kesin olduğu hükmüne yer verilmiştir. Anılan Kanun'un 6545 sayılı Kanun'un 20. maddesiyle değiştirilen "Temyiz" başlıklı 46. maddesinde, "Danıştay dava dairelerinin nihai kararları ile bölge idare mahkemelerinin aşağıda sayılan davalar hakkında verdikleri kararlar, başka kanunlarda aksine hüküm bulunsa dahi Danıştayda, kararın tebliğinden itibaren otuz gün içinde temyiz edilebilir: (…) d) Belli bir ticari faaliyetin icrasını süresiz veya otuz gün yahut daha uzun süreyle engelleyen işlemlere karşı açılan iptal davaları (…) " kuralına yer verilmiştir. Aynı Kanun'un 48. maddesinin 6. fıkrasında, temyizin, kesin bir karar hakkında olması halinde kararı veren merciin, temyiz isteminin reddine karar vereceği; 7. fıkrasında, temyizin kesin bir karar hakkında olduğunun anlaşıldığı hâllerde, 6. fıkrada sözü edilen kararın, dosyanın gönderildiği Danıştayın ilgili dairesi ve kurulunca kesin olarak verileceği hükme bağlanmıştır. 2577 sayılı Kanun'a 6545 sayılı Kanun'un 27. maddesiyle eklenen Geçici 8. maddenin 1. fıkrasında, ivedi yargılama usulü hariç olmak üzere bu Kanunla idari yargıda kanun yollarına ilişkin getirilen hükümlerin, 2576 sayılı Kanun'un, bu Kanunla değişik 3. maddesine göre kurulan bölge idare mahkemelerinin tüm yurtta göreve başlayacakları tarihten sonra verilen kararlar hakkında uygulanacağı, bu tarihten önce verilmiş kararlar hakkında, kararın verildiği tarihte yürürlükte bulunan kanun yollarına ilişkin hükümlerin uygulanacağı belirtilmiştir. Adalet Bakanlığı tarafından 07/11/2015 tarih ve 29525 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan "Bölge Adliye Mahkemeleri ve Bölge İdare Mahkemelerinin Tüm Yurtta Göreve Başlayacakları Tarihe İlişkin Karar" ile, Bölge İdare Mahkemelerinin 20/07/2016 tarihinde tüm yurtta görevlerine başlayacakları ilan edilmiştir. HUKUKİ DEĞERLENDİRME: Uyuşmazlıkta, ihalelere katılmaktan yasaklama işleminin iptali istemiyle açılan dava sonucunda, … …. İdare Mahkemesinin… tarih ve E:…, K… sayılı kararı ile Ankara Bölge İdare Mahkemesi nezdinde istinaf yolu açık olmak üzere dava konusu işlemin iptaline karar verildiği, davalı tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine de … Bölge İdare Mahkemesi …. İdari Dava Dairesinin… tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile istinaf başvurusunun reddine "temyiz yolu açık" olarak karar verildiği, davalı idare tarafından temyiz başvurusunda bulunulması üzerine Danıştay Onüçüncü Dairesinin 25/10/2022 tarih ve E:2021/4725, K:2022/3804 sayılı kararıyla … Bölge İdare Mahkemesi …. İdari Dava Dairesi kararının bozulmasına karar verildiği, ancak anılan İstinaf Dairesinin … tarih ve E… K:… sayılı "temyiz yolu açık" olarak verdiği ısrar kararı sonrası temyiz başvurusunda bulunulduğu görülmektedir. Bu itibarla, uyuşmazlığın hem … Bölge İdare Mahkemesi …. İdari Dava Dairesince hem de Danıştay Onüçüncü Dairesince "temyiz yolu açık bir uyuşmazlık" olarak nitelendirilmek suretiyle, İstinaf Dairesinin ısrar kararına yönelik temyiz talebinin, incelenmesi için Kurulumuza gönderildiği anlaşılmaktadır. Bu bağlamda, öncelikle ihaleden yasaklama işlemlerine karşı açılan davalarda İstinaf Dairesince verilen kararlara karşı temyiz yolunun açık olup olmadığının belirlenmesi gerekmektedir. 2577 sayılı Kanun'un 45. maddesinde 18/04/2014 tarih 6545 sayılı Kanun'un 19. maddesiyle yapılan değişiklik ile getirilen istinaf sistemi ile birlikte idari yargılama usulünde iki ve üç dereceli yargılama sistemi öngörülerek, idari davaların kural olarak iki dereceli, 2577 sayılı Kanun'un 46. maddesinde tahdidî olarak sayılan uyuşmazlıkların ise üç dereceli olarak inceleneceği kural altına alınmıştır. Bu itibarla, idari yargılama usulünde kanun yollarıyla ilgili olarak yukarıda aktarılan düzenlemelere göre; ivedi yargılama usulüne tâbi olan işlemlerden doğan uyuşmazlıklara ilişkin ilk derece mahkemelerince verilen kararlara karşı, karar tarihine bakılmaksızın temyiz kanun yoluna, bunların dışında kalan uyuşmazlıklarla ilgili olarak 20/07/2016 tarihinden sonra verilen kararlara karşı kural olarak istinaf kanun yoluna, 2577 sayılı Kanun'un 46. maddesinde tahdidî olarak sayılan uyuşmazlıklarla ilgili kararlara karşı ise istinaf kanun yolundan sonra temyiz kanun yoluna başvurulabilmesi mümkündür. Bu doğrultuda, Danıştayın temyiz mercii olarak görev alanına giren konular 2577 sayılı Kanun'da sayılmak suretiyle belirlendiğinden anılan Kanun'da sayılmayan uyuşmazlıklar ile ilgili davaların Danıştayda temyizen incelenme olanağı bulunmamaktadır. Öte yandan, 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinde ivedi yargılama usulüne tabi olduğu öngörülen ihale işlemlerine ilişkin ilk derece kararların istinaf kanun yoluna değil, temyiz kanun yoluna tabi olduğu, ihaleden yasaklama işlemlerinin ise ivedi olmadığı açıkça belirtilmiştir. Anılan Kanun'da temyize tabi uyuşmazlıklar sayılırken de, ivedi yargılamaya tabi olmadığı açıkça belirtilen ihaleden yasaklama işlemlerine ilişkin uyuşmazlıklar, temyizen Danıştaya başvurulabilecek uyuşmazlıklar arasında sayılmamıştır. Bu noktada, ihaleden yasaklama işlemlerinin, Kanun'un 46. maddesinde sayılan "belirli bir ticari faaliyetten men işlemleri" kapsamında görülerek temyize tabi uyuşmazlıklar kategorisine dahil edilip edilemeyeceğinin de değerlendirilmesi gerekmektedir. 2577 sayılı Kanun'un 46. maddesinin (d) bendinde, “Belli bir ticari faaliyetin icrasını süresiz veya otuz gün yahut daha uzun süreyle engelleyen işlemlere karşı açılan iptal davaları” hakkında verilen kararların, başka kanunlarda aksine hüküm bulunsa dahi Danıştayda, kararın tebliğinden itibaren otuz gün içinde temyiz edilebileceği kuralı yer almaktadır. Madde metninde yer alan "belli bir ticari faaliyetin icrası" ibaresindeki "belli" ifadesiyle ticari faaliyetin niteliğine ve kapsamına vurgu yapılarak belli bir alanda gösterilen faaliyetlerin kastedildiği anlaşılmaktadır. Maddenin bir üst fıkrasında da, belli bir meslekten çıkarılma sonucunu doğuran işlemlere karşı açılan iptal davaları da temyiz yolu açık olan uyuşmazlıklar arasında sayılarak, serbest meslek mensupları yönünden de "belli bir" ifadesiyle, serbest mesleğin niteliğine ve kapsamına vurgu yapılmaktadır. Ancak, bir ticari faaliyetin niteliksel ve yer olarak belli bir kısmının da idari işlemler ile men edilmesinin mümkün olduğu hallerde, bu duruma ilişkin uyuşmazlıkların da madde kapsamında olduğu açıktır. Konu bu bağlamda ele alındığında, söz konusu kuralda, “belli bir ticari faaliyetin icrasının” engellenmesinden bahsedilmesine karşın, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama işlemi, ihale sürecini bozmaya yönelik fiil veya davranışlarda bulunan gerçek ya da tüzel kişilerin belli bir süre ve yalnızca kamu ihalelerine katılmasının engellenmesi durumunu ifade etmektedir. İhaleden yasaklama işlemleri ile belli bir ticari faaliyetten men işlemlerinin tipiklik olarak da birbirinden farklı olduğu, ihale mevzuatına bakıldığında da yasaklama işlemlerinin doğrudan doğruya kişiyi muhatap alacak şekilde öngörüldüğü, yasaklama işlemi ile ilgilinin ihalelere girmesinin belirli bir süre boyunca engellendiği, başka bir ifadeyle ticari faaliyetin tamamının veya bir kısmının engellenmesinin amaçlanmadığı, ilgilinin yalnızca kamu ihalelerine katılmaktan mahrum bırakıldığı anlaşılmaktadır. Kaldı ki, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nda ticari işletmelere, ana sözleşmelerinde yazılı olan iştigal konuları dışında da faaliyette bulunabilme imkânı tanındığından ve ihalelere katılmaktan yasaklanma, doğrudan ticari faaliyetin icrasını kısmen veya tamamen engelleme sonucunu doğurmadığından, ihalelere katılmaktan yasaklanan ticari işletmelerin, yasaklılık süresi içerisinde, özel hukuk tüzel kişilerinin açtıkları ihalelere katılabilmelerine ya da aynı ve/veya farklı alanlarda başkaca ticari faaliyetler icra edebilmelerine hukuken bir engel bulunmamaktadır. Bu itibarla, 2577 sayılı Kanun'un gerek istinaf sisteminin idari yargılama usulüne dahil olmasının ardından temyize tabi uyuşmazlıkların sayıldığı 46. maddesinde ihaleden yasaklama işlemlerine ilişkin uyuşmazlıkların sayılmaması, gerekse ihaleden yasaklama işlemlerinin anılan maddede belirtilen "belirli bir ticari faaliyetin icrasını süresiz veya otuz gün yahut daha uzun süreyle engellenmesi"ne ilişkin uyuşmazlıklarla tipiklik olarak örtüşmemesi karşısında, ihaleden yasaklama işlemlerine karşı açılan davalar istinaf incelemesiyle kesinleşecek olup, bu davalarda temyiz kanun yoluna başvurulamayacaktır. Nitekim, Danıştay Onüçüncü Dairesinin de istinaf kanun yolunun yürürlüğe girdiği tarihten sonra ihaleden yasaklama işlemlerine karşı açılan davaların istinaf incelemesi ile kesinleşeceği ve bu davalara karşı temyiz yoluna başvurulamayacağı gerekçesiyle temyiz isteminin incelenmeksizin reddi yönünde kararlar verdiği görülmektedir. Örneğin, anılan Dairenin "kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama işlemi"ni "belli bir ticari faaliyetin icrasının engellenmesi" kapsamında değerlendirmediği ve temyiz isteminin incelenmeksizin reddi yönündeki 18/10/2017 tarih ve E:2017/2348, K:2017/2598; 13/03/2019 tarih ve E:2019/871, K:2019/765; 25/06/2019 tarih ve E:2019/2142, K:2019/2233 sayılı kararları bu görüşü yansıtmaktadır. Ancak daha sonra, anılan Dairenin 05/12/2019 tarih E:2019/4037, K:2019/4144 sayılı kararında, ihaleden yasaklama işlemlerine ilişkin davalarda, istinaf başvurusu üzerine verilen kararların kesin olduğu ve bu kararlara karşı temyiz kanun yoluna başvurulamayacağı yönündeki Daire kararlarının yeniden değerlendirilmesi amacıyla Dairelerinin tüm üyelerinin katılımıyla 05/12/2019 tarihinde yapılan toplantıda oybirliğiyle "içtihat değişikliği"ne gidildiği ve anılan toplantıda, "ihale işlemleri ve ihalelerden yasaklama kararları belirli bir ihale sürecine dayalı olarak tesis edilen idarî işlemler olmakla birlikte, ihale işlemlerine karşı açılan davalarda ivedi yargılama usulü uygulandığından, İdare Mahkemesi kararları doğrudan temyiz incelemesine tâbi tutulurken; ivedi yargılama usûlüne tabi olmayan ihaleden yasaklama kararlarına yönelik davalarda verilen İdare Mahkemesi kararlarının istinaf incelemesi neticesinde kesinleşmesi, aynı ihaleye yönelik ve aynı sebebe dayalı olarak tesis edilen idarî işlemler hakkında Danıştayca varılan sonuçlar ile istinaf incelemesi neticesinde varılan sonuçların birbirinden farklı olmasına yol açacağından, bu durumun yargı kararlarında yeknesaklık sağlanmasını da engelleyeceği" gerekçeleriyle kamu ihalelerine katılmaktan yasaklamaya yönelik işlemlerin "belli bir ticarî faaliyetin icrasını süresiz veya otuz gün yahut daha uzun süreyle engelleyen idarî işlemler" kapsamında değerlendirilmesi gerektiği sonucuna ulaşıldığı belirtilerek temyiz incelemesi yapıldığı görülmektedir. İhale işlemlerine karşı açılan davalar ivedi yargılama usulüne ve temyize tabi iken, ivedi yargılama usûlüne tabi olmayan ihaleden yasaklama kararlarına yönelik davalarda verilen İdare Mahkemesi kararlarının istinaf incelemesi neticesinde kesinleşmesinin, aynı ihaleye yönelik ve aynı sebebe dayalı olarak tesis edilen idarî işlemler hakkında Danıştayca varılan sonuçlar ile istinaf incelemesi neticesinde varılan sonuçların birbirinden farklı olmasına yol açacağı şeklindeki Dairenin içtihat değişikliği gerekçesinde belirtilen sakınca, idari yargılama usulümüzdeki "bekletici mesele" veya "bağlantılı dava" gibi müesseselerle çözüme kavuşturulabileceğinden söz konusu gerekçeye itibar edilmemiştir. Bu itibarla, şirketin ortağı ve yetkilisi diğer davacı…'ın yasaklı olmasına rağmen ihaleye katıldığından bahisle 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 17. maddesinin (e) bendi ve 58. maddesi uyarınca davacıların bir yıl süreyle ihalelere katılmaktan yasaklanmalarına ilişkin işleme karşı açılan dava, 2577 sayılı Kanun'un 46. maddesi kapsamında temyize tabi bir uyuşmazlık olarak değerlendirilemeyeceğinden, Bölge İdare Mahkemesince istinaf başvurusu üzerine verilen kararın kesin nitelikte olduğunu kabul etmek gerekmektedir. Buna göre, dava konusu uyuşmazlıkta Ankara Bölge İdare Mahkemesi 7. İdari Dava Dairesince kesin olarak karar verilmesi gerekirken, 01/10/2021 tarih ve E:2021/250, K:2021/1761 sayılı kararda temyiz kanun yoluna başvurulabileceğinin belirtilmiş olmasında ve Danıştay Dairesi tarafından sözü edilen kararın temyize tabi bir karar olduğu kabul edilmek suretiyle temyiz incelemesi yapılmasında hukuki isabet yoktur. Bu bağlamda, istinaf incelemesi üzerine kesinleşen kararlar aleyhine temyiz isteminde bulunulması hukuken mümkün olmadığından, … Bölge İdare Mahkemesi …. İdari Dava Dairesinin 18/01/2023 tarih ve E:2023/48, K:2023/76 sayılı ısrar kararının da temyizen incelenme olanağı bulunmamaktadır. KARAR SONUCU: Açıklanan nedenlerle; 1. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 48. maddesinin 6. fıkrası uyarınca davalı idarenin temyiz isteminin reddine, 2. Bu kararın taraflara tebliğini ve bir örneğinin de … Bölge İdare Mahkemesi …. İdari Dava Dairesine gönderilmesini teminen dosyanın …. İdare Mahkemesine gönderilmesine, 25/12/2023 tarihinde kesin olarak oyçokluğu ile karar verildi. KARŞI OY X- Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ve Anayasa Mahkemesi içtihatlarına göre; mahkemeye erişme hakkı sadece ilk derece mahkemesinde dava açma hakkını değil, eğer iç hukukta itiraz, istinaf veya temyiz gibi kanun yollarına başvurma imkânı tanınmış ise üst mahkemelere başvurma hakkını da içermektedir (AİHM Kararı, Bayar ve Gürbüz/Türkiye, B. No: 37569/06, 27/11/2012, § 42). Mahkemeye erişme hakkının yasal birtakım şartlara tabi tutulması kabul edilebilir olsa da, mahkemelerin, usûl kurallarını, uyuşmazlığın esasında mündemiç hakkı ihlâl edecek kadar katı ve bu kuralları ortadan kaldıracak kadar da geniş yorumlamaktan kaçınmaları gerekmektedir (AİHM Kararı, Walchli/Fransa, B. No. 35787/03, § 29). Usûl kurallarının, hukukî güvenliğin sağlanması ve yargılamanın düzgün bir şekilde yürütülmesi sonucunda adaletin tecellî etmesine hizmet etmek yerine, bir çeşit engel hâline gelmeleri durumunda mahkemeye erişim hakkı ihlâl edilmiş olacaktır (AİHM Kararı, Efstathiou ve Diğerleri/Yunanistan, B. No: 36998/02, § 24). Bu itibarla, mahkemeye erişme hakkı, temyiz yoluna başvurma hakkını da kapsadığından, 2577 sayılı İdarî Yargılama Usûlü Kanunu'nun temyize tâbi davaları düzenleyen 46. maddesinin temyiz yoluna başvuru haklarını daraltan şekilde katı yorumlanmaması gerekmektedir. 2577 sayılı Kanun'un "İstinaf" başlıklı 45. maddesinin altıncı fıkrasında, bölge idare mahkemelerinin 46. maddeye göre temyize açık olmayan kararlarının kesin olduğu; "Temyiz" başlıklı 46. maddesinin (d) bendinde, belli bir ticarî faaliyetin icrasını süresiz veya otuz gün yahut daha uzun süreyle engelleyen işlemlere karşı açılan iptal davalarının Danıştay'da temyiz edilebileceği kurala bağlanmıştır. 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun "Ticarî işler" başlıklı 3. maddesinde, "Bu Kanunda düzenlenen hususlarla bir ticarî işletmeyi ilgilendiren bütün işlem ve fiiller ticarî işlerdendir." kuralına yer verildiğinden bir ticarî işletmenin gelir sağlama amacına yönelik bütün faaliyetlerinin, kural olarak, "ticarî faaliyet" kapsamında olduğu açıktır. "Kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama" işlemlerinin, 2577 sayılı Kanun'un 46. maddesinin (d) bendi kapsamında temyize tabi bir uyuşmazlık niteliği taşıyıp taşımadığı hususu ile ilgili olarak; anılan düzenlemede, bir ticarî faaliyetin icrasının engellenmesi bakımından kısmen veya tamamen şeklinde bir ayrım yapılmadığı; "belli" ibaresinin, bir ticarî faaliyetin hem bütününü hem de belirli bir kısmını ifade ettiği; dolayısıyla bir ticarî faaliyetin yerine getirilmesini engellemeye yönelik işlemin, ticarî faaliyetin icrasının kısmen engellenmesine yönelik olabileceği gibi, tamamen engellenmesi yönünde de olabileceği; kamu ihalelerine katılmanın bir ticarî faaliyetin icrası kapsamında olduğu ve ihalelerden yasaklama işleminin "belli" bir ticarî faaliyetin icrasını engellediği; en az 6 aylık bir süre için tesis edilen kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama işleminin, gerek belli bir ticarî faaliyetin engellenmesi gerekse engellemenin süresi bakımından belli bir ticarî faaliyetin icrasını 30 gün veya daha uzun süreli olarak engelleyen işlemlerin temyiz kanun yoluna tâbi olduğuna ilişkin söz konusu düzenlemenin kapsamı dâhilinde olduğu görülmektedir. Diğer yandan, ihale işlemleri ve ihalelerden yasaklama kararları belirli bir ihale sürecine dayalı olarak tesis edilen idarî işlemler olmakla birlikte, ihale işlemlerine karşı açılan davalarda ivedi yargılama usulü uygulandığından, İdare Mahkemesi kararları doğrudan temyiz incelemesine tâbi tutulurken; ivedi yargılama usûlüne tabi olmayan ihaleden yasaklama kararlarına yönelik davalarda verilen İdare Mahkemesi kararlarının istinaf incelemesi neticesinde kesinleşmesi, aynı ihaleye yönelik ve aynı sebebe dayalı olarak tesis edilen idarî işlemler hakkında Danıştayca varılan sonuçlar ile istinaf incelemesi neticesinde varılan sonuçların birbirinden farklı olmasına yol açacağından, bu durumun yargı kararlarında yeknesaklık sağlanmasını da engelleyeceği açıktır. Açıklanan nedenlerle, davalı idarenin temyiz istemi hakkında esas incelemesi yapılarak karar verilmesi gerektiği görüşüyle, karara katılmıyoruz.