Kamu İhalelerinden Yasaklama Kararının İptali

Kamu İhalelerinden Yasaklama Kararının Hukuki Niteliği ve Kapsamı

Kamu ihalelerinden yasaklama kararı, kamu ihale mevzuatına aykırı eylem veya davranışlarda bulunduğu tespit edilen isteklilerin, belirli bir müddet boyunca kamu ihalelerine katılım sağlamasını önleyen idari bir yaptırımdır. Bu yaptırım 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu hükümleri kapsamında tesis edilmektedir.

Verilen yasaklama kararları, kanuni istisnalar kapsamında kalan işler de dahil olmak üzere bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerini kapsayacak şekilde uygulanır. Söz konusu kararlar Resmî Gazete'de yayımlandığı tarihte yürürlüğe girer ve sicile işlenir. Yasaklı kılınan kişi ve şirketlere ilişkin sicil takibi Kamu İhale Kurumu tarafından merkezi olarak yerine getirilir.

İhale Sürecinde Yasaklamayı Gerektiren Fiiller ve Yaptırım Süreleri

İhale hazırlık ve teklif sürecinde mevzuata aykırı eylemler 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinde düzenlenmiştir. Hile, vaat, tehdit, çıkar sağlama, anlaşma veya rüşvet gibi yöntemlerle ihaleye fesat karıştırmak, isteklileri tereddüde düşürerek katılımı engellemek ya da rekabeti kırmak bu kapsamdadır. Ayrıca sahte belge veya sahte teminat sunulması, alternatif teklife izin verilmeyen hallerde aynı istekli adına birden fazla teklif verilmesi ve ihaleye katılması yasaklanan kişilerin teklif sunması doğrudan yasaklama gerektirir.

4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesindeki fiilleri gerçekleştirenler hakkında, eylemin ağırlığı gözetilerek bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. İhalede sahte belge sunulması halinde de en az bir yıl süreyle yasaklama kararı tesis edilir.

Üzerine ihale bırakıldığı halde mücbir sebep halleri bulunmaksızın usulüne uygun şekilde sözleşme imzalamaktan kaçınan istekliler hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir.

Sözleşmenin İfası Aşamasındaki Yasak Fiiller ve Yaptırım Süresi

Kamu ihale sözleşmesinin imzalanmasından sonraki uygulama aşamasında ortaya çıkan ihlaller 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sıralanmıştır. Sözleşmenin ifası işlemlerine fesat karıştırmak, sahte belge kullanmak, taahhüdün yerine getirilmesi sırasında hileli malzeme, araç veya usullere başvurmak ya da fen ve sanat kurallarına aykırı, kusurlu imalat yapmak yaptırıma tabidir.

Yüklenicinin taahhüdünü ifa ederken idareye zarar vermesi, bilgi ve birikimini idarenin aleyhine kullanması, mücbir sebep olmaksızın sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uymaması ya da sözleşmeyi kanuna aykırı şekilde devretmesi veya devralması da yasak fiil teşkil eder. Bu fiillerde bulunan yükleniciler hakkında 4735 sayılı Kanunun 26 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar bütün kamu ihalelerinden yasaklama kararı verilir.

Yasaklama Kararı Vermeye Yetkili Merciler ve Karar Alma Süresi

İhalelere katılmaktan yasaklama kararı; ihaleyi gerçekleştiren bakanlık veya ihaleyi yapan idarenin bağlı bulunduğu bakanlık tarafından verilir. Herhangi bir bakanlığa bağlı olmayan bağımsız idarelerde bu yetki idarenin ihale yetkilisine aittir. İl özel idareleri ile bunlara bağlı birimlerde İçişleri Bakanlığı, belediyeler ve bunlara bağlı kuruluşlarda ise Çevre ve Şehircilik Bakanlığı yasaklama kararı tesis eder. Sözleşmenin ifası sürecindeki yasaklamalarda da bu yetki paylaşımı geçerlidir.

Yasaklama gerektiren bir durumla karşılaşan idareler, yetkili bakanlığa derhal bildirimde bulunmakla yükümlüdür. Yasaklama kararının, fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırk beş gün içinde tesis edilmesi zorunludur. Tesis edilen karar, Resmî Gazete'de yayımlanmak üzere en geç on beş gün içinde gönderilir ve yayımı günü yürürlüğe girer.

Kanunda açıkça emredilen kırk beş günlük azami karar verme süresinin idarece aşılması halinde, tesis edilen yasaklama işlemi zaman bakımından yetkisizlik sakatlığı ile malul duruma gelir.

Yasağın Şirket Ortaklarına ve İştiraklerine Sirayeti

Tüzel kişiler hakkında yasaklama tesis edildiğinde, tüzel kişiliğin şahıs şirketi olması halinde tüm şirket ortakları hakkında ihale yasağı kararı verilir. Cezalandırılan tüzel kişinin bir sermaye şirketi olması halinde ise şirket sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında da yasaklama kararı tesis edilir.

Hakkında yasaklama kararı verilenlerin şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir. Tüzel kişiliklerin bağımsızlığı ilkesine karşın, yasaklanan şirketin hâkim ortağının diğer şirketlerdeki pay oranına göre ihale yasağı sirayet edebilir.

Kararın Yürürlüğe Girmesine Kadar İhalelere Katılım Durumu

İhale sürecinde veya sonrasında yasak fiilde bulunduğu idarece tespit edilen istekliler, o ihaleye kabul edilmeyecekleri gibi yasaklama kararı yürürlüğe girinceye kadar aynı idarenin yapacağı diğer ihalelere de dahil edilmezler. Sözleşmenin uygulanması aşamasında mevzuata aykırı eylemi saptanan yükleniciler için de aynı idare ihalelerine katılmama tedbiri geçerlidir.

Yasaklı olmasına rağmen kamu ihalesine teklif veren şirketlerin teklifleri değerlendirme dışı bırakılır, yatırdıkları geçici teminatları gelir kaydedilir ve ilgililer hakkında yeni bir yasaklama yaptırımı süreci başlatılabilir.

Yasaklama Kararının İptali Davası ve Yargılama Usulü

Kamu ihalelerinden yasaklama kararlarına karşı, kararın ilgilisine tebliğ edildiği tarihi takip eden 60 gün içinde idare mahkemesinde iptal davası açılması gerekir. İdare, yasaklama cezasını tesis etmeden önce ilgilinin savunmasını almak zorundadır. Yaptırım kararı verildikten sonra ise idareye itiraz başvurusunda bulunulması zorunlu olmayıp doğrudan idare mahkemesine dava açılabilir.

İdarenin neden en üst sınırdan yasaklama kararı verdiğini somut gerekçelerle açıklaması gerekir. Kararda gerekçe belirtilmemesi durumunda işlem şekil unsuru yönünden sakatlanır.

İptal davasında yetkili mahkeme genel kural olarak davacı şirketin faaliyet merkezinin bulunduğu yer mahkemesi değil, yasaklama kararını alan bakanlığın veya idarenin bulunduğu yerdeki idare mahkemesidir. İdari yargılamada uyuşmazlık kural olarak dosya üzerinden incelenir; bununla birlikte tarafların talebi veya mahkemenin re'sen takdiriyle duruşma açılması da mümkündür.

Yürütmenin Durdurulması Şartları ve İtiraz Yolu

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 27 nci maddesi gereğince, idare mahkemelerinde dava açılmış olması dava konusu edilen yasaklama işleminin icrasını kendiliğinden durdurmaz. Kararın uygulanması şirketin ticari faaliyetini kesintiye uğratacağından, dava dilekçesinde yürütmenin durdurulması talep edilmelidir.

Yasaklama işleminin uygulanması halinde telafisi güç veya imkânsız zararların doğması ve işlemin açıkça hukuka aykırı bulunması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda mahkeme yürütmenin durdurulmasına karar verir. Kural olarak davalı idarenin savunması alındıktan veya savunma süresi bittikten sonra karar verilir. Ancak uygulanmakla etkisi tükenecek nitelikteki işlemlerde, idarenin savunması geldikten sonra tekrar incelenmek üzere savunma alınmaksızın da yürütmenin durdurulmasına hükmedilebilir. Dava dilekçesinden istemin haksız olduğu anlaşılırsa idareden savunma istenmeden talep reddedilebilir.

Yürütmenin durdurulması kararlarında işlemin hangi nedenlerle hukuka aykırı olduğu ve doğacak zararlar açıkça gösterilmelidir. Mahkemece verilen yürütmenin durdurulması kararları on beş gün içinde yazılır ve imzalanır. Hakkında yürütmenin durdurulması kararı verilen dosyalar öncelikle incelenir ve karara bağlanır. Aynı gerekçelere dayanılarak ikinci kez yürütmenin durdurulması isteminde bulunulamaz.

Yürütmenin durdurulması talebi hakkında verilen kabule veya redde dair kararlara karşı, kararın tebliğinden itibaren yedi gün içinde yetkili Bölge İdare Mahkemesine itiraz edilebilir. Bu itiraz tek bir defa yapılabilir. Dosyayı devralan merci yedi gün içinde kesin karar verir. İtiraz üzerine verilen karar aleyhine başka bir kanun yoluna başvurulamaz.

Mahkemenin yürütmeyi durdurması halinde şirket, davanın nihai sonucunu beklemeksizin kamu ihalelerine katılmaya devam etme hakkını elde eder.

Sicil Kaydının Silinmesi ve Uğranılan Zararların Tazmini

Yargı yerinden alınan iptal veya yürütmenin durdurulması kararı idareye tebliğ edildikten sonra, idarece gecikmeksizin ve en geç otuz gün içinde yasaklılık kaydı Kamu İhale Kurumu sicilinden silinmelidir.

Hukuka aykırı yasaklama kararı nedeniyle ihalelere katılamayarak maddi kayba uğrayan şirketler, iptal davasının ardından veya iptal davası ile birlikte tam yargı davası açabilirler. Bu davada yoksun kalınan kâr ile itibar kaybının tazmini talep edilebilir.

Hukuki uyarı: Bu içerik genel bilgilendirme amacı taşır; somut olay değerlendirmesi için avukata başvurulmalıdır.

Hazırlayan: Av. Erdal Ersoy