Kararın Özü: Hâkim Durum ve Veri Toplama
Federal Alman Kartel Ofisi, 6 Şubat 2019 tarihli kararıyla Facebook'un Federal Almanya sosyal medya platformları pazarında hâkim durumda olduğunu tespit etmiş ve bu hâkim konumun veri toplama faaliyetleri aracılığıyla kötüye kullanıldığı sonucuna varmıştır. Karar; kişisel verilerin korunması hukukunun bir rekabet sorunu olarak ele alınması bakımından ilgi çeken bir idari inceleme örneği olma özelliği taşımaktadır.
Kartel Ofisi, pazar payı hesabında günlük aktif kullanıcılar ile aylık aktif kullanıcılar arasında ayrım yapmıştır. Federal Almanya özelinde Facebook, yaklaşık 23 milyon günlük ve 32 milyon aylık kullanıcıyla sosyal ağ pazarında yaklaşık yüzde 95 pazar payına sahip bulunmuştur.
İlgili ürün pazarının sınırlandırılmasında Kartel Ofisi, Google+, Snapchat, YouTube, Twitter, Xing ve LinkedIn gibi platformların Facebook'a kıyasla daha kısıtlı kapsamda hizmet sunduğunu gerekçe göstererek bu ağları aynı ilgili pazarda değerlendirmemiştir. Facebook ile aynı ekonomik grupta yer alan Instagram ve WhatsApp'ın yüksek pazar payları ise Facebook'un hâkim durumunu güçlendiren etkenler arasında sayılmıştır.
Veri İşleme Politikasının Rekabet Hukuku Boyutu
Facebook'un genel işlem şartları, kullanıcıların sosyal ağ hizmetinden yararlanmasını veri işleme politikasının kabulüne bağlamaktaydı. Bu politika; Instagram ve WhatsApp gibi grup şirketlerine ait verilerin yanı sıra üçüncü taraf internet sayfaları ve uygulamalarından elde edilen verilerin Facebook tarafından işlenmesini ve tüm bu verilerin birleştirilerek neredeyse eksiksiz bir kullanıcı profili oluşturulmasını öngörmekteydi.
Kartel Ofisi, özellikle üçüncü taraflara ait internet kaynaklarından veri toplamanın sömürücü bir uygulama olduğunu belirlemiş; rakiplere kıyasla çok daha geniş kapsamlı bu veri toplama faaliyetini Federal Alman Rekabet Kanunu'nun 19. maddesinin birinci fıkrası uyarınca rekabet ihlali olarak nitelendirmiştir. Sömürücü davranış nitelemesinde Federal Alman Yargıtayı içtihatlarına atıf yapılmıştır. Bu bağlamda Kartel Ofisi, Federal Alman Medeni Kanunu'nun 307 ve devamı maddelerinde de ele alınan bir ilkeye dikkat çekmiştir: Taraflardan birinin pazar gücüne ya da üstün konumuna dayanarak karşı tarafa orantısız sözleşmesel yükümlülükler dayatması sömürücü davranış kapsamında değerlendirilebilmektedir. Kartel Ofisi, bu ihlal tipinin Alman hukuku açısından öteden beri bilinen bir sömürücü davranış kategorisine girdiğinin altını çizerken, kişisel veri sorunlarının rekabet hukuku çerçevesine taşınmasının rekabet hukuku açısından yepyeni bir ihlal tipi doğurduğu da aynı metinde ifade edilmektedir. Bu iki anlatımdan birini kesin sonuç olarak benimsemek mevcut kanıtlarla mümkün değildir.
Kartel Ofisi ayrıca Facebook'un pazar gücüne dayanarak kullanıcılara veri işleme politikasını kabul ettirmesinin, kişisel verilerin korunması hukuku bakımından tüketiciler aleyhine orantısız koşulların uygulanması anlamına geldiğini de tespit etmiştir.
Rıza ve Pazar Gücü: Seçenek Sorunu
Kartel Ofisi Başkanı Andreas Mundt, hâkim durumdaki bir teşebbüs olarak Facebook'un rekabet hukuku anlamında özel yükümlülükler altında bulunduğunu vurgulamış; kullanıcıların pratikte başka bir sosyal ağa geçme imkânının olmadığını ifade etmiştir.
Mundt'un açıklamalarına göre kullanıcılar ya kapsamlı veri işleme faaliyetine onay vermek ya da sosyal ağdan yararlanamamak seçeneğiyle karşı karşıya kalmaktadır. Bu koşullar altında özgür iradeyle verilmiş bir açık rızadan söz edilemeyeceği de belirtilmiştir. Kartel Ofisi aynı doğrultuda, özgür iradenin geçerli sayılabilmesi bakımından Facebook hizmetlerinden yararlanmanın söz konusu rızanın verilmesi koşuluna bağlanmaması gerektiği şeklinde bir anlayışın mümkün olduğunu ifade etmiştir; kaynak bu noktada olası bir yorum çerçevesi çizmektedir.
Karara Bağlanan Tedbirler
Kartel Ofisi, Facebook'a idari para cezası vermek yerine veri işleme faaliyetlerinde değişiklik yapılmasını talep etmiştir. Buna göre Facebook, grup şirketleri WhatsApp ve Instagram kanallarındaki verileri toplamayı sürdürebilecek; ancak bu verilerin kullanıcıların Facebook hesaplarına aktarılabilmesi için kullanıcıların açık rızasının alınması gerekecektir. Rıza verilmediği takdirde bu verilerin otomatik olarak aktarılması söz konusu olmayacak; böylece Facebook hizmetlerinden yararlanma ile veri toplama faaliyetleri birbirinden ayrılmış olacaktı.
Üçüncü taraflara ait verilerin Facebook verileriyle birlikte işlenebilmesi de yalnızca kullanıcının özgür iradesiyle vereceği açık rızaya dayandırılmaktaydı. Kartel Ofisi'nin öngördüğü çerçevede verilerinin bu denli kapsamlı biçimde işlenmesini kabul etmeyen kullanıcıların da Facebook hizmetini kullanabilmesinin mümkün olabileceği ifade edilmiştir; bu anlatım, uygulamanın kesin bir sonucunu değil, kararın öngördüğü yönelimi yansıtmaktadır.
Kartel Ofisi, değişikliklerin hayata geçirilmesi için 20 aylık bir süre tanımış; Facebook'un ayrıca dört ay içinde yapılacak değişikliklere ilişkin ayrıntılı bir plan sunması yükümlülük olarak öngörülmüştür.
Yürütmeyi Durdurma Kararı ve Sürecin Durumu
Kartel Ofisi kararlarına karşı yargı mercii olarak belirlenmiş olan Düsseldorf Eyalet Yüksek Mahkemesi (OLG), Kartel Ofisi'nin Facebook kararı için yürütmenin durdurulmasına hükmetmiştir. Mahkeme, bu kararında Facebook'un veri işleme faaliyetlerinin kişisel verilerin korunması hukukuna aykırı olduğunun kabul edilse dahi bunun aynı zamanda bir rekabet ihlali oluşturup oluşturmayacağı konusunda ciddi şüpheler bulunduğunu belirtmiştir.
OLG ayrıca, kullanıcıların Facebook'un veri koruma politikası nedeniyle iktisadi bir kaybının bulunmadığını; verilerin Facebook'a aktarıldıktan sonra kaybolmadığını ve çoğaltılabilir nitelikte olduğunu, bu nedenle tüketicilerin söz konusu faaliyet nedeniyle zarara uğramadığını ifade etmiştir. Bu değerlendirme, Kartel Ofisi'nin atıf yaptığı Yargıtay içtihatlarındaki sömürü örneklerinden bir ayrıma işaret etmektedir. Söz konusu gerekçe, yürütmenin durdurulmasına ilişkin olup Kartel Ofisi'nin ihlal tespitinin yerini alan kesin bir hüküm değildir.
Yürütmenin durdurulması kararı, Kartel Ofisi kararının iptal edilmesi anlamına gelmemektedir. Facebook, bu karar sayesinde yargılama sonuçlanana kadar Kartel Ofisi'nin öngördüğü değişiklikleri hayata geçirmek zorunda kalmamakta ve mevcut veri işleme faaliyetlerini sürdürebilmektedir.
Kartel Ofisi Başkanı Mundt, OLG'nin olası bir iptal kararı durumunda dahi yargı sürecini Avrupa Adalet Divanı'na kadar taşıyacağını açıklamıştır. Bu açıklama, gerçekleşmiş bir itiraz aşamasını değil, iptal varsayımına bağlı bir tutumu yansıtmaktadır.
Kartel Ofisi Facebook'u neden rekabet hukuku kapsamında inceledi?
Kartel Ofisi, Facebook'un Federal Almanya sosyal ağ pazarındaki hâkim konumunu kullanarak kullanıcılara Instagram, WhatsApp ve üçüncü taraf sitelerinden veri toplanmasına onay verme zorunluluğu dayattığını tespit etmiştir. Bu geniş kapsamlı veri toplama, rakip platformların uyguladığı ölçeği aşmaktadır ve Federal Alman Rekabet Kanunu'nun 19. maddesinin birinci fıkrası çerçevesinde sömürücü bir davranış olarak nitelendirilmiştir.
Kartel Ofisi kararı Facebook'a ne getirdi?
Kartel Ofisi, Facebook'a idari para cezası vermek yerine veri işleme faaliyetlerinde somut değişiklikler yapılmasını talep etmiştir. Grup şirketleri ve üçüncü taraf kanallardan elde edilen verilerin Facebook hesabına aktarılabilmesi için kullanıcıdan açık rıza alınması öngörülmüş; hizmetten yararlanmanın bu rızanın koşuluna bağlanmaması gerektiği şeklinde bir anlayışın mümkün olduğu ifade edilmiştir.
OLG'nin yürütmeyi durdurma kararı ne anlama gelir?
Yürütmenin durdurulması, Kartel Ofisi kararının iptal edilmesi değil, itiraz yargılaması sonuçlanana dek uygulanmasının askıya alınmasıdır. OLG, veri işleme faaliyetlerinin kişisel veri hukukuna aykırı olsa bile bunun aynı zamanda bir rekabet ihlali oluşturup oluşturmayacağı konusundaki ciddi şüpheleri gerekçe göstermiştir. Facebook, bu karar sayesinde yargılama devam ettiği sürece Kartel Ofisi'nin öngördüğü değişiklikleri hayata geçirmek zorunda kalmamaktadır.
Veri işleme ile rekabet ihlali arasındaki bağlantı nasıl kuruldu?
Kartel Ofisi'nin yaklaşımına göre sorun yalnızca kişisel verilerin korunması mevzuatının ihlali değildir; hâkim konumdaki bir işletmenin bu konumdan yararlanarak piyasada rakiplerine kıyasla çok daha geniş bir veri tabanı oluşturması ayrıca ele alınan bir boyuttur. Kullanıcının hizmeti kullanmaya devam edebilmek için kapsamlı veri işlemeyi kabul etmekten başka gerçekçi bir alternatifinin bulunmaması, rıza kavramının geçerliliğini de sorgulanır hale getirmektedir.
OLG neden kullanıcıların zarar görmediğini değerlendirdi?
OLG, yürütmenin durdurulması kararında kullanıcıların Facebook'un veri koruma politikası nedeniyle iktisadi bir kaybının bulunmadığını; verilerin aktarıldıktan sonra ortadan kalkmadığını ve çoğaltılabilir nitelikte olduğunu gerekçe göstermiştir. Bu değerlendirme, Kartel Ofisi'nin dayandığı Yargıtay içtihatlarındaki sömürü örneklerinden farklı bir tabloya işaret etmekte olup Kartel Ofisi'nin ihlal tespitini yerinden eden kesin bir hüküm değildir.
Hukuki uyarı: Bu içerik genel bilgilendirme amacı taşır; somut olay değerlendirmesi için avukata başvurulmalıdır.
Hazırlayan: Av. Erdal Ersoy