Engelli Bakımı İçin Memura İzin Verilmemesi ve Ayrımcılık |

Engelli yakınının bakımı için izin talep eden kamu görevlisine çalışma koşullarının uyarlanmaması ve gerekli kolaylığın gösterilmemesi ayrımcılık yasağının ihlali sonucunu doğurabilir. 6701 sayılı Türkiye İnsan Hakları ve Eşitlik Kurumu Kanunu'nun 2. maddesinin 1. fıkrasının (f) bendi uyarınca engelli; çeşitli düzeydeki yeti kayıpları sebebiyle toplumsal yaşama diğer bireylerle eşit koşullarda tam katılımı engellenen bireydir. Aynı Kanun'un 2. maddesinin 1. fıkrasının (i) bendi ve 5378 sayılı Engelliler Hakkında Kanun'un 3. maddesi çerçevesinde makul düzenleme; engellilerin ve engellilik durumundan doğrudan etkilenenlerin haklardan tam ve eşit yararlanmasını sağlamak amacıyla ihtiyaç duyulan, mali imkânlar nispetinde gerçekleştirilen ölçülü, elverişli ve gerekli tedbirleri ifade eder. 6701 sayılı Kanun'un 4. maddesinin 1. fıkrasının (f) bendinde ise makul düzenleme yapılmaması hali açık bir ayrımcılık türü olarak düzenlenmiştir.

6701 sayılı TÜRKİYE İNSAN HAKLARI VE EŞİTLİK KURUMU KANUNU m. 4Kaynağı aç

MADDE 4- (1)
Bu Kanun kapsamına giren ayrımcılık türleri şunlardır:
a) Ayrı tutma.
b) Ayrımcılık talimatı verme ve bu talimatları
uygulama.
c) Çoklu ayrımcılık.
ç) Doğrudan ayrımcılık.
d) Dolaylı ayrımcılık.
e) İşyerinde yıldırma.
f) Makul düzenleme yapmama.
g) Taciz.
ğ) Varsayılan temele dayalı ayrımcılık.
(2) Eşit muamele ilkesine uyulması veya ayrımcılığın
önlenmesi amacıyla idari ya da adli süreçleri başlatan yahut bu süreçlere katılan
kişiler ile bunların temsilcilerinin, bu nedenle maruz kaldıkları olumsuz muameleler
de ayrımcılık teşkil eder.
Ayrımcılık yasağının kapsamı

6701 sayılı TÜRKİYE İNSAN HAKLARI VE EŞİTLİK KURUMU KANUNU m. 2Kaynağı aç

MADDE 2- (1) Bu Kanunun uygulanmasında;
a) Ayrı tutma: Kişilerin bu Kanunda sayılan
temellerden biri veya birden fazlası nedeniyle, bir eylem veya eylemsizliğin sonucu
olarak diğerlerinden ayrı tutulması durumunu,
b) Ayrımcılık talimatı: Bir kişinin kendi nam
veya hesabına eylem ve işlemlerde bulunmaya yetkili kıldığı kişilere veya bir kamu
görevlisinin diğer kişilere verdiği ayrımcılık yapılmasına yönelik talimatı,
c) Başkan: Türkiye İnsan Hakları ve Eşitlik
Kurumu Başkanını,
ç) Çoklu ayrımcılık: Ayrımcı uygulamanın birden
fazla ayrımcılık temeli ile ilişkili olması durumunu,
d) Doğrudan ayrımcılık: Bir gerçek veya tüzel
kişinin, hukuken tanınmış hak ve hürriyetlerden karşılaştırılabilir durumdakilere
kıyasla eşit şekilde yararlanmasını bu Kanunda sayılan ayrımcılık temellerine dayanılarak
engelleyen veya zorlaştıran her türlü farklı muameleyi,
e) Dolaylı ayrımcılık: Bir gerçek veya tüzel
kişinin, görünüşte ayrımcı olmayan her türlü eylem, işlem ve uygulamalar sonucunda,
bu Kanunda sayılan ayrımcılık temelleriyle bağlantılı olarak, hukuken tanınmış hak
ve hürriyetlerden yararlanma bakımından nesnel olarak haklılaştırılamayan dezavantajlı
bir konuma sokulmasını,
f) Engelli: Fiziksel, zihinsel, ruhsal ve duyusal
yetilerinde çeşitli düzeyde kayıplarından dolayı topluma diğer bireyler ile birlikte
eşit şartlarda tam ve etkin katılımını kısıtlayan tutum ve çevre şartlarından etkilenen
bireyi,
g) İşyerinde yıldırma: Bu Kanunda sayılan ayrımcılık
temellerine dayanılarak kişiyi işinden soğutmak, dışlamak, bıktırmak amacıyla kasıtlı
olarak yapılan eylemleri,
ğ) Kamu görevlisi: Kamu hizmetlerinin yürütülmesine
atama veya seçilme yoluyla ya da herhangi bir surette sürekli, süreli veya geçici
olarak katılan kişiyi,
h) Kurul: Türkiye İnsan Hakları ve Eşitlik
Kurulunu,
ı) Kurum: Türkiye İnsan Hakları ve Eşitlik
Kurumunu,
i) Makul düzenleme: Engellilerin hak ve özgürlüklerini
tam ve diğer bireylerle eşit şekilde kullanmasını veya bunlardan yararlanmasını
sağlamak üzere belirli bir durumda ihtiyaç duyulan, mali imkânlar nispetinde, ölçülü,
gerekli ve uygun değişiklik ve tedbirleri,
j) Taciz: Psikolojik ve cinsel türleri de dâhil
olmak üzere bu Kanunda sayılan temellerden birisine dayanılarak, insan onurunun
çiğnenmesi amacını taşıyan veya böyle bir sonucu doğuran yıldırıcı, onur kırıcı,
aşağılayıcı veya utandırıcı her türlü davranışı,
k) Ulusal önleme mekanizması: İşkenceye ve
Diğer Zalimane, Gayriinsanî veya Küçültücü Muamele veya Cezaya Karşı Birleşmiş Milletler
Sözleşmesine Ek İhtiyari Protokol hükümleri çerçevesinde kişilerin özgürlüklerinden
yoksun bırakıldığı yerlere düzenli ziyaretler yapmak üzere oluşturulan sistemi,
l) Uygulamalı iş deneyimi:
Bir mesleğin gerektirdiği bilgi, beceri ve iş alışkanlıklarının eğitimle eş zamanlı
ya da eğitim sonrası dönemde iş içerisinde geliştirilmesini,
m) Varsayılan temele dayalı ayrımcılık: Bir
gerçek veya tüzel kişinin, bu Kanunda sayılan ayrımcılık temellerinden birisiyle
gerçekte ilgisi olmamasına rağmen, bu temellerden birisini taşıdığı sanılarak hukuken
tanınmış hak ve hürriyetlerden yararlanma bakımından ayrımcı muameleye maruz kalmasını,
ifade eder.
İKİNCİ BÖLÜM
Ayrımcılıkla Mücadele
Eşitlik ilkesi ve ayrımcılık yasağı

İdarenin Makul Düzenleme Yükümlülüğü ve Takdir Yetkisinin Sınırları

Engellilik bağlamında makul düzenleme, idare tarafından geciktirilebilecek bir lütuf niteliğinde olmayıp yerine getirilmesi gereken bir yükümlülüktür.

İdari izin kavramı 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu içerisinde bağımsız bir izin türü olarak sistematik şekilde yer almasa dahi, engellilik alanındaki makul düzenleme yükümlülüğü nedeniyle idare serbest ve sınırsız bir takdir yetkisine dayanarak hareket edemez. Kamu hizmetinin planlanmasında personelin engelli yakınına ilişkin bakım gereksinimleri gözetilmek durumundadır.

Sağlık Raporlarında Bakıma Muhtaç İbaresi Ölçütü

Engelli yakını için izin veya mesai saati uyarlaması talep eden kamu görevlisinin sunduğu sağlık kurulu raporunda 'bakıma muhtaç' ibaresinin açıkça yazılmaması, talebin kendiliğinden reddini gerektirmez. Makul düzenleme değerlendirmesinde salt şekli bir ibareye bağlı kalmak yerine somut bakım ihtiyacının nesnel biçimde ele alınması esastır. Bununla birlikte, 2010/2 sayılı Başbakanlık Genelgesi hükümlerine dayanılarak bu ibarenin mevcudiyetinin zorunlu olduğu ve raporda bu şartın bulunmaması halinde idarenin takdir yetkisini kullanarak talep edilen izin saatlerini vermeyebileceği yönünde karşıt bir hukuki yaklaşım da ileri sürülmektedir.

Müzakere Yürütülmesi ve Fiili İhtiyaca Uygun Saat Belirlenmesi

Makul düzenleme süreci, idare ile personel arasında tek taraflı bir emir-komuta ilişkisi niteliği taşımaz. Bu süreçte izin talebinde bulunan çalışanla diyalog kurulması, somut bakım ihtiyacına uygun alternatif modeller üretilmesi ve idari işleyiş ile bakım gereksinimi arasında makul bir dengenin kurulması gerekir.

İdarenin, personelin engelli yakınının bakımını sağlamak zorunda olduğu saat aralığı yerine fiilen fayda sağlamayan farklı bir zaman dilimini tek taraflı olarak belirlemesi makul düzenleme yükümlülüğünü ortadan kaldırmaz. Amaç salt bir izin kullandırmak değil, engelli bireyin bakımına fiilen ve amaca uygun biçimde imkân tanımaktır.

Kamu Hizmetinde İş Yoğunluğu Gerekçesi ve Orantısız Külfet

Talep edilen uyarlamanın kamu hizmetinin yürütülmesinde orantısız bir yük oluşturmadığı durumlarda, soyut iş yoğunluğu gerekçesiyle engelli yakını bakımı amaçlı makul düzenleme izin talebinin reddedilmesi makul düzenleme ilkeleriyle bağdaşmaz. İdarelerin çalışma koşullarını personelin bakım yükümlülüğünü fiilen yerine getirebileceği biçimde uyarlaması esastır.

Ayrımcılık Yasağının İhlali Halinde Yaptırımlar ve Süreç Güvenceleri

Yüzde 61 engeli bulunan annesinin bakımı için mesai dahilinde günde bir saat izin isteyen memura makul düzenleme yapmayan kamu idaresi aleyhine ayrımcılık yasağının ihlal edildiği tespit edilebilmekte, idari para cezası yaptırımı uygulanabilmekte ve verilen kararın kamuoyuna duyurulmasına hükmedilebilmektedir.

6701 sayılı Kanun'un 4. maddesinin 2. fıkrası uyarınca, eşit muamele ilkesine uyulması veya ayrımcılığın önlenmesi amacıyla idari ya da adli süreçleri başlatan veya bu süreçlere katılan personelin ve temsilcilerinin maruz kaldıkları olumsuz muameleler de müstakil bir ayrımcılık hali teşkil eder.

İspat Yükü ve Yargı Yolu

6701 sayılı Kanun'un 21. maddesinin 1. fıkrası uyarınca, münhasıran ayrımcılık yasağının ihlali iddiasıyla Türkiye İnsan Hakları ve Eşitlik Kurumuna yapılan başvurularda, başvuranın iddiasının gerçekliğine ilişkin kuvvetli emareler ve karine oluşturan olguları ortaya koyması halinde ispat yükü yer değiştirir; bu durumda karşı tarafın ayrımcılık yasağını ve eşit muamele ilkesini ihlal etmediğini ispat etmesi gerekir.

6701 sayılı TÜRKİYE İNSAN HAKLARI VE EŞİTLİK KURUMU KANUNU m. 21Kaynağı aç

MADDE 21- (1)
Münhasıran ayrımcılık yasağının ihlali iddiasıyla Kuruma yapılan başvurularda, başvuranın
iddiasının gerçekliğine ilişkin kuvvetli emarelerin ve karine oluşturan olguların
varlığını ortaya koyması hâlinde, karşı tarafın ayrımcılık yasağını ve eşit muamele
ilkesini ihlal etmediğini ispat etmesi gerekir.
İstişare komisyonu ve istişare toplantıları

Türkiye İnsan Hakları ve Eşitlik Kurumu tarafından verilen kararlara karşı 60 gün içinde Ankara İdare Mahkemesinde iptal davası açılabilir.

Engelli yakını olan memura idari izin verilmesi idarenin takdirinde midir?

İdare bu konuda sınırsız bir takdir yetkisine sahip değildir. 6701 sayılı Kanun uyarınca kamu hizmetinde orantısız bir yük meydana gelmediği sürece engellilikten doğrudan etkilenen kamu görevlilerine makul düzenleme yapılması yasal bir yükümlülüktür.

Sağlık raporunda bakıma muhtaç yazmaması izin talebinin reddini gerektirir mi?

Raporda söz konusu ibarenin bulunmaması talebin kendiliğinden reddini gerektirmez. Makul düzenleme kapsamında fiili bakım ihtiyacının nesnel biçimde değerlendirilmesi gerekir; bununla birlikte ilgili genelge uyarınca bu ibarenin aranabileceğini savunan karşıt bir hukuki görüş de bulunmaktadır.

İdarenin fiili bakım ihtiyacından farklı bir saat belirlemesi makul düzenleme sayılır mı?

Hayır, bakım ihtiyacını fiilen karşılamayan farklı bir saat diliminin tek taraflı dayatılması makul düzenleme sayılmaz. Sürecin personelle müzakere edilerek ihtiyaca uygun çözümler üzerinden yürütülmesi gerekir.

Ayrımcılık başvurularında ispat yükü kime aittir?

6701 sayılı Kanun'un 21. maddesi gereğince, başvuranın iddiasını destekleyen kuvvetli emare ve karineleri sunması durumunda ispat yükü karşı tarafa geçer ve idarenin ayrımcılık yapmadığını ispatlaması zorunlu olur.

Kurum tarafından verilen ayrımcılık kararlarına karşı nerede ve ne zaman dava açılır?

Türkiye İnsan Hakları ve Eşitlik Kurumu kararlarına karşı 60 gün içinde Ankara İdare Mahkemesinde iptal davası açılması mümkündür.

Hukuki uyarı: Bu içerik genel bilgilendirme amacı taşır; somut olay değerlendirmesi için avukata başvurulmalıdır.

Hazırlayan: Av. Erdal Ersoy

Avukat Erdal Ersoy İletişim ve randevu

İdare hukuku