Doktorun Aydınlatma Yükümlülüğü ve Tıbbi Müdahalede Rıza

Madde 23- Kimse, hak ve fiil ehliyetlerinden kısmen de olsa vazgeçemez. Kimse özgürlüklerinden vazgeçemez veya onları hukuka ya da ahlâka aykırı olarak sınırlayamaz. Yazılı rıza üzerine insan kökenli biyolojik maddelerin alınması, aşılanması ve nakli mümkündür. Ancak, biyolojik madde verme borcu altına girmiş olandan edimini yerine getirmesi istenemez; maddî ve manevî tazminat isteminde bulunulamaz. II. Saldırıya karşı 1. İlke

Madde 24- Hukuka aykırı olarak kişilik hakkına saldırılan kimse, hâkimden, saldırıda bulunanlara karşı korunmasını isteyebilir. Kişilik hakkı zedelenen kimsenin rızası, daha üstün nitelikte özel veya kamusal yarar ya da kanunun verdiği yetkinin kullanılması sebeplerinden biriyle haklı kılınmadıkça, kişilik haklarına yapılan her saldırı hukuka aykırıdır. 2. Davalar

Madde 18- (Değişik:RG-8/5/2014-28994) Bilgi, mümkün olduğunca sade şekilde, tereddüt ve şüpheye yer verilmeden, hastanın sosyal ve kültürel düzeyine uygun olarak anlayabileceği şekilde verilir. Hasta, tıbbi müdahaleyi gerçekleştirecek sağlık meslek mensubu tarafından tıbbi müdahale konusunda sözlü olarak bilgilendirilir. Bilgilendirme ve tıbbi müdahaleyi yapacak sağlık meslek mensubunun farklı olmasını zorunlu kılan durumlarda, bu duruma ilişkin hastaya açıklama yapılmak suretiyle bilgilendirme yeterliliğine sahip başka bir sağlık meslek mensubu tarafından bilgilendirme yapılabilir. Hastanın kendisinin bilgilendirilmesi esastır. Hastanın kendisi yerine bir başkasının bilgilendirilmesini talep etmesi halinde, bu talep kişinin imzası ile yazılı olarak kayıt altına alınmak kaydıyla sadece bilgilendirilmesi istenilen kişilere bilgi verilir. Hasta, aynı şikayeti ile ilgili olarak bir başka hekimden de sağlık durumu hakkında ikinci bir görüş almayı talep edebilir. Acil durumlar dışında, bilgilendirme hastaya makul süre tanınarak yapılır. Bilgilendirme uygun ortamda ve hastanın mahremiyeti korunarak yapılır. Hastanın talebi halinde yapılacak işlemin bedeline ilişkin bilgiler sağlık hizmet sunucusunun ilgili birimleri tarafından verilir. Bilgi Verilmesi Caiz Olmayan ve Tedbir Alınması Gereken haller

Madde 15- (Başlığı ile birlikte değişik:RG-8/5/2014-28994) Hastaya; a) Hastalığın muhtemel sebepleri ve nasıl seyredeceği, b) Tıbbi müdahalenin kim tarafından nerede, ne şekilde ve nasıl yapılacağı ile tahmini süresi, c) Diğer tanı ve tedavi seçenekleri ve bu seçeneklerin getireceği fayda ve riskler ile hastanın sağlığı üzerindeki muhtemel etkileri, ç) Muhtemel komplikasyonları, d) Reddetme durumunda ortaya çıkabilecek muhtemel fayda ve riskleri, e) Kullanılacak ilaçların önemli özellikleri, f) Sağlığı için kritik olan yaşam tarzı önerileri, g) Gerektiğinde aynı konuda tıbbî yardıma nasıl ulaşabileceği, hususlarında bilgi verilir. Kayıtları İnceleme

13. Hukuk Dairesi         2013/27946 E.  ,  2013/31316 K. "İçtihat Metni" … vekili avukat … ile Özel Sağlık Hizmetleri Ltd. Şti aralarındaki dava hakkında … 1. Asliye Hukuk Mahkemesinden verilen 3.12.2012 tarih ve 616-789 sayılı hükmün Dairenin 27.6.2013 tarih ve 9209-17706 sayılı ilamıyla onanmasına karar verilmişti. Süresi içinde davacı avukatınca kararın düzeltilmesi istenilmiş olmakla dosya incelendi, gereği konuşuldu. KARAR Davacı, genel kontrol amacıyla 4.5.2011 tarihinde davalı özel hastaneye başvurduğunu, anjiyo yapılması önerisi ile hastaneye yattığını ve (1) saat süreyle hastanede kaldığını, hastaneden çıkış işlemlerinin yapıldığı esnada sağ ayak bilek kısmında ağrı olduğunu doktorlara bildirmesine karşın, bir süre sonra ağırların geçeceğinin bildirildiğini ve taburcu edildiğini, aynı gün sağ ayağındaki ağrıların artması üzerine, 6.5.2011 tarihinde tekrar hastaneye gelmesine karşın, doktorlar tarafından kas ağrısı olduğunun bildirildiğini ve kas gevşetici ilaçlar verilip eve gönderildiğini, aynı gün ağrıların dayanılmaz boyutlara ulaştığını, bu arada kardeşini arayarak hastaneye götürmesini söylediğini, kardeşi ile oğlunun 112 servisini arayarak ambulansla devlet hastanesine götürüldüğünü, devlet hastanesinde önceki tedavinin özel hastanede yapıldığını söylediğinde bu kez davalı hastaneye sevk edildiğini, davalı hastanede acil servisten Dr….’in odasına alındığını, bu doktor tarafından yapılan tedavi ve anjiyodan sonra bu tür ağrıların normal olduğunun belirtilerek kan sulandırıcı iğne yapılarak eve gönderildiğini, 7.-8.5.2011 tarihlerinde evde istirahat halindeyken ağrıların şiddetlenmesi üzerine, 9.5.2011 tarihinde yine davalı hastaneye geldiğini, fizik tedavi yapılacağının bildirilip, ayrıca pıhtı attığından bahisle cerrahi müdahale yapılacağının bildirildiğini, ancak ertesi gün buna gerek kalmadığının açıklanıp, serum tedavisi ile damarın açılacağını ve bu tedavi süresince de ağır kesici ilaçlar verilip uyuşturulduğunu, tedavi boyunca, ayağının daha da kötüleştiğini, 13.5.2011 tarihinde başından bu yana tedaviyi gerçekleştiren Dr. … bey’in artık sorun bulunduğunu bildirip, bundan sonra tedavinin Dr. … tarafından yapılacağının belirtildiğini, Dr. … tarafından yapılan tedaviden de sonuç alınamadığını, sağ ayak topuğundan delik açılarak iltihabın akıtıldığını, ayağının rahatlayacağının ve ağrıların dineceğinin bildirilmesine karşın, ayağındaki deliğin büyümeye ve sağ ayağın kokmaya başladığını, bu kez …Hastanesinden gelen doktorlar kendisinin acilen operasyona alınması gerektiği belirtildiğini, 23.5.2011 tarihinde … Uludağ Üniversitesi Tıp Fakültesine sevkinin yapıldığını, burada yapılan operasyonlar sonrasında sağ ayak bileğinde canlı hücre bulunmaması nedeniyle sağ ayağın acilen kesilmesi gerektiğinin belirtildiğini, sağ bacağının diz altından kesildiğini, tedavi süresince anjiyo tedavi gerekmediği halde anjiyo uygulayan ve anjiyo sonrasında da gerekli ihtimamı göstermeyerek bacağının kesilmesine neden olan hastane hakkında fazlaya dair haklarının saklı kalmak kaydıyla 8.500,00 TL maddi tazminatın 4.5.2011 tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini dilemiştir. Davalı, konusunda uzman bir hastane olduğunu, 4.5.2011 tarihinde davacının koroner anjiyo olup, 6.5.2011 tarihinde hastaneye sağ ayakta ağrı şikayeti ile başvurduğunu, Dr. … tarafından yapılan muayenesinden sonra gerekli muayene ve tedavinin uygulanarak taburcu edildiğini, 4.5.2011 tarihinde yapılan koroner anjiyografinin Dr. … tarafından gerçekleştirildiğini, aynı gün Dr. … ve Dr. … tarafından gerekli kontrolleri ve bilgilendirme yapılarak aburcu edildiğini, işlemden 1 saat sonra taburcu edilmesinin söz konusu olmadığını, hiçbir hastanın bacak bölgesinden yapılan anjiyo sonrasında 4 yada 5 saatten önce taburcu edilmediğini, 9.5.2011 tarihinde ise, hastanın sağ bacak dizaltı bölgesinde belirgin şişlik, kızarıklık ve ısı artışı olduğunun saptandığını, anjiyo giriş bölgesi olan kasıkta ise bir bulgu tespit edilmediğini, ilgili bacakta tüm arteriyel nabızların normal tespit edildiğini, o gün yapılan muayenesi üzerine hastanın servise yatırıldığını,iddia edildiği gibi hastaya herhangi bir operasyon yapılacağının söylenmediğini, hastanın yatar yatmaz tüm tedavilerin uygulandığını, tedavi boyunca da kalp damar cerrahı uzman Dr. …’nın refakat ettiğini, tedavi boyunca böbrek yetmezliğini engelleyecek tedavi de uygulandığını, gereksiz tedavi uygulandığının doğru olmadığını, zira hastada objektif koroner arter hastalığı tespit edildiğini, hastaya gerekli özenin gösterildiğini, standart tedavi uygulandığını, yine 20 – 21.5.2011 tarihlerinde hastanın ateş değerlerinin yüksek seyretmesi nedeniyle antibiyotik tedavisi uygulandığını, yapılan tedaviye karşın, yara bakımı ve rekonstrüktif cerrahi müdahale açısından Uludağ Üniversitesi Tıp Fakültesine sevkinin yapıldığını, hastanın tüm tedavilerinin durumuna uygun olduğunu, hekimlik mesleğinin gerektirdiği özen yükümlülüğünün yerine getirildiğini, bu tedaviler yapılmazsa hastanın hayatını kaybedebilecekken, ampütasyon olmasının üzücü olduğunu, ancak hastanenin hiçbir kusuru bulunmadığını, davanın reddine karar verilmesini istemiştir. Mahkemece, Adli Tıp raporu doğrultusunda davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacının temyizi üzerine Dairemizce onanmış, Davacı bu kez karar düzeltme isteminde bulunmuştur. Bir davada dayanılan maddi olguları hukuksal açıdan nitelendirmek ve uygulanacak yasa hükümlerini bulmak ve uygulamak HUMK.76. maddesi gereği doğrudan hakimin görevidir. Dava, davacının tedavisini üstlenen davalı hastane ve çalıştırdığı elemanın tedavi sırasındaki kusurları nedeniyle oluşan zararın giderilmesine ilişkindir. Davanın temeli vekillik sözleşmesi olup, özen borcuna aykırılığa dayandırılmıştır. (BK. 386-390) Vekil vekalet görevine konu işi görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değil ise de, bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın, yaptığı işlemlerin, eylemlerin ve davranışların özenli olmayışından doğan zararlardan dolayı sorumludur. Vekilin sorumluluğu genel olarak işçinin sorumluluğuna ilişkin kurallara bağlıdır. Vekil işçi gibi özenle davranmak zorunda olup, en hafif kusurundan bile sorumludur. (BK.321/1 md.) O nedenle sağlık memuru ve hastanenin meslek alanı içinde olan bütün kusurları, hafifte olsa, sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir. Vekil, hastasının zarar görmemesi için, mesleki tüm şartları yerine getirmek, hastanın durumunu tıbbi açıdan zamanında ve gecikmeksizin saptayıp, somut durumun gerektirdiği önlemleri eksiksiz biçimde almak, uygun tedaviyi de yine gecikmeden belirleyip uygulamak zorundadır. Asgari düzeyde dahi olsa, bir tereddüt doğuran durumlar da, bu tereddüdünü ortadan kaldıracak araştırmalar yapmak ve bu arada da, koruyucu tedbirleri almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında bir seçim yapılırken, hastanın ve hastalığın özellikleri göz önünde tutulmak, onu risk altına sokacak tutum ve davranışlardan kaçınılmak ve en emin yol seçilmelidir. Gerçekten de müvekkil (hasta), mesleki bir iş gören vekilden, tedavinin bütün aşamalarında titiz bir ihtimam ve dikkat göstermesini beklemek hakkına sahiptir. Gereken özeni göstermeyen vekil, BK.nun 394/1 maddesi hükmü uyarınca, vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır. Yine 4.4.1997 tarihinde imzalanan ve 9.12.2003 tarih ve 25311 sayılı Resmi Gazetede yayımlanıp yürürlüğe giren Avrupa Biyotıp Sözleşmesinde iç hukukumuzun bir parçası haline gelmiş olup, sözleşmenin amaç başlıklı 1. Maddesi bu sözleşmenin tarafları tüm insanların hayatını ve kimliğini koruyacak ve biyoloji ve tıbbın uygulanmasında, ayırım yapmadan herkesin, bütünlüğüne ve diğer hak ve özgürlüklerine saygı gösterilmesini güvence altına almakla yükümlüdürler, yine 4. maddesinde ise, “araştırma dahil, sağlık alanında herhangi bir müdahalenin ilgili mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olarak yapılması gerekir” düzenlemesi mevcuttur. Avrupa Biyotıp Sözleşmesi yazılı olan veya yazılı olmayan meslek kurallarına uygun müdahaleyi güvence altına almaktadır. Ayrıca, uygulamanın tedavi yada yaşam kalitesinin yükseltilmesi amacına yönelmesi zorunlu olduğu belirtilmektedir. Burada kastedilenin tıbbi standartlar olduğu konusunda bir duraksama bulunmamalıdır.Yine sözleşmenin 5. Maddesinde muvafakat (rıza) ile ilgili bir düzenleme getirilmiş ve yeteneği bulunmayan kimselerin korunması bakımından da 6. Madde düzenlenmiştir. 5 madde aynen; “(1) Sağlık alanında herhangi bir müdahale, ilgili kişinin bu müdahaleye özgürce ve bilgilendirilmiş bir şekilde muvafakat etmesinden sonra yapılabilir. (2)Bu kişiye, önceden, müdahalenin amcı ve niteliği ile sonuçları ve tehlikeleri hakkında uygun bilgiler verilecektir.(3)İlgili kişi, muvafakatini her zaman serbestçe geri alabilir.” Düzenlemesi ile, anayasamızın 17. Maddesinin II. Fıkrasında, “Tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında, kişinin vücut bütünlüğüne dokunulmaz. Rızası alınmadan bilimsel ve tabi deneylere tabi tutulamaz.” İfadesi ye almıştır. Yine Hasta Hakları Yönetmeliği’nin 24-31. Maddeleri ile Hekim etiği Yönetmeliği’nin 26. Maddesinde ayrıntılı düzenlemelere yer verilmiş, 1219 Sayılı Tababet ve Şuabatı Sanatlarının Tarzı İcrasına Dair Kanunun 70. Maddesinde de, rıza şartını tedavinin ön koşulu olarak benimsemiştir. Buna göre, “Tabipler, diş tabipleri ve dişçiler, yapacakları her nevi ameliye için hastanın, hasta küçük veya ahtı hacirse ise veli veya vasisinin muvafakatini alırlar. Büyük ameliyei cerrahiyeler için bu muvafakatin yazılı olması gerekir.”denilmiş ve rıza konusunda düzenleme getirilmiştir. Özellikle iç hukukumuzun bir parçası haline gelen Avrupa Biyotıp Sözleşmesinde bilgilendirme (aydınlatma) konusunda da düzenleme getirilmiş ve bu bilgilendirmenin kapsamının her somut olayın( yada teşhis veya tedavi ve süreçle ilgili bilgilendirmenin) koşullarına uygun olması ve hastanın bu tedaviden kaçınmasını sağlayacak derecede olmaması, gerekli ve yeterli derecede olması ve anlaşılır biçimde olmalıdır. Bu konuda, yani rıza ve muvafakatın ve aydınlatmanın ispatı konusunda ise genel hükümlere göre ispat konusu çözümlenmelidir. Davalı tarafın bu rıza ve aydınlatmayı kanıtlaması gerekmektedir. Aydınlatma ile ilgili olarak 6023 Sayılı Yasa’nın 59/g maddesi uyarınca çıkartılan Hekim Etiği Yönetmeliği’nin 26. Maddesinde “Hekim hastasını, hastanın sağlık durumu ve konulan tanı, önerilen tedavi yönteminin türü, başarı şansı ve süresi, tedavi yönteminin hastanın sağlığı için taşıdığı riskler, verilen ilaçların kullanılışı ve olası yan etkileri, hastanın önerilen tedaviyi kabul etmemesi durumunda hastalığın yaratacağı sonuçlar, olası tedavi seçenekleri ve riskleri konularında aydınlatır. Yapılacak aydınlatma hastanın kültürel, toplumsal ve ruhsal durumuna özen gösteren bir uygunlukta olmalıdır. Bilgiler hasta tarafından anlaşılabilecek biçimde verilmelidir. Hastanın dışında bilgilendirilecek kişileri, hasta kendisi belirler. Sağlıkla ilgili her türlü girişim, kişinin özgür ve aydınlatılmış onamı ile yapılabilir. Alınan onam, baskı, tehdit, eksik aydınlatma ya da kandırma yoluyla alındıysa geçersizdir. “ denilmiştir. Görüldüğü üzere, aydınlatma konusunda pek çok düzenleme mevcut olup, muvafakatın alınıp, hastanın aydınlatıldığı konusunda da ispat külfeti hastane yada hekimdedir. Büyük ameliyatlarda rızanın yazılı olması gerektiği halde, diğer müdahalelerde ispatı konusunun ise genel hükümlere göre belirlenmesi gerekir. Somut olaya dönüldüğünde ise; Davacı, Davalı hastaneye ilaç yazdırmak için muayene amacıyla geldiğini ve gerekmediği halde anjiyo uygulandığını, anjiyo sonrasında ise, çeşitli tedavi ve müdahalelere rağmen, sağ bacağını kaybettiğini, davalı hastanenin kusurlu bulunduğunu bildirmiş, ne varki, mahkemece bu hususta bir değerlendirme yapılmamıştır. Öyle olunca, Davacı’ya davalı hastanede yapılan müdahalede rızasının bulunup bulunmadığı ve) aydınlatılmış onamının mevcut olup olmadığı konusunda bir değerlendirilme yapılmalı, aydınlatılmış rızasının alındığı konusunda ispat külfetinin davalı hastanede olduğu gözetilerek, bu konudaki deliller toplanmalı ve gerektiğinde konusunda uzman, Üniversitelerin ilgili kürsülerinden seçilecek akademik kariyere sahip bilirkişilerden oluşturulacak heyetten rapor alınarak, hasıl olacak sonuca uygun bir karar verilmelidir. Eksik incelemeyle yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup, kararın bu nedenle bozulması gerekirken, zuhulen onandığı bu kez yapılan incelemeyle anlaşıldığından Dairemizin 27.6.2013 gün ve 9209/17706 sayılı kararı kaldırılarak, mahkeme kararının bozulmasına karar vermek gerekmiştir. SONUÇ, Yukarıda açıklanan nedenlerle, Davacı’nın karar düzeltme isteminin kabulüyle, Dairemizin 27.6.2013 gün ve 9209/17707 sayılı onama kararının kaldırılarak, Mahkeme kararının BOZULMASINA, peşin alınan 50.45 Tl harcın istek halinde iadesine, 13.12.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.

Madde 24- (Değişik:RG-8/5/2014-28994) Tıbbi müdahalelerde hastanın rızası gerekir. Hasta küçük veya mahcur ise velisinden veya vasisinden izin alınır. Hastanın, velisinin veya vasisinin olmadığı veya hazır bulunamadığı veya hastanın ifade gücünün olmadığı hallerde, bu şart aranmaz. Kanuni temsilcinin rızasının yeterli olduğu hallerde dahi, anlatılanları anlayabilecekleri ölçüde, küçük veya kısıtlı olan hastanın dinlenmesi suretiyle mümkün olduğu kadar bilgilendirme sürecine  ve  tedavisi ile ilgili alınacak kararlara katılımı sağlanır. Sağlık kurum ve kuruluşları tarafından engellilerin durumuna uygun bilgilendirme yapılmasına ve rıza alınmasına yönelik gerekli tedbirler alınır. Kanuni temsilci tarafından rıza verilmeyen hallerde, müdahalede bulunmak tıbben gerekli ise, velayet ve vesayet altındaki hastaya tıbbi müdahalede bulunulabilmesi; Türk Medeni Kanununun 346 ncı ve 487 inci maddeleri uyarınca mahkeme kararına bağlıdır. Tıbbi müdahale sırasında isteğini açıklayabilecek durumda bulunmayan bir hastanın, tıbbî müdahale ile ilgili olarak önceden açıklamış olduğu istekleri göz önüne alınır. Yeterliğin zaman zaman kaybedildiği tekrarlayıcı hastalıklarda, hastadan yeterliği olduğu dönemde onu kaybettiği dönemlere ilişkin yapılacak tıbbi müdahale için rıza vermesi istenebilir. Hastanın rızasının alınamadığı hayati tehlikesinin bulunduğu ve bilincinin kapalı olduğu acil durumlar ile hastanın bir organının kaybına veya fonksiyonunu ifa edemez hale gelmesine yol açacak durumun varlığı halinde, hastaya tıbbi müdahalede bulunmak rızaya bağlı değildir. Bu durumda hastaya gerekli tıbbi müdahale yapılarak durum kayıt altına alınır. Ancak bu durumda, mümkünse hastanın orada bulunan yakını veya kanuni temsilcisi; mümkün olmadığı takdirde de tıbbi müdahale sonrasında hastanın yakını veya kanuni temsilcisi bilgilendirilir. Ancak hastanın bilinci açıldıktan sonraki tıbbi müdahaleler için hastanın yeterliği ve ifade edebilme gücüne bağlı olarak rıza işlemlerine başvurulur. Sağlık kurum ve kuruluşlarında yatarak tedavisi tamamlanan hastaya, genel sağlık durumu, ilaçları, kontrol tarihleri diyet ve sonrasında neler yapması gerektiği gibi bilgileri içeren taburcu sonrası tedavi planı sağlık meslek mensubu tarafından sözel olarak anlatılır. Daha sonra bu tedavi planının yer aldığı epikrizin bir nüshası hastaya verilir. Tedaviyi Reddetme ve Durdurma

3. Hukuk Dairesi         2022/8491 E.  ,  2023/1356 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ : Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 13. Hukuk Dairesi SAYISI : 2021/683 E., 2022/1816 K. DAVA TARİHİ : 04.01.2016 KARAR : Davanın reddi İLK DERECE MAHKEMESİ : Siirt 2. Asliye Hukuk Mahkemesi SAYISI : 2020/289 E., 2021/18 K. Taraflar arasındaki tazminat davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın reddine karar verilmiştir. Kararın davacı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun esastan reddine karar verilmiştir. Bölge Adliye Mahkemesi kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü: I. DAVA Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; 26.05.2014 günü saat 21.00 sıralarında müvekkilinin halı sahada futbol oynadığı sırada sol bacağından ses geldiğini, akabinde büyük bir acı hissettiğini, aynı gün davalı Özel Siirt Bin Sina Med Life Hastanesinin acil servisine gittiğini, serviste görevli doktor tarafından kontrol edildiğini, doktorun yüzeysel olarak yaptığı kontrolde ayağında yalnızca incinme olduğunu beyan ederek kendisine kas gevşetici verildiğini ve ağrı kesici iğne yapıldığını, ağrılarının devam ettiğini, tekrar aynı hastanenin ortopedi doktoruna başvurduğunu, ayağında yalnızca incinme olduğu ve alçıya alınması gerektiği, on gün istirahat etmesi söylenerek ayağının alçıya alındığını ve taburcu edildiğini, sonrasında ayağındaki ağrılarının artması üzerine başka bir doktorun yanına gitmeye karar verdiğini, bu amaçla Siirt Devlet Hastanesinde bulunan ortopedi uzmanı Dr. …'e tadavi olmak üzere başvurduğunu, davalı hastanede çekilmiş olan MR ve grafileri de götürdüğünü, doktor tarafından ayağının el ile kontrolü yapılır yapılmaz "aşil tendonunun" koptuğunun ve acil olarak ameliyat olması gerektiğinin bildirildiğini, ameliyat olduğunu, ameliyat için geçen sürenin uzamasından kaynaklı ameliyatının zorlaştığını, enfeksiyon oluştuğunu ve yapılan ameliyatın önemini yitirdiğini, "aşil tendonunun" tekrar koptuğunu, aşil tendonuna ek olarak greft takılmasının gerektiğini, bunun için de kapsamlı bir üniversite hastanesinde tedavi edilmesi gerektiğinden Çukurova Üniversitesi Tıp Fakültesi Balcalı Hastanesi Seyhan Uygulama Hastanesine gidildiğini fakat enfeksiyondan dolayı tedavi edilemediğini, müvekkili …'in davalı hastanede yapılan yanlış tedavi sonucu sakat kaldıktan sonra yüksek bir kazançtan yoksun kaldığını, dava değerini arttırma hakları saklı kalmak kaydıyla, müvekkili için şimdilik 1.000,00 TL iş göremezlik maddi tazminatı ve 100.000,00 TL manevi tazminatın olay tarihi olan 26.05.2014 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalıdan alınarak müvekiline ödenmesini talep etmiştir. II. CEVAP Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının iddialarının haksız mesnetsiz ve her türlü hukuki ve yasal dayanaktan yoksun olduğunu, bu nedenle davanını reddine karar verilmesi gerektiğini, öncelikle davanın müvekkili hastane yönünden husumet nedeniyle reddi gerektiğini, mahkemenin aksi kanaatte olması halinde sağlık hizmeti sunan radyoloji ve ortopedi doktorlarının davaya dahil edilmesi gerektiğini, davacının, ayak bileğinin burkulması şikayeti ile müvekkili hastanenin ortopedi polikliniğine başvurduğunu, hastanın gerekli muayenesinin ve tedavisinin yapıldığını, hastanın, ameliyattan sonra gelişen enfeksiyonun ameliyatın gecikmesinden kaynaklandığını iddia ettiğini, ortopedi literatürü incelendiğinde hastanın tanısı olan aşil tendon rüptürünün tedavi seçeneklerinde konservatif tedavi (alçı, aircast vb.) ve ameliyatla tedavi sonrasında alçı ve aircast seçeneklerinin olduğunun görüleceğini, Nistor'un yaptığı araştırmada cerrahi tedavi uygulanan 2647 vakada %1 oranında derin enfeksiyon, %3 fistül, %2 deri nekrozu ve %2 terkar yırtılma olarak %8 komplikasyon oranı tespit edildiğini, buna karşın İnglis ve Scula'nun cerrahi tedavi ve konservatif tedavi karşılaştırmasında cerrahi tedavi ile tekrar yırtık oranını daha düşük tespit ettiğini ve cerrahi tedaviyi önerdiğini, sonuç olarak literatürde her iki yöntemin de araştırılmaya devam edildiğini, her iki tedavi yönteminin de bilimsel olarak kabul gördüğünü, müvekkili hastanenin olayda herhangi bir tıbbi ihmal ya da kusurunun bulunmadığını, hasta için en uygun şekilde ve tıbbi mesleki standartlara uygun davranıldığını, bu süreç içerisinde yapılan tıbbi tedavilerin, hasta epikriz dosyasında mevcut olduğunu beyan ederek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI 1. Siirt 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 28.06.2018 tarihli ve 2016/15 E., 2018/399 K. sayılı kararı ile davanın reddine, maddi tazminat yönünden 1.000,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, manevi tazminat yönünden 2.180,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine karar verilmiş, Mahkeme kararına karşı süresi içinde davacı vekili istinaf yoluna başvurmuştur. 2. Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 13. Hukuk Dairesinin 25.09.2020 tarihli ve 2019/704 E., 2020/1091 K. sayılı kararıyla; ''Davanın, davalı hastahanede görevli hekimin özen yükümlülüğüne uymamasından kaynaklı maddi ve manevi tazminat istemine ilişkin olduğu, taraflar arasındaki uyuşmazlığın vekalet ilişkisinden kaynaklanmakta olup, davanın vekilin özen borcuna aykırılığına dayandırıldığı, bu durumda davacının tüketici konumunda olduğu, 28.05.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6502 Sayılı Yasa'nın 3. maddesine göre vekalet sözleşmelerinin de tüketici işlemleri arasında sayıldığı, dava tarihi itibariyle davaya bakma görevinin 6502 Sayılı Kanunun 73/1 ve 83/2 maddeleri uyarınca Tüketici Mahkemesine ait olduğu, Mahkemenin görevsiz olmasının HMK'nın 353/1-a-3 maddesi gereğince kararın kaldırılması sebebi olduğu, görev hususu kamu düzeni ile ilgili olduğundan her aşamada re'sen inceleneceği'' gerekçesiyle sair istinaf istemleri incelenmeksizin mahkeme kararının kaldırılarak dosyanın mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir. 3. İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararıyla; ''somut olayda, taraflar, 6502 sayılı Kanun uyarınca "tüketici" ve "sağlayıcı/satıcı" sıfatlarına haiz bulunduklarından, anılan Kanun'un 73/1. maddesi uyarınca ihtilafın tüketici mahkemesinde çözümlenmesi ve görev hususunun kamu düzenine ilişkin olup yargılamanın her aşamasında resen nazara alınması gerektiğinden tüketici mahkemesi sıfatıyla mahkemenin görevli olduğuna karar verildiği, her ne kadar davacı vekilince dava değerini arttırma hakları saklı kalmak kaydıyla, müvekkili için şimdilik 1.000,00 TL iş göremezlik maddi tazminatı ve 100.000,00 TL manevi tazminatının olay tarihi olan 26.05.2014 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalı şirketten alınarak müvekiline ödenmesine karar verilmesi talep edilmişse de davacının gördüğü tedavilere ilişkin evrakların dosya arasına alınarak ATK'dan olaya ilişkin rapor aldırıldığı, İstanbul ATK Başkanlığı tarafından düzenlenen 23/11/2017 tarih 7750 karar nolu raporda; davacı tarafından 26.05.2014 tarihinde Özel Medlife Hastanesi Acil Polikliniği'ne başvurulduğu, davalı hekim Dr….. tarafından muayene edilerek şikayetlerine yönelik semptomatik tedavi verildiği, ortopedi poliklinik kontrolü önerilerek taburcu edildiği, davalı hekim Dr….. tarafından acil poliklinik şartlarında yapılan uygulamaların tıbben uygun olduğu, dolayısıyla davalı hekim Dr.Necat Oran'a atfı kabil kusur bulunmadığı, Ortopedi ve travmatoloji uzmanı tarafından yapılan muayene ve tetkikler sonrasında sol kısa bacak ayak bileği ekin pozisyonda alçı atel yapıldığı, reçete verildiği, elevasyon ve dolaşım takibi önerilerinde bulunulduğu dikkate alındığında; ilgili hekim tarafından yapılan muayene, tetkik ve tedavilerin tıp kurallarına uygun olduğu dolayısıyla davalı ortopedi ve travmotoloji uzmanı Dr. ….e atfı kabil kusur bulunmadığı mütalaasına varıldığı şeklindeki rapora eklenecek ve değiştirilecek bir hususun bulunmadığının bildirildiği, davacı vekilince ATK raporunu kabul etmedikleri, ATK'nın hastanenin kusurunu değerlendirmediği belirtilerek, dosyanın ATK dışında bilirkişilere tevdii ile kusur durumu tespitini talep etmesi üzerine Mahkemece hastane ve doktorlar yönünden sorumluluğun değerlendirilmesi için ATK dışından konu ile ilgili 3 kişilik bilirkişi heyetinden rapor aldırılmsı için dosyanın İstanbul Nöbetçi Asliye Hukuk Mahkemesine gönderildiği, Op. Dr. …., Op. Dr. …. ve Op. Dr….. 'dan oluşan bilirkişi heyeti tarafından düzenlenen 08/05/2018 havale tarihli raporda; davacının subtotal aşil tendon rüptürü nedeniyle tedavisi süresince dosya içeriğindeki tıbbi bilgi ve belgeler incelendiğinde ATK kusur raporunda belirtildiği üzere Dr. …, Op. Dr. …. ve Uz. Dr. ….'ın kişinin tıbbi süreci etkileyecek kusurlarının olmadığının bildirildiği, Hasta Hakları Yönetmeliği m. 24/7'de "Hastanın rızasının alınamadığı hayati tehlikesinin bulunduğu ve bilincinin kapalı olduğu acil durumlar ile hastanın bir organının kaybına veya fonksiyonunu ifa edemez hale gelmesine yol açacak durumun varlığı halinde, hastaya tıbbi müdahalede bulunmak rızaya bağlı değildir. Bu durumda hastaya gerekli tıbbi müdahale yapılarak durum kayıt altına alınır. Ancak bu durumda, mümkünse hastanın orada bulunan yakını veya kanuni temsilcisi; mümkün olmadığı takdirde de tıbbi müdahale sonrasında hastanın yakını veya kanuni temsilcisi bilgilendirilir. Ancak hastanın bilinci açıldıktan sonraki tıbbi müdahaleler için hastanın yeterliği ve ifade edebilme gücüne bağlı olarak rıza işlemlerine başvurulur." hükmünün bulunduğu görülmekle usul ve yasaya uygun, taraf, mahkeme, İstinaf denetimine açık, anlaşılır ve hüküm kurmaya elverişli bilirkişi raporu ile yukarıda bahsedilen yasal hüküm birlikte değerlendirildiğinde hasta aydınlatmasına ilişkin prosedürün yasalara uygun olduğu ve malpraktis hatası bulunmadığı anlaşılan işbu dava dosyasında davanın reddine karar verilmesi gerektiği'' gerekçesiyle davanın reddine, maddi tazminat yönünden; karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT m. 13/2 gereğince 1.000,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak kendini vekille temsil ettiren davalıya verilmesine, manevi tazminat yönünden; karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'nin 10 uncu maddesinin üçüncü fıkrası gereğince; 4.080,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak kendini vekille temsil ettiren davalıya verilmesine karar verilmiştir. IV. İSTİNAF A. İstinaf Yoluna Başvuranlar İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı, süresi içinde davacı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur. B. İstinaf Sebepleri Davacı vekili istinaf başvuru dilekçesinde özetle; hükme esas alınan bilirkişi raporunun usul ve yasaya aykırı olduğunu, hekimin ilk yapması gereken işin, kendisine gelen hastanın yakınmalarını dinlemek ve hastalığı belirlemeye çalışmak olduğunu, hastalık belirlenmeden tedaviye başlamanın hastaya zarar verebileceğini ve hekimi sorumlu kıldığını, hekimin, hastalığı belirlemede her yola başvurması ve kesin sonuç almaya çalışması gerektiğini, zira davacı …'in subtotal aşil tendon rüptürünün tespit edilemediğini veya yanlış tespit edildiğini ve böylelikle kesin teşhis konulamadığını, doktorun hastalığı belirleme (tanı-teşhis) yükümlülüğünü ihlal ettiğini, tedavi yöntemini seçme ve uygulama yükümlülüğünü ihlal ettiğini, hastayı aydınlatma yükümlülüğünün ihlal edildiğini, sağlıkla ilgili her türlü girişimin, ilgili kişinin bu müdahaleye özgürce ve bilgilendirilmiş bir şekilde muvafakat etmesi halinde yani özgür ve aydınlatılmış onamı ile yapılabileceğini, salt ameliyata rıza göstermenin yeterli olmadığını ayrıca, komplikasyonlar da izah edilerek önceden müdahalenin amacı ve niteliği ile sonuçları ve tehlikeleri hakkında uygun bilgiler verilmesi suretiyle aydınlatılmış rızanın sağlanması gerektiği ve bu hususta ispat külfetinin de hekim ya da hastanede olduğunun gözetilmesi gerektiğini, doktorun yüksek özen gösterme yükümlülüğünü ihlal ettiğini, davalı hastanenin tam olarak (%100) kusurlu olduğunu, şirketin tazmin borcunun doğduğunu ve olay neticesinde davacının yürüyemez hale gelmesi, bir başka ifade ile sakat kalması nedeniyle meydana gelen zararın hukuki sorumluluk kapsamında davalı tarafından karşılanması gerektiğini, Mahkemenin hükmün 5-b bendi ile davalı yararına 4.080 TL vekalet ücretine hükmetmesinin hukuka aykırı olduğunu belirterek mahkemece verilen kararın kaldırılarak talepleri doğrultusunda karar verilmesini talep etmiştir. C. Gerekçe ve Sonuç Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararıyla; ''Dosyanın istinaf sebepleri ile sınırlı olarak ve HMK 355. Maddesi gereğince kamu düzenine ilişkin hususlarda resen yapılan inceleme sonucunda; dosyada mevcut adli tıp raporu ve dosya kapsamına uygun oluşturulmuş bilirkişi heyetinden alınan rapor itibariyle, davacının aşil tendon rüptürü nedeni ile tedavisi sürecinde hekimlerin tıbbi süreci etkileyecek kusurlarının bulunmadığı tespitinin yapılması üzerine davalılara atfı kabil bir kusur bulunmadığı belirlenerek verilen kararın, mahkemece dosyada bulunan delillerin takdirinde hata yapılmadan iddia ve savunma ile birlikte hukuka uygun şekilde değerlendirilmek suretiyle yasal ve hukuksal gerekçelere ve maddi delillere dayandırılarak verilmiş olduğu, usul ve yasaya uygun olduğu tespit edilen karara karşı tüm istinaf sebeplerinin yerinde bulunmadığı'' gerekçesiyle, İstinaf incelemesine konu mahkeme kararı usul ve yasaya uygun olduğundan, davacı tarafın istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1.b.1 maddesi gereğince esastan reddine karar verilmiştir. V. TEMYİZ A. Temyiz Yoluna Başvuranlar Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı, süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur. B. Temyiz Sebepleri Davacı vekili temyiz başvuru dilekçesinde özetle; İstinaf başvuru dilekçesinde yer alan itirazlarını tekrar ederek kararın bozulmasını talep etmiştir. C. Gerekçe 1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme Uyuşmazlık, vekilin özen sorumluluğundan kaynaklı, maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir. 2. İlgili Hukuk 1. 4721 Sayılı Türk Medeni Kanunu'nun (4721 sayılı Kanun) 6 ncı maddesi gereği; Kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça, taraflardan her biri, hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlüdür. 2. 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) ''ispat yükü'' başlıklı 190 ıncı maddesinin birinci fıkrası; ''İspat yükü, kanunda özel bir düzenleme bulunmadıkça, iddia edilen vakıaya bağlanan hukuki sonuçtan kendi lehine hak çıkaran tarafa aittir.'', 3. 6100 Sayılı Kanun'un 266 ncı maddenin birinci fıkrası; ''Mahkeme, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir.'' şeklindedir. 4. Mahkemenin karar tarihi itibariyle yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'nin (AAÜT) 10 uncu maddesi; ''(1) Manevi tazminat davalarında avukatlık ücreti, hüküm altına alınan miktar üzerinden bu Tarifenin üçüncü kısmına göre belirlenir. (2) Davanın kısmen reddi durumunda, karşı taraf vekili yararına bu Tarifenin üçüncü kısmına göre hükmedilecek ücret, davacı vekili lehine belirlenen ücreti geçemez. (3) Bu davaların tamamının reddi durumunda avukatlık ücreti, bu Tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümüne göre hükmolunur. (4) Manevi tazminat davasının, maddi tazminat veya parayla değerlendirilmesi mümkün diğer taleplerle birlikte açılması durumunda; manevi tazminat açısından avukatlık ücreti ayrı bir kalem olarak hükmedilir.'' şeklindedir. 3. Değerlendirme 1. Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hakim olan ilkelere, ispat kurallarına ve temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere, davacının mahkemece Adli Tıp Kurumu'ndan alınan rapora itirazları üzerine, itirazları karşılar nitelikte, taraf ve Yargıtay denetimine elverişli şekilde üniversitelerde görevli Ortopedi ve Travmatoloji uzmanı hekimlerden rapor alınmış olmasına, mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporlarında davalı hastane ve hastanede görevli doktorlara kusur atfedilmemiş olmasına ve böylece davacının meydana gelen maddi ve manevi zararın davalının kusuru neticesinde ortaya çıktığını ispatlayamamış olmasına göre davacı vekilinin aşağıdaki paragrafın kapsamı dışındaki temyiz itirazlarının reddine karar verilmiştir. 2. Davacı tarafça talep edilen manevi tazminatın tamamının reddine karar verilmiş olması nedeniyle yukarıda yer verilen AAÜT'nin 10 uncu maddesinin üçüncü fıkrası gereği, davalı yararına, davaya Tüketici Mahkemesi sıfatıyla bakılmış olması nedeniyle, tarifede Tüketici Mahkemelerinde görülen davalar için hükmedilecek maktu vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken, tarifede yazılı miktardan fazlasına hükmedilmiş olması usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir. Ne var ki bu yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 370 inci maddesinin ikinci fıkrası hükmü uyarınca temyiz olunan İlk Derece Mahkemesi kararının düzeltilerek onanması gerekir. VI. KARAR Açıklanan sebeplerle; 1. Davacı vekilinin sair temyiz itirazlarının REDDİNE, 2. Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı İstinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA, davacı vekilinin temyiz itirazının kabulü ile; İlk Derece Mahkemesi kararının hüküm fıkrasının 5-b) bendinde yer alan ''4.080,00 TL'' ibaresinin hükümden çıkartılarak yerine, ''2.040,00 TL'' ibaresinin yazılması suretiyle hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA, Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 09.05.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.

Madde 19- Hastanın manevi yapısı üzerinde fena tesir yapmak suretiyle hastalığın artması ihtimalinin bulunması ve hastalığın seyrinin ve sonucunun vahim görülmesi hallerinde, teşhisin saklanması caizdir. Hastaya veya yakınlarına, hastanın sağlık durumu hakkında bilgi verilip verilmemesi, yukarıdaki fıkrada belirtilen şartlar çerçevesinde tabibinin takdirine bağlıdır. Tedavisi olmayan bir teşhis, ancak bir tabip tarafından ve tam bir ihtiyat içinde hastaya hissettirilebilir veya bildirilebilir. Hastanın aksi yönde bir talebinin bulunmaması veya açıklanacağı şahsın önceden belirlenmemesi halinde, böyle bir teşhis ailesine bildirilir. Bilgi Verilmesini Yasaklama

Madde 90- (1) İnsan üzerinde bilimsel bir deney yapan kişi, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. (2) İnsan üzerinde yapılan rızaya dayalı bilimsel deneyin ceza sorumluluğunu gerektirmemesi için; a) Deneyle ilgili olarak yetkili kurul veya makamlardan gerekli iznin alınmış olması, b) Deneyin öncelikle insan dışı deney ortamında veya yeterli sayıda hayvan üzerinde yapılmış olması, c) İnsan dışı deney ortamında veya hayvanlar üzerinde yapılan deneyler sonucunda ulaşılan bilimsel verilerin, varılmak istenen hedefe ulaşmak açısından bunların insan üzerinde de yapılmasını gerekli kılması, d) Deneyin, insan sağlığı üzerinde öngörülebilir zararlı ve kalıcı bir etki bırakmaması, e) Deney sırasında kişiye insan onuruyla bağdaşmayacak ölçüde acı verici yöntemlerin uygulanmaması, f) Deneyle varılmak istenen amacın, bunun kişiye yüklediği külfete ve kişinin sağlığı üzerindeki tehlikeye göre daha ağır basması, g) Deneyin mahiyet ve sonuçları hakkında yeterli bilgilendirmeye dayalı olarak açıklanan rızanın yazılı olması ve herhangi bir menfaat teminine bağlı bulunmaması, gerekir. (3) (Değişik: 31/3/2005 – 5328/7 md.) Çocuklar üzerinde bilimsel deneyin ceza sorumluluğunu gerektirmemesi için ikinci fıkrada aranan koşulların yanı sıra; a) Yapılan deneyler sonucunda ulaşılan bilimsel verilerin, varılmak istenen hedefe ulaşmak açısından bunların çocuklar üzerinde de yapılmasını gerekli kılması, b) Rıza açıklama yeteneğine sahip çocuğun kendi rızasının yanı sıra ana ve babasının veya vasisinin yazılı muvafakatinin de alınması, c) Deneyle ilgili izin verecek yetkili kurullarda çocuk sağlığı ve hastalıkları uzmanının bulunması, gerekir. (4) Hasta olan insan üzerinde rıza olmaksızın tedavi amaçlı denemede bulunan kişi, bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Ancak, bilinen tıbbi müdahale yöntemlerinin uygulanmasının sonuç vermeyeceğinin anlaşılması üzerine, kişi üzerinde yapılan rızaya dayalı bilimsel yöntemlere uygun tedavi amaçlı deneme, ceza sorumluluğunu gerektirmez. Açıklanan rızanın, denemenin mahiyet ve sonuçları hakkında yeterli bilgilendirmeye dayalı olarak yazılı olması ve tedavinin uzman hekim tarafından bir hastane ortamında yapılması gerekir. (5) Birinci fıkrada tanımlanan suçun işlenmesi sonucunda mağdurun yaralanması veya ölmesi halinde, kasten yaralama veya kasten öldürme suçuna ilişkin hükümler uygulanır. (6) Bu maddede tanımlanan suçların bir tüzel kişinin faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde, tüzel kişi hakkında bunlara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunur. Organ veya doku ticareti

MADDE 6- (1) Kişilerin ırkı, etnik kökeni, siyasi düşüncesi, felsefi inancı, dini, mezhebi veya diğer inançları, kılık ve kıyafeti, dernek, vakıf ya da sendika üyeliği, sağlığı, cinsel hayatı, ceza mahkûmiyeti ve güvenlik tedbirleriyle ilgili verileri ile biyometrik ve genetik verileri özel nitelikli kişisel veridir. (2) (Mülga:2/3/2024-7499/33 md.) (3) (Değişik:2/3/2024-7499/33 md.) Özel nitelikli kişisel verilerin işlenmesi yasaktır. Ancak bu verilerin işlenmesi; a) İlgili kişinin açık rızasının olması, b) Kanunlarda açıkça öngörülmesi, c) Fiili imkânsızlık nedeniyle rızasını açıklayamayacak durumda bulunan veya rızasına hukuki geçerlilik tanınmayan kişinin, kendisinin ya da bir başkasının hayatı veya beden bütünlüğünün korunması için zorunlu olması, ç) İlgili kişinin alenileştirdiği kişisel verilere ilişkin ve alenileştirme iradesine uygun olması, d) Bir hakkın tesisi, kullanılması veya korunması için zorunlu olması, e) Sır saklama yükümlülüğü altında bulunan kişiler veya yetkili kurum ve kuruluşlarca, kamu sağlığının korunması, koruyucu hekimlik, tıbbi teşhis, tedavi ve bakım hizmetlerinin yürütülmesi ile sağlık hizmetlerinin planlanması, yönetimi ve finansmanı amacıyla gerekli olması, f) İstihdam, iş sağlığı ve güvenliği, sosyal güvenlik, sosyal hizmetler ve sosyal yardım alanlarındaki hukuki yükümlülüklerin yerine getirilmesi için zorunlu olması, g) Siyasi, felsefi, dini veya sendikal amaçlarla kurulan vakıf, dernek ve diğer kâr amacı gütmeyen kuruluş ya da oluşumların, tâbi oldukları mevzuata ve amaçlarına uygun olmak, faaliyet alanlarıyla sınırlı olmak ve üçüncü kişilere açıklanmamak kaydıyla; mevcut veya eski üyelerine ve mensuplarına veyahut bu kuruluş ve oluşumlarla düzenli olarak temasta olan kişilere yönelik olması, halinde mümkündür. (4) Özel nitelikli kişisel verilerin işlenmesinde, ayrıca Kurul tarafından belirlenen yeterli önlemlerin alınması şarttır. Kişisel verilerin silinmesi, yok edilmesi veya anonim hâle getirilmesi

Madde 6 – Kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça, taraflardan her biri, hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlüdür. II. Resmî belgelerle ispat

3. Hukuk Dairesi         2023/5637 E.  ,  2024/3954 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ : Samsun Bölge Adliye Mahkemesi 5. Hukuk Dairesi SAYISI : 2023/876 E., 2023/1489 K. İLK DERECE MAHKEMESİ : Samsun 2. Tüketici Mahkemesi SAYISI : 2017/261 E., 2023/134 K. Taraflar arasındaki tazminat davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, İlk Derece Mahkemesince davanın reddine karar verilmiştir. Kararın davacı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun esastan reddine karar verilmiştir. Bölge Adliye Mahkemesi kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü: I. DAVA Davacı vekili; müvekkilinin 12.07.2011 tarihinde Havza Devlet Hastanesinde yaptırdığı tetkikler neticesinde troid bezlerinin sağ ve sol lobunda birer adet nodül olduğunu öğrendiğini, Samsun Eğitim ve Araştırma Hastanesinde yapılan incelemelerde ise üç ay sonraya takip önerildiğini ve cerrahi müdahalenin gerekliliğinden bahsedildiğini, davacının bu rapor ve tetkiklerle davalı şirkete ait özel hastaneye başvurarak davalı doktora muayene olduğunu, doktorun basit bir operasyonla o bölgeyi temizleyeceğini beyan etmesi üzerine onun verdiği güvenle ameliyat olmayı kabul ettiğini, 05.02.2014 tarihinde “toksik olmayan guatr” tanısıyla ameliyatın gerçekleştirildiğini ve iki gün sonra taburcu edildiğini, ancak müvekkilinin ses kısıklığının aradan geçen zamana rağmen halen geçmediğini, konuşma zorluğu yaşamaya başladığını, konuşmaya çalıştıkça ağrı ve yorgunluğunun arttığını, bunun için ses terapisi aldığını ancak çözüm olmadığını, hekimin cerrahi müdahalenin komplikasyonlarını hastasına açıkça izah ederek bunu da onam formuna yazması ve hastaya bu operasyonla ilgili karar için düşünme süresi vermesi gerektiğini, ancak davalıların ameliyat öncesi müvekkilini yeterince aydınlatmadığı gibi alınan onam formlarının da yasal unsurları taşımadığını, bu sebeple davalıların kusurlu olduğunu, müvekkilinin vergi dairesinde memur olarak çalışmakta olup kazanma gücünde eksiklik meydana geldiğini, maddi ve manevi zarara uğradığını ileri sürerek; fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak üzere 1.000,00 TL maddi tazminat ile 100.000,00 TL manevi tazminatın davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsilini talep etmiştir. II. CEVAP 1. Davalılar vekili; davanın zamanaşımına uğradığını, davacının tedavisi ile ilgili müvekkillerinin kusur ve ihmalinin bulunmadığını, müvekkili doktorun üzerine düşen özen ve ihtimamı eksiksiz olarak yerine getirdiğini, tıp ilminin ve etiğinin gerektirdiği araştırmaları yaptığını, hastanın ameliyat öncesi detaylı olarak bilgilendirildiğini ve rızasının alındığını, davalı hastanenin de en son teknolojik tıbbi cihaz ve donanımlarla hizmet verdiğini, davacının olağan komplikasyonlar nedeniyle ses kısıklığı yaşamasının yaşamını idame ettirmesine engel olmayacağını ve kendisine maluliyet hakkı doğurmayacağını, yapılan tıbbi uygulamaların mesleğine ve meslekten kazanma gücüne engel olmadığını, tazminat taleplerinin hukuka aykırı ve fahiş olduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir. 2. Fer'i müdahil vekili; müvekkili şirket ile davalı doktor arasında tıbbi kötü uygulamaya ilişkin zorunlu mali sorumluluk sigortası sözleşmesi bulunduğunu, davacıya yapılan tıbbi işlemde hekime ve hastaneye atfedilebilecek kusur bulunmadığını, uygulanan tedavinin güncel tıp kurallarına uygun olarak gerçekleştirildiğini, herhangi bir uygulama hatası, özensizlik veya dikkatsizliğin söz konusu olmadığını, davacıya komplikasyon olasılıkları ile ilgili bilgi verildiğini savunarak, davanın reddini talep etmiştir. III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararıyla; somut olayda, toksik olmayan multinodüler guatr tanısı bulunan davacı hastanın radyolojik görüntüleme tetkiklerinden elde edilen bulgulara göre 05.02.2014 tarihinde uygulanan bilateral total tiroidektomi ameliyatı endikasyonu bulunduğu ve uygulama şeklinin tıbben doğru olduğu, ameliyat sırasında meydana gelen sağ laringeal sinir hasarına bağlı vokal kord paralizisi ve ses kısıklığının her türlü dikkat ve özene rağmen gelişebilecek komplikasyon olarak nitelendirildiği, ameliyat sonrasında kulak burun boğaz hastalıkları konsültasyonu istenerek vokal kord paralizisinin tespit edildiği ve hastanın takibe alındığı, komplikasyon yönetiminin tıbben uygun olduğu, davalı genel cerrahi uzmanı hekimin uygulamalarının tıp biliminin genel kabul görmüş ilke ve kurallarına uygun olduğu, sağlık hizmetini sağlık personeli aracılığıyla yürüten davalı hastanenin hizmet kusuru bulunmadığının gerek Adli Tıp Kurumundan (ATK) gerekse Üniversite öğretim üyelerinden oluşan bilirkişi heyetinden alınan raporlar ile sabit olduğu; aydınlatılmış onam konusunda ise ispat külfetinin davalı hastane ve hekimde olduğu, aydınlatma yükümlülüğünün yazılı olarak yapılması gerektiğine ilişkin bir düzenlemenin bulunmadığı, yazılı aydınlatmanın ispat kolaylığı sağlasa da şekil serbestisinin söz konusu olduğu ve bu yükümlülüğün yerine getirildiğinin her türlü delille ispatlanabileceği nazara alındığında, söz konusu ameliyatın ve ameliyata ilişkin komplikasyonların hastanın kendisine anlatıldığına dair bilgi içeren formun dosya arasında bulunduğu, davalı tanıklarının da doktorun davacı hastaya ameliyat sonrasında yaşayabileceği olumsuzlukları anlatarak hastayı bilgilendirdiği, ameliyat öncesi hasta tarafından da gereken araştırmanın yapıldığı ve daha sonra evrakları imzalayarak ameliyat olmaya karar verdiği yönündeki beyanları karşısında, tiroidektomi ameliyatı olacağını bilen davacının olası ses kısıklığı komplikasyonunu da bilebilecek durumda olduğu, bu suretle aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirilmiş olup davalılara atfı kabil bir kusur bulunmadığı gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir. IV. İSTİNAF A. İstinaf Yoluna Başvuranlar İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı, süresi içinde davacı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur. B. İstinaf Sebepleri Davacı vekili; halen yürürlükte bulunan 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San'atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun’un (1219 sayılı Kanun) 70 inci maddesinin hekim tarafından tedavi öncesinde hastanın bu tedaviyle ilgili yazılı olarak onayının alınmasını şart koştuğunu, müvekkilinin geçirdiği tiroidektomi ameliyatının büyük bir cerrahi operasyon olduğunu ve bu tür operasyonlarda aydınlatılmış onam formunun yazılı olarak düzenlenmesi gerektiğini, aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirilmiş olduğunun tanıkla ispat edilemeyeceğini, dosyaya sunulan onam formunun yetersiz ve hukuka aykırı olduğunu, davalı tarafça gerekli şartları taşımayan ve ameliyata özgü spesifik bilgiler içermeyen bu belge üzerine sonradan eklemeler yapıldığı gibi tedaviyi gerçekleştirecek ve ameliyatı yapacak hekimin imzasının da bulunmadığını, genel bir cerrahi onam formu niteliğinde olup ameliyat sonrası meydana gelebilecek olası risklerin, ameliyatın başarı şansının ve komplikasyonların belirtilmediğini, gerek Adli Tıp Kurumundan gerekse öğretim üyelerinden oluşan bilirkişi heyetinden alınan raporlarda, müvekkilinin aydınlatılmış rızasının olmadığı ve alınan onamın yetersiz olduğu açıkça vurgulanmasına rağmen davalı tanıklarının beyanlarına itibar edilerek onamın gerekli şartları taşıdığı ve davalılarca aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirildiği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmesinin hatalı olduğunu ileri sürerek, kararın kaldırılmasını talep etmiştir. C. Gerekçe ve Sonuç Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararıyla; istinaf incelemesine konu İlk Derece Mahkemesi kararının usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğu gerekçesiyle; manevi tazminat talebi yönünden miktar itibariyle kesin, maddi tazminat yönünden ise temyizi kabil olmak üzere, başvurunun esastan reddine karar verilmiştir. V. TEMYİZ A. Temyiz Yoluna Başvuranlar Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı, süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur. B. Temyiz Sebepleri Davacı vekili; istinaf sebeplerini tekrar ederek, kararın bozulmasını talep etmiştir. C. Gerekçe 1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme Uyuşmazlık, davalı özel hastane ve doktorun vekâlet sözleşmesinden kaynaklanan özen borcuna aykırı davrandığı iddiasına dayalı maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir. 2. İlgili Hukuk 1. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 502 ve devamı maddeleri, 2. 09.12.2003 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Avrupa Biyotıp Sözleşmesi, 3. Türk Tabipler Birliği Hekimlik Meslek Etiği Kuralları'nın 26 ncı maddesi. 3. Değerlendirme 1. Taraflar arasındaki hukuki ilişki vekâlet sözleşmesinden kaynaklanmaktadır. Vekil, vekâlet görevine konu işi görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değil ise de bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın, yaptığı iş ve işlemlerin, davranışların özenli olmayışından doğan zararlardan dolayı sorumludur. Mesleki iş gören vekil özenle davranmak zorunda olup, en hafif kusurundan bile sorumludur. O nedenle doktor ve hastanenin meslek alanı içinde olan bütün kusurları hafif de olsa sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir. 2. Bu konuda önemli bir diğer düzenleme de 09.12.2003 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Avrupa Biyotıp Sözleşmesidir. Bu sözleşmenin “Amaç” başlıklı 1 nci maddesi; “Bu sözleşmenin tarafları, tüm insanların haysiyetini ve kimliğini koruyacak; biyoloji ve tıbbın uygulanmasında ayırım yapmadan herkesin bütünlüğüne ve diğer hak ve özgürlüklerine saygı gösterilmesini güvence altına alacaklardır.” şeklinde, “Meslek Kurallarına Uyma” başlıklı 4 üncü maddesi ise; “Araştırma dahil, sağlık alanında herhangi bir müdahalenin, ilgili mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olarak yapılması gerekir.” şeklinde düzenlenmiştir. Sözleşme iç hukukumuzun bir parçası haline gelmiş ve her türlü tıbbi müdahalenin mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olması kural olarak benimsenmiştir. Diğer yandan, Sözleşmenin 5. maddesinde; “Rıza” konusu düzenlenmiş ve “Sağlık alanında herhangi bir müdahale, ilgili kişinin bu müdahaleye özgürce ve bilgilendirilmiş bir şekilde muvafakat etmesinden sonra yapılabilir. Bu kişiye önceden müdahalenin amacı ve niteliği ile sonuçları ve tehlikeleri hakkında uygun bilgiler verilecektir. İlgili kişi muvafakatını her zaman serbestçe geri alabilecektir.” düzenlemesi ile rızanın kapsamı belirlenerek Dairemizin yerleşik uygulamalarına paralel düzenlemeler getirilmiştir. Buna göre salt ameliyata rıza göstermek yeterli değildir. Ayrıca komplikasyonların da izah edilmesi gerekmektedir. Ancak bu rızanın da yukarıda vurgulandığı üzere aydınlatılmış rıza olması gerekir. Nitekim Hekimlik Meslek Etiği Kurallarının "Aydınlatılmış Onam" başlıklı 26 ncı maddesinde düzenleme yapılmış ve "Hekim hastasını, hastanın sağlık durumu ve konulan tanı, önerilen tedavi yönteminin türü, başarı şansı ve süresi, tedavi yönteminin hastanın sağlığı için taşıdığı riskler, verilen ilaçların kullanılışı ve olası yan etkileri, hastanın önerilen tedaviyi kabul etmemesi durumunda hastalığın yaratacağı sonuçlar, olası tedavi seçenekleri ve riskleri konularında aydınlatır. Yapılacak aydınlatma hastanın kültürel, toplumsal ve ruhsal durumuna özen gösteren bir uygunlukta olmalıdır. Bilgiler hasta tarafından anlaşılabilecek biçimde verilmelidir. Hastanın dışında bilgilendirilecek kişileri hasta kendisi belirler. Sağlıkla ilgili her türlü girişim, kişinin özgür ve aydınlatılmış onamı ile yapılabilir. Alınan onam baskı, tehdit, eksik aydınlatma ya da kandırma yoluyla alındıysa geçersizdir. Acil durumlar ile hastanın reşit olmaması veya bilincinin kapalı olduğu ya da karar veremeyeceği durumlarda yasal temsilcisinin izni alınır." düzenlemesiyle aydınlatmanın ne şekilde yapılacağı açıklanmıştır. Aydınlatılmış onamda ispat külfeti hekim ya da hastanededir. 3. Yukarıda açıklanan ilkeler ışığında somut olaya gelince; her ne kadar Mahkemece gerek Adli Tıp Kurumundan gerekse Üniversite öğretim üyelerinden oluşan bilirkişi heyetinden alınan raporlarda, davacı hastanın bilateral total tiroidektomi ameliyatı endikasyonu bulunduğu ve uygulama şeklinin tıbben doğru olduğu, ameliyat sırasında meydana gelen sinir hasarına bağlı vokal kord paralizisi ve ses kısıklığının her türlü dikkat ve özene rağmen gelişebilecek komplikasyon olarak nitelendirildiği, söz konusu ameliyatın ve ameliyata ilişkin komplikasyonların davacıya anlatıldığına dair bilgi içeren formun dosyada mevcut olup davalı tanıklarının da doktorun davacı hastaya ameliyat sonrasında yaşayabileceği olumsuzlukları anlatarak hastayı bilgilendirdiği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş ise de, davalı özel hastane ve doktor tarafından davacıya yapılan ameliyat sonucunda oluşabilecek olası komplikasyonların anlatıldığına ve davacının bu işleme rıza gösterdiğine dair aydınlatılmış onamının alındığına ilişkin bir delil sunulmadığı, cerrahi onam formu başlığı altında dosyaya sunulan belgenin ise davacıya uygulanan tiroid ameliyatının komplikasyonu olarak ortaya çıkan sinir hasarına bağlı vokal kord paralizisi ve ses kısıklığı hususunda gerekli aydınlatmayı içermediği gibi yalnızca rıza mahiyetinde olduğu anlaşılmaktadır. Bunun yanı sıra gerek ATK 7. İhtisas Kurulu tarafından düzenlenen 28.02.2020 tarihli raporda gerekse talimat yoluyla kulak burun boğaz ve göğüs cerrahisi uzmanı bilirkişilerden alınan 22.08.2022 tarihli raporda, dosyada mevcut cerrahi onam formunun, hastalığın tanısı ve ameliyata bağlı gelişebilecek komplikasyonları (olası riskleri) içermediği, bu sebeple tıbben yetersiz olduğu, davalı hastane ve doktorun hastadan standartlara uygun aydınlatılmış onamını almaması nedeniyle kusurlu oldukları belirtilmesine rağmen Mahkemece raporlarda belirtilen bu hususlara itibar edilmemiştir. Ancak, aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirilmemesi yapılan müdahaleyi de hukuka aykırı hale getirmektedir. 4. Bu durumda Mahkemece, davalılar tarafından vekalet sözleşmesinden kaynaklanan aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirilmediği ve davacının tiroid ameliyatının komplikasyonu olarak ortaya çıkan vokal kord paralizisi ve ses kısıklığı nedeniyle maluliyet durumuna ilişkin ATK 3. İhtisas Kurulundan alınan 28.09.2020 tarihli rapora göre %16 oranında meslekte kazanma gücünden kaybetmiş olduğu göz önüne alınarak bir değerlendirme yapılıp oluşacak sonuca göre tazminat talepleri hakkında bir karar verilmesi gerekirken, davacının aydınlatılmış rızasının bulunduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmesi usul ve kanuna aykırı olduğundan davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün bozulmasına karar vermek gerekmiştir. VI. KARAR Açıklanan sebeplerle; 1. Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 373 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca ORTADAN KALDIRILMASINA, 2. İlk Derece Mahkemesi kararının aynı Kanun'un 371 inci maddesi uyarınca davacı yararına BOZULMASINA, Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 28.11.2024 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.