Kat Karşılığı İnşaatta Eksik veya Ayıplı İfa

MADDE 112- Borç hiç veya gereği gibi ifa edilmezse borçlu, kendisine hiçbir kusurun yüklenemeyeceğini ispat etmedikçe, alacaklının bundan doğan zararını gidermekle yükümlüdür. 2. Yapma ve yapmama borçlarında

23. Hukuk Dairesi         2014/2166 E.  ,  2014/8201 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ : Bakırköy 5. Asliye Hukuk Mahkemesi TARİHİ : 11/06/2013 NUMARASI : 2010/111-2013/305 Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacılar vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü. -K A R A R- Davacılar vekili, müvekkili C.. S.. ile davalı şirketin 06.03.2007 tarihinde arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzaladığını, davalı yüklenicinin sözleşmeden kaynaklanan edimlerini tam olarak yerine getirmediğini, inşaatın devamı süresince ödenmesi gereken kira bedellerini ödemediğini, müvekkili arsa sahibi C.. S.. ile kat maliki olan diğer müvekkillerinin dairelerinde ve bina ortak alanlarında bir takım eksik ve ayıplı işler bulunduğunu ileri sürerek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla, müvekkili C.. S.. için 4.500,00 TL kira bedeli ve 25.500,00 TL eksik ve ayıplı iş bedeli ile diğer her bir müvekkili için ayrı ayrı 7.215,00 TL eksik ve ayıplı iş bedeli olmak üzere toplam 51.645,00 TL'nin davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili, herhangi bir eksik iş bulunmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir. Mahkemece, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve dosya kapsamına göre, davacı C.. S..'e ait 13 No'lu çatı arası piyesli dairenin çatı arasının kat maliki tarafından bağımsız bölüm haline getirildiği, bu bölüm ile ilgili eksik ve ayıplı iş bedeli talep edemeyeceği gerekçesiyle, davanın kısmen kabulü ile, davacı C.. S..'ın, kira bedeline ilişkin talebinin reddine, 5 adet dairesi için 12.700,00 TL eksik ve ayıplı iş bedeli ile bina ortak alanlarındaki eksik ve ayıplı iş bedeli için payına düşen 6.250,00 TL'nin, davacı S. T.'ın dairesi için 2.500,00 TL eksik ve ayıplı iş bedeli ile bina ortak alanlarındaki eksik ve ayıplı iş bedelinden payına düşen 1.125,00 TL 'nin, davacı E.. D..'nun dairesi için 2.500,00 TL eksik ve ayıplı iş bedeli ile bina ortak alanlarındaki eksik ve ayıplı iş bedelinden payına düşen 1.500,00 TL'nin, davacı İ.. U..'un dairesi için 2.500,00 TL eksik ve ayıplı iş bedeli ile bina ortak alanlarındaki eksik ve ayıplı iş bedelinden payına düşen 1.125,00 TL'nin davalıdan tahsili ile adı geçen davacılara verilmesine, fazlaya ilişkin istemin reddine karar verilmiştir. Kararı, davacılar vekili temyiz etmiştir. 1) Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına ve özellikle İstanbul Bahçelievler Belediye Başkanlığı'nın 19.02.2019 havale tarihli yazısında, yıkılması ve tadilat projesi yoluyla giderilmesinin mümkün olduğu belirtilen ruhsat ve eklerine aykırı yapılaşmalar ile 4 kişilik yerine 3 kişilik asansör imal edilmesi hususları, gerek davanın dayanağı olan tespit dosyasındaki bilirkişi raporunda ve davacı arsa sahibi tarafından davalı yükleniciye keşide edilen 08.07.2009 tarihli ihtarnamede belirtilmemiş, gerekse de dava dilekçesinde bu yönde bir talep ileri sürülmemiş olmasına, bu hususlarda ayrı bir dava açılmasının her zaman mümkün bulunmasına göre, davacılar vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir. 2)Dava, taraflar arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine dayalı gecikme tazminatı ile eksik ve ayıplı iş bedelinin tahsili istemine ilişkindir. Davacı C.. S.. ile davalı yüklenici arasında 06.03.2007 tarihinde noterde düzenleme şeklinde arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalanmış 7. maddesi ile taşınmaz üzerindeki binanın yıkım işlerinin yüklenici tarafından yapılacağı kararlaştırılmıştır. Aynı tarihte adi yazılı şekilde yapılan sözleşmede ise, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde düzenlenen gecikme tazminatından ayrı olarak binanın yıkımı nedeniyle arsa sahibi C.. S..'e mahrum kaldığı kira karşılığı için aylık 1.500,00 TL ödeneceği kabul edilmiştir. Davacı C.. S.. tarafından davalıya keşide edilen Beyoğlu 24. Noterliği'nin 08.07.2009 tarihli ihtarnamesinde de binaya yerleşimin gerçekleştiği belirtilmiştir. Kural olarak arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinin, tapu devri taahhüdü içermeleri nedeniyle BK'nın 123 (TBK 237), TMK'nın 706, Tapu Kanunu'nun 26 ve Noterlik Kanunu'nun 60. maddeleri hükümleri gereğince bizzat tapu memuru huzurunda veya noter aracılığı ile düzenleme şeklinde yapılmaları geçerlik koşuludur. BK 12. (TBK 13.) maddesi uyarınca da kanunda şekle bağlı olarak yapılması gerektiği düzenlenen bir sözleşmenin değiştirilmesinde de aynı şekle uyulmasında zorunluluk bulunmaktadır. Ancak, 06.03.2007 tarihli adi yazılı sözleşme, aynı tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin eki niteliğinde olmayıp davalı yüklenici davacı arsa sahibine karşı arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi ile üstlendiği yükümlülüklerden bağımsız bir taahhüt altına girmiş, arsa sahibine inşaatın devamı süresince kira ödemeyi üstlenmiştir. Bu durumda mahkemece, bu sözleşmede belirtildiği şekilde 01.09.2007 tarihinden, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine göre binanın teslimi gereken tarihe kadar kararlaştırılan kira bedelinin, bilirkişi kurulundan ek rapor alınarak hesaplatılıp, hüküm altına alınması gerekirken, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde kira bedeli ödeneceğine dair hüküm bulunmadığı görüşüyle bu hususta hesaplamaya yapmayan bilirkişi raporu esas alınarak, bu istemin reddine karar verilmesi doğru olmamıştır. Öte yandan, taraflar arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin teknik şartnamesinin bina ortak alanlarına ilişkin bölümünün 6. maddesinde, dış cephe kaplamasının çağdaş yapılarda kullanılan yalıtımı mukavemetli ve dekoratif malzemelerden yapılacağı ve dış cephenin yalıtımlı ve uzun ömürlü olmasının sağlanacağı kararlaştırılmıştır. Her ne kadar tespit raporunda ve dava dilekçesinde bu husus dile getirilmese de, davacı arsa sahibi tarafından yükleniciye gönderilen Beyoğlu 24. Noterliği'nin 08.07.2009 tarihli ihtarnamesinde sıva ve yalıtım işlerinin tamamlanmadığı belirtilmiş olup, dava dilekçesinde de bu ihtarname belirtildiğinden mahkemece bu istek kalemi yönünden, herhangi bir tartışma ve değerlendirme yapılmaması isabetsiz olmuştur. Diğer yandan, ek bilirkişi raporunda 13 nolu çatı arası piyesli meskenin, çatı arasının kat malikleri tarafından bağımsız bölüm yapıldığı görüşü bildirilmiş, mahkemece ek rapora dayalı olarak söz konusu bağımsız bölüm yönünden bilirkişi tarafından hesaplanan eksik ve ayıplı iş bedeli hüküm altına alınmamıştır. Dosyada bulunan mimarı projeye ve tapu kaydına göre 13 nolu bağımsız bölüm çatı arası piyesli mesken niteliği ile davacı adına kayıtlıdır. Çatı arasının ayrıca bağımsız bölüm haline getirilmiş olması bu bölüme ilişkin eksik ve ayıplı iş bedelinin istenemeyeceği sonucu doğurmayıp, mahkemece, bu bölümdeki eksik ve ayıplı iş bedelinin hüküm altına alınması gerekirken, yanılgılı gerekçeyle bu istemin de reddedilmesi hatalı olmuştur. SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davacılar vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün, davacılar yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 17.12.2014 tarihinde oybirliği ile karar verildi.

MADDE 223- Alıcı, devraldığı satılanın durumunu işlerin olağan akışına göre imkân bulunur bulunmaz gözden geçirmek ve satılanda satıcının sorumluluğunu gerektiren bir ayıp görürse, bunu uygun bir süre içinde ona bildirmek zorundadır. Alıcı gözden geçirmeyi ve bildirimde bulunmayı ihmal ederse, satılanı kabul etmiş sayılır. Ancak, satılanda olağan bir gözden geçirmeyle ortaya çıkarılamayacak bir ayıp bulunması hâlinde, bu hüküm uygulanmaz. Bu tür bir ayıbın bulunduğu sonradan anlaşılırsa, hemen satıcıya bildirilmelidir; bildirilmezse satılan bu ayıpla birlikte kabul edilmiş sayılır. b. Hayvan satışında

MADDE 474- İşsahibi, eserin tesliminden sonra, işlerin olağan akışına göre imkân bulur bulmaz eseri gözden geçirmek ve ayıpları varsa, bunu uygun bir süre içinde yükleniciye bildirmek zorundadır. Taraflardan her biri, giderini karşılayarak, eserin bilirkişi tarafından gözden geçirilmesini ve sonucun bir raporla belirlenmesini isteyebilir. b. İşsahibinin seçimlik hakları

23. Hukuk Dairesi         2016/4519 E.  ,  2019/3156 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :Tüketici Mahkemesi Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik verilen hükmün davalı vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davalı asıl … ile vekili Avukat … ve davacılar vekili Avukat …'ın gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanarak hazır bulunanların sözlü açıklamaları dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü. – KARAR – Davacı vekili, müvekkillerinin yükleniciden taşınmaz satın alan kişiler olduklarını, teslim edilen dairelerde eksik ve ayıplı işler olduğunu ileri sürerek eksik ve ayıplı işlerin yüklenicinin nam ve hesabına tamamlatılması için izin ve yetki verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili, davacıların sözleşmenin tarafı olmadıklarını savunarak davanın reddini istemiştir. Mahkemece, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre ortak alanlar ve davacılara ait bağımsız bölümlerde eksik ve ayıplı işler olduğu, bu işlerin bedelinin davacılara ödenmesi gerektiği gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir. Karar davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir. Taraflar arasında satış sözleşmesi olup, davalı yüklenicinin sorumluluğu bu sözleşme hükümlerine göre belirlenmelidir. Dosya içerisinde taraflar arasındaki satış sözleşmesine rastlanılmamıştır. Bu nedenle satış sözleşmesi dosyaya konularak hükümleri incelenip, satış sözleşmesinde satıcı yüklenici ile arsa sahipleri arasında yapılan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine bir atıf olup olmadığı incelenip var ise arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde davalı yüklenicinin taahhüt ettiği işlere göre eksik ve ayıplı iş talep edebilecekleri aksi halde satış sözleşmesindeki şartlar gözönüne alınarak sonuca gidilmelidir. Davacılar eksik ve ayıplı işlere ilişkin talepte bulunmuş olup mahkemece bu talepler konusunda ayrıntılı inceleme yapılmamıştır. Eksik iş bedeli teslimden itibaren 5 yıl içinde talep edebilecekken ayıplı işler gizli ve açık olmalarına göre farklı şekilde talep edilebilirler. Açık ayıpların teslimden itibaren muayene için uygun bir süre geçmiş olması halinde gerekli ihtar yapılmadığı takdirde talep edilemeyecektir. Bu nedenle eksik iş ile açık ve gizli ayıp ayrımı da yapılmak sureti ile bir karar verilmesi gerekirken yükleniciden arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi hükümlerine göre eksik ve ayıplı iş bedellerinin tahsiline karar verilmesi doğru görülmemiştir. Öte yandan, … 4. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2012/72 E. 2013/36 K. sayılı görevsizlik kararı gereğince haklarında görevsizlik kararı verilen davacılar dışında , …, …, …’ün de hüküm başlığında davacı olarak yer alması doğru olmamıştır. SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün, davalı yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde temyiz edene iadesine, Yargıtay duruşmasında vekille temsil olunan davalı yararına takdir olunan 2.037,00 TL duruşma vekalet ücretinin davacılardan alınarak, davalıya verilmesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 02.07.2019 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.

MADDE 478- Yüklenici ayıplı bir eser meydana getirmişse, bu sebeple açılacak davalar, teslim tarihinden başlayarak, taşınmaz yapılar dışındaki eserlerde iki yılın; taşınmaz yapılarda ise beş yılın ve yüklenicinin ağır kusuru varsa, ayıplı eserin niteliğine bakılmaksızın yirmi yılın geçmesiyle zamanaşımına uğrar. II. İşsahibinin borçları 1. Bedelin muacceliyeti

MADDE 475- Eserdeki ayıp sebebiyle yüklenicinin sorumlu olduğu hâllerde işsahibi, aşağıdaki seçimlik haklardan birini kullanabilir: 1. Eser işsahibinin kullanamayacağı veya hakkaniyet gereği kabule zorlanamayacağı ölçüde ayıplı ya da sözleşme hükümlerine aynı ölçüde aykırı olursa sözleşmeden dönme. 2. Eseri alıkoyup ayıp oranında bedelden indirim isteme. 3. Aşırı bir masrafı gerektirmediği takdirde, bütün masrafları yükleniciye ait olmak üzere, eserin ücretsiz onarılmasını isteme. İşsahibinin genel hükümlere göre tazminat isteme hakkı saklıdır. Eser, işsahibinin taşınmazı üzerinde yapılmış olup, sökülüp kaldırılması aşırı zarar doğuracaksa işsahibi, sözleşmeden dönme hakkını kullanamaz. c. İşsahibinin sorumluluğu

23. Hukuk Dairesi         2015/2644 E.  ,  2017/2230 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü. – K A R A R – Davacı vekili, arsa sahibi müvekkili ile davalı yüklenici arasında kat karşılığı inşaat sözleşmesi yapıldığını, sözleşmede belirtilen sürede inşaat bitmez ise çevreye uygun rayiç bedel üzerinden kira ödeneceğinin hüküm altına alındığını, inşaatın süresinde belirlenen sürede ancak bu teslim edemediğini ileri sürerek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak üzere kira bedeli (gecikme tazminatı) alacağı olarak 45.000,00 TL, inşaattaki mevcut eksikliklerin arsa sahibi davacı tarafından yüklenici nam ve hesabına ikmali için davacı adına ifaya izin verilmesine, eksik ve kusurlu imalat bedeli olarak 5.000,00 TL'nin davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili, davanın reddini istemiştir. Mahkemece iddia, savunma ve dosya kapsamında; davacıya ait taşınmaz üzerine davalı yüklenicinin 03.09.2009 tarihli noterde düzenleme şeklinde kat karşılığı inşaat sözleşmesi ile inşaatı, sözleşme tarihinden itibaren 21 ay içerisinde bitirip anahtar teslimi şeklinde yapmayı yüklendiği, işin süresinde bitirilmemesi halinde, davacıya ait bağımsız bölümler için aylık rayiç kira bedeli ödenmesinin kararlaştırıldığı, ancak davalı tarafın davacıya ait bağımsız bölümleri teslim etmediği gibi eksik ve hatalı imalatlarda bulunduğu gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir. Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir. Dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine dayalı alacağa ilişkindir. 1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir. 2- Davacı dilekçesinde eksik imalatın bedelini talep etmiş, mahkemecede imalat bedeli belirlenerek hüküm altına alınmıştır. Ancak talep edilen eksik imalatın tamamı ortak alanlarla ilgilidir. Dairemizin yerleşmiş içtihatlarına göre ortak alanlarda eksik imalat bulunması halinde arsa sahibi ancak tapu kaydındaki hissesi oranında talepte bulunabilir. Bu nedenle mahkemece bilirkişiden ek rapor alınarak eksik imalatın davacıya isabet eden miktarının belirlenip sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, ortak yerlerdeki eksik imalatın tamamına hükmedilmesi doğru görülmemiş, hükmün bu nedenle bozulması gerekmiştir. SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin sair temyiz itirazlarının reddine, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, hükmün davalı yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 19.09.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

15. Hukuk Dairesi         2018/1182 E.  ,  2018/2073 K. "İçtihat Metni" Mahkemesi :Asliye Hukuk Mahkemesi Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü: – K A R A R – Dava, kat karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanan eksik ve ayıplı iş bedeli nedeniyle alacak ve dairelerin süresinde teslim edilmemesinden kaynaklanan rayiç kira bedelinin tahsili istemine ilişkin olup, mahkemece davanın kısmen kabulüne dair verilen karar, davalı vekili tarafından yasal süresi içerisinde temyiz edilmiştir. 1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir. 2-Davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarına gelince; Davacı vekili, davacı ve diğer paydaşlar ile davalı arasında … 5. Noterliği’nin 08.04.1996 tarih 13086 yevmiye numaralı anahtar teslim olarak kararlaştırılan Düzenleme Şeklinde Yapılan Gayrimenkul Satış Vaadi ve İnşaat Sözleşmesi akdedildiğini, sözleşmede kararlaştırılan edimlerin zamanında yerine getirilmemesi nedeniyle … Noterliği’nin 18.04.2005 tarih, … yevmiye numaralı ve 15.12.2006 tarih, … yevmiye numaralı Düzenleme Şeklinde Gayrimenkul Satış Vaadi Suretiyle Daire Karşılığı İnşaat Sözleşmesinin Tadili Sözleşmelerinin düzenlendiğini, 15.12.2006 tarihli tadil sözleşmesi gereğince bağımsız bölümlerin 30.06.2007 tarihinde teslim edilmesi gerekirken, sözleşmelerde belirlenen şartlarda ve kalitede malzeme kullanılarak tamamlanamadığını ileri sürerek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla eksik ve ayıplı iş bedelleri için 5.000,00 TL, dairelerin geç teslim edilmesi nedeniyle rayiç kira bedelleri için 5.000,00 TL olmak üzere toplam 10.000,00 TL’nin, ıslah dilekçesi ile eksik ve ayıplı iş bedelleri için 121.825,00 TL, dairelerin geç teslim edilmesi nedeniyle rayiç kira bedelleri için ise 36.005,00 TL’nin tahsilini talep ve dava etmiş, davalı vekili ise süresi içerisinde cevap dilekçesini sunmamış, duruşma beyanlarında davanın reddini savunmuştur. Mahkemece mahallinde keşif yapılmış, iki farklı bilirkişi heyetinden rapor ve ek raporlar alınmış, taraflar arasındaki sözleşmenin iki kez tadil edilmesine rağmen teslim edilmesi gereken bağımsız bölümlerin sözleşmede belirlenen şartlarda ve sürede teslim edilmediği gerekesi ile 10.11.2015 tarihli bilirkişi raporunda belirtilen 261.015,00 TL eksik ve ayıplı işler bedelinin davacının 1/3 arsa payı hissesine tekabül eden 87.005,00 TL ile 30.06.2008-03.11.2010 tarihleri arasında hesaplanan 22.400,00 TL kira kaybı alacağı olmak üzere toplam 109.405,00 TL’nin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin istemin reddine karar verilmiş, verilen hüküm davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir. Dava, sözleşme tarihine göre uygulanması gereken 818 sayılı mülgâ Borçlar Kanunu 355. ve devamı maddelerde düzenlenen eser sözleşmesi niteliğini de taşıyan kat karşılığı inşaat sözleşmesine dayalı olarak açılmış eksik ve ayıplı iş bedeli ile gecikme tazminatı istemli alacak davasıdır. Davacı ve diğer paydaşları ve davalı arasında düzenlendiği ihtilâfsız olan 08.04.1996 tarihli düzenleme şeklinde Gayrimenkul Satış Vaadi ve Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesi'ni ikinci kez tadil eden 15.12.2006 tarihli sözleşmeye göre, davacıya ve diğer paydaşlarına ait olan gayrimenkulde davalı tarafından yapılacak inşaatta davacı arsa sahibine verilecek dokuz adet bağımsız bölümün 30.06.2007 tarihinde teslim edilmesinin kararlaştırıldığı, ancak dairelerin sözleşmelerde belirlenen şartlarda ve sürede teslim edilmediği anlaşılmaktadır. Davacı arsa sahibi kendisine verilecek dokuz adet bağımsız bölümdeki eksik ve ayıplı işlerin dava tarihi itibariyle hesaplanacak giderim bedeli ile ortak alanlardaki eksik ve ayıplı işlerden dokuz adet dairenin arsa payları toplamına isabet eden kısmını talep etmekte haklıdır. Gecikme tazminatı talebi bakımından ise; davacı arsa sahibinin kendisine bırakılan dokuz adet bağımsız bölümden altı tanesini 15.12.2006 tarihli tadil sözleşmesi ile dairelerin teslim tarihi olarak kararlaştırılan 30.06.2007 tarihinden önce dava dışı 3. kişilere devrettiği dosya kapsamından anlaşılmaktadır. Somut olaya dava tarihi itibariyle uygulanması gereken 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 106/II. maddesi gereğince davacı arsa sahibi geriye kalan 3 adet bağımsız bölümün 30.06.2007 tarihinden 03.11.2010 dava tarihine kadar hesaplanacak mahalli piyasa rayiçleri ile aylık kira bedelinden az olmamak üzere gecikme tazminatını da isteyebilir. O halde mahkemece yeniden oluşturulacak konusunda uzman teknik bilirkişi kurulu marifetiyle mahallinde keşif yapılıp, dosyadaki mevcut deliller ve tespit dosyasındaki bulgular dikkate alınarak davacı arsa sahibinin isteyebileceği eksik ve ayıplı işlerin giderim bedeli ile gecikme tazminatı hesaplattırılıp, dava ve ıslah tarihleri de dikkate alınarak dava sonuçlandırılmalıdır. Bu hususlar gözetilmeden hüküm tesisi doğru olmamış, kararın bozulması uygun bulunmuştur. SONUÇ: Yukarıda 1. bentte yazılı nedenlerle davalının diğer temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca kabulü ile hükmün temyiz eden davalı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 21.05.2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.

MADDE 113- Yapma borcu, borçlu tarafından ifa edilmediği takdirde alacaklı, masrafı borçluya ait olmak üzere edimin kendisi veya başkası tarafından ifasına izin verilmesini isteyebilir; her türlü giderim isteme hakkı saklıdır. Yapmama borcuna aykırı davranan borçlu, bu aykırı davranışının doğurduğu zararı gidermekle yükümlüdür. Alacaklı, ayrıca borca aykırı durumun ortadan kaldırılmasını veya bu konuda masrafı borçluya ait olmak üzere kendisinin yetkili kılınmasını isteyebilir. II. Sorumluluğun ve giderim borcunun kapsamı 1. Genel olarak

14. Hukuk Dairesi         2015/15227 E.  ,  2018/4726 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :Tüketici Mahkemesi Davacı vekili tarafından, davalılar aleyhine 09.02.2011 gününde verilen dilekçe ile yüklenicinin temlikine dayalı … iptali ve tescil talebi üzerine yapılan duruşma sonunda; davanın reddine dair verilen 14.10.2014 günlü hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı vekili ve davalı … tarafından istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü: _ K A R A R _ Dava, yüklenicinin temlikine dayalı … iptali ve tescil istemine ilişkindir. Davacı vekili, davalı arsa sahibi ile davalı yüklenici arasında noterde yapılan 05.08.2004 tarihli kat karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca yüklenicinin arsa sahibine ait 6425 ada 7 ve 8 parsel sayılı taşınmazlar üzerinde bina yapmayı taahhüt ettiğini, sözleşmeye göre 7 parselde yapılacak binanın davalı arsa sahibine, 8 parselde yapılacak binanın ise davalı yükleniciye ait olacağının kararlaştırıldığını, müvekkili ile davalı yüklenici arasında noterde yapılan 28.07.2010 tarihli satış vaadi sözleşmesi ile de yükleniciye düşecek binanın 6 no'lu bağımsız bölümünün müvekkiline satışının vadedildiğini, satış bedeli olan 99.000,00 TL'nin nakden ve peşinen ödendiğini, davalı yüklenicinin 7 nolu parseldeki binayı tamamlayarak davalı arsa sahibine teslim ettiğini, 8 nolu parseldeki binanın da tamamlanmış olmasına rağmen müvekkiline ait dairenin tapusunun halen devredilmediğini ileri sürerek dava konusu bağımsız bölümün … kaydının iptali ile müvekkili adına tescilini talep etmiştir. Davalı yüklenici …, davacının iddialarının doğru olduğunu belirterek davayı kabul etmiş; davalı arsa sahibi … vekili ise, yüklenicinin sözleşme gereği edimlerini tam olarak yerine getirmediğini, binalarda eksik işlerin bulunduğunu ve bir kısmının müvekkilince tamamlandığını, … 1. Sulh Hukuk Mahkemesinin 2011/42 D.İş sayılı dosyasında eksik ve ayıplı imalatların neler olduğunun ve müvekkilince yapılan imalatların tespit edildiğini, daha sonra müvekkili ile yüklenicinin bir araya gelerek kat karşılığı inşaat sözleşmesinin feshi yönünde 05.02.2010 tarihli bir protokol imzaladıklarını, buna göre müvekkilinin 70.000,00 TL ödeme yapması karşılığında sözleşmenin feshedildiğini belirterek davanın reddini savunmuştur. Mahkemece, davalı yüklenici edimini eksik ifa etmiş olup, kat karşılığı inşaat sözleşmesinin feshi hususunda davalı arsa sahibi ile 05.02.2010 tarihli protokolü imzalamasına rağmen daha sonra kötüniyetli olarak davacı ile 28.07.2010 tarihli satış vaadi sözleşmesini yaparak dava konusu bağımsız bölümün satışını vaadettiği, ancak yüklenicinin bağımsız bölümün tapusunu almaya hak kazanamadığı için onun halefi olan davacının da … iptali ve tescil isteminde bulunamayacağı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. Hükmü, davacı vekili ile davalı yüklenici … temyiz etmiştir. Eser sözleşmelerinin bir türü olan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi, taraflara karşılıklı hak ve borçlar yüklemekte; yüklenici, finansı sağlayan arsa malikinin taşınmazı üzerine bina yapma işini üstlenmekte, arsa maliki ise inşa edilecek binadaki bir kısım bağımsız bölümlerin mülkiyetini yükleniciye devretmeyi vaat etmektedir. Arsa maliki ile yüklenici arasında düzenlenen inşaat sözleşmesi gereğince yükleniciden bağımsız bölüm temlik alınmasına dayalı olarak açılan … iptali ve tescil davaları ile ilgili olarak kanunlarımızda bir düzenleme mevcut olmadığından bu konulardaki uyuşmazlıkların çözümünde uygulanan 30.09.1988 tarihli ve 1987/2 1988/2 sayılı Yargıtay İBBGK Kararı ile “tapuda kayıtlı bir taşınmazın mülkiyetini devir borcu doğuran ve ancak yasanın öngördüğü biçim koşullarına uygun olarak yapılmadığından geçersiz bulunan sözleşmeye dayanılarak açılan bir cebri tescil davasının kural olarak kabul edilemeyeceği, bununla beraber Kat Mülkiyeti Kanununa tabi olmak üzere yapımına başlanılan taşınmazdan bağımsız bölüm satımına ilişkin geçerli bir sözleşme olmadan tarafların bağımsız bölüm satımında anlaşarak alıcının tüm borçlarını eda etmesi ve satıcının da bağımsız bölümü teslim ederek alıcının onu malik gibi kullanmasına rağmen satıcının tapuda mülkiyetin devrine yanaşmaması hallerinde; olayın özelliğine göre Medeni Kanunun 2. maddesi gözetilerek açılan tescil davasını kabul edilebileceği” benimsenmiştir. Yüklenicinin arsa payı karşılığı inşaat yapmakta olduğu veya arsa sahibinin aynı zamanda yüklenici sıfatıyla hareket ederek (yapsatçı konumunda) inşa etmekte olduğu binalardan bağımsız bölüm satın alınması halinde Borçlar Kanununun 163. maddesi (TBK m. 184) gereğince üçüncü kişiye yapılacak temlikin yazılı olması yeterlidir. Bu tür davalarda mahkemece, öncelikle yüklenicinin edimini (eseri meydana getirme ve teslim borcunu) yerine getirip getirmediğinin, ardından sözleşme hükümlerindeki iskan koşulu (oturma izni) v.s. diğer borçlarını ifa edip etmediğinin açıklığa kavuşturulması zorunludur. Bunun için de davaya konu temlik işleminin geçerli olup olmadığı, arsa maliki ile yüklenici arasında düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince yüklenicinin borçlarının neler olduğunun sözleşme hükümleri çerçevesinde incelenip değerlendirilmesi gerekmektedir. Davacının arsa sahibi ile yüklenici arasında düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince yükleniciye bırakılması kararlaştırılan bağımsız bölümü yükleniciden temlik alması halinde arsa sahibini ifaya zorlayabilmesi için bazı koşulların varlığı gerekir. Borçlar Kanununun 167. maddesi gereğince; “Borçlu, temlike vakıf olduğu zaman; temlik edene karşı haiz olduğu defileri, temellük edene karşı dahi dermeyan edebilir.” Buna göre temliki öğrenen arsa sahibi, temlik olmasaydı önceki alacaklıya (yükleniciye) karşı ne tür defiler ileri sürebilecekse, aynı defileri yeni alacaklıya (temlik alan davacıya) karşı da ileri sürebilir. Temlikin konusu, yüklenicinin arsa sahibi ile yaptığı sözleşme uyarınca hak kazandığı gerçek alacak ne ise o olacağından, temlik eden yüklenicinin arsa sahibinden kazanmadığı hakkı üçüncü kişiye temlik etmesinin arsa sahibi bakımından bir önemi bulunmamaktadır. Diğer taraftan, yüklenici arsa sahibine karşı edimini tamamen veya kısmen yerine getirmeden kazanacağı şahsi hakkı üçüncü kişiye (davacıya) temlik etmişse, üçüncü kişi (davacı) Borçlar Kanununun 81. maddesi hükmünden yararlanma hakkı bulunan arsa sahibini ifaya zorlayamaz. Yapılan bu genel açıklamalardan sonra somut olaya gelince; mahallinde 01.11.2012 tarihinde inşaat mühendisi bilirkişi eşliğinde yapılan keşifte mahkemece, davaya konu 8 no'lu parselde "…" isimli 6 bağımsız bölümlü bir binanın bulunduğu ve binanın tamamlanmış olup tüm bağımsız bölümlerinde ikamet edildiği, satış vaadi sözleşmesine konu 6 no'lu bağımsız bölümde ise davalı arsa sahibinin oturduğu; 7 no'lu parselde de "…" isimli 6 bağımsız bölümlü bir binanın bulunduğu, çatı katındaki odaların kısmen yapılmadığı ve inşaat aşamasında kaldıkları, yine bağımsız bölümlerde bir takım işlerin tamamlanmadığı ancak tüm bağımsız bölümlerde ikamet edildiği gözlemlenmiş; keşif sonrası alınan 11.07.2013 tarihli inşaat bilirkişisi raporunda da, arsa sahibine ait 7 no'lu parseldeki binanın kat karşılığı inşaat sözleşmesi ile tasdikli projesine göre eksik ve ayıplı işler bedelinin toplam 122.145,00 TL, arsa sahibince binada yapıldığı beyan edilen işler bedelinin ise toplam 21.250,00 TL olduğu, satış vaadine konu 8 no'lu parseldeki binanın 6 no'lu bağımsız bölümünün ise dava tarihi itibariyle değerinin 300.000,00 TL olarak hesaplandığı, ancak 7 no'lu parseldeki binada eksik ve ayıplı işlerin arsa sahibi yönünden katlanabilir seviyede olmayıp arsa sahibi yönünden kat karşılığı inşaat sözleşmesi ve teknik şartname ile tasdikli projeye göre iş henüz tamamlanmadığından müteahhidin edimlerini henüz yerine getirmemiş olduğu yönünde görüş bildirilmiştir. Taraf vekillerince rapora itiraz edilmesi üzerine inşaat bilirkişi tarafından düzenlenen 15.12.2013 tarihli ek rapora göre de davalı arsa sahibinin isteyebileceği kira kaybı bedeli ile 7 no'lu parsel üzerindeki binada eksik ve ayıplı işler bedeli ile arsa sahibince binada yapıldığı beyan edilen işler bedeli yeniden hesaplanmış ise de, dava konusu taşınmazlar üzerinde yapılan bu inşaatların tamamlanma oranı gerek 11.07.2013 tarihli asıl raporda gerekse 15.12.2013 tarihli ek raporda tespit edilmemiştir. Bu durumda mahkemece, mahallinde uzman bilirkişiler eşliğinde yeniden keşif yapılarak 05.08.2004 tarihli kat karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca dava konusu taşınmazlar üzerindeki inşaatların getirilen fiziki seviyesinin saptanması, bu konuda teknik bilirkişilerden denetime elverişli rapor alınarak eksik işler varsa bu işlerin bedelinin tespit edilmek suretiyle depo etmesi için davacıya uygun bir süre verilmesi, bu bedel depo edildiğinde sözleşme ifa ile sonuçlanmış olacağından davacının … iptali ve tescil isteminin hüküm altına alınması, aksi takdirde davanın reddine karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiş; bu nedenle kararın bozulması gerekmiştir. SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, peşin yatırılan harcın istek halinde yatırana iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 20.06.2018 tarihinde oybirliği ile karar verildi.