Boşanma Davasında Yapılan Hatalar ve Hukuki Sonuçları

by Avukat Erdal Ersoy
Boşanma Davasında Yapılan Hatalar ve Hukuki Sonuçları

Boşanma Sebeplerinin Seçimi ve Kusur Değerlendirmesi

Boşanma sürecinde sıklıkla karşılaşılan yanılgılardan ilki, dayanılan olaylar ile kanunda öngörülen boşanma sebeplerinin yanlış kurgulanmasıdır. 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu boşanma sebeplerini ikili bir ayrıma tabi tutmuştur. Zina, hayata kast, pek kötü veya onur kırıcı davranış, suç işleme ve haysiyetsiz hayat sürme, terk ile akıl hastalığı kanunda tek tek sayılan özel boşanma sebepleridir. Eşler arasındaki ortak yaşamın sürdürülmesinin beklenemeyecek ölçüde sarsılması ise genel boşanma nedenini oluşturur. Ortak hayatın devamı kendisinden beklenmeyecek dereceye gelen her eş, 4721 sayılı Kanun'un 166. maddesinin birinci fıkrası uyarınca dava açma hakkına sahiptir.

4721 sayılı TÜRK MEDENİ KANUNU m. 166Kaynağı aç
Madde 166- Evlilik birliği, ortak hayatı sürdürmeleri kendilerinden beklenmeyecek derecede temelinden sarsılmış olursa, eşlerden her biri boşanma davası açabilir. Yukarıdaki fıkrada belirtilen hâllerde, davacının kusuru daha ağır ise, davalının açılan davaya itiraz hakkı vardır. Bununla beraber bu itiraz, hakkın kötüye kullanılması niteliğinde ise ve evlilik birliğinin devamında davalı ve çocuklar bakımından korunmaya değer bir yarar kalmamışsa boşanmaya karar verilebilir. Evlilik en az bir yıl sürmüş ise, eşlerin birlikte başvurması ya da bir eşin diğerinin davasını kabul etmesi hâlinde, evlilik birliği temelinden sarsılmış sayılır. Bu hâlde boşanma kararı verilebilmesi için, hâkimin tarafları bizzat dinleyerek iradelerinin serbestçe açıklandığına kanaat getirmesi ve boşanmanın malî sonuçları ile çocukların durumu hususunda taraflarca kabul edilecek düzenlemeyi uygun bulması şarttır. Hâkim, tarafların ve çocukların menfaatlerini göz önünde tutarak bu anlaşmada gerekli gördüğü değişiklikleri yapabilir. Bu değişikliklerin taraflarca da kabulü hâlinde boşanmaya hükmolunur. Bu hâlde tarafların ikrarlarının hâkimi bağlamayacağı hükmü uygulanmaz. (Değişik dördüncü fıkra:14/11/2024-7532/13 md.) Boşanma sebeplerinden herhangi biriyle açılmış bulunan davanın reddine karar verilmesi ve bu kararın kesinleştiği tarihten başlayarak bir yıl geçmesi hâlinde, her ne sebeple olursa olsun ortak hayat yeniden kurulamamışsa evlilik birliği temelden sarsılmış sayılır ve eşlerden birinin istemi üzerine boşanmaya karar verilir. B. Dava I. Konusu

Evlilik birliğinin sarsılması sebebine dayanıldığında tarafların kusur durumu davanın sonucunu belirleyen temel unsurdur. 4721 sayılı Kanun'un 166. maddesinin ikinci fıkrasına göre davacının kusuru diğer eşe kıyasla daha ağır olduğu takdirde davalının davaya itiraz hakkı mevcuttur. Bununla birlikte davalının yönelttiği bu itiraz hakkın kötüye kullanılması mahiyetindeyse ve evliliğin sürdürülmesinde davalı eş ile çocuklar açısından hukuken korunmaya değer bir menfaat kalmamışsa mahkemece boşanmaya karar verilebilir. İtiraz hakkının sınırlarının doğru tahlil edilmemesi davanın reddedilmesine sebep olabilmektedir.

Delil Sunumu ve Kişisel Verilerin İhlali Tehlikesi

Boşanma davalarında hâkim, ileri sürülen maddi vakıaların gerçekleştiğine vicdanen kanaat getirmedikçe bunları kanıtlanmış kabul etmez ve önüne gelen delilleri serbestçe değerlendirir. Ne var ki delil serbestisi, taraflara her türlü yöntemle ispat aracı toplama serbestisi tanımaz; hukuka aykırı vasıtalarla elde edilen veriler delil vasfı taşımaz.

Eşin rızası hilafına telefonuna casus yazılım yüklenerek elde edilen fotoğraf, video, yazışma ve ses kayıtlarının mahkemeye sunulması bu durumun açık bir örneğidir. Evlilik bağı, eşlerin birbirine karşı hiçbir özel hayat alanının kalmadığı şeklinde yorumlanamaz. Casus programlar vasıtasıyla eşin kişisel alanına müdahale edilerek toplanan kayıtlar, kişisel verilerin korunmasını isteme hakkının ihlali sonucunu doğurur.

Yargılama Boyunca Geçici Önlemlerin Kapsamı

Davanın açılmasıyla eşler arasındaki fiili birliktelik kesintiye uğrayabilir ve ekonomik dengeler sarsılabilir. 4721 sayılı Kanun'un 169. maddesi gereğince boşanma veya ayrılık davası açıldığı andan itibaren mahkeme; yargılama boyunca tarafların barınmasına, geçimine, malların idaresine ve ortak çocukların bakım ile korunmasına yönelik geçici önlemleri kendiliğinden (re'sen) almakla yükümlüdür.

4721 sayılı TÜRK MEDENİ KANUNU m. 169Kaynağı aç
Madde 169- Boşanma veya ayrılık davası açılınca hâkim, davanın devamı süresince gerekli olan, özellikle eşlerin barınmasına, geçimine, eşlerin mallarının yönetimine ve çocukların bakım ve korunmasına ilişkin geçici önlemleri re'sen alır. C. Karar I. Boşanma veya ayrılık

Anlaşmalı Boşanmada Usul Kuralları ve Protokol Hataları

Anlaşmalı boşanma kararı verilebilmesi için evlilik ilişkisinin en az bir yıl sürmüş olması şarttır. Eşlerin mahkemeye birlikte başvurması ya da bir eşin açtığı davanın diğeri tarafından kabul edilmesi hâlinde ortak hayatın temelinden sarsıldığı varsayılır. 4721 sayılı Kanun'un 166. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca mahkemenin boşanmaya karar verebilmesi için hâkimin tarafları bizzat huzurda dinleyerek iradelerini serbestçe açıkladıklarına kanaat getirmesi ve boşanmanın mali sonuçları ile müşterek çocukların durumuna ilişkin protokolü uygun bulması şarttır.

Hâkim, tarafların ve çocukların menfaatlerini gözeterek sunulan boşanma anlaşmasında gerekli gördüğü değişiklikleri yapabilir. Önerilen bu değişikliklerin taraflarca kabul edilmesi durumunda boşanmaya hükmedilir ve bu halde tarafların ikrarlarının hâkimi bağlamayacağı kuralı uygulanmaz. Protokol tanzim edilirken velayet, kişisel ilişki ve iştirak nafakası gibi çocuklara ilişkin düzenlemeler değişen yaşam şartlarına göre sonradan yeniden ele alınabilir niteliktedir. Buna karşılık mal rejimi ve tazminat kalemlerine dair kesinleştirilen hükümlerin sonradan değiştirilmesi daha farklı koşullara tabidir.

Velayette Çocuğun Üstün Yararı ve Yargılama Esasları

Velayete ilişkin uyuşmazlıklar kamu düzenine tabidir ve bu alanda resen araştırma ilkesi uygulanır. Hâkim tarafların talepleriyle bağlı olmadığı gibi velayet konusu usuli kazanılmış hak kuralının istisnasını teşkil eder. Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 2017/1899 Esas, 2018/1052 Karar sayılı ilamında da velayete dair düzenlemelerin kamu düzeninden kaynaklandığı ve hâkimin isteklerle bağlı kalmaksızın resen araştırma yapacağı açıkça belirtilmiştir. Yargılama sürecinde meydana gelen yeni gelişmeler dahi Yargıtay 2. Hukuk Dairesinin 2016/16441 Esas, 2018/5002 Karar sayılı ilamı doğrultusunda mahkemece re'sen gözetilmek zorundadır.

Yargıtay 2. Hukuk Dairesi, E. 2016/16441, K. 2018/5002Kaynağı aç
2. Hukuk Dairesi         2016/16441 E.  ,  2018/5002 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :Asliye Hukuk (Aile) Mahkemesi DAVA TÜRÜ :Karşılıklı Boşanma Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen, yukarıda tarihi ve numarası gösterilen hüküm davacı-davalı kadın tarafından kusur belirlemesi, manevi tazminatın miktarı, ihtiyati tedbir talebi ve mal rejiminin tasfiyesine yönelik talebi yönünden; davalı-davacı erkek tarafından ise kadının kabul edilen boşanma davası, kusur belirlemesi, tazminatlar, nafakalar, kadın yararına hükmolunan manevi tazminata uygulanan faiz ve velayet düzenlemesi yönünden temyiz edilmekle, evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü: 1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle davacı-davalı kadının harcı yatırılmak suretiyle usulüne uygun şekilde açılmış mal rejiminin tasfiyesine yönelik bir davasının bulunmadığının ve davanın konusu olmayan otomobilin 3. kişilere devrinin önlenmesini engellemek amacıyla ihtiyati tedbir kararı yönünde karar verilmemesinde bir isabetsizlik bulunmadığının anlaşılmasına göre tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yersizdir. 2-Davacı-davalı kadın yararına Türk Medeni Kanununun 174/2. maddesi gereğince takdir edilen manevi tazminat, boşanma hükmünün kesinleşmesi ile muaccel hale gelir. Bu itibarla kadının manevi tazminat isteğine boşanma hükmünün kesinleştiği tarihten itibaren yasal faiz uygulanması gerekirken, dava tarihinden itibaren geçerli olacak şekilde faiz işletilmesi doğru görülmemiştir. 3- Mahkemece; ortak çocuklar 11.08.2009 doğumlu… ile 24.09.2011 doğumlu …'ın velayetleri "Küçüklerin yaşadıkları ortama alıştıkları ve yaşları nedeniyle anne bakım ve şefkatine muhtaç oldukları" gerekçesiyle davacı-davalı anneye bırakılmıştır. Velayet düzenlemesinde; çocukla ana ve baba yararının çatışması halinde, çocuğun yararına üstünlük tanınması gereklidir. Çocuğun yararı ise; çocuğun bedensel, fikri ve ahlaki bakımdan en iyi şekilde gelişebilmesi ve böyle bir gelişmenin gerçekleştirilmesi için, çocuğa sosyal, ekonomik ve kültürel koşulların sağlanmış olmasıdır. Çocuğun bu konulardaki üstün yararını belirlerken; çocuk yetişkin biri olmuş olsaydı, kendisini ilgilendiren bir olayda, kendi yararı için ne gibi bir karar verebilecekti ise, çocuk için karar verme makamındaki kişinin de aynı yönde vermesi gerekecektir. Yani çocuğun farazi düşüncesi esas alınacaktır. Velayet kamu düzenine ilişkin olup, re'sen araştırma ilkesi geçerlidir. Bu nedenle yargılama sırasında meydana gelen gelişmelerin bile göz önünde tutulması gerekir. 4787 sayılı Aile Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yargılama Usullerine Dair Kanunun 5. maddesi gereğince Aile Mahkemesi bünyesinde bulunan pskiolog, pedegog ve sosyal çalışmacıdan oluşan uzmanlardan, taraflar ve çocuklarla görüşmek suretiyle inceleme ve rapor istenip, tarafların barınma, gelir, sosyal ve psikolojik durumuna göre çocukların sağlıklı gelişimi için velayeti üstlenmeye engel bir durumun bulunup bulunmadığı araştırıldıktan sonra, velayet hakkında bir karar verilmesi gerekir. Mahkemece velayet kendisine bırakılan anne ile davalı – davacı baba hakkında sosyal inceleme raporu alınmamıştır. Gerçekleşen bu durum karşısında; velayetin kamu düzenine ilişkin olduğu hususu da gözetilerek, tarafların yaşam koşullarını ve çocuklarla ilişkilerini değerlendirir şekilde uzman raporu alınması ile tüm deliller birlikte değerlendirilerek çocukların üstün yararının, velayetlerinin ebeveynlerden hangisine bırakılmasında olduğunun saptanması ve gerçekleşecek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmayıp, bozmayı gerektirmiştir. SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda 2. ve 3. bentlerde gösterilen sebeplerle BOZULMASINA, 3. bentte gösterilen bozma sebebine göre kişisel ilişki ve iştirak nafakasına yönelik temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, hükmün bozma kapsamı dışnıda kalan temyize konu diğer bölümlerinin ise yukarıda l. bentte gösterilen sebeple ONANMASINA, temyiz peşin harcının istek halinde yatırana geri verilmesine, işbu kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere oybirliğiyle karar verildi. 16.04.2018
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, E. 2017/1899, K. 2018/1052Kaynağı aç
Hukuk Genel Kurulu         2017/1899 E.  ,  2018/1052 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :Aile Mahkemesi Taraflar arasında birleştirilerek görülen “velayetin değiştirilmesi ve nafaka ile iştirak nafakasının kaldırılması” davalarından dolayı yapılan yargılama sonunda İzmir 10. Aile Mahkemesince asıl ve birleşen davanın kabulüne dair verilen 04.03.2014 gün ve 2013/502 E., 2014/165 K. sayılı karar davalı vekilinin temyizi üzerine Yargıtay 2. Hukuk Dairesinin 01.10.2014 gün ve 2014/12827 E., 2014/19070 K. sayılı kararı ile; "…1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuna uygun sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir yanlışlık görülmemesine göre, davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yersizdir. 2-Tarafların müşterek çocuğu Yankı'nın velayeti davalı anneden alınıp, davacı babaya verildiği halde, davalı anne ile müşterek çocuk 04.07.2000 doğumlu Yankı arasında kişisel ilişki düzenlenmesi gerekirken (TMK. md. 323), bu hususun nazara alınmaması usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirmiştir. 3-Velayetin değiştirilmesine ilişkin kararlar kesinleşmedikçe infaz edilemez. Bu nedenle iştirak nafakasına, velayetin değiştirilmesi kararının kesinleşmesi tarihinden itibaren hükmedilmesi gerekirken; dava tarihinden itibaren hükmedilmesi doğru olmayıp bozmayı gerektirmiştir…" gerekçeleriyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece bozma kararının 3. bendi yönünden önceki kararda direnilmiştir. HUKUK GENEL KURULU KARARI Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki belgeler okunduktan sonra gereği görüşüldü: Asıl dava, velayetin değiştirilmesi ve çocuk için iştirak nafakasına hükmedilmesi, birleşen dava ise çocuk yararına davalı anneye ödenen iştirak nafakasının kaldırılması istemine ilişkindir. Davacı vekili, asıl davada tarafların anlaşmalı olarak boşandıklarını ve müşterek çocuğun velayetinin davalı anneye verildiğini, ancak çocuğun davacı baba ile yaşamak istediğini söylediğini, davalı anne ile iletişim kuramadığını ve mutsuz olduğunu ileri sürerek velayet hakkının anneden alınıp babaya verilmesine, çocuk için dava tarihinden itibaren iştirak nafakasına hükmedilmesine, birleşen davada ise müşterek çocuğun 16.06.2013 tarihinden davacı baba yanında yaşaması sebebiyle dava tarihinden itibaren davalıya ödenen iştirak nafakasının kaldırılmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili, velayetin değiştirilmesi için gerekli koşulların oluşmadığını, çocukla doğduğundan beri müvekkilinin ilgilendiğini, on üç yaşındaki bir çocuğun babasıyla sürekli yaşama kararını alabilecek durumda olmadığını, çocuğun üstün yararının gözetilmesi gerektiğini, istenen nafaka miktarının fahiş olduğunu, çocuğun İzmir'de gittiği okul taksitlerinin ödemesi devam ettiği için ödenmeyen nafakalar için takibe geçmek zorunda olduğunu belirterek asıl ve birleşen davanın reddine karar verilmesini savunmuştur. Mahkemece, müşterek çocuğun 16.06.2013 tarihinden itibaren davacı baba ile birlikte yaşamaya başladığı, uzmanlara babası ile birlikte yaşamaktan çok mutlu olduğunu ve velayetinin değiştirilerek babasına verilmesini istediğini beyan ettiği ayrıca annesine karşı tepkili olduğu gerekçesiyle davanın kabulü ile müşterek çocuk Yankı'nın davalı annede olan velayetinin değiştirilerek davacı babaya verilmesine, dava tarihi olan 05.07.2013 tarihinden geçerli olmak ve kararın kesinleştiği tarihten sonra da devam etmek üzere davacı baba yararına ayda 250,00 TL iştirak nafakası takdirine, birleşen davada ise müşterek çocuk Yankı için anneye ödenen iştirak nafakasının birleşen dava tarihi olan 30.09.2013 tarihinden geçerli olmak üzere kaldırılmasına karar verilmiştir. Davalı anne vekilinin temyizi üzerine karar, Özel Dairece yukarıda başlık kısmında gösterilen gerekçelerle bozulmuştur. Mahkemece, müşterek çocuğun dava tarihinden beri babasının yanında kalması sebebiyle TMK'nın 329/1. ve 332/1. maddeleri gereğince dava tarihinden itibaren nafakaya hükmedilmesi gerektiği belirtilerek bozma kararının 3. bendi yönünden direnme kararı verilmiş, 2.bent yönünden ise bozma kararına uyulmuştur. Direnme kararı davalı anne vekili tarafından temyiz edilmiştir. Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; velayeti anneden alınıp davacı babaya verilen müşterek çocuk yararına iştirak nafakasına dava tarihinden mi, yoksa velayetin değiştirilmesine konu kararın kesinleşme tarihinden itibaren mi hükmedilmesi gerektiği noktasında toplanmaktadır. Öncelikle "velayet" ile ilgili düzenlemelerin incelenmesinde yarar görülmektedir. Türk Medeni Kanunu (TMK) uyarınca velayet, çocukların bakım, eğitim, öğretim ve korunması ile temsil görevlerini kapsar. Aynı zamanda ana babanın velayeti altındaki çocukların kişiliklerine ve mallarına ilişkin hakları, ödevleri, yetkileri ve yükümlülükleri de içerir. Ana ve babanın çocukların kişiliklerine ilişkin hak ve ödevleri, özellikle çocuklarına bakmak, onları görüp gözetmek, geçimlerini sağlamak, yetiştirilmelerini ve eğitimlerini gerçekleştirmektir. Bu noktada; çocuğun, eğitim ile istenilen ölçüde dürüst, kötü alışkanlıklardan uzak, iyi ahlâk sahibi, çalışkan ve bilgili bir insan olarak yetiştirmek hak ve yükümlülüğü bulunan ana ve babanın, sayılan tüm bu unsurlar yönünden çocuğa örnek teşkil etmeleri, çocuğun fiziksel ve ruhsal gelişimine ilişkin tüm önlemleri almaları gerektiği her türlü duraksamadan uzaktır. Bilindiği üzere ergin olmayan çocuk ana babasının velayeti altındadır (TMK m.335). Evlilik devam ettiği sürece ana ve baba velayeti birlikte kullanırlar. Ancak 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu (TMK)'nun 336. maddesi uyarınca, ortak hayata son verilmiş veya ayrılık hâli gerçekleşmiş ise hâkim, velayeti eşlerden birine verebilir. Velayet ana babadan birinin ölümü hâlinde sağ kalana, boşanmada ise çocuk kendisine bırakılan tarafa aittir. Belirtmek gerekir ki; velayete ilişkin kararlar kesin hüküm oluşturmaz. TMK'nın 183. maddesinde de "Ana veya babanın başkasıyla evlenmesi, başka bir yere gitmesi veya ölmesi gibi yeni olguların zorunlu kılması hâlinde hâkim, resen veya ana ve babadan birinin istemi üzerine gerekli önlemleri alır" şeklindeki düzenlemeye göre değişen koşullara göre velayetin değiştirilmesi mümkündür. Yine, TMK'nın 349. maddesinde; “Velayete sahip ana veya babanın yeniden evlenmesi, velayetin kaldırılmasını gerektirmez. Ancak, çocuğun menfaati gerektirdiğinde velayet sahibi değiştirilebileceği gibi, durum ve koşullara göre velayet kaldırılarak çocuğa vasi de atanabilir.” hükmü yer aldığı gibi, TMK'nın 351. maddesinin birinci fıkrasında da; durumun değişmesi hâlinde çocuğun korunmasına ilişkin önlemlerin yeni koşullara uydurulması gerektiği düzenlemesi mevcuttur. O hâlde, koşulların değişmesi (TMK m.183, 349, 351/1) veya velayetin değiştirilmesini gerektiren haklı bir sebebin bulunması hâlinde mahkemece velayetin değiştirilmesine karar verilebilir. TMK'nun 335 ila 351. maddeleri arasında düzenlenen “velayet”e ilişkin hükümler kural olarak, kamu düzenine ilişkindir ve velayete ilişkin davalarda resen (kendiliğinden) araştırma ilkesi uygulandığından hâkim, tarafların isteği ile bağlı değildir. Velayetin değiştirilmesine yönelik istem incelenirken, ebeveynlerin istek ve tercihlerinden ziyade çocuğun üstün yararı göz önünde tutulur. Nitekim, Hukuk Genel Kurulunun 14.06.2017 gün ve 2017/2-1887 E., 2017/1196 K. sayılı kararında da velayetin düzenlenmesinin kamu düzenine ilişkin olduğu, usulü kazanılmış hak ilkesinin istisnasını oluşturduğu benimsenerek aynı ilkeye vurgu yapılmıştır. Velayetin değiştirilmesi sonucu çocuğun kişiliğinin ve mallarının korunması, yine çocuğun temsili konusunda Kanunun ana ve babaya yüklediği görevler ve haklar kendisine velayet verilen ana ya da babaya geçmektedir. Bu bağlamda TMK'nın 182/2. maddesinde yer alan ”Velayetin kullanılması kendisine verilmeyen eşin çocuk ile kişisel ilişkisinin düzenlenmesinde, çocuğun özellikle sağlık, eğitim ve ahlâk bakımından yararları esas tutulur. Bu eş, çocuğun bakım ve eğitim giderlerine gücü oranında katılmak zorundadır.” hükmü gereğince velayet kendisine tevdi edilmeyen taraf, ekonomik imkânları ölçüsünde müşterek çocuğunun giderlerine katılmakla yükümlüdür. Diğer taraftan iştirak nafakası talep edebilmek için velayet hakkına sahip olmak gerekmektedir. Mahkemece verilen velayetin değiştirilmesi kararı da ancak kararın kesinleşmesiyle geçerlilik kazanacağından, iştirak nafakasının başlangıç tarihinin de velayetin değiştirilmesi kararının kesinleşme tarihi olması gerekmektedir. Bu ilkeler ışığında somut olaya bakıldığında; davacı baba 05.07.2013 tarihinde müşterek çocuğun velayetinin değiştirilerek kendisine verilmesi için dava açmış, bu davada çocuk için iştirak nafakasına da hükmedilmesini istemiştir. Mahkemece velayetin değiştirilmesi davasının kabulüne karar verilerek çocuk için dava tarihinden itibaren davacı baba yararına iştirak nafakasına hükmedilmiş ise de, açıklandığı üzere velayetin değiştirilmesi davalarında kararın kesinleşmesinden itibaren iştirak nafakasına hükmedilmelidir. Velayet kendisine bırakılmamış olan eşin fiilen çocuğa bakması durumunda nafakaya hükmedileceğine ilişkin bir düzenleme de mevcut olmadığına göre dava tarihinden itibaren iştirak nafakasına hükmedilmesi doğru görülmemiştir. O hâlde Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır. SONUÇ: Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen sebeplerle 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun Geçici 3. maddesine göre uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, istek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, aynı Kanun'un 440. maddesi uyarınca tebliğ tarihinden itibaren on beş gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 09.05.2018 gününde oy birliği ile karar verildi.

Velayetin kime bırakılacağı tayin edilirken ana ve babanın yararı ile çocuğun yararı çatıştığı takdirde çocuğun üstün yararına öncelik verilir. Ebeveynlerin şahsi menfaatleri, boşanmadaki kusur dereceleri ve ahlaki değer yargıları çocuğun bedensel, zihinsel, ruhsal, ahlaki ve toplumsal gelişimini etkilemediği ölçüde nazara alınır. Yargıtay 2. Hukuk Dairesinin 2020/28 Esas, 2020/1504 Karar sayılı ilamında da vurgulandığı üzere, idrak çağına ulaşmış çocuğun nerede yaşamak istediği hususunda bilgilendirilip görüşünün alınması gerekmektedir. Ancak çocuğun beyan ettiği istek tek başına nihai sonucu belirlemez; üstün yarar gerektirdiği takdirde ifade edilen görüşün aksine de hüküm kurulabilir.

Yargıtay 2. Hukuk Dairesi, E. 2020/28, K. 2020/1504Kaynağı aç
2. Hukuk Dairesi         2020/28 E.  ,  2020/1504 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ : İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi DAVA TÜRÜ : Boşanma Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda bölge adliye mahkemesi hukuk dairesince verilen, yukarıda tarihi ve numarası gösterilen hüküm davalı erkek tarafından velayet yönünden temyiz edilmekle, evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü: İlk derece mahkemesince kadının açtığı boşanma davasının tarafların eşit kusurlu olduğunun kabulü ile boşanmalarına, çocukların velayetinin anneye verilmesine, karar verilmiş, davalı erkeğin kararın tamamına yönelik istinaf kanun yoluna başvurması üzerine, bölge adliye mahkemesince davalı erkeğin istinaf itirazlarının esastan reddine karar verilmiştir. Bölge adliye mahkemesince verilen bu karar davalı erkek tarafından velayet yönünden temyiz edilmiştir. Mahkemece, tarafların ortak çocukları 2011 doğumlu Kaan’ın velayeti davacı anneye verilmiştir. Velayet düzenlemesi yapılırken; göz önünde tutulması gereken temel ilke, çocuğun "Üstün yararı" (Birleşmiş Milletler Çocuk Haklarına Dair Sözleşme m. 3; Çocuk Haklarının Kullanılmasına ilişkin Avrupa Sözleşmesi m. 1; TMK m. 339/1. 343/1. 346/1; Çocuk Koruma Kanunu m. 4/b) dır. Çocuğun üstün yararını belirlerken; onun bedensel, zihinsel, ruhsal, ahlaki ve toplumsal gelişiminin sağlanması amacının gözetilmesi gereklidir. Ana ve babanın yararları, boşanmadaki kusurları, ahlaki değer yargıları, sosyal konumları gibi durumları çocuğun üstün yararını etkilemediği ölçüde göz önünde tutulur. Velayet düzenlemesinde; çocukla ana ve baba yararının çatışması halinde, çocuğun yararına üstünlük tanınması gereklidir.Velayet kamu düzenine ilişkin olup re'sen araştırma ilkesi geçerlidir. Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Sözleşmesinin 12. maddesi ile Çocuk Haklarının Kullanılmasına ilişkin Avrupa Sözleşmesinin 3 ve 6. maddeleri, iç hukuk tarafından yeterli idrake sahip olduğu kabul edilen çocuklara, kendilerini ilgilendiren davalarda görüşlerini ifade etmeye olanak tanınmasını ve görüşlerine gereken önemin verilmesi gerektiğini öngörmektedir. Çocukların üstün yararı gerektirdiği takdirde görüşlerinin aksine karar verilmesi mümkündür. Velayet hususu, çocukları ilgilendiren konuların en başında gelir. Mahkemece velayet düzenlemesi yapılırken yaşı sebebiyle velayet konusunda görüşünü açıklama olgunluğuna erişen ortak Kaan’ın görüşüne başvurulmamıştır. O halde; velayet konusunda idrak çağında bulunan ortak çocuk Kaan’ın eğitim, kültür, yaşam olanakları bakımından nerede yaşamak istediği konusunda bilgilendirilerek velayet hakkındaki görüşünün sorulması ve 4787 sayılı Aile Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yargılama Usullerine Dair Kanun'un 5. maddesi gereğince aile mahkemesi bünyesinde bulunan psikolog, pedagog ve sosyal çalışmacıdan oluşan uzmanlardan, her iki ebeveyn ve çocuklarla görüşmek suretiyle inceleme ve rapor istenip tarafların barınma, gelir, sosyal ve psikolojik durumlarına göre çocuğun sağlıklı gelişimi için velayeti üstlenmeye engel bir durumun bulunup bulunmadığının yaşanılan ortamında da inceleme yapmak sureti ile araştırılması ve diğer deliller de gözönüne alınmak suretiyle ebeveynlerinden hangisi yanında kalmasının çocukların menfaatine olacağı tespit edilerek tüm deliller birlikte değerlendirilip velayet ve kişisel ilişki konusunda bir karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ve araştırmayla yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve kanuna aykırı olup bozmayı gerektirmiştir. SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda (2.) bentte gösterilen sebeple BOZULMASINA, temyiz peşin harcının istek halinde yatırana geri verilmesine, dosyanın ilk derece mahkemesine, karardan bir örneğinin ilgili bölge adliye mahkemesi hukuk dairesine gönderilmesine oybirliğiyle karar verildi. 24.02.2020 (Pzt.)

Aile mahkemesinde velayet hakkında karar verilmeden önce 4787 sayılı Aile Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yargılama Usullerine Dair Kanun'un 5. maddesi uyarınca mahkeme bünyesindeki psikolog, pedagog ve sosyal çalışmacıdan oluşan uzmanlardan sosyal inceleme raporu alınması ve tarafların barınma, gelir, sosyal ve psikolojik durumlarının incelenmesi gerekir. Velayete ilişkin kararlar kesin hüküm oluşturmaz. 4721 sayılı Kanun'un 183. maddesi uyarınca ana veya babanın başkasıyla evlenmesi, başka bir yere gitmesi veya ölmesi gibi yeni olguların zorunlu kılması hâlinde hâkim re'sen veya ana ve babadan birinin istemi üzerine gerekli önlemleri alır ve velayetin değiştirilmesi talep edilebilir. Velayetin bir ebeveynden alınıp diğerine verildiği hâllerde de 4721 sayılı Kanun'un 323. maddesi gereğince velayeti kendisine bırakılmayan taraf ile çocuk arasında uygun kişisel ilişki kurulması zorunludur.

4721 sayılı TÜRK MEDENİ KANUNU m. 183Kaynağı aç
Madde 183- Ana veya babanın başkasıyla evlenmesi, başka bir yere gitmesi veya ölmesi gibi yeni olguların zorunlu kılması hâlinde hâkim, re'sen veya ana ve babadan birinin istemi üzerine gerekli önlemleri alır. D. Boşanmada yargılama usulü
4721 sayılı TÜRK MEDENİ KANUNU m. 323Kaynağı aç
Madde 323- Ana ve babadan her biri, velâyeti altında bulunmayan veya kendisine bırakılmayan çocuk ile uygun kişisel ilişki kurulmasını isteme hakkına sahiptir. 2. Sınırları

Maddi ve Manevi Tazminat Taleplerinde Faiz Başlangıcı

Boşanma kararı verilmesi, her durumda tazminata hükmedileceği anlamına gelmez. Maddi tazminat boşanma sebebiyle mevcut veya beklenen menfaatleri zedelenen kusursuz ya da daha az kusurlu taraf bakımından hüküm altına alınırken; manevi tazminat kişilik haklarına saldırı teşkil eden eylemlerin varlığı halinde takdir edilir. Kusur ispatının eksik bırakılması tazminat taleplerinin reddiyle neticelenir.

Tazminat taleplerinde faiz başlangıç tarihinin doğru belirlenmesi önem arz eder. 4721 sayılı Kanun'un 174. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca boşanmaya sebep olan olaylar yüzünden kişilik hakkı saldırıya uğrayan taraf yararına takdir edilen manevi tazminat boşanma hükmünün kesinleşmesiyle muaccel hale gelir. Yargıtay 2. Hukuk Dairesinin 2016/16441 Esas, 2018/5002 Karar sayılı ilamı gereğince bu manevi tazminata dava tarihinden itibaren değil, boşanma hükmünün kesinleştiği tarihten itibaren yasal faiz uygulanması gerekir.

4721 sayılı TÜRK MEDENİ KANUNU m. 174Kaynağı aç
Madde 174- Mevcut veya beklenen menfaatleri boşanma yüzünden zedelenen kusursuz veya daha az kusurlu taraf, kusurlu taraftan uygun bir maddî tazminat isteyebilir. Boşanmaya sebep olan olaylar yüzünden kişilik hakkı saldırıya uğrayan taraf, kusurlu olan diğer taraftan manevî tazminat olarak uygun miktarda bir para ödenmesini isteyebilir. 2. Yoksulluk nafakası

Mal Rejimi Talepleri ve İhtiyati Tedbir Yanılgısı

Boşanma davası ile eşler arasındaki mal rejiminin tasfiyesi birbirinden tamamen bağımsız davalardır. Boşanma dilekçesinde genel ifadelerle malvarlığına değinilmesi tasfiye sonucunu doğurmaz. Edinilmiş mallara katılma rejiminde malvarlığının kimin adına tescilli olduğu nihai hesabı tek başına belirlemez; malların edinim tarihi, finansman kaynağı, kişisel mal savunması, değer artış payı ve artık değere katılma alacakları müstakil olarak incelenir.

Taraflar boşanma davası içinde diğer eşin malvarlığının devrini önlemek amacıyla sıklıkla tedbir talebinde bulunmaktadır. Oysa harcı usulünce yatırılarak açılmış müstakil bir mal rejiminin tasfiyesi davası bulunmadıkça, boşanma davasının konusu teşkil etmeyen malvarlığı değerlerinin üçüncü kişilere devrinin engellenmesi gayesiyle ihtiyati tedbir kararı verilemez.

Velayetin Değiştirilmesi ve İştirak Nafakası İlişkisi

Velayetin değiştirilmesi davasında nafakaya ilişkin yapılan en belirgin hata, velayet hakkı henüz kesinleşmeden iştirak nafakası talep edilmesidir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 2017/1899 Esas, 2018/1052 Karar sayılı ilamına göre iştirak nafakası isteyebilmek için hukuken velayet hakkına sahip olunması zorunludur. Velayet kendisine verilmeyen tarafın fiilen çocuğa bakıyor olması dava tarihinden geçerli nafaka bağlanması için yeterli dayanak teşkil etmez.

Velayetin değiştirilmesine dair mahkeme hükümleri kesinleşmedikçe icra edilemez. Bu hukuki durumun sonucu olarak velayetin değiştirilmesi ile birlikte talep edilen iştirak nafakasına dava tarihinden itibaren değil, velayetin değiştirilmesine ilişkin hükmün kesinleştiği tarihten itibaren hükmolunması zorunludur.

Reddedilen Boşanma Davası Sonrasında Fiili Ayrılık Süresi

Boşanma sebeplerinden herhangi birine dayanılarak açılmış bulunan davanın reddedilmesi durumunda aynı olaylara dayanılarak derhal yeni bir dava yürütülemez. 4721 sayılı Kanun'un 166. maddesinin dördüncü fıkrası gereğince, ret kararının kesinleştiği tarihten itibaren bir yıl geçmesi ve bu süre zarfında ortak hayatın her ne sebeple olursa olsun yeniden kurulamamış bulunması hâlinde evlilik birliği temelden sarsılmış kabul edilir ve eşlerden birinin talebiyle boşanmaya hükmedilir. Ret hükmünün kesinleşmesinden itibaren başlayan bir yıllık yasal süre dolmadan açılan davalarda bu hukuki sebebe dayanılamaz.

Anlaşmalı boşanmadaki velayet ve nafaka maddeleri sonradan değiştirilebilir mi?

Evet, anlaşmalı boşanma protokolünde yer alan velayet, kişisel ilişki ve iştirak nafakası hükümleri kamu düzeni kapsamında olduğundan değişen şartlara göre sonradan dava açılarak yeniden düzenlenebilir. Ancak tarafların malvarlığı ve tazminat hususlarında kesinleştirdikleri kayıtların sonradan değiştirilmesi daha farklı koşullara tabidir.

Eşin telefonuna casus program yüklenerek elde edilen kayıtlar delil olur mu?

Hayır, eşin telefonuna casus yazılım yüklenerek elde edilen fotoğraf, video, mesaj ve konuşma kayıtları kişisel verilerin korunmasını isteme hakkını ihlal eder. Eşlerin birbirine karşı hiçbir özel hayat alanının bulunmadığı kabul edilemeyeceğinden bu kayıtlar hukuka aykırı yöntemle elde edilmiş sayılır.

Boşanma davasında hükmedilen manevi tazminatın faizi hangi tarihten başlar?

4721 sayılı Kanun'un 174. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca takdir edilen manevi tazminat boşanma hükmünün kesinleşmesiyle muaccel hale geldiğinden yasal faizin dava tarihinden değil, boşanma hükmünün kesinleştiği tarihten itibaren işletilmesi gerekir.

Boşanma davası dilekçesiyle diğer eşin araç veya taşınmazına tedbir konulabilir mi?

Hayır, harcı yatırılarak usulüne uygun şekilde açılmış müstakil bir mal rejiminin tasfiyesi davası bulunmadıkça boşanma davasının konusu olmayan malvarlığı değerlerinin üçüncü kişilere devrini engellemek maksadıyla ihtiyati tedbir verilemez.

Reddedilen boşanma davasından sonra fiili ayrılık sebebiyle ne zaman dava açılabilir?

Herhangi bir sebeple açılan boşanma davasının reddine dair kararın kesinleşmesinden itibaren en az bir yıl geçmesi ve bu süre zarfında ortak hayatın her ne sebeple olursa olsun yeniden kurulamamış olması hâlinde eşlerden birinin istemiyle dava açılabilir.

Hukuki uyarı: Bu içerik genel bilgilendirme amacı taşır; somut olay değerlendirmesi için avukata başvurulmalıdır.

Hazırlayan: Av. Erdal Ersoy

Avukat Erdal Ersoyİletişim ve randevu