Belediye Yol Çalışmasında Hizmet Kusuru ve Tazminat

Danıştay 15. Daire Başkanlığı         2017/1947 E.  ,  2018/384 K. "İçtihat Metni" T.C. D A N I Ş T A Y ONBEŞİNCİ DAİRE Esas No : 2017/1947 Karar No : 2018/384 Temyiz Eden ve Karşı Taraf (Davalı) : Vekili : Temyiz Eden ve Karşı Taraf (Davacı) : Vekili : İstemin Özeti : … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve … sayılı kararının hukuka uygun olmadığı ileri sürülerek taraflarca aleyhlerine olan kısımlarının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir. Savunmaların Özeti :Davacı tarafından, davalının temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır. Davalı idarece savunma verilmemiştir. Danıştay Tetkik Hakimi : Düşüncesi : Kararın, reddedilen maddi ve manevi tazminata ilişkin kısmının onanması, diğer kısımlarının bozulması gerektiği düşünülmektedir. TÜRK MİLLETİ ADINA Karar veren Danıştay Onbeşinci Dairesi'nce; tetkik hakiminin açıklamaları dinlenip, dosyadaki belgeler incelenerek geçilerek gereği görüşüldü: Dava; davacının, 30.11.2008 tarihinde Batı … – TEM arasında köprü, kavşak ve motorlu araç trafiğini düzenleme inşaatındaki alt geçitten yolun karşısına geçmek isterken inşaat alanında gerekli güvenlik ve koruyucu tedbirler alınmadığından bahisle 6 metrelik yükseklikten düşerek yaralanması neticesinde tedavi, ilaç, hastane masrafı, ulaşım gideri olarak 5.000,00-TL, devam eden ve edecek tedavi sürecince yapılacak sair giderler için 5.000,00-TL, çalışamama sebebiyle 20.000,00-TL, çalışma gücünde azalma nedeniyle 70.000,00TL olmak üzere toplam 100.000,00-TL maddi, 100.000,00-TL manevi zararının tazminine hükmedilmesi istemiyle açılmıştır. … İdare Mahkemesi'nce; Davacı tarafından tedavi, ilaç hastane masrafı, ulaşım gideri olarak talep edilen 5.000,00-TL' lik kısmın belgeler ile tevsik edilemediği, devam eden ve edecek tedavi süresince yapılacak sair giderler için talep edilen 5.000,00-TL'lik kısmın, gerçekleşmemiş bir zarara dayanması nedeniyle bu zararların tazmin edilmesine imkan bulunmadığı, çalışılamayan süreye ait 20.000,00-TL'lik tazminat isteminin ise davacının sahibi olduğu şirkette yürüttüğü görevi itibariyle ne kadarlık bir maaş aldığının mahkemelerince istenilmesine rağmen herhangi bir belge sunulmadığından maddi tazminat isteminin bu kısımlarının tazmin edilmesine imkan bulunmadığı, Adli Tıp Kurumu 3. İhtisas Dairesi'nin 12.12.10.2012 tarih ve 11393 sayılı Raporu ile davacıda %44 oranında meslekte kazanma gücünden kayıp oluştuğunun belirtildiği, davacının hayat sigortası kapsamında, sigorta şirketince ödenen tedavi giderleri olarak davacıya ödenen 47.747,11-TL'nin tazminine hükmedilmesi istemiyle idare aleyhine açılan davada, … İdare Mahkemesin'ce, davalı idarece yürütülen inşaat çalışmaları sırasında gerekli önlemlerin alınmaması nedeniyle idarenin hizmet kusuru bulunduğu kabul edilerek tazminatın ödenmesine karar verildiği, anılan kararın Danıştay 15. Dairesi'nin 10.10.2013 tarih ve E:2013/9892, K:2013/7058 sayılı kararıyla onandığı, böylece idarenin sunduğu hizmetin işleyişinde kusurlu olduğu ve idarenin bu hizmet kusuru sonucu oluşan zararı tazmin etmesi gerektiği, iş gücü kaybının tespiti amacıyla alınan 09.01,2014 tarihli bilirkişi raporunda, davacının gelir durumunun tevsik edilememesi nedeniyle asgari ücretin dört katı oranında bir aylık kazancın hayatın olağan akışına uygun kabul edilerek yapılan hesaplamada, yoksun kalınan kazancın 436.090,00-TL olduğunun bildirildiği, buna göre, davacı tarafın talebiyle bağlı kalınarak, 100.000,00-TL'lik maddi tazminat isteminin 70.000,00-TL'lik kısmının ve 100,000,00-TL'lik manevi tazminat isteminin 50.000,00-TL'lik kısmının kabulüne, fazlaya ilişkin maddi ve manevi tazminat taleplerinin reddine karar verilmiştir. Taraflarca, kararın hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek anılan İdare Mahkemesi kararının aleyhlerine olan kısımlarının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir. Temyize konu idare mahkemesi kararının, maddi ve manevi tazminat isteminin kısmen reddine ilişkin kısımlarında 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. Maddesinde sayılan bozma nedenleri bulunmamaktadır. Kararın kısmen kabul edilen maddi tazminat miktarına ilişkin bölümü incelendiğinde ; Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 125'inci maddesinin son fıkrasında yer alan "İdare, kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlüdür." hükmüyle Türk Hukukunda idarenin malî sorumluluğu ilkesi kabul edilmiş, 2577 sayılı İdarî Yargılama Usûlü Kanunu'nun 2/1-b maddesinde de, idarî işlem ve eylemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından idarî bir dava türü olan tam yargı davasının açılabileceği belirtilmiş, bu sorumluluğa ilişkin hukuksal esaslar ise öğreti ve yargı içtihatlarıyla geliştirilmiştir. 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun; Belediyenin yetkileri ve imtiyazları başlıklı 15/p maddesinde; kara, deniz, su ve demiryolu üzerinde işletilen her türlü servis ve toplu taşıma araçları ile taksi sayılarını, bilet ücret ve tarifelerini, zaman ve güzergâhlarını belirlemek; durak yerleri ile karayolu, yol, cadde, sokak, meydan ve benzeri yerler üzerinde araç park yerlerini tespit etmek ve işletmek, işlettirmek veya kiraya vermek; kanunların belediyelere verdiği trafik düzenlemesinin gerektirdiği bütün işleri yürütmek belediyenin yetkileri ve imtiyazları arasında sayılmıştır. Davalı idarenin, karayolları üzerinde işleyen trafiğin can ve mal güvenliğini sağlayacak şekilde yürütmesi ve bu hizmetin yürütülmesi sırasında hizmet kusurundan meydana gelecek zararları ödemesi yukarıda anlatılan mevzuat gereğidir. İdarenin kamu hizmetinin yürütülmesinden doğan zarardan sorumlu tutulmasını gerektiren kurumlardan biri hizmet kusuru olup, genel olarak hizmet kusuru bir kamu hizmetinin kuruluş ve işleyişinde aksaklık ve bozukluk olarak ifade edilmektedir. İdarenin hukuki sorumluluğunun bir sonucu olan tam yargı davalarındaki amaç, idarenin bir eylemi ya da işlemi nedeni ile uğranılan zararın giderilmesidir. Bu türden bir uyuşmazlık çözümlenirken kesin ve gerçek bir zarar oluşup oluşmadığı ve bu zararın idari hizmetin eksik ya da kusurlu işleminden kaynaklanıp kaynaklanmadığının tespit edilmesi gerekmektedir. Dava dosyasının incelenmesinden; davacının çalışma gücündeki azalma nedeniyle doğan zararlarının tespiti için dosya hesap bilirkişisine gönderilmiş; 09/01/2014 tarihli raporda; dava dilekçesinde davacının … İnternet Hizmetleri Reklam ve Pazarlama Tic. A.Ş.' nin yönetim kurulu başkanı, müdürü, ve sahibi olduğunun beyan edildiği, müdür maaşının ne kadar olduğu husunda bir bilgi ve belgenin dosyaya sunulmadığı, polis tutanağında maaşının aylık 10.000,00-TL olduğu belirtilmekte ise de buna dair şirket kayıtları, ödeme belgeleri bordro vs.belgelerle bu bilgi desteklenmiş olmadığından ve davacının şirket yetkilisi ve müdürü olduğu dikkate alınarak, asgari ücretin dört katı tutarında aylık maaş almasının hayatın olağan akışına uygun olacağı değerlendirilerek yapılan hesaplamaya göre, Adli Tıp Kurumu'na belirlenen %44 maluliyete dayalı iş gücü kaybından doğan zararın toplam 436.090,00-TL olduğu hesaplanmış ve mahkemece bu miktar iş gücü kaybı kaybı olarak kabul edilerek taleple bağlı kalınmak suretiyle 70.000,00-TL' nin ödenmesi yönünde hüküm kurulmuştur. Uyuşmazlıkta; maluliyete dayalı iş gücü kaybından kaynaklanan tazminat hesaplanırken, tazminatın parasal değerlendirmesinde, ticari bir alanda çalışan kişinin tazminata esas alınacak geliri, işletmenin gelirine göre değil, en son bilinen ücret unsurlarının hesaplamada gözetilmesi gerekmektedir. Kişinin kazancı tam olarak belirlenemiyor ya da kazancı sabit değil ise, tazminat hesaplanırken genel kural olarak asgari ücret üzerinden iş gücü kaybının hesaplanması gerekmektedir. Bu hesaplama yapılırken hüküm gününe en yakın güne kadar yürürlüğe giren tüm asgari ücretlerin uygulanması gerekir. Dolayısıyla İdare Mahkemesi'nce hüküm altına alınan maddi tazminat miktarı bakımından; davacının hissesine sahip olduğu şirketlerde, şirket müdürü ya da temsilcisi olarak görev yapıp yapmadığının bu pozisyonlarda çalışıyor ise düzenli olarak gelir edip etmediğinin kayıtlarıyla tespit edilmesi, araştırma sonucunda herhangi bir sonuca ulaşılamaz ise desteğin asgari ücret üzerinden hesaplanması gerekir. Mahkemece alınan bilirkişi raporunda, davacının gerçek geliri araştırılarak ortaya çıkarılmadan, şirketteki pozisyonu göz önünde tutularak ve gelirinin dört asgari ücret olarak kabul edilmesinin, hayatın olağan akışına uygun olduğundan hareketle asgari ücretin dört katı üzerinden yapılan tazminat hesabı yapılmış ve mahkemece bu hesaba dayanılarak hüküm kurulmuştur. Temyiz incelemesinde; davacının kaza öncesindeki gerçek gelirinin tespit edilmesi amacıyla Dairemizin 03.10.2017 günlü Ara Kararı ile davacının, yönetim kurulu başkanlığı ve yöneticilik yaptığını iddia ettiği şirketlerdeki statüsü, ortaklık payları, aldığı geliri ispat etmeye yarayacak resmi belgeler, müdür olarak çalıştığı iddiasını ispatlayacak belgeler ve ücret bordrosunun davacıdan, kaza tarihi olan 30.11.2008 tarihinden itibaren dokuz aylık iyileşme sürecinde kaydının olup olmadığı, bu dönemdeki statüsü ve bağlı olduğu sosyal güvenlik türünün bildirilmesi Başkanlığından istenilmiştir. Davacı vekili tarafından ara kararı gereğince sunulan 11.12.2017 tarihli dilekçe ve eki 22.08.2008 tarih ve 7133 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi'nin incelenmesinde, davacının … İnternet Hizmetleri Reklam ve Pazarlama Ticaret Anonim Şirketi'nin hakim ortağı olduğu, şirketin yönetim kurulu üyeliği bulunduğu, üç yıl süre ile yönetim kurulu başkanlığına seçildiği, şirketi temsil ve ilzama yetkili kılındığı bildirilmiş olup, müdür olarak çalıştığını ispatlayacak herhangi bir ibare bulunmadığı gibi bu konuda dava dosyasında bulunan iddiaların dışında başkaca bir belge sunulmamıştır. Başkanlığı'nın 03.10.2017 günlü Ara Kararımıza cevaben 13.12.2017 tarihli yazısı ile de davacının, 2206477994 tahsis numarasıyla emekli aylığı aldığı, 30.11.2008 tarihi itibariyle 4/b kapsamında zorunlu sigortalı olduğu ve dokuz aylık süreçte de aynı statüde hizmetinin bulunduğu bildirilmiştir. Davacı vekili ve 'ndan gelen bilgi ve belgelerin incelenmesinden; davacının müdür olarak çalışmadığı, ücret bordrosunun bulunmadığı, gerçek gelirinin ispatlanamadığı ve kaza tarihi itibariyle 4/b kapsamında zorunlu sigortalı olduğu görülmüştür. Bu durumda; davacının gerçek gelirinin araştırılarak ortaya çıkarılmadan, asgari ücretin dört katı oranında bir aylık kazancın hayatın olağan akışına uygun kabul edilerek iş gücü kaybına ait hesap bilirkişi raporu ile bu rapora dayalı idare mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır. Davacının maddi tazminata yönelik ıslah istemine gelince; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 16. maddesinin 4. fıkrasında; " Taraflar, sürenin geçmesinden sonra verecekleri savunmalara veya ikinci dilekçelere dayanarak hak iddia edemezler. Ancak, tam yargı davalarında dava dilekçesinde belirtilen miktar, süre veya diğer usul kuralları gözetilmeksizin nihai karar verilinceye kadar, harcı ödenmek suretiyle bir defaya mahsus olmak üzere artırılabilir ve miktarın artırılmasına ilişkin dilekçe otuz gün içinde cevap verilmek üzere karşı tarafa tebliğ edilir" hükmü yer almaktadır. Yine 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun geçici 7. maddesinin 1. fıkrasında ise; "Bu Kanunun 16'ncı maddesinin dördüncü fıkrasına eklenen hüküm, kanun yolu aşaması dâhil, yürürlük tarihinde derdest olan davalarda da uygulanır." hükmü yer almaktadır. Dava dosyasının incelenmesinden; davacının 07.04.2014 havale tarihli Başkanlığımıza sunmuş olduğu ıslah dilekçesinde; 2577 sayılı Kanunun 6459 sayılı Kanun ile değişik 16/4 maddesi uyarınca, maddi tazminat miktarını 418.834,00-TL tutarında artırdığı, bu maddi tazminat miktarlarına olay tarihinden itibaren işletilecek yasal faiz uygulanmasına karar verilmesini talep ettiği görülmüştür. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nda, 6459 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikle tam yargı davalarında dava dilekçesinde belirtilen miktarın, kanun yolu aşaması dâhil, yürürlük tarihinde derdest olan davalarda da süre veya diğer usul kuralları gözetilmeksizin artırılmasına olanak tanınmıştır. Madde gerekçesinde de ifade edildiği üzere, yasal değişiklikle ilgililerin uğramış olduğu zararın, dava dilekçesinde gösterilen zarar miktarından fazla olmasına karşın, davacı veya davacıların dava dilekçesinde gösterdikleri zarar miktarını artırımlarına yönelik taleplerinin mahkemelerce kabul edilmeyerek istemle bağlı kalma kuralını uygulayarak dava dilekçesinde gösterilen zarar tutarı kadar tazminata hükmetmelerinden doğan hak kayıplarının giderilmesi amaçlanmıştır. Bir başka ifade ile mahkemelerce istemle bağlı olma kuralı uygulanmak suretiyle verilen kararlara karşı taraflardan herhangi birinin kanun yoluna başvurmuş olması şartıyla davacı veya davacıların artırılan miktara isabet eden harcı ödemek suretiyle kararı veren Mahkemeye verecekleri dilekçe ile bir defaya mahsus olmak üzere dava dilekçesinde gösterilen miktarı artırmaları mümkündür. Bu durumda, mahkeme aşamasında maluliyete dayalı maddi tazminat talebi taleple bağlı kalınarak kabul edilen davacının, yasal değişiklikten yararlanmak istemiyle yaptığı başvuru dilekçesinin 6459 sayılı Kanun değişikliği kapsamında değerlendirilerek, davalı idareye gönderilerek verilecek cevabın alınmasından sonra, artırılan tazminat miktarına göre (tazminat verilmesini gerektiren koşulların bulunup bulunmadığı yönünden inceleme de yapılarak) yeniden bir karar verilmesi gerekmektedir. Kararın kısmen kabul edilen manevi tazminat miktarına ilişkin bölümü incelendiğinde ; Manevi tazminata hükmedilebilmesi için kişinin fizik yapısını zedeleyen, yaşama ve kazanma gücünün azalması sonucunu doğuran olayların meydana gelmesi veya idarenin hukuka aykırı bir işlem veya eylemi sonucunda ağır bir elem ve üzüntünün duyulmuş olması veya şeref ve haysiyetin rencide edilmiş bulunması gerekir. Bu tür davalarda yargı yeri, hem olayın maddi yönünü yani zararı doğuran fiilleri, hem de bundan çıkması muhtemel hukuki sonuçları tespit etmelidir. Tam yargı davalarında yargı yerlerinin, araştırma, inceleme ve hüküm vermeye yetkisi bu yönüyle iptal davasına göre çok daha geniştir. Manevi tazminat, zenginleşme aracı olmayıp tatmin aracı olduğundan, hükmedilecek olan tazminatın da manevi zararın bütününü kapsaması söz konusu değildir. Maddi tazminatın gerçek zararın giderilmesini amaçlamasına karşın manevi tazminat niteliği itibariyle takdiridir. Öte yandan manevi tazminat belirlenirken de, bir yandan idarenin eyleminin hukuka aykırılığının ağırlığını ortaya koyacak ve hukuka aykırılığı özendirmeyecek, diğer taraftan da ilgililerin sosyal ve ekonomik durumu dikkate alınarak olay nedeniyle duyduğu manevi acının kısmen giderilmesini ifade edecek, buna karşın da ilgilinin zenginleşmesine yol açmayacak bir miktarın belirlenmesi gerekmektedir. Manevi tazminat, patrimuanda meydana gelen bir eksilmeyi karşılamaya yönelik bir tazmin aracı olmayıp, manevi tatmin aracıdır. Başka türlü giderim yollarının bulunmayışı veya yetersiz kalışı, manevi tazminatın parasal olarak belirlenmesini zorunlu hale getirmektedir. Bu durumda, olayın oluş biçimine göre idare mahkemesince takdir edilen miktarın fazla olduğu sonucuna varılmıştır. Açıklanan nedenlerle, davacının temyiz isteminin reddi ile …. İdare Mahkemesi'nin … tarih ve … sayılı kararının, maddi ve manevi tazminat istemlerinin kısmen reddine ilişkin kısımlarının ONANMASINA, davalı idarenin temyiz isteminin kabulü ile kararın kabul edilen …-TL maddi ve …-TL manevi tazminata ilşkin kısımlarının BOZULMASINA, yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın adı geçen mahkemeye gönderilmesine, 2577 sayılı Kanunun 18.06.2014 gün ve 6545 sayılı Kanunla eklenen Geçici 8. maddesinin 1. fıkrası ve 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren onbeş gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 24/01/2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

Madde 16 – 1. Dava dilekçelerinin ve eklerinin birer örneği davalıya, davalının vereceği savunma davacıya tebliğ olunur. 2. Davacının ikinci dilekçesi davalıya, davalının vereceği ikinci savunma da davacıya tebliğ edilir. Buna karşı davacı cevap veremez. Ancak, davalının ikinci savunmasında, davacının cevaplandırmasını gerektiren hususlar bulunduğu, davanın görülmesi sırasında anlaşılırsa, davacıya cevap vermesi için bir süre verilir. 3. Taraflar, yapılacak tebliğlere karşı, tebliğ tarihinden itibaren otuz gün içinde cevap verebilirler. Bu süre, ancak haklı sebeplerin bulunması halinde, taraflardan birinin isteği üzerine görevli mahkeme kararı ile otuz günü geçmemek ve bir defaya mahsus olmak üzere uzatılabilir. Sürenin geçmesinden sonra yapılan uzatma talepleri kabul edilmez. 4. Taraflar, sürenin geçmesinden sonra verecekleri savunmalara veya ikinci dilekçelere dayanarak hak iddia edemezler. (Ek cümle: 11/4/2013-6459/4 md.) Ancak, tam yargı davalarında dava dilekçesinde belirtilen miktar, süre veya diğer usul kuralları gözetilmeksizin nihai karar verilinceye kadar, harcı ödenmek suretiyle bir defaya mahsus olmak üzere artırılabilir ve miktarın artırılmasına ilişkin dilekçe otuz gün içinde cevap verilmek üzere karşı tarafa tebliğ edilir. 5. (Değişik: 10/6/1994-4001/8 md.) Davalara ilişkin işlem dosyalarının aslı veya onaylı örneği idarenin savunması ile birlikte, Danıştay veya ilgili mahkeme başkanlığına gönderilir. 6. (Ek: 2/7/2012-6352/54 md.) Danıştayda ilk derece mahkemesi sıfatıyla görülen davalarda savcının esas hakkındaki yazılı düşüncesi taraflara tebliğ edilir. Taraflar, tebliğden itibaren on gün içinde görüşlerini yazılı olarak bildirebilirler. Duruşma:

Geçici Madde 7 – (Ek: 11/4/2013-6459/5 md.) 1. Bu maddeyi ihdas eden Kanunla, bu Kanunun 16 ncı maddesinin dördüncü fıkrasına eklenen hüküm, kanun yolu aşaması dâhil, yürürlük tarihinde derdest olan davalarda da uygulanır.