Temel Hukuki Çerçeve: Yerinde İncelemeyi Engellemek
4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun'un 16/1(d) bendi, yerinde incelemeyi engelleyen veya zorlaştıran teşebbüslere idari para cezası verilmesini öngörmektedir. Bu ceza, karardan bir önceki mali yıl sonunda oluşan yıllık gayri safi gelir üzerinden binde beş oranında hesaplanır; bu gelirin saptanması mümkün değilse karar tarihine en yakın mali yıl sonu esas alınır. Hesaplanan tutar her hâlükârda on bin Türk Lirasından az olamaz. Ayrıca 4054 sayılı Kanun'un 16/2. fıkrası uyarınca, yerinde incelemenin mahkeme kararıyla gerçekleştirilmesi bu yaptırımın uygulanmasını engellemez.
4054 sayılı REKABETİN KORUNMASI HAKKINDA KANUN m. 16Kaynağı aç
Silme Eyleminin Zamanlama Koşulu
Kurul'un yerleşik içtihadı uyarınca, WhatsApp yazışmalarının veya başka dijital verilerin silinmesinin yerinde incelemenin engellenmesi kapsamında değerlendirilebilmesi için silme işleminin yerinde incelemede görevli meslek personelinin incelemeye başlamasından sonra gerçekleşmiş olması aranmaktadır. Silme eyleminin bu zaman dilimiyle örtüşmesi, ceza tesis edilebilmesinin ön koşulu olarak ortaya çıkmaktadır.
Adli Bilişim Tespiti ve İspat Meselesi
Rekabet Kurulu, 22-28/464-187 sayılı ve 23.06.2022 tarihli kararında A101 Zincir Marketleri hakkında yerinde incelemenin engellenmesi gerekçesiyle idari para cezası verilmesine yer olmadığı sonucuna ulaşmıştır. Çoğunluğun gerekçesi, adli bilişim cihazlarıyla yapılan indeksleme sonucunda çalışanların WhatsApp uygulamasını sildiklerine veya silip yeniden yüklediklerine dair bir tespit yapılamadığı noktasına dayanmaktadır. Log kaydı bulunamamış iki çalışan ile telefonu teknik nedenlerle indekslenemeyen bir çalışan bakımından silme işlemine ilişkin kesin bir belirleme yapılamamıştır. Bu kararda iki Kurul üyesi çoğunluk gerekçesine katılmayarak karşı oy kullanmıştır.
Log Kaydının İspat Gücü: Çoğunluk ve Karşı Oy Arasındaki Ayrım
Söz konusu kararda karşı oy yazan iki üye, log kaydına ilişkin iki durumu birbirinden ayırt etmiştir: log kaydının varlığı, silme işleminin gerçekleştiğine dair neredeyse kesin bir tespit imkânı tanırken, log kaydının bulunmaması ya da elde edilememesi, işlemin yapılmadığının kanıtı olarak öne sürülemez. Aynı karşı oy yazısında, cep telefonu incelemelerinde versiyon uyumsuzluğu ve yazılım güncelliği gibi teknik kısıtlamalar nedeniyle her olayın log kaydının tespit edilemeyebileceğine de dikkat çekilmiştir. Bu değerlendirmeler çoğunluğun benimsediği gerekçe değil, azınlık görüşü niteliğindedir.
Karşı oy ayrıca silinen uygulamaların geri yüklenerek son yedeklemeden itibaren incelenmesinin, incelemenin engellenmesi veya zorlaştırılması sonucunu ortadan kaldırmadığını savunmaktadır. Bu azınlık görüşüne göre silme eylemi, veriler sonradan kısmen kurtarılabilse dahi başlı başına incelemenin engellenmesi sayılmalıdır; aksi yorumun teşebbüsleri veri silmeye teşvik edeceği de vurgulanmaktadır. Çoğunluk bu yaklaşımı benimsememiş ve cezasızlık sonucuna ulaşmıştır; geri yüklemenin hukuki sonuca etkisi bu nedenle tartışmalı bir mesele olarak kalmaktadır.
Yönetici ve Çalışanlara Yönelik Yaptırım Olanağı
4054 sayılı Kanun'un 16/4. fıkrası, rekabet ihlalinde belirleyici etkisi saptanan teşebbüs veya teşebbüs birliği yöneticilerine ya da çalışanlarına, teşebbüse verilen cezanın yüzde beşine kadar ayrıca idari para cezası verilmesine olanak tanımaktadır. Bu hükmün yerinde incelemenin engellenmesine ilişkin 16/1(d) cezasına uygulanıp uygulanamayacağı, 4054 sayılı Kanun'un söz konusu fıkralarının sistematik yorumuna bağlı bir sorudur.
İşbirliği Hâlinde Ceza Muafiyeti veya İndirimi
4054 sayılı Kanun'un 16/6. fıkrası, kanuna aykırılığın ortaya çıkarılması amacıyla Rekabet Kurumu ile aktif işbirliği yapan teşebbüs, teşebbüs birlikleri ya da bunların yönetici ve çalışanlarına, işbirliğinin niteliği, etkinliği ve zamanlaması gözetilerek ceza verilmemesine veya cezada indirim yapılmasına imkân tanımaktadır. Kanun bu olanağı açıkça 16/3 ve 16/4 kapsamındaki cezalara bağlamıştır. İşbirliği muafiyeti veya indiriminin ayrıntıları, Kurul tarafından çıkarılacak yönetmeliklerle belirlenmektedir.
WhatsApp yazışmaları silinirse Rekabet Kurulu her durumda ceza uygular mı?
Hayır. Kurul'un yerleşik içtihadı uyarınca, ceza tesis edilebilmesi için silme işleminin yerinde inceleme personelinin çalışmaya başlamasından sonra gerçekleşmiş olması gerekmektedir. Bunun yanı sıra adli bilişim yöntemleriyle silme eyleminin tespit edilip edilemediği belirleyici bir rol oynamaktadır; 22-28/464-187 sayılı kararında log kaydı elde edilemediği için çoğunluk ceza yoluna gitmemiştir.
Adli bilişim cihazlarıyla log kaydı bulunamazsa silme eylemi ispat edilemez mi?
Çoğunluk, log kaydı tespit edilemeyen çalışanlar bakımından ceza vermemiştir. Öte yandan karşı oy yazan üyeler, log kaydının bulunmamasının işlemin gerçekleştirilmediğinin kanıtı sayılamayacağını ileri sürmüştür; cep telefonu incelemelerinde versiyon uyumsuzluğu gibi teknik kısıtlamalar log kaydı elde edilmesini güçleştirebilir. Bu iki yaklaşım aynı kararda ayrışmakta olup her olayda teknik koşulların ayrıca değerlendirilmesi gerekmektedir.
Silinen veriler geri yüklenirse yaptırım ortadan kalkar mı?
Bu konuda Kurul içinde görüş ayrılığı bulunmaktadır. Karşı oy yazan iki üyeye göre uygulamanın geri yüklenerek son yedekten itibaren incelenmesi, incelemenin engellenmesi sonucunu ortadan kaldırmaz; silme eylemi başlı başına engelleyici sayılmalıdır. Çoğunluk ise bu yaklaşımı benimsememiş ve cezasızlık sonucuna varmıştır. Kesin bir kural olarak konuyu bağlamak mümkün değildir.
4054 sayılı Kanun yerinde incelemenin engellenmesi için hangi yaptırımı öngörmektedir?
4054 sayılı Kanun'un 16/1(d) bendi uyarınca, karardan bir önceki mali yıl sonunda oluşan yıllık gayri safi gelirin binde beşi oranında idari para cezası verilir; bu gelirin saptanması mümkün değilse karar tarihine en yakın mali yıl sonu esas alınır. Hesaplanan tutar on bin Türk Lirasından az olamaz. Mahkeme kararıyla yürütülen incelemenin engellenmesi hâlinde de bu yaptırım uygulanabilir.
Hukuki uyarı: Bu içerik genel bilgilendirme amacı taşır; somut olay değerlendirmesi için avukata başvurulmalıdır.
Hazırlayan: Av. Erdal Ersoy