Velayet, Kapsamı ve Velayet Davasının Hukuki Niteliği

Madde 335- Ergin olmayan çocuk, ana ve babasının velâyeti altındadır. Yasal sebep olmadıkça velâyet ana ve babadan alınamaz. Hâkim vasi atanmasına gerek görmedikçe, kısıtlanan ergin çocuklar da ana ve babanın velâyeti altında kalırlar. II. Ana ve baba evli ise

Hukuk Genel Kurulu         2012/2-794 E.  ,  2013/310 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ             : Düzce Aile Mahkemesi TARİHİ             : 12/04/2012 NUMARASI             : 2012/50-2012/322 Taraflar arasındaki “boşanma, velayet, maddi ve manevi tazminat ile nafaka” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Düzce Aile Mahkemesi'nce boşanma davasının kabulüne, maddi ve manevi tazminat ile nafakaya ilişkin karşı davanın reddine dair verilen 01.06.2010 gün ve E:2009/210, K:2010/408 sayılı kararın incelenmesi davalı-karşı davacı kadın vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 2. Hukuk Dairesi'nin 21.11.2011 gün ve 18156 – 19270 sayılı ilamı ile; (…1-Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle kanuna uygun sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir yanlışlık görülmemesine göre davalı-davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yersizdir. 2-Müşterek çocuk A.'in velayeti, sağlık durumuna göre tedavi ve eğitim olanakları gözetilerek davacı-davalı babaya bırakılmıştır. Karar tarihinden sonra davalı-davacı anne müşterek çocuğun tedavi ve eğitim imkanlarının bulunduğu Düzce'ye tayin olmuştur. Velayet kamu düzenine ilişkindir. Müşterek çocuk Alim 01.01.2007 doğumlu olup yaşı gereği anne bakım ve ilgisine muhtaçtır. Davalı-davacı annenin çocuğun bedeni, fikri ve ahlaki gelişimine engel olacağı yönünde ciddi ve inandırıcı bir delil de bulunmamaktadır. Velayetin anneye verilmesi çocuğun yararına olduğundan kararın bozulması gerekmiştir. TEMYİZ EDEN: Davalı-karşı davacı Saadet Acar vekili. HUKUK GENEL KURULU KARARI Hukuk Genel Kurulu'nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü: Dava, evlilik birliğinin temelinden sarsılması nedenine dayalı olarak tarafların boşanması ve velayetin davacı babaya verilmesi; karşı dava ise, maddi-manevi tazminat ve nafaka istemlerine ilişkindir. Davacı-karşı davalı M.A. vekili dava dilekçesinde özetle; evlilik birliğinin temelinden sarsılması nedenine dayalı olarak tarafların boşanmaları ile müşterek küçük çocuğun velayetinin davacı babaya verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı S.A.vekili, asıl kusurun davacıda olduğu gerekçesiyle boşanma davasını kabul etmediklerini belirtip; karşı davası ile maddi ve manevi tazminat ile yoksulluk nafakası istemlerinde bulunmuştur. Mahkemece, “evlilik birliğinin temelinden sarsılmasında davacı-karşı davalının bir kusurunun bulunmadığı, kusurun davalı-karşı davacı kadında olduğu, küçük çocuğun özel eğitime olan ihtiyacı ve bu ihtiyacın babasının bulunduğu Düzce ilinde sağlanabileceği, davalı-karşı davacının bulunduğu yerin küçük çocuğun ihtiyacını ve tedavisini sağlamaya elverişli bulunmadığı, müşterek çocuğun menfaati dikkate alınarak velayetin davacı babaya verilmesi gerektiği” gerekçesiyle tarafların boşanmalarına, velayetin davacı babaya verilmesine, maddi ve manevi tazminat ile nafaka istemlerine ilişkin davalı kadının karşı davasının ise reddine  dair verilen karar davalı-karşı davacı kadın vekili tarafından temyiz edilmiştir. Bu arada, davalı-karşı davacı kadın, Erzurum ili, Çat ilçesi, Saltaş köyündeki okulda öğretmen olarak görev yapmakta iken tayin talebinin ilgili merci tarafından uygun görülmesi üzerine, Düzce il merkezindeki bir okulda öğretmen olarak görevlendirilmiş; davalı kadın vekili, anılan ve yeni gelişen bu maddi olgunun temyiz incelemesi sırasında dikkate alınması amacıyla müvekkilesinin görevlendirilmesine ilişkin belgeyi de temyiz dilekçesine ek olmak üzere Yargıtay Özel Daire'sine sunmuştur. Yüksek Özel Daire'ce, yukarıda başlık bölümünde yazılan nedenlerle, sair yönleri itibariyle onanan hüküm, velayet yönüyle davalı kadın yararına bozulmuştur. Yerel mahkemece, “Yargıtay'ca yapılacak temyiz incelemesi sırasında bozma sebeplerinin HMK. m.371 (HMUK. m.437) maddesinde düzenlendiği, mahkemelerin dosya kapsamında bulunan delillere göre karar verdiklerini, mahkemelerin karardan sonra dosyaya sunulan delilleri ve ortaya çıkan vakıaları değerlendirmelerinin mümkün olmadığı, bu nedenle mahkeme kararının verilmesinden sonra ortaya çıkan vakıalar ve dosyaya sunulan deliller yeni bir davanın ve yargılamanın konusu olup, HMK. m.371 (HMUK. m.437) madde kapsamında bozma sebebi sayılamayacağı, daha önce verilen kararda davalı annenin öğretmen olarak görev yaptığı yer Erzurum ili, Çat ilçesi, Saltaş köyünde müşterek çocuğun mevcut rahatsızlığı nedeniyle tetkik ve tedavi ile eğitiminin yapılamayacağı gerekçesi ile müşterek çocuğun menfaati gereği velayetinin davacı babaya verildiğini, karar tarihinden sonra davalı annenin tayininin Düzce iline yapıldığı, temyiz merciinin karardan sonra gerçekleşen vakıaları ve dosyaya sunulan delilleri değerlendirerek yeni bir yargılama niteliğinde bozma hükmü tesis ettiği gerekçeleriyle velayet yönüyle önceki kararda direnilmiştir. Direnme hükmünü davalı kadın vekili, temyiz etmiştir. Uyuşmazlık: velayete ilişkin olup; mahkemece esasa ilişkin karar verilip hakimin davadan elini çekmesinden sonra meydana gelen yeni olguya dayalı olarak temyiz aşamasında ileri sürülen ‘yeni delilin’ bozma nedeni yapılıp yapılamayacağı ile müşterek çocuğun velayetinin davacı babaya mı yoksa davalı anneye mi verilmesi gerektiği, noktasında toplanmaktadır. Öncelikle belirtilmelidir ki; velayet, ana babanın velayeti altındaki çocukların kişiliklerine ve mallarına ilişkin hakları, ödevleri, yetkileri ve yükümlülükleri içerir. Ana ve babanın çocukların kişiliklerine ilişkin hak ve ödevleri, özellikle çocukların şahıslarına bakmak, onları görüp gözetmek, geçimlerini sağlamak, yetiştirilmelerini ve eğitimlerini gerçekleştirmektir. Bu noktada; çocuğun, eğitim ile istenilen ölçüde dürüst, kötü alışkanlıklardan uzak, iyi ahlak sahibi, çalışkan ve bilgili bir insan olarak yetiştirmek hak ve yükümlülüğü bulunan ana ve babanın, sayılan tüm bu unsurlar yönünden çocuğa örnek teşkil etmeleri, çocuğun fiziksel ve ruhsal gelişimine ilişkin tüm önlemleri almaları gerektiği her türlü duraksamadan uzaktır. Bilindiği üzere; ergin olmayan çocuk ana babasının velayeti altındadır. Evlilik devam ettiği sürece ana ve baba velayeti birlikte kullanırlar. Ancak boşanma kararının kesinleşmesiyle birlikte evlilik birliği sona erdiğinden velayetin beraberce kullanılma olanağı kalmamaktadır. Bu durumda, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu (TMK)'nun 336. maddesi uyarınca, ortak hayata son verilmiş veya ayrılık hali gerçekleşmiş ise hakim, velayeti eşlerden birine verebilir. Velayet ana babadan birinin ölümü halinde sağ kalana, boşanmada ise çocuk kendisine bırakılan tarafa aittir. Ayrılık ve boşanma durumunda velayetin düzenlenmesindeki amaç,  küçüğün ileriye dönük yararlarıdır. Eş söyleyişle, velayetin düzenlenmesinde asıl olan, küçüğün yararını korumak ve geleceğini güvence altına almaktır. Bu nedenle, çocuğun fiziksel ve ruhsal gelişimini engelleyen ve süreklilik arz edeceği anlaşılan her olay, tehlikenin büyüklüğü, doğuracağı onarılması güç sonuçlar değerlendirilerek ele alınmalı ve neticeye varılmalı; velayetin belirlenmesi ve düzenlenmesinde öncelikle çocuğun yararı göz önünde tutulmalıdır. Bu kapsamda, tarafların çocuğunun cinsiyeti, doğum tarihi, eğitim durumu, kimin yanında okumakta olduğu, talepte bulunanın çocuğun eğitim durumu ile ilgilenip ilgilenmediği, sağlığı, sağlık durumuna göre tedavi olanaklarının kimin tarafından sağlanabileceği gibi özel durumuna ilişkin hususlar göz önünde tutulmalıdır. Velayetin belirlenmesi ve düzenlenmesinde ana babadan kaynaklanan özelliklerin de dikkate alınması kaçınılmazdır. Bu nedenle, mahkemece çocuğu başkasına bırakma, ihmal etme, kaçırma, iradi olarak terk etme, yönlendirme hususları ile tarafın velayet talebinin olup olmaması, şiddet uygulaması, sadakatsizliği, ekonomik durumu, mesleği, yaşadığı ortam, kötü davranışı, alkol bağımlılığı, sağlığı, dengesiz davranışları dikkate alınmalıdır. Mahkemece, açıklanan özellikler yanında mümkün oldukça çocuğun alıştığı ortamın değiştirilmemesine, kardeşlerin ayrılmamasına özen gösterilmeli, velayetin verileceği taraf yanında kalmasının çocuğun bedeni, fikri, ahlaki gelişmesine engel olup olmayacağı yönünde ciddi ve inandırıcı delil olup olmadığı veya hemen meydana gelecek tehlikenin varlığının ispat edilip edilemediği hususları da mutlaka değerlendirilmelidir. Nitekim, aynı ilkeler Hukuk Genel Kurulu'nun 22.12.2010 gün ve E:2010/2-649, K:2010/683 sayılı ilamında da benimsenmiştir. Öte yandan, TMK'nun 335 ila 351. maddeleri arasında düzenlenen “velayet”e ilişkin hükümler kural olarak, kamu düzenine ilişkindir. Bu nedenle, velayete ilişkin davalarda re'sen (kendiliğinden) araştırma ilkesi uygulandığından, hakim, tarafların isteği ile bağlı değildir. Nitekim, Hukuk Genel Kurulu'nun 23.5.2001 gün ve E:2001/2-430, K:2001/432 sayılı kararında da velayetin düzenlenmesinin kamu düzenine ilişkin olduğu, usulü kazanılmış hak ilkesinin istisnasını oluşturduğu benimsenerek, aynı ilkeye vurgu yapılmıştır. Öğretide ise, kamu düzeni düşüncesiyle mahkemece kendiliğinden (re'sen) araştırma ilkesinin uygulandığı davalarda, hakim belli vakıaları kendiliğinden araştırma yetkisine (ve yükümlülüğüne) sahip olduğu için, bu nitelikteki davalarda iddia ve savunmanın genişletilmesi ve değiştirilmesi yasağına ilişkin ilkenin (6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu m.141) uygulanmayacağı açıklandıktan sonra, davanın açılmasından sonra doğan olayların, karşı tarafın izni veya ıslah yoluna başvurulmaksızın ileri sürülebileceği belirtilmektedir (Kuru, Baki/Arslan, Ramazan/Yılmaz, Ejder: Medeni Muhakeme Hukuku Ders Kitabı, 6100 sayılı HMK'ya Göre Yeniden Yazılmış 22.Baskı, Ankara 2011, Sahife:314, 315). Nihayet, 1982 Anayasası'nın 90.maddesi hükmü gereği iç hukukumuzun bir parçası olan Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Sözleşmesi'nin 12.maddesi ile 25.01.1996 tarihli Çocuk Haklarının Kullanılmasına İlişkin Avrupa Sözleşmesi'nin 3 ve 6.madde hükümleri uyarınca,  velayetin düzenlenmesine ilişkin davada çocuğun dinlenip, görüşünü ifade etmesine olanak tanınmalıdır. Yukarıdaki açıklamaların ışığında somut olay değerlendirildiğinde: Davalı-karşı davacı kadının, Erzurum ili, Çat ilçesi, …köyündeki okulda öğretmen olarak görev yapmakta iken tayin talebinin ilgili merci tarafından uygun görülmesi üzerine, Düzce il merkezindeki bir okulda öğretmen olarak görevlendirildiği; davalı kadın vekili, anılan ve yeni gelişen bu maddi olgunun temyiz incelemesi sırasında dikkate alınması amacıyla müvekkilesinin görevlendirilmesine ilişkin belgeyi de temyiz dilekçesine ek olmak üzere Yargıtay Özel Daire'sine sunduğu anlaşılmaktadır. Yerel mahkemece, kararın verilmesinden sonra doğan ve gelişen bu yeni maddi olgunun velayetin düzenlenmesi sırasında dikkate alınması gerekir. Zira, yukarıda vurgulandığı üzere, velayetin düzenlenmesi kamu düzenine ilişkin olup, bu nitelikteki davalarda kendiliğinden araştırma ilkesi uygulandığından, davanın açılmasından ve hatta hükmün verilmesinden sonra doğan ve gelişen olayların ileri sürülmesi usule aykırı değildir. Şu durumda, yerel mahkemece, hükmün verilmesinden sonra doğan olayın ileri sürülmesinin yeni bir davanın konusunu oluşturacağı şeklindeki direnme gerekçesi hatalı değerlendirmeye dayalı olduğundan, bu nedenle önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Çocuğun velayetinin davacı babaya mı yoksa davalı anaya mı verilmesinin daha yararlı olacağı konusunda  yukarıda belirtilen ilkeler çerçevesinde tüm deliller birlikte değerlendirilip, bu konuda Yargıtay denetimine elverişli olarak uzman raporu da alınarak  sonucuna göre, velayetin düzenlenmesinde çocuğun yararına olacak şekilde bir düzenleme yapılarak bir karar verilmelidir. Yukarıda açıklanan değişik gerekçe ve nedenlerden dolayı yerel mahkeme direnme kararı bozulmalıdır. SONUÇ: Davalı-karşı davacı S. A. vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının yukarıda gösterilen değişik gerekçe ve nedenlerden dolayı 6217 sayılı Kanunun 30.maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na eklenen “Geçici Madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429.maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, aynı Kanunun 440/1.maddesi uyarınca kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 06.03.2013 gününde oybirliği ile karar verildi.

Hukuk Genel Kurulu         2014/1047 E.  ,  2016/171 K. "İçtihat Metni" ########## MAHKEMESİ :##########Aile Mahkemesi ########## ########## ########## ########## Taraflar arasındaki “velayetin iadesi-velayetin kaldırılması” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; …Aile Mahkemesince velayetin iadesi talebinin reddi, velayetin kaldırılması isteğinin kabulüne dair verilen 18.10.2012 gün ve 2012/215 E.-2012/753 K. sayılı kararın incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay …Hukuk Dairesinin 23.09.2013 gün ve 2013/2494 E.-2013/21461 K. sayılı ilamı ile; (…Velayetin kaldırılması eşlerden birinden alınarak diğerine verilmesi, kamu düzeniyle ilgili olup, hakimin re'sen harekete geçtiği ve re'sen araştırma ilkesinin geçerli olduğu işlerdendir(HMK. m. 385/2). Aile mahkemesi, görev alanına giren konularda önüne getirilen uyuşmazlıklarda, küçükler hakkında, bakım ve gözetimine yönelik nafaka yükümlülüğü konusunda gerekli önlemleri almaya, bedensel ve zihinsel gelişmesi tehlikede bulunan veya manen terkedilmiş halde bulunan küçüğü, ana ve babadan alarak bir aile yanına ya da özel sağlık kurumuna veya eğitimi güç çocuklara mahsus kuruma yerleştirmeye, bu hususlarda bir talep olup olmadığına bakmaksızın kendiliğinden karar verebilir (4787 s. K. m. 6 /2a-b). Bu bakımdan, hakimin, velayet hakkına sahip olan ebeveynin, bu görev ve sorumluluğunu yerine getirip getirmediğini re'sen araştırması esas itibariyle doğrudur. Ne var ki, toplanan deliller, babanın velayet görevini gereği gibi yerine getirmediğini, çocuğa karşı yükümlülüklerini savsakladığını kabule yeterli değildir. Diğer bir ifade ile, Türk Medeni Kanununun 348'nci maddesindeki velayetin kaldırılmasını gerektiren sebepler olayda gerçekleşmemiştir. Bu bakımdan velayet hakkının babadan kaldırılmasına karar verilmesi doğru olmadığı gibi, davacı babanın, fiilen anneannesi yanında bulunan küçüğün kendisine teslimine ilişkin isteğinin kabulü gerekirken, yetersiz gerekçe ile bu isteğin reddedilmesi de isabetsiz olup bozmayı gerektirmiştir…) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir. ########## HUKUK GENEL KURULU KARARI Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü: Dava, velayeti davacı babada bulunan çocuğun babaya teslimi, davalıca savunma yolu ile velayetin kaldırılması isteğine ilişkindir. Davacı, eşi Kübra ile olan evliliğinden müşterek çocukları …’nin olduğunu, eşinin öldüğünü, küçük …’nin davalı anneannesinde kaldığını, kendisinin psikolojisinin bozulduğundan ve ölen eşinin annesinin küçük …’yi kendi kızı yerine koyacağını söyleyerek kendisinde kalmasını isteği için bu duruma itiraz etmediğini, eşinin ölümünden beri kızının anneannesinde kaldığını, ancak ilerleyen zamanlarda davalının kendisine kızını göstermediğini ve çocuğu kendisine teslim etmediğini, çocuğun mağdur durumda olduğunu, çocuğun kendisine teslimi için tedbir kararı verilmesini ve küçük Melike’nin tedbiren tarafına teslimini talep etmiştir. Davalı vekili, davacı iddialarının tamamen asılsız olduğunu, davacının küçük Melike 8 aylıkken bakamayacağını söyleyerek küçüğü müvekkiline bıraktığını, geçen üç buçuk yılda davacının 3-4 haftada bir 15-20 dakikayı geçmeyen görüşmeler yapmak suretiyle çocuğuyla iletişim kurduğunu, bu zaman zarfında çocuğunun hiçbir ihtiyacı ile ilgilenmediğini, son zamanlarda ise anne-babası vasıtasıyla küçük …’yi aldırdığını, küçüğün tanımadığı bu insanlarla gitmek istemediği, döndüğünde hastalandığını, küçük ….’nin anne olarak müvekkilini, baba olarak da eşini bildiğini, davacı babasını tanımadığını, davacının küçüğe bakabilecek durumda olmadığını, şu ana kadar ilgi ve sevgiyle büyütülen küçüğün alışık olduğu ortamdan kopartılarak hiç bilmediği bir ortamda yaşamaya zorlanmasının telafisi imkansız zararlara neden olacağını, küçüğün babasından mahrum kalmamasının kişisel ilişki tesisi ile mümkün olduğunu savunarak davacının davasının reddi ile davacının velayet hakkının kaldırılarak küçüğe vasi tayini için görevli mahkemeye ihbarda bulunulmasına karar verilmesini talep etmiştir. Mahkemece; davacı babanın küçüğü annesini de kaybettikten sonra baba sevgisine en muhtaç olduğu yaşta ve böyle bir anda her hangi bir şekilde kabul edilemeyecek biçimde anneanneye bırakıp gittiği ve kendisine ayrı bir yaşam kurup yeniden evlendiği, bu süreçte küçüğü görmek için de bir girişimde bulunmadığının belirlendiği, öte yandan davacının yeni evlendiği eşinin hamile olup ikiz bebek beklediği, davanın kabulü ile küçüğün sosyal hizmet uzmanı raporunda belirtildiği gibi davacıya teslimi durumunda davacının yeni doğacak olan ikiz çocukları yanı sıra bunca yıldır görmediği uzak kaldığı küçük Melike'nin velayet görevini layıkı ile yürütemeyeceğinin açık olduğu, bu hususun tanık olarak dinlenen davacının babası tarafından da ifade edildiği, bu nedenle sosyal hizmet uzmanı bilirkişinin raporuna itibar edilmediği gerekçesiyle davanın reddine; davalının velayetin kaldırılması isteminin kabulüne, davacının küçük …. üzerindeki velayet hakkını kullanma yetkisinin kaldırılmasına, küçük ile davacı babası arasında kişisel ilişki tesisine, kararın kesinleşmesine müteakip küçüğe vasi atanması için Sulh Hukuk Mahkemesine ihbarda bulunulmasına karar verilmiştir. Davacı vekilinin temyizi üzerine karar, Özel Dairece yukarıda başlık bölümünde gösterilen nedenle bozulmuştur. Yerel Mahkemece, önceki kararda direnilmiş; hükmü temyize davacı vekili getirmiştir. Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; velayeti davacı babada bulunan ve davalı anneanne yanında kalan çocuğun, velayet hakkının babadan kaldırılması koşullarının bulunup bulunmadığı, buradan varılacak sonuca göre babaya tesliminin gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır. Öncelikle belirtilmelidir ki; velayet, ana babanın velayeti altındaki çocukların kişiliklerine ve mallarına ilişkin hakları, ödevleri, yetkileri ve yükümlülükleri içerir. Ana ve babanın çocukların kişiliklerine ilişkin hak ve ödevleri, özellikle çocukların şahıslarına bakmak, onları görüp gözetmek, geçimlerini sağlamak, yetiştirilmelerini ve eğitimlerini gerçekleştirmektir. Bu noktada; çocuğun, eğitim ile istenilen ölçüde dürüst, kötü alışkanlıklardan uzak, iyi ahlak sahibi, çalışkan ve bilgili bir insan olarak yetiştirmek hak ve yükümlülüğü bulunan ana ve babanın, sayılan tüm bu unsurlar yönünden çocuğa örnek teşkil etmeleri, çocuğun fiziksel ve ruhsal gelişimine ilişkin tüm önlemleri almaları gerektiği her türlü duraksamadan uzaktır. Bilindiği üzere; ergin olmayan çocuk ana babasının velayeti altındadır. Evlilik devam ettiği sürece ana ve baba velayeti birlikte kullanırlar. Ancak boşanma kararının kesinleşmesiyle birlikte evlilik birliği sona erdiğinden velayetin beraberce kullanılma olanağı kalmamaktadır. Bu durumda, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu (TMK)'nun 336. maddesi uyarınca, ortak hayata son verilmiş veya ayrılık hali gerçekleşmiş ise hakim, velayeti eşlerden birine verebilir. Velayet ana babadan birinin ölümü halinde sağ kalana, boşanmada ise çocuk kendisine bırakılan tarafa aittir. Öte yandan, TMK'nun 335 ila 351. maddeleri arasında düzenlenen “velayet”e ilişkin hükümler kural olarak, kamu düzenine ilişkindir. Bu nedenle, velayete ilişkin davalarda re'sen (kendiliğinden) araştırma ilkesi uygulandığından hakim, tarafların isteği ile bağlı değildir. Nitekim, Hukuk Genel Kurulunun 23.5.2001 gün ve E:2001/2-430, K:2001/432 sayılı kararında da velayetin düzenlenmesinin kamu düzenine ilişkin olduğu, usulü kazanılmış hak ilkesinin istisnasını oluşturduğu benimsenerek, aynı ilkeye vurgu yapılmıştır. Öğretide ise, kamu düzeni düşüncesiyle mahkemece kendiliğinden (re'sen) araştırma ilkesinin uygulandığı davalarda, hakim belli vakıaları kendiliğinden araştırma yetkisine (ve yükümlülüğüne) sahip olduğu için, bu nitelikteki davalarda iddia ve savunmanın genişletilmesi ve değiştirilmesi yasağına ilişkin ilkenin (6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu m.141) uygulanmayacağı açıklandıktan sonra, davanın açılmasından sonra doğan olayların, karşı tarafın izni veya ıslah yoluna başvurulmaksızın ileri sürülebileceği belirtilmektedir (Kuru, Baki/Arslan, Ramazan/Yılmaz, Ejder: Medeni Muhakeme Hukuku Ders Kitabı, 6100 sayılı HMK'ya Göre Yeniden Yazılmış 22.Baskı, Ankara 2011, Sahife:314, 315). Ayrıca belirtmek gerekir ki; ergin olmayan çocuk, ana ve babasının velâyeti altında olup, yasal sebep olmadıkça velâyetin ana ve babadan alınamaz. Eş söyleyişle asıl olan velayettir. Buna göre velayetin ana ya da babadan kaldırılabilmesi için yasada öngörülen durumların gerçekleşmesi gerekmektedir. 4721 sayılı TMK’nın 348. maddesi; “Çocuğun korunmasına ilişkin diğer önlemlerden sonuç alınamaz ya da bu önlemlerin yetersiz olacağı önceden anlaşılırsa, hâkim aşağıdaki hâllerde velâyetin kaldırılmasına karar verir: 1. (Değişik: 1/7/2005-5378/38 md.) Ana ve babanın deneyimsizliği, hastalığı, başka bir yerde bulunması veya benzeri sebeplerden biriyle velayet görevini gereği gibi yerine getirememesi. 2. Ana ve babanın çocuğa yeterli ilgiyi göstermemesi veya ona karşı yükümlülüklerini ağır biçimde savsaklaması. Velâyet ana ve babanın her ikisinden kaldırılırsa çocuğa bir vasi atanır. Kararda aksi belirtilmedikçe, velâyetin kaldırılması mevcut ve doğacak bütün çocukları kapsar.” Madde 349’ da; “Velâyete sahip ana veya babanın yeniden evlenmesi, velâyetin kaldırılmasını gerektirmez. Ancak, çocuğun menfaati gerektirdiğinde velâyet sahibi değiştirilebileceği gibi, durum ve koşullara göre velâyet kaldırılarak çocuğa vasi de atanabilir.” hükümlerini düzenlemektedir. O halde, 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun 348. ve 349. maddelerinde gösterilen sebeplerin gerçekleşmesi durumunda anne ya da babadan velayetin kaldırılmasına karar verilebilecek ve her ikisinden velayetin kaldırılmasına karar verildiği taktirde de çocuk için bir vasi atanabilecektir. Bu açıklamalar ışığında somut olaya baktığımızda; 22.02.2009 doğumlu küçük …’nin, annesi ….’nın ölümü nedeniyle yasal olarak velayetinin davacı babada bulunduğu, ancak küçük …’nin anneannesi olan davalı … ile kaldığı, davacının ise dönemsel olarak küçük ile görüşerek ilgilendiği, küçüğün bir yaşını doldurmasından sonra da davacı babanın küçük ….’yi yatılı olarak da almak suretiyle ilgilenmesi üzerine davalının bu duruma karşı çıktığı, çocuğun kaçırılmasından korktuğunu, çocuğa çok bağlandığını, çocuk evde olmadığı zamanlarda uyuyamadığını belirterek küçük … ile babasının görüşmesini engellediği ve bunun üzerine davacı babanın eldeki davayı açtığı, tarafların dava ve cevap dilekçeleri ile dosya içerisinde bulunan Sosyal Hizmet Uzmanı ve Pedagog raporları ve bu raporlardaki tarafların beyanlarından anlaşılmaktadır. Bu itibarla, davacı babanın TMK’nın 348. ve 349. maddeleri gereğince küçük …’nin velayetinin kendisinden kaldırılmasını gerektirir bir davranışı kanıtlanamadığından davalının bu yöndeki talebinin reddine; velayeti davacı babada bulunan küçük …’nin babaya teslimine ilişkin davanın da kabulüne karar verilmesi gerekmektedir. Hukuk Genel Kurulu görüşmeleri sırasında bir kısım üyelerce; yerel mahkemenin direnme kararında gösterdiği gerekçelerle usul ve yasaya uygun direnme kararının onanması gerektiği görüşü ileri sürülmüş ise de, bu görüş yukarıda belirtilen nedenlerle Kurul çoğunluğu tarafından benimsenmemiştir. Hal böyle olunca, tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dosyadaki tutanak ve kanıtlara, bozma kararında açıklanan gerektirici nedenlere göre, Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Açıklanan nedenlerle direnme kararı bozulmalıdır. SONUÇ: Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, 24.02.2016 gününde oyçokluğu ile karar verildi.

Madde 336- Evlilik devam ettiği sürece ana ve baba velâyeti birlikte kullanırlar. Ortak hayata son verilmiş veya ayrılık hâli gerçekleşmişse hâkim, velâyeti eşlerden birine verebilir. Velâyet, ana ve babadan birinin ölümü hâlinde sağ kalana, boşanmada ise çocuk kendisine bırakılan tarafa aittir. III. Ana ve baba evli değilse

Madde 337- Ana ve baba evli değilse velâyet anaya aittir. Ana küçük, kısıtlı veya ölmüş ya da velâyet kendisinden alınmışsa hâkim, çocuğun menfaatine göre, vasi atar veya velâyeti babaya verir. IV. Üvey çocuklar

Madde 339- Ana ve baba, çocuğun bakım ve eğitimi konusunda onun menfaatini göz önünde tutarak gerekli kararları alır ve uygularlar. Çocuk, ana ve babasının sözünü dinlemekle yükümlüdür. Ana ve baba, olgunluğu ölçüsünde çocuğa hayatını düzenleme olanağı tanırlar; önemli konularda olabildiğince onun düşüncesini göz önünde tutarlar. Çocuk, ana ve babasının rızası dışında evi terkedemez ve yasal sebep olmaksızın onlardan alınamaz. Çocuğun adını ana ve babası koyar. II. Eğitim

Madde 341- Çocuğun dinî eğitimini belirleme hakkı ana ve babaya aittir. Ana ve babanın bu konudaki haklarını sınırlayacak her türlü sözleşme geçersizdir. Ergin, dinini seçmekte özgürdür. IV. Çocuğun temsil edilmesi

Madde 346- Çocuğun menfaati ve gelişmesi tehlikeye düştüğü takdirde, ana ve baba duruma çare bulamaz veya buna güçleri yetmezse hâkim, çocuğun korunması için uygun önlemleri alır. II. Çocukların yerleştirilmesi

Madde 348- Çocuğun korunmasına ilişkin diğer önlemlerden sonuç alınamaz ya da bu önlemlerin yetersiz olacağı önceden anlaşılırsa, hâkim aşağıdaki hâllerde velâyetin kaldırılmasına karar verir: 1. (Değişik: 1/7/2005-5378/38 md.) Ana ve babanın deneyimsizliği, hastalığı, başka bir yerde bulunması veya benzeri sebeplerden biriyle velayet görevini gereği gibi yerine getirememesi. 2. Ana ve babanın çocuğa yeterli ilgiyi göstermemesi veya ona karşı yükümlülüklerini ağır biçimde savsaklaması. Velâyet ana ve babanın her ikisinden kaldırılırsa çocuğa bir vasi atanır. Kararda aksi belirtilmedikçe, velâyetin kaldırılması mevcut ve doğacak bütün çocukları kapsar. 2. Ana veya babanın yeniden evlenmesi hâlinde

Madde 350- Velâyetin kaldırılması hâlinde ana ve babanın çocuklarının bakım ve eğitim giderlerini karşılama yükümlülükleri devam eder. Ana ve baba ile çocuğun ödeme gücü yoksa bu giderler Devletçe karşılanır. Nafakaya ilişkin hükümler saklıdır. IV. Durumun değişmesi

Madde 351- Durumun değişmesi hâlinde, çocuğun korunmasına ilişkin önlemlerin yeni koşullara uydurulması gerekir. Velâyetin kaldırılmasını gerektiren sebep ortadan kalkmışsa hâkim, re'sen ya da ana veya babanın istemi üzerine velâyeti geri verir. YEDİNCİ AYIRIM ÇOCUK MALLARI A. Yönetim I. Genel olarak

Hukuk Genel Kurulu         2017/1899 E.  ,  2018/1052 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :Aile Mahkemesi Taraflar arasında birleştirilerek görülen “velayetin değiştirilmesi ve nafaka ile iştirak nafakasının kaldırılması” davalarından dolayı yapılan yargılama sonunda İzmir 10. Aile Mahkemesince asıl ve birleşen davanın kabulüne dair verilen 04.03.2014 gün ve 2013/502 E., 2014/165 K. sayılı karar davalı vekilinin temyizi üzerine Yargıtay 2. Hukuk Dairesinin 01.10.2014 gün ve 2014/12827 E., 2014/19070 K. sayılı kararı ile; "…1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuna uygun sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir yanlışlık görülmemesine göre, davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yersizdir. 2-Tarafların müşterek çocuğu Yankı'nın velayeti davalı anneden alınıp, davacı babaya verildiği halde, davalı anne ile müşterek çocuk 04.07.2000 doğumlu Yankı arasında kişisel ilişki düzenlenmesi gerekirken (TMK. md. 323), bu hususun nazara alınmaması usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirmiştir. 3-Velayetin değiştirilmesine ilişkin kararlar kesinleşmedikçe infaz edilemez. Bu nedenle iştirak nafakasına, velayetin değiştirilmesi kararının kesinleşmesi tarihinden itibaren hükmedilmesi gerekirken; dava tarihinden itibaren hükmedilmesi doğru olmayıp bozmayı gerektirmiştir…" gerekçeleriyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece bozma kararının 3. bendi yönünden önceki kararda direnilmiştir. HUKUK GENEL KURULU KARARI Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki belgeler okunduktan sonra gereği görüşüldü: Asıl dava, velayetin değiştirilmesi ve çocuk için iştirak nafakasına hükmedilmesi, birleşen dava ise çocuk yararına davalı anneye ödenen iştirak nafakasının kaldırılması istemine ilişkindir. Davacı vekili, asıl davada tarafların anlaşmalı olarak boşandıklarını ve müşterek çocuğun velayetinin davalı anneye verildiğini, ancak çocuğun davacı baba ile yaşamak istediğini söylediğini, davalı anne ile iletişim kuramadığını ve mutsuz olduğunu ileri sürerek velayet hakkının anneden alınıp babaya verilmesine, çocuk için dava tarihinden itibaren iştirak nafakasına hükmedilmesine, birleşen davada ise müşterek çocuğun 16.06.2013 tarihinden davacı baba yanında yaşaması sebebiyle dava tarihinden itibaren davalıya ödenen iştirak nafakasının kaldırılmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili, velayetin değiştirilmesi için gerekli koşulların oluşmadığını, çocukla doğduğundan beri müvekkilinin ilgilendiğini, on üç yaşındaki bir çocuğun babasıyla sürekli yaşama kararını alabilecek durumda olmadığını, çocuğun üstün yararının gözetilmesi gerektiğini, istenen nafaka miktarının fahiş olduğunu, çocuğun İzmir'de gittiği okul taksitlerinin ödemesi devam ettiği için ödenmeyen nafakalar için takibe geçmek zorunda olduğunu belirterek asıl ve birleşen davanın reddine karar verilmesini savunmuştur. Mahkemece, müşterek çocuğun 16.06.2013 tarihinden itibaren davacı baba ile birlikte yaşamaya başladığı, uzmanlara babası ile birlikte yaşamaktan çok mutlu olduğunu ve velayetinin değiştirilerek babasına verilmesini istediğini beyan ettiği ayrıca annesine karşı tepkili olduğu gerekçesiyle davanın kabulü ile müşterek çocuk Yankı'nın davalı annede olan velayetinin değiştirilerek davacı babaya verilmesine, dava tarihi olan 05.07.2013 tarihinden geçerli olmak ve kararın kesinleştiği tarihten sonra da devam etmek üzere davacı baba yararına ayda 250,00 TL iştirak nafakası takdirine, birleşen davada ise müşterek çocuk Yankı için anneye ödenen iştirak nafakasının birleşen dava tarihi olan 30.09.2013 tarihinden geçerli olmak üzere kaldırılmasına karar verilmiştir. Davalı anne vekilinin temyizi üzerine karar, Özel Dairece yukarıda başlık kısmında gösterilen gerekçelerle bozulmuştur. Mahkemece, müşterek çocuğun dava tarihinden beri babasının yanında kalması sebebiyle TMK'nın 329/1. ve 332/1. maddeleri gereğince dava tarihinden itibaren nafakaya hükmedilmesi gerektiği belirtilerek bozma kararının 3. bendi yönünden direnme kararı verilmiş, 2.bent yönünden ise bozma kararına uyulmuştur. Direnme kararı davalı anne vekili tarafından temyiz edilmiştir. Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; velayeti anneden alınıp davacı babaya verilen müşterek çocuk yararına iştirak nafakasına dava tarihinden mi, yoksa velayetin değiştirilmesine konu kararın kesinleşme tarihinden itibaren mi hükmedilmesi gerektiği noktasında toplanmaktadır. Öncelikle "velayet" ile ilgili düzenlemelerin incelenmesinde yarar görülmektedir. Türk Medeni Kanunu (TMK) uyarınca velayet, çocukların bakım, eğitim, öğretim ve korunması ile temsil görevlerini kapsar. Aynı zamanda ana babanın velayeti altındaki çocukların kişiliklerine ve mallarına ilişkin hakları, ödevleri, yetkileri ve yükümlülükleri de içerir. Ana ve babanın çocukların kişiliklerine ilişkin hak ve ödevleri, özellikle çocuklarına bakmak, onları görüp gözetmek, geçimlerini sağlamak, yetiştirilmelerini ve eğitimlerini gerçekleştirmektir. Bu noktada; çocuğun, eğitim ile istenilen ölçüde dürüst, kötü alışkanlıklardan uzak, iyi ahlâk sahibi, çalışkan ve bilgili bir insan olarak yetiştirmek hak ve yükümlülüğü bulunan ana ve babanın, sayılan tüm bu unsurlar yönünden çocuğa örnek teşkil etmeleri, çocuğun fiziksel ve ruhsal gelişimine ilişkin tüm önlemleri almaları gerektiği her türlü duraksamadan uzaktır. Bilindiği üzere ergin olmayan çocuk ana babasının velayeti altındadır (TMK m.335). Evlilik devam ettiği sürece ana ve baba velayeti birlikte kullanırlar. Ancak 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu (TMK)'nun 336. maddesi uyarınca, ortak hayata son verilmiş veya ayrılık hâli gerçekleşmiş ise hâkim, velayeti eşlerden birine verebilir. Velayet ana babadan birinin ölümü hâlinde sağ kalana, boşanmada ise çocuk kendisine bırakılan tarafa aittir. Belirtmek gerekir ki; velayete ilişkin kararlar kesin hüküm oluşturmaz. TMK'nın 183. maddesinde de "Ana veya babanın başkasıyla evlenmesi, başka bir yere gitmesi veya ölmesi gibi yeni olguların zorunlu kılması hâlinde hâkim, resen veya ana ve babadan birinin istemi üzerine gerekli önlemleri alır" şeklindeki düzenlemeye göre değişen koşullara göre velayetin değiştirilmesi mümkündür. Yine, TMK'nın 349. maddesinde; “Velayete sahip ana veya babanın yeniden evlenmesi, velayetin kaldırılmasını gerektirmez. Ancak, çocuğun menfaati gerektirdiğinde velayet sahibi değiştirilebileceği gibi, durum ve koşullara göre velayet kaldırılarak çocuğa vasi de atanabilir.” hükmü yer aldığı gibi, TMK'nın 351. maddesinin birinci fıkrasında da; durumun değişmesi hâlinde çocuğun korunmasına ilişkin önlemlerin yeni koşullara uydurulması gerektiği düzenlemesi mevcuttur. O hâlde, koşulların değişmesi (TMK m.183, 349, 351/1) veya velayetin değiştirilmesini gerektiren haklı bir sebebin bulunması hâlinde mahkemece velayetin değiştirilmesine karar verilebilir. TMK'nun 335 ila 351. maddeleri arasında düzenlenen “velayet”e ilişkin hükümler kural olarak, kamu düzenine ilişkindir ve velayete ilişkin davalarda resen (kendiliğinden) araştırma ilkesi uygulandığından hâkim, tarafların isteği ile bağlı değildir. Velayetin değiştirilmesine yönelik istem incelenirken, ebeveynlerin istek ve tercihlerinden ziyade çocuğun üstün yararı göz önünde tutulur. Nitekim, Hukuk Genel Kurulunun 14.06.2017 gün ve 2017/2-1887 E., 2017/1196 K. sayılı kararında da velayetin düzenlenmesinin kamu düzenine ilişkin olduğu, usulü kazanılmış hak ilkesinin istisnasını oluşturduğu benimsenerek aynı ilkeye vurgu yapılmıştır. Velayetin değiştirilmesi sonucu çocuğun kişiliğinin ve mallarının korunması, yine çocuğun temsili konusunda Kanunun ana ve babaya yüklediği görevler ve haklar kendisine velayet verilen ana ya da babaya geçmektedir. Bu bağlamda TMK'nın 182/2. maddesinde yer alan ”Velayetin kullanılması kendisine verilmeyen eşin çocuk ile kişisel ilişkisinin düzenlenmesinde, çocuğun özellikle sağlık, eğitim ve ahlâk bakımından yararları esas tutulur. Bu eş, çocuğun bakım ve eğitim giderlerine gücü oranında katılmak zorundadır.” hükmü gereğince velayet kendisine tevdi edilmeyen taraf, ekonomik imkânları ölçüsünde müşterek çocuğunun giderlerine katılmakla yükümlüdür. Diğer taraftan iştirak nafakası talep edebilmek için velayet hakkına sahip olmak gerekmektedir. Mahkemece verilen velayetin değiştirilmesi kararı da ancak kararın kesinleşmesiyle geçerlilik kazanacağından, iştirak nafakasının başlangıç tarihinin de velayetin değiştirilmesi kararının kesinleşme tarihi olması gerekmektedir. Bu ilkeler ışığında somut olaya bakıldığında; davacı baba 05.07.2013 tarihinde müşterek çocuğun velayetinin değiştirilerek kendisine verilmesi için dava açmış, bu davada çocuk için iştirak nafakasına da hükmedilmesini istemiştir. Mahkemece velayetin değiştirilmesi davasının kabulüne karar verilerek çocuk için dava tarihinden itibaren davacı baba yararına iştirak nafakasına hükmedilmiş ise de, açıklandığı üzere velayetin değiştirilmesi davalarında kararın kesinleşmesinden itibaren iştirak nafakasına hükmedilmelidir. Velayet kendisine bırakılmamış olan eşin fiilen çocuğa bakması durumunda nafakaya hükmedileceğine ilişkin bir düzenleme de mevcut olmadığına göre dava tarihinden itibaren iştirak nafakasına hükmedilmesi doğru görülmemiştir. O hâlde Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır. SONUÇ: Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen sebeplerle 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun Geçici 3. maddesine göre uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, istek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, aynı Kanun'un 440. maddesi uyarınca tebliğ tarihinden itibaren on beş gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 09.05.2018 gününde oy birliği ile karar verildi.

Madde 182 – Mahkeme boşanma veya ayrılığa karar verirken, olanak bulundukça ana ve babayı dinledikten ve çocuk vesayet altında ise vasinin ve vesayet makamının düşüncesini aldıktan sonra, ana ve babanın haklarını ve çocuk ile olan kişisel ilişkilerini düzenler. (Ek ikinci fıkra:24/11/2021-7343/37 md.) Mahkeme, kararında kişisel ilişki düzenlemesinin gereklerinin yerine getirilmemesi hâlinde, çocuğun menfaatine aykırı olmamak kaydıyla velayetin değiştirilebileceğini ihtar eder. Velâyetin kullanılması kendisine verilmeyen eşin çocuk ile kişisel ilişkisinin düzenlenmesinde, çocuğun özellikle sağlık, eğitim ve ahlâk bakımından yararları esas tutulur. Bu eş, çocuğun bakım ve eğitim giderlerine gücü oranında katılmak zorundadır. Hâkim, istem hâlinde irat biçiminde ödenmesine karar verilen bu giderlerin gelecek yıllarda tarafların sosyal ve ekonomik durumlarına göre ne miktarda ödeneceğini karara bağlayabilir. 2. Durumun değişmesi

Madde 323- Ana ve babadan her biri, velâyeti altında bulunmayan veya kendisine bırakılmayan çocuk ile uygun kişisel ilişki kurulmasını isteme hakkına sahiptir. 2. Sınırları