71
Uyuşturucu Madde Nakletme ve Sevk Etme Kavramları
Uyuşturucu veya uyarıcı madde nakletme, uyuşturucu maddenin kişisel kullanım amacı haricinde bulunduğu konumdan başka bir yere failin kendisi veya kendisine bağlı kişiler aracılığıyla fiilen taşınması ya da götürülmesidir. Nakletme fiilinde maddenin fail veya faille bağlantılı kişiler vasıtasıyla fiilen taşınması durumu ön planda yer alır.
Uyuşturucu maddenin nakledilmesinde eylemin hangi taşıma aracıyla gerçekleştirildiğinin ya da katedilen mesafenin kısa veya uzun olmasının suçun kurucu unsurları bakımından bir etkisi bulunmamaktadır.
Sevk etme fiilinde ise fail uyuşturucu maddeyle birlikte bizzat seyahat etmek zorunda değildir. Uyuşturucu veya uyarıcı maddenin kargo kuruluşları, toplu taşıma araçları veya başka şahıslar gibi aktarım mekanizmaları vasıtasıyla belirli bir adrese ya da kişiye ulaştırılmak üzere gönderilmesi sevk hareketini meydana getirir.
Nakletme suçunun oluşabilmesi için taşınan maddenin mülkiyetinin nakli gerçekleştiren kişiye ait olması zorunlu olmadığı gibi, taşıma faaliyetinin bir ücret veya kazanç karşılığında yürütülmesi de gerekmez. Başkasına ait uyuşturucuyu ücretli kurye olarak taşıyan kişinin yanı sıra arkadaşlık, akrabalık veya borç ilişkisi sebebiyle herhangi bir karşılık almaksızın maddenin kullanma dışı dolaşıma girmesini bilerek taşıyan kişiler de nakletme suçundan sorumlu tutulur.
Manevi Unsur ve Kullanmak İçin Bulundurmadan Ayrımı
Uyuşturucu madde nakletme veya sevk etme suçu kasten işlenebilen bir suç tipidir. Bu doğrultuda failin taşıdığı veya gönderdiği maddenin uyuşturucu ya da uyarıcı nitelikte olduğunu bilerek eylemde bulunması gerekir; somut delillerle kanıtlanmayan soyut varsayımlara dayanılarak ceza mahkûmiyeti oluşturulamaz.
Nakletme eyleminin 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 191. maddesinde düzenlenen kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan ayırt edilmesinde yalnızca ele geçirilen madde miktarı esas alınmaz. Uyuşturucu maddenin paketleniş şekli, yakalanan çeşitlilik, hassas terazi varlığı, sanıkların iletişim kayıtları ve failin uyuşturucu kullanıcısı olup olmadığı hususları bir bütün olarak tartılarak eylemin kullanma dışında bir gayeyle gerçekleştirilip gerçekleştirilmediği belirlenir.
Suçun Tamamlanması, Teşebbüs ve İştirak Hükümleri
Nakletme suçunun tamamlanması için uyuşturucu maddenin hedeflenen alıcıya teslim edilmiş olması şart değildir. Uyuşturucu taşıyan nakil aracının güzergâh üzerinde seyir halindeyken durdurulup maddenin ele geçirilmesi durumunda hareket tamamlanmış sayıldığından Türk Ceza Kanunu'nun 35. maddesi kapsamında teşebbüs indirimi tatbik edilemez.
Yurt dışına gönderilmek amacıyla kargo işletmesine teslim edilen uyuşturucu maddenin henüz gümrük denetim hattına girmeden ele geçirilmesi durumunda uyuşturucu ihraç etme suçunun icra hareketleri başlamadığından fiil tamamlanmış nakletme suçu kapsamında değerlendirilir. Maddenin havaalanı kontrol alanlarında yakalanması durumunda ise Türk Ceza Kanunu'nun 44. maddesindeki fikri içtima kuralı uyarınca en ağır cezayı öngören hüküm üzerinden uygulama yapılır.
Uyuşturucu sevkiyatı yapan nakil vasıtasının önünde seyrederek yol kontrolü yapan faillerin hukuki sorumluluğu somut olayın özelliklerine göre tayin edilir. Taraflar arasındaki suç anlaşması, vasıtaların koordineli hareketi ve iletişim yoğunluğu gözetilerek suç planına katılım ile fiil hakimiyeti derecesine göre Türk Ceza Kanunu'nun 39. maddesi gereğince yardım etme veya müşterek faillik hükümleri uygulanır.
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 188. maddesinin üçüncü fıkrası seçimlik hareketli bir suç yapısına sahiptir; bu sebeple aynı suç konusu madde üzerinde nakletme, sevk etme veya depolama gibi birden fazla hareketin gerçekleştirilmesi kural olarak ayrı suçları doğurmaz. Benzer şekilde, kullanıcıya uyuşturucu madde satılmasının hemen ardından henüz başkalarına satılmadan failin üzerinde veya aracında ele geçirilen uyuşturucu madde daha önce satılan maddenin devamı kabul edilerek ayrıca suç sayılmaz ve Türk Ceza Kanunu'nun 43. maddesindeki zincirleme suç hükümleri uygulanmaz.
Yargıtay 10. Ceza Dairesi, E. 2021/8925, K. 2021/7939Kaynağı aç
10. Ceza Dairesi 2021/8925 E. , 2021/7939 K.
"İçtihat Metni"
İtiraz Eden : Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı
Suç : Uyuşturucu madde ticareti yapma
İtiraz yazısı ile dava dosyası incelendi.
A) KONUYLA İLGİLİ BİLGİLER :
Uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan sanık hakkında; Ankara 12. Ağır Ceza Mahkemesinin 06.06.2017 tarihli 2016/322 esas ve 2017/231 sayılı kararı ile TCK'nın 188/3, 188/4-a-b, 43/1, 62/1, 52/2 ve 53. maddeleri uyarınca 18 yıl 9 ay hapis ve 3.740 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiş, bu hüküm süresi içerisinde sanık ve müdafii tarafından istinaf edildiğinden Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesinin 07.03.2018 tarihli 2017/1143 esas ve 2018/241 sayılı kararı ile istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiş, bu kararın da sanık ve müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 10. Ceza Dairesinin 28.11.2018 tarihli 2018/3326 esas ve 2019/8466 sayılı kararı ile;
"1- Dosyadaki bilgi ve belgelere göre; sanığın olay günü hakkında kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan ayrıca işlem yapılan …'a suç konusu eroini sattığı sabit ise de; bu olayın akabinde haklarında kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan ayrıca işlem yapılan …, … ve … ile beraber bulundukları araç ile üzerinde ele geçirilen suç konusu maddeyi ise adı geçenlere henüz satmadığı aşamada görevlilerce yakalandığının anlaşılması karşısında söz konusu maddenin …'a satılan eroinin devamı niteliğinde olduğunun ve ayrıca suç oluşturmayacağının kabulü gerektiğinden, sanık hakkında TCK'nın 43. maddesinde düzenlenen zincirleme suç hükümlerinin uygulanamayacağı gözetilmeden yazılı şekilde fazla ceza tayini,
2- 1 nolu bozma nedenine göre; sanığın, hakkında kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan ayrıca işlem yapılan …'a uyuşturucu madde sattığı yerin TCK'nın 188/4-b kapsamındaki yerlerden olup olmadığı konusunda tespit yapılarak sonucuna göre sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerektiğinin gözetilmemesi," nedenleriyle hükmün bozulmasına karar verilmiş, bozmaya uyan Ankara Bölge Adliye
Mahkemesi 3. Ceza Dairesinin 13.02.2019 tarihli 2018/2238 esas ve 2019/150 sayılı kararıyla ilk derece mahkemesi hükmü kaldırılarak sanığın TCK'nın 188/3, 188/4-a-b, 62, 52/2 ve 53. maddeleri uyarınca 15 yıl hapis ve 3.000 TL adli para cezasıyla cezalandırılmasına karar verilmiş, bu kararın da sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 10. Ceza Dairesinin 07.07.2020 tarihli 2020/615 esas ve 2020/2902 sayılı kararıyla temyiz başvurusunun esastan reddi ile hükmün onanmasına karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca, Dairemizin bu kararına itiraz edilmiştir.
B) İTİRAZ NEDENLERİ :
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 26/04/2021 tarih KD-2021/42580 sayılı yazılarıyla;
İtirazımızın özü; sanık … hakkında TCK'nın 188. maddesinin dördüncü fıkrasının (b) bendinde düzenlenen artırım nedeninin uygulanamayacağı, buna bağlı olarak sanık hakkındaki temel cezanın belirlenmesine ilişkin gerekçenin kanuna uygun olmadığı ve hüküm fıkrasının TCK'nın 188. maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca temel cezadan yarı oranında artırım yapılmasına ilişkin bölümündeki (b) bendinin uygulanmasına ilişkin ibarenin çıkarılması gerektiğine ilişkindir.
Dosya kapsamına göre; suç tarihinde kolluk görevlilerince sanık …'in 06 ARB 07 plakalı araçla Örnek Mahallesi civarında kullanıcı şahıslara uyuşturucu madde sattığı yönünde istihbari bilgi elde edilmesi üzerine belirtilen yere gidildiğinde, sanığın aracının park hâlinde olduğunun görüldüğü, görevlilerce takibe alındığı, Altındağ Caddesi üzerinde araca binen tanık …'ın ön koltuğa oturduğu, tanık Oğulcan'ın sanık …'den kullanmak için eroin satın aldıktan sonra araçtan indiği ve sanıktan aldığı 0,019 gram eroin ile yakalandığı, bir süre sonra kolluk görevlilerince sanığın kullandığı araca …, Tayfun Oruç ve …'nın bindiğinin görülmesi üzerine takibe alındığı, sanığın aracını park etmesi üzerine araçta bulunan diğer şahıslarla birlikte yakalandığı, sanık …'nin üzerinde 0,034 gram eroin ve kullandığı aracın şoför koltuğunun arasında 0,069 gram eroin ele geçirildiği, tanıklar …, Tayfun Oruç ve …'nın uyuşturucu madde satın almak için araca binmelerine rağmen kolluk görevlilerinin müdahalesi nedeniyle uyuşturucu madde satın alamadıklarından üzerlerinde suç unsuru ele geçirilmediği anlaşılmıştır.
Yüksek Dairenizin 07.07.2020 tarihli temyiz isteminin esastan reddi kararına konu Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesinin 13.02.2019 tarihli hükmünün gerekçe kısmında; "Sanığın olay günü hakkında kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan ayrıca işlem yapılan …'a suç konusu eroini sattığı ve suç konusu yerin umuma açık ibadethaneye uzaklığının 200 metrenin altında olması nedeniyle takdiren alt sınırdan uzaklaşılarak temel cezanın belirlenmesine", hüküm fıkrasında ise "Suçun işleniş biçimi ile iki nitelikli halin bulunması, suç konusunun önem ve değeri nazara alınarak" şeklindeki gerekçeyle sanık hakkındaki temel ceza belirlenirken alt sınırdan uzaklaşılmış, yine "suçun işlendiği yerin umuma açık ibadethaneye uzaklığının 200 metrenin altında olduğu" gerekçesiyle TCK'nın 188. maddesinin dördüncü fıkrasının (b) bendi uygulanmıştır.
Suç tarihi itibarıyla TCK'nın 188. maddesinin dördüncü fıkrası;
"(4) a) Yukarıdaki fıkralarda belirtilen uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin eroin, kokain, morfin, sentetik kannabinoid ve türevleri veya bazmorfin olması,
b) Üçüncü fıkradaki fiillerin; okul, yurt, hastane, kışla veya ibadethane gibi tedavi, eğitim, askerî ve sosyal amaçla toplu bulunulan bina ve tesisler ile bunların varsa çevre duvarı, tel örgü veya benzeri engel veya işaretlerle belirlenen sınırlarına iki yüz metreden yakın mesafe içindeki umumi veya umuma açık yerlerde işlenmesi, hâlinde verilecek ceza yarı oranında artırılır." şeklinde düzenlenmiş olup inceleme konusu olayda, uyuşturucu madde ticaretine konu maddenin "eroin" olması nedeniyle sanık hakkında TCK'nın 188. maddesinin dördüncü fıkrasının (a) bendinin uygulanma koşullarının oluştuğu hususunda tereddüt bulunmamakta ise de, sanığın eylemini "umumi veya umuma açık yer" kapsamında olmayan .
araç içerisinde gerçekleştirmiş olması nedeniyle TCK'nın 188. maddesinin dördüncü fıkrasının (b) bendinin uygulanma koşulları bulunmamaktadır.
Nitekim, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 30.03.2021 tarihli 2020/327 esas ve 2021/145 karar sayılı kararı da; uyuşturucu madde satışının araç içerisinde gerçekleşmiş olması hâlinde TCK’nın 188. maddesinin 4. fıkrasının (b) bendinin uygulanamayacağı yönündedir.
Belirtilen nedenlerle, sanık hakkında TCK'nın 188. maddesinin 4. fıkrasının (b) bendinin uygulanma koşullarının bulunmadığı gözetildiğinde; öncelikle sanık hakkında temel ceza belirlenirken alt sınırdan uzaklaşma gerekçesi olarak gösterilen "suç konusu yerin umuma açık ibadethaneye uzaklığının 200 metrenin altında olması", "Suçun işleniş biçimi ile iki nitelikli halin bulunması" hâlinin dosya kapsamına uygun olmaması, yine ele geçen eroin miktarının toplam net 0,122 gramdan ibaret olması ve suç konusu eroin olduğundan temel cezadan TCK'nın 188/4-a maddesi uyarınca yarı oranında artırım yapılması nedeniyle mükerrer değerlendirme yasağı gözetildiğinde "suç konusunun önem ve değeri" kıstasının da temel cezada alt sınırdan uzaklaşma gerekçesi olarak gösterilmesinin mümkün olmaması karşısında, sanık hakkında temel ceza belirlenirken gösterilen gerekçenin dosya kapsamına uygun bulunmayıp kanuni ve yeterli olmadığı, öte yandan sanık hakkındaki temel cezanın yarı oranında artırılmasına ilişkin kanun maddesi olarak sadece TCK'nın 188. maddesinin dördüncü fıkrasının (a) bendinin gösterilmesi mümkün olup aynı fıkranın (b) bendinin gösterilmesinin mümkün olmadığı kabul edilmelidir.
Bu itibarla, Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesinin 13.02.2019 tarihli hükmünün, sanık hakkındaki temel cezanın alt sınırdan uzaklaşılarak "12 yıl hapis ve 120 gün adli para cezası" olarak belirlenmesi sırasında gösterilen gerekçenin dosya kapsamına ve kanuna uygun olmayıp yetersiz olması ve temel cezadan TCK'nın 188. maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca yarı oranında artırım yapılırken sadece aynı fıkranın (a) bendinin gösterilmesi gerekirken uygulanma olanağı bulunmadığı hâlde (b) bendinin de gösterilmesi nedenleriyle usul ve kanuna aykırı olduğu değerlendirilmekle, kararının bozulması gerektiği kanaatiyle Yüksek Dairenizin temyiz isteminin esastan reddi kararına itiraz etmek gerekmiştir." şeklinde sanık lehine itiraz edilmiştir:
C) İTİRAZIN VE KONUNUN İRDELENMESİ :
Dosya kapsamına göre; sanık …'in 06 ARB 07 plakalı araçla uyuşturucu madde sattığı yönünde istihbari bilgi elde edilmesi üzerine belirtilen yere gidildiğinde, sanığın aracının park hâlinde olduğunun görüldüğü, görevlilerce takibe alındığı, Altındağ Caddesi üzerinde araca binen tanık …'ın ön koltuğa oturduğu, tanık Oğulcan'ın sanık …'den kullanmak için eroin satın aldıktan sonra araçtan indiği ve usulüne uygun yapılan aramada sanıktan aldığı 0,016 gram eroin ile yakalandığı, yine sanık …'nin üzerinde 0,029 gram eroin ve kullandığı aracın şoför koltuğunun arasında 0,059 gram eroin ele geçirildiği olayda, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 30.03.2021 tarihli 2020/327 esas ve 2021/145 karar sayılı kararında da belirtildiği üzere sanığın eylemini "umumi veya umuma açık yer" kapsamında olmayan araç içerisinde gerçekleştirmiş olması nedeniyle TCK'nın 188. maddesinin dördüncü fıkrasının (b) bendinin uygulanma koşulları bulunmadığı, yine bu gerekçe ile sanık hakkında TCK'nın 188/4 "a" ve "b" fıkralarının birlikte uygulanarak temel cezanın fazla tayin edilmesinin de mümkün olmadığı anlaşıldığından Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itiraz yazısında ileri sürülen düşünce yerinde görüldüğünden, sanık hakkındaki itirazının kabulüne karar vermek gerekmiştir.
D) KARAR: Açıklanan nedenlerle;
1-Yerinde görülen Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının KABULÜNE,
2- Dairemizin 07/07/2020 tarih, 2020/615 esas ve 2020/2902 sayılı temyiz isteminin esastan reddine ilişkin kararının KALDIRILMASINA,
3- Sanık hakkında kurulan hükmün incelenmesinde;
5271 sayılı CMK'nın 288. ve 294. maddelerinde yer alan düzenlemeler ile CMK'nın ./..
289. maddesinde sayılan kesin hukuka aykırılık halleri dikkate alınarak, sanık müdafiinin temyiz dilekçesinde belirttiği temyiz sebeplerinin hükmün hukuki yönüne ilişkin olduğu değerlendirilerek, anılan sebeplere bağlı olarak yapılan incelemede,
Dosya kapsamına göre, sanığın kullanıcı tanık …'a uyuşturucu maddeyi araç içerisinde verdiği anlaşıldığından; Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 30.03.2021 tarihli 2020/327 esas ve 2021/145 karar sayılı kararı da gözetilerek, özel araçların “umumi veya umuma açık yer” kapsamında olmadığı, dolayısı ile TCK’nın 188/4-b maddesinin uygulanma koşulları bulunmadığı gözetilmeden, sanık hakkında hükmedilen temel ceza üzerinden TCK’nın 188/4-b maddesi uyarınca artırım yapılması ve TCK’nın 61. maddesi uyarınca “birden fazla nitelikli halin bulunması” gerekçesiyle sanık hakkındaki temel cezanın aşağı hadden uzaklaşılarak belirlenmesi,
Yasaya aykırı, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olup, Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesinin, 13/02/2019 tarih, 2018/2238 esas ve 2019/150 sayılı kararı hukuka aykırı bulunduğundan, 5271 sayılı CMK'nın 302/2. maddesi uyarınca, BOZULMASINA, hükmolunan ceza miktarı ile tutuklu kalınan süre dikkate alınarak sanık hakkındaki tahliye talebinin reddine,
28/02/2019 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7165 sayılı Kanunun 8. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK'nın 304/2. maddesi uyarınca dosyanın Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesine, kararın bir örneğinin Ankara 12. Ağır Ceza Mahkemesine, gönderilmesine, 22/06/2021 tarihinde Üye … ve Üye …'in ek değişik gerekçeleriyle oy birliği ile karar verildi.
EK GEREKÇE
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 30.03.2021 tarihli 2020/327 esas ve 2021/145 sayılı kararı da gözetilerek, özel araçların “umumi veya umuma açık yer” kapsamında olmadığı, bu sebeple dosyamızda TCK’nın 188/4-b maddesinin uygulanma koşulları bulunmadığı şeklindeki çoğunluk gerekçesine katılmamakla beraber, sanığın kullanıcı tanık …'a uyuşturucu maddeyi araç içerisinde verme şeklinde gerçekleşen eyleminin subut bulduğu, ancak dosya kapsamına göre; araç içerisinde gerçekleşen bu eylemin TCK'nın 188/4-b kapsamında olan yerlere 200 metreden yakın mesafede gerçekleşip gerçekleşmediğinin tespit edilememesi nedeniyle sanık hakkında TCK'nın 188/4-b maddesinin uygulanmayacağı kanaatiyle, çoğunluğun kararın bozulması yönündeki görüşüne bu yönüyle iştirak ediyoruz.
"İçtihat Metni"
İtiraz Eden : Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı
Suç : Uyuşturucu madde ticareti yapma
İtiraz yazısı ile dava dosyası incelendi.
A) KONUYLA İLGİLİ BİLGİLER :
Uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan sanık hakkında; Ankara 12. Ağır Ceza Mahkemesinin 06.06.2017 tarihli 2016/322 esas ve 2017/231 sayılı kararı ile TCK'nın 188/3, 188/4-a-b, 43/1, 62/1, 52/2 ve 53. maddeleri uyarınca 18 yıl 9 ay hapis ve 3.740 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiş, bu hüküm süresi içerisinde sanık ve müdafii tarafından istinaf edildiğinden Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesinin 07.03.2018 tarihli 2017/1143 esas ve 2018/241 sayılı kararı ile istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiş, bu kararın da sanık ve müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 10. Ceza Dairesinin 28.11.2018 tarihli 2018/3326 esas ve 2019/8466 sayılı kararı ile;
"1- Dosyadaki bilgi ve belgelere göre; sanığın olay günü hakkında kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan ayrıca işlem yapılan …'a suç konusu eroini sattığı sabit ise de; bu olayın akabinde haklarında kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan ayrıca işlem yapılan …, … ve … ile beraber bulundukları araç ile üzerinde ele geçirilen suç konusu maddeyi ise adı geçenlere henüz satmadığı aşamada görevlilerce yakalandığının anlaşılması karşısında söz konusu maddenin …'a satılan eroinin devamı niteliğinde olduğunun ve ayrıca suç oluşturmayacağının kabulü gerektiğinden, sanık hakkında TCK'nın 43. maddesinde düzenlenen zincirleme suç hükümlerinin uygulanamayacağı gözetilmeden yazılı şekilde fazla ceza tayini,
2- 1 nolu bozma nedenine göre; sanığın, hakkında kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan ayrıca işlem yapılan …'a uyuşturucu madde sattığı yerin TCK'nın 188/4-b kapsamındaki yerlerden olup olmadığı konusunda tespit yapılarak sonucuna göre sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerektiğinin gözetilmemesi," nedenleriyle hükmün bozulmasına karar verilmiş, bozmaya uyan Ankara Bölge Adliye
Mahkemesi 3. Ceza Dairesinin 13.02.2019 tarihli 2018/2238 esas ve 2019/150 sayılı kararıyla ilk derece mahkemesi hükmü kaldırılarak sanığın TCK'nın 188/3, 188/4-a-b, 62, 52/2 ve 53. maddeleri uyarınca 15 yıl hapis ve 3.000 TL adli para cezasıyla cezalandırılmasına karar verilmiş, bu kararın da sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 10. Ceza Dairesinin 07.07.2020 tarihli 2020/615 esas ve 2020/2902 sayılı kararıyla temyiz başvurusunun esastan reddi ile hükmün onanmasına karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca, Dairemizin bu kararına itiraz edilmiştir.
B) İTİRAZ NEDENLERİ :
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 26/04/2021 tarih KD-2021/42580 sayılı yazılarıyla;
İtirazımızın özü; sanık … hakkında TCK'nın 188. maddesinin dördüncü fıkrasının (b) bendinde düzenlenen artırım nedeninin uygulanamayacağı, buna bağlı olarak sanık hakkındaki temel cezanın belirlenmesine ilişkin gerekçenin kanuna uygun olmadığı ve hüküm fıkrasının TCK'nın 188. maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca temel cezadan yarı oranında artırım yapılmasına ilişkin bölümündeki (b) bendinin uygulanmasına ilişkin ibarenin çıkarılması gerektiğine ilişkindir.
Dosya kapsamına göre; suç tarihinde kolluk görevlilerince sanık …'in 06 ARB 07 plakalı araçla Örnek Mahallesi civarında kullanıcı şahıslara uyuşturucu madde sattığı yönünde istihbari bilgi elde edilmesi üzerine belirtilen yere gidildiğinde, sanığın aracının park hâlinde olduğunun görüldüğü, görevlilerce takibe alındığı, Altındağ Caddesi üzerinde araca binen tanık …'ın ön koltuğa oturduğu, tanık Oğulcan'ın sanık …'den kullanmak için eroin satın aldıktan sonra araçtan indiği ve sanıktan aldığı 0,019 gram eroin ile yakalandığı, bir süre sonra kolluk görevlilerince sanığın kullandığı araca …, Tayfun Oruç ve …'nın bindiğinin görülmesi üzerine takibe alındığı, sanığın aracını park etmesi üzerine araçta bulunan diğer şahıslarla birlikte yakalandığı, sanık …'nin üzerinde 0,034 gram eroin ve kullandığı aracın şoför koltuğunun arasında 0,069 gram eroin ele geçirildiği, tanıklar …, Tayfun Oruç ve …'nın uyuşturucu madde satın almak için araca binmelerine rağmen kolluk görevlilerinin müdahalesi nedeniyle uyuşturucu madde satın alamadıklarından üzerlerinde suç unsuru ele geçirilmediği anlaşılmıştır.
Yüksek Dairenizin 07.07.2020 tarihli temyiz isteminin esastan reddi kararına konu Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesinin 13.02.2019 tarihli hükmünün gerekçe kısmında; "Sanığın olay günü hakkında kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan ayrıca işlem yapılan …'a suç konusu eroini sattığı ve suç konusu yerin umuma açık ibadethaneye uzaklığının 200 metrenin altında olması nedeniyle takdiren alt sınırdan uzaklaşılarak temel cezanın belirlenmesine", hüküm fıkrasında ise "Suçun işleniş biçimi ile iki nitelikli halin bulunması, suç konusunun önem ve değeri nazara alınarak" şeklindeki gerekçeyle sanık hakkındaki temel ceza belirlenirken alt sınırdan uzaklaşılmış, yine "suçun işlendiği yerin umuma açık ibadethaneye uzaklığının 200 metrenin altında olduğu" gerekçesiyle TCK'nın 188. maddesinin dördüncü fıkrasının (b) bendi uygulanmıştır.
Suç tarihi itibarıyla TCK'nın 188. maddesinin dördüncü fıkrası;
"(4) a) Yukarıdaki fıkralarda belirtilen uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin eroin, kokain, morfin, sentetik kannabinoid ve türevleri veya bazmorfin olması,
b) Üçüncü fıkradaki fiillerin; okul, yurt, hastane, kışla veya ibadethane gibi tedavi, eğitim, askerî ve sosyal amaçla toplu bulunulan bina ve tesisler ile bunların varsa çevre duvarı, tel örgü veya benzeri engel veya işaretlerle belirlenen sınırlarına iki yüz metreden yakın mesafe içindeki umumi veya umuma açık yerlerde işlenmesi, hâlinde verilecek ceza yarı oranında artırılır." şeklinde düzenlenmiş olup inceleme konusu olayda, uyuşturucu madde ticaretine konu maddenin "eroin" olması nedeniyle sanık hakkında TCK'nın 188. maddesinin dördüncü fıkrasının (a) bendinin uygulanma koşullarının oluştuğu hususunda tereddüt bulunmamakta ise de, sanığın eylemini "umumi veya umuma açık yer" kapsamında olmayan .
araç içerisinde gerçekleştirmiş olması nedeniyle TCK'nın 188. maddesinin dördüncü fıkrasının (b) bendinin uygulanma koşulları bulunmamaktadır.
Nitekim, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 30.03.2021 tarihli 2020/327 esas ve 2021/145 karar sayılı kararı da; uyuşturucu madde satışının araç içerisinde gerçekleşmiş olması hâlinde TCK’nın 188. maddesinin 4. fıkrasının (b) bendinin uygulanamayacağı yönündedir.
Belirtilen nedenlerle, sanık hakkında TCK'nın 188. maddesinin 4. fıkrasının (b) bendinin uygulanma koşullarının bulunmadığı gözetildiğinde; öncelikle sanık hakkında temel ceza belirlenirken alt sınırdan uzaklaşma gerekçesi olarak gösterilen "suç konusu yerin umuma açık ibadethaneye uzaklığının 200 metrenin altında olması", "Suçun işleniş biçimi ile iki nitelikli halin bulunması" hâlinin dosya kapsamına uygun olmaması, yine ele geçen eroin miktarının toplam net 0,122 gramdan ibaret olması ve suç konusu eroin olduğundan temel cezadan TCK'nın 188/4-a maddesi uyarınca yarı oranında artırım yapılması nedeniyle mükerrer değerlendirme yasağı gözetildiğinde "suç konusunun önem ve değeri" kıstasının da temel cezada alt sınırdan uzaklaşma gerekçesi olarak gösterilmesinin mümkün olmaması karşısında, sanık hakkında temel ceza belirlenirken gösterilen gerekçenin dosya kapsamına uygun bulunmayıp kanuni ve yeterli olmadığı, öte yandan sanık hakkındaki temel cezanın yarı oranında artırılmasına ilişkin kanun maddesi olarak sadece TCK'nın 188. maddesinin dördüncü fıkrasının (a) bendinin gösterilmesi mümkün olup aynı fıkranın (b) bendinin gösterilmesinin mümkün olmadığı kabul edilmelidir.
Bu itibarla, Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesinin 13.02.2019 tarihli hükmünün, sanık hakkındaki temel cezanın alt sınırdan uzaklaşılarak "12 yıl hapis ve 120 gün adli para cezası" olarak belirlenmesi sırasında gösterilen gerekçenin dosya kapsamına ve kanuna uygun olmayıp yetersiz olması ve temel cezadan TCK'nın 188. maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca yarı oranında artırım yapılırken sadece aynı fıkranın (a) bendinin gösterilmesi gerekirken uygulanma olanağı bulunmadığı hâlde (b) bendinin de gösterilmesi nedenleriyle usul ve kanuna aykırı olduğu değerlendirilmekle, kararının bozulması gerektiği kanaatiyle Yüksek Dairenizin temyiz isteminin esastan reddi kararına itiraz etmek gerekmiştir." şeklinde sanık lehine itiraz edilmiştir:
C) İTİRAZIN VE KONUNUN İRDELENMESİ :
Dosya kapsamına göre; sanık …'in 06 ARB 07 plakalı araçla uyuşturucu madde sattığı yönünde istihbari bilgi elde edilmesi üzerine belirtilen yere gidildiğinde, sanığın aracının park hâlinde olduğunun görüldüğü, görevlilerce takibe alındığı, Altındağ Caddesi üzerinde araca binen tanık …'ın ön koltuğa oturduğu, tanık Oğulcan'ın sanık …'den kullanmak için eroin satın aldıktan sonra araçtan indiği ve usulüne uygun yapılan aramada sanıktan aldığı 0,016 gram eroin ile yakalandığı, yine sanık …'nin üzerinde 0,029 gram eroin ve kullandığı aracın şoför koltuğunun arasında 0,059 gram eroin ele geçirildiği olayda, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 30.03.2021 tarihli 2020/327 esas ve 2021/145 karar sayılı kararında da belirtildiği üzere sanığın eylemini "umumi veya umuma açık yer" kapsamında olmayan araç içerisinde gerçekleştirmiş olması nedeniyle TCK'nın 188. maddesinin dördüncü fıkrasının (b) bendinin uygulanma koşulları bulunmadığı, yine bu gerekçe ile sanık hakkında TCK'nın 188/4 "a" ve "b" fıkralarının birlikte uygulanarak temel cezanın fazla tayin edilmesinin de mümkün olmadığı anlaşıldığından Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itiraz yazısında ileri sürülen düşünce yerinde görüldüğünden, sanık hakkındaki itirazının kabulüne karar vermek gerekmiştir.
D) KARAR: Açıklanan nedenlerle;
1-Yerinde görülen Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının KABULÜNE,
2- Dairemizin 07/07/2020 tarih, 2020/615 esas ve 2020/2902 sayılı temyiz isteminin esastan reddine ilişkin kararının KALDIRILMASINA,
3- Sanık hakkında kurulan hükmün incelenmesinde;
5271 sayılı CMK'nın 288. ve 294. maddelerinde yer alan düzenlemeler ile CMK'nın ./..
289. maddesinde sayılan kesin hukuka aykırılık halleri dikkate alınarak, sanık müdafiinin temyiz dilekçesinde belirttiği temyiz sebeplerinin hükmün hukuki yönüne ilişkin olduğu değerlendirilerek, anılan sebeplere bağlı olarak yapılan incelemede,
Dosya kapsamına göre, sanığın kullanıcı tanık …'a uyuşturucu maddeyi araç içerisinde verdiği anlaşıldığından; Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 30.03.2021 tarihli 2020/327 esas ve 2021/145 karar sayılı kararı da gözetilerek, özel araçların “umumi veya umuma açık yer” kapsamında olmadığı, dolayısı ile TCK’nın 188/4-b maddesinin uygulanma koşulları bulunmadığı gözetilmeden, sanık hakkında hükmedilen temel ceza üzerinden TCK’nın 188/4-b maddesi uyarınca artırım yapılması ve TCK’nın 61. maddesi uyarınca “birden fazla nitelikli halin bulunması” gerekçesiyle sanık hakkındaki temel cezanın aşağı hadden uzaklaşılarak belirlenmesi,
Yasaya aykırı, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olup, Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesinin, 13/02/2019 tarih, 2018/2238 esas ve 2019/150 sayılı kararı hukuka aykırı bulunduğundan, 5271 sayılı CMK'nın 302/2. maddesi uyarınca, BOZULMASINA, hükmolunan ceza miktarı ile tutuklu kalınan süre dikkate alınarak sanık hakkındaki tahliye talebinin reddine,
28/02/2019 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7165 sayılı Kanunun 8. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK'nın 304/2. maddesi uyarınca dosyanın Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesine, kararın bir örneğinin Ankara 12. Ağır Ceza Mahkemesine, gönderilmesine, 22/06/2021 tarihinde Üye … ve Üye …'in ek değişik gerekçeleriyle oy birliği ile karar verildi.
EK GEREKÇE
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 30.03.2021 tarihli 2020/327 esas ve 2021/145 sayılı kararı da gözetilerek, özel araçların “umumi veya umuma açık yer” kapsamında olmadığı, bu sebeple dosyamızda TCK’nın 188/4-b maddesinin uygulanma koşulları bulunmadığı şeklindeki çoğunluk gerekçesine katılmamakla beraber, sanığın kullanıcı tanık …'a uyuşturucu maddeyi araç içerisinde verme şeklinde gerçekleşen eyleminin subut bulduğu, ancak dosya kapsamına göre; araç içerisinde gerçekleşen bu eylemin TCK'nın 188/4-b kapsamında olan yerlere 200 metreden yakın mesafede gerçekleşip gerçekleşmediğinin tespit edilememesi nedeniyle sanık hakkında TCK'nın 188/4-b maddesinin uygulanmayacağı kanaatiyle, çoğunluğun kararın bozulması yönündeki görüşüne bu yönüyle iştirak ediyoruz.
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 2024/403 Esas ve 2025/311 Karar sayılı ilamında da vurgulandığı üzere, Türk Ceza Kanunu'nun 188. maddesinin üçüncü fıkrasında sayılan satma, satışa arz etme, başkalarına verme, sevk etme, depolama, satın alma ve kabul etme hareketleri ani ve tek bir hareketle işlenmeye uygun nitelikte iken, nakletme ve bulundurma fiilleri ani ve tek bir hareketle işlenme vasfı taşımaz.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu, E. 2024/403, K. 2025/311Kaynağı aç
Ceza Genel Kurulu 2024/403 E. , 2025/311 K.
"İçtihat Metni"
İtirazname No : 2023/52558
KARARI VEREN
YARGITAY DAİRESİ : 10. Ceza Dairesi
MAHKEMESİ :Ceza Dairesi
SAYISI : 795-278
I. HUKUKÎ SÜREÇ
Uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan sanığın, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 188/3-4(a)-(b), 43, 62, 52/2-4, 53, 58 ve 63. maddeleri uyarınca 17 yıl 2 ay 7 gün hapis ve 62.500,00 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, taksitlendirmeye, hak yoksunluğuna, cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ve mahsuba ilişkin … 1. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 18.03.2022 tarihli ve 264-204 sayılı resen de istinafa tabi olan hükmün, sanık müdafii tarafından istinaf edilmesi üzerine, dosyayı inceleyen Diyarbakır Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesince 17.03.2023 tarih ve 795-278 sayı ile istinaf başvurusunun esastan reddine, söz konusu kararın, sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 10. Ceza Dairesince 31.10.2023 tarih, 10530-9285 sayı ve oy çokluğu ile; "Dosya kapsamına göre, 17.10.2020 günü, sanığın hakkında kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan soruşturma yapılan …'ın içinde bulunduğu aracın yanına giderek, araç içinde bulunan …'a, aracın camından uzanarak metamfetamin verdiği, böylece uyuşturucu madde satışının araç içinde gerçekleştiği, özel araçların, 'umumi veya umuma açık yer' kapsamında olmadığı, dolayısıyla 5237 sayılı Kanun'un 188 inci maddesinin dördüncü fıkrasının (b) bendinin uygulanma koşulları bulunmadığı gözetilmeden, nitelikli hal uyarınca artırım yapılırken 5237 sayılı Kanun'un 188 inci maddesinin dördüncü fıkrasının (a) bendi ile birlikte (b) bendi de gösterilerek sanığın eylemi birden fazla nitelikli hal bulunduğu gerekçesiyle alt sınırdan uzaklaşarak ceza tayin edilmesi," isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.
Daire Üyesi …; "Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 30.03.2021 tarihli ve 2020/327 esas, 2021/145 karar sayılı kararı gereğince özel araçların ‘umumi veya umuma açık yer’ kapsamında olmadığı, bu sebeple dosyamızda 5237 sayılı Kanun'un 188 inci maddesinin dördüncü fıkrasının (b) bendinin uygulanma koşulları bulunmadığı şeklindeki çoğunluk görüşüne; yasa koyucunun fıkrada belirtilen kurumların özelliğini ve burada verilen hizmetin niteliğini gözeterek söz konusu düzenlemeyi yapmış olması, uyuşturucu satıcısı sanığın satışa arz için suça konu uyuşturucu maddeleri üzerinde bulundurduğu halde 5237 sayılı Kanun'un 188 inci maddesinin dördüncü fıkrasının (b) bendi belirtilen yere 200 metreden yakın mesafede durmakta olan tanığın aracının yanına geldiği, aracın camından uyuşturucu maddeyi sattığı, bu haliyle sanığın 5237 sayılı Kanun'un 188 inci maddesinin üçüncü fıkrasındaki seçimlik hareketlerden satış için bulundurma, satışa arz etme ve satış eylemlerini aynı anda işlediği, satış için bulundurma ve satışa arz etme eylemlerinin aracın yanına geldiği noktada 200 metrelik mesafe içinde gerçekleştiği dolayısıyla bu eylem yönünden 5237 sayılı Kanun'un 188 inci maddesinin dördüncü fıkrasının (b) bendinin unsurlarının oluştuğu, araç içerisindeki satış için CGK kararı doğrultusunda 5237 sayılı Kanun'un 188 inci maddesinin dördüncü fıkrasının (b) bendinin uygulanmayacağı düşünülse bile, satış için bulundurma ve satışa arz eylemleri yönünden oluştuğu, zira sanığın aynı eylemiyle 5237 sayılı Kanun'un 188 inci maddesinin üçüncü fıkrası kapsamında birden çok seçimlik hareketi gerçekleştirmesi halinde 5237 sayılı Kanun'un 44 üncü maddesi gereğince ağır olan eylemi açısından cezalandırılması gerekliliği de nazara alındığında bu hususun yasal zorunluluk olduğu, bu nedenlerle sanık hakkında 5237 sayılı Kanun'un 188 inci maddesinin dördüncü fıkrasının (b) bendinin uygulanmasının usul ve yasaya uygun olduğu kanaatiyle katılmamaktayım, ancak; 15.10.2020 tarihli eylemde 5237 sayılı Kanun'un 188 inci maddesinin dördüncü fıkrasının (a) bendinin ihlal edilmiş olması, 17.10.2020 tarihli eylemde 5237 sayılı Kanun'un 188 inci maddesinin dördüncü fıkrasının (b) bendinin ihlal edilmiş olması karşısında, tek eylemde iki ağırlaştırıcı sebep gerçekleşmemesine rağmen, birden fazla nitelikli hal ihlali gerekçe gösterilerek temel cezaların alt sınır aşılarak tespiti nedeniyle farklı gerekçe ile hükmün bozulması gerektiği kanaatindeyim." düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır.
II. İTİRAZ SEBEPLERİ
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı 10.01.2024 tarih ve 52558 sayı ile; "…Yargıtay 10. Ceza Dairesi itiraza konu kararı ile alıcının araç içinde oluşunu gerekçe göstererek olayda TCK 188/4-b fıkrası bendinin uygulamasının usul ve yasalara aykırı olduğu kabulü ile hükmün bozulmasına karar vermiştir.
Dairenin 07.06.2022 tarihli ve 2022/7341 karar sayılı kararında özetle '…Olay tarihinde sanık …'ın araç içerisinde, alıcı …'in aracın dışında olduğu, sanığın maddeyi aracın camından dışarıdaki alıcıya uzattığı, alışverişin bu şekilde gerçekleştiği anlaşılmakla, mahkemenin kabul ve uygulamasında isabetsizlik görülmediğinden sanık hakkında TCK'nın 188/4-b maddesinin uygulanma koşullarının oluşmadığına ilişkin tebliğnamede bozma isteyen görüşe iştirak edilmemiştir.' şeklinde kabulde bulunulduğu,
Yine Dairenin 08.06.2023 tarihli ve 2023/5366 karar sayılı kararında özetle '…Olay tarihinde sanık …'ın araç içerisinde sağ ön yolcu koltuğunda; alıcı …'in aracın dışında olduğu, sanığın maddeyi aracın camından dışarıdaki alıcıya uzattığı, alışverişin bu şekilde gerçekleştiği olayda; eylemin araç içinde gerçekleşmeyip, dışarıdan görülmesi nedeniyle, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının yerinde olduğu sonucuna varılmış…’ şeklinde kabulde bulunulduğu anlaşılmıştır.
Yukarıda benzer olaylara dair Dairenin kararları da esas alınmak suretiyle Yerel Mahkemenin mahkûmiyet hükmüne yönelik temyiz isteminin esastan red ile onanması gerekirken bozulması hukuka aykırılık oluşturmaktadır." görüşüyle itiraz yoluna başvurmuştur.
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 10. Ceza Dairesince 28.05.2024 tarih ve 329-19345 sayı ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
III. UYUŞMAZLIK KAPSAMI VE KONULARI
İtirazın kapsamına göre inceleme; sanık hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan kurulan mahkûmiyet hükmü ile sınırlı olarak yapılmıştır.
Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar;
1- 17.10.2020 tarihli eylem bakımından TCK'nın 188. maddesinin 4. fıkrasının (b) bendinin uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığı,
2- Sanığın eylemlerini farklı tarihlerde gerçekleştirmiş ve bu bağlamda tek bir eylemde birden fazla nitelikli hâlin ihlal edilmemiş olmasına karşın; İlk Derece Mahkemesince, TCK'nın 188. maddesinin 3. fıkrasında on yıldan az olmamak üzere hapis ve bin günden yirmi bin güne kadar adli para cezası öngörülen uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan hüküm kurulurken; "…olayımızda birden fazla nitelikli halin ihlali bulunduğu…" şeklindeki gerekçeye de yer verilmek suretiyle temel cezaların alt sınırdan uzaklaşılarak tayin edilmesinin isabetli olup olmadığı,
Hususlarının belirlenmesine ilişkindir.
IV. OLAY VE OLGULAR
İncelenen dosya kapsamından;
… Cumhuriyet Başsavcılığının 2020/14361 sayılı soruşturması kapsamında, sanığın uyuşturucu madde ticareti yapma suçunu işlediğine dair kuvvetli suç şüphesinin oluştuğu ve başka suretle delil elde edilmesinin mümkün olmadığı değerlendirilerek, sanık ve kullandığı GSM hattı hakkında 28.09.2020 tarihinde CMK'nın 135. maddesi gereğince iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması kararının alındığı,
Teknik takip altında bulundurulan sanığın yaptığı telefon görüşmelerinden, sanık ile tanık … arasında 15.10.2018 tarihinde saat 17.30 sıralarında, … Kadın Doğum ve Çocuk Hastanesinin bahçesinde uyuşturucu madde alışverişi gerçekleştirileceğinin değerlendirilmesi üzerine, görevlilerce aynı gün söz konusu yerde tertibat alındığı, saat 17.34 sıralarında tanık …’ın yanındaki bir şahısla birlikte anılan bahçenin arka giriş kapısında beklediğinin görülüp takip edilmeye başlandığı, saat 17.58 sıralarında tanık ile bahsi geçen şahsın bahçenin ön giriş kapısına gelip beklemeye başladıkları, şoför koltuğunda sanığın oturduğu aracın, saat 18.04 sıralarında bahçe istikametinde ilerleyip hastane otoparkında durduğu, kısa bir süre sonra tanık ile yanındaki şahsın aracın yanına geldikleri ve tanığın sağ ön, söz konusu şahsın ise arka koltuğa oturmasından sonra aracın hareket edip hastaneden ayrıldığı, görevlilerce takip edilen aracın bir süre sonra durduğu ve arka koltukta oturan şahsın araçtan indiği, ardından hareket eden aracın birkaç caddeyi geçtikten sonra … Bulvarında durduğu, ön camları açık olan araç içerisinde sanık ile tanığın birbirlerine bir şeyler verdiklerini ve akabinde tanığın araçtan inip uzaklaştığını gören görevlilerin, hareket eden aracın takibini sonlandırıp cadde üzerinde yürüyen tanığı durdurdukları, görevlilerce kimlik kartları gösterilip üst yoklaması yapıldığı sırada, tanığın pantolonunun sağ arka cebinden çıkardığı bir paket hâlindeki suç konusu eroini görevlilere teslim ettiği,
Devam eden teknik takip kapsamında sanığın yaptığı telefon görüşmelerinden, sanık ile tanık … arasında 17.10.2018 tarihinde saat 17.00 sıralarında, … Bulvarı üzerindeki marketin arka tarafında uyuşturucu madde alışverişi gerçekleştirileceğinin değerlendirilmesi üzerine, görevlilerce aynı gün saat 16.58 sıralarında söz konusu yerde tertibat alındığı, saat 17.00 sıralarında yürüyerek söz konusu marketin arka tarafına gelen sanığın, burada beklemekte olan ve sürücü koltuğunda tanık …'ın, sağ arka koltuğunda ise tanık …'in oturduğu 72 ** *** plaka sayılı, beyaz renkli, … marka aracın sol arka koltuğuna oturduğu, hareket eden aracın görevlilerce takip edilmeye başlandığı, … Bulvarı üzerinde ilerleyen aracın, sırasıyla … Bulvarı ile … Caddesini geçtikten sonra, saat 17.10 sıralarında 2215 Sokak üzerindeki bir kafeteryanın karşısında durduğu, araçtan inen sanığın … Sokak istikametine doğru yürüyüp gözden kaybolduğu, saat 17.30 sıralarında geri gelen sanığın, aracın sol arka camından içine doğru uzanıp arka koltukta oturan tanık …'a, adı geçenin de sanığa bir şey verdiği, ardından sanığın aracın yanından ayrılıp … Sokak istikametine doğru yürüdüğü, taraflar arasındaki uyuşturucu madde alışverişinin gerçekleştiğini değerlendiren görevlilerin, sanığın takibini sonlandırıp hareket eden aracı saat 17.35 sıralarında durdurdukları, görevlilerce kimlik kartları gösterildikten sonra tanıkların araçtan indirildikleri, üzerlerinde suç unsuru bulunup bulunmadığı sorulduğunda tanık …'ın, pantolonun cebinden çıkardığı metal kutu içindeki suç konusu … görevlilere teslim ettiği,
Diyarbakır Polis Kriminal Laboratuvarınca düzenlenen 05.11.2020 tarihli raporlara göre; 15.10.2020 tarihinde ele geçirilen 0,1 gram ağırlığındaki krem renkli toz maddenin, net 0,045 gram eroin; 17.10.2020 tarihinde ele geçirilen 1,4 gram ağırlığındaki beyaz renkli kristalize parçaların ise net 1,134 gram metamfetamin içerdiği,
Kovuşturma evresinde olay yerinde 13.12.2021 tarihinde naip hâkim eşliğinde ve tutanak tanıklarının katılımıyla yapılan keşif sonrası düzenlenen 23.12.2021 tarihli bilirkişi raporuna göre; sanık ile tanık … arasında uyuşturucu madde alışverişinin gerçekleştiği yer olan … Sokak üzerindeki kafeteryanın önü ile Özel… Hastanesi arasındaki mutat en kısa yürüme mesafenin, tekerlekli şerit metre ile yapılan ölçüm sonucu 155 metre olduğu,
İlk Derece Mahkemesince hüküm fıkrasında yer alan; "…Suçun işleniş biçimi, suç konusunun önemi ve değeri ile meydana gemen tehlikenin ağırlığı, olayımızda birden fazla nitelikli halin ihlali bulunduğu gözetilerek takdiren ve teşdiden…" şeklindeki açıklamaların temel cezaların belirlenmesi sırasında alt sınırdan uzaklaşma gerekçesi olarak gösterildiği,
Anlaşılmaktadır.
V. GEREKÇE
A. İlgili Mevzuat ve Birinci Uyuşmazlık Konusuna İlişkin Açıklamalar
TCK'nın "Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti" başlıklı 188. maddesinin suç tarihinde yürürlükte bulunan 3 ve 4. fıkraları;
"(3) Uyuşturucu veya uyarıcı maddeleri ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak ülke içinde satan, satışa arz eden, başkalarına veren, sevk eden, nakleden, depolayan, satın alan, kabul eden, bulunduran kişi, on yıldan az olmamak üzere hapis ve bin günden yirmibin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.
(4) a) Yukarıdaki fıkralarda belirtilen uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin eroin, kokain, morfin, sentetik kannabinoid ve türevleri veya bazmorfin olması,
b) Üçüncü fıkradaki fiillerin; okul, yurt, hastane, kışla veya ibadethane gibi tedavi, eğitim, askerî ve sosyal amaçla toplu bulunulan bina ve tesisler ile bunların varsa çevre duvarı, tel örgü veya benzeri engel veya işaretlerle belirlenen sınırlarına iki yüz metreden yakın mesafe içindeki umumi veya umuma açık yerlerde işlenmesi,
hâlinde verilecek ceza yarı oranında artırılır." şeklindedir.
Üçüncü fıkrada, uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak ülke içinde satışı, satışa arzı, başkalarına verilmesi, sevki, nakli, depolanması ya da kazanç amacıyla satın alınması, kabul edilmesi veya bulundurulması, bir ve ikinci fıkralara göre ayrı bir suç oluşturmaktadır. Fıkradaki suçun oluşması için bu seçimlik hareketlerden herhangi birisinin yapılmış olması gerekir.
Suç tarihinden önce yürürlükte bulunan ve "Uyuşturucu veya uyarıcı maddenin eroin, kokain, morfin veya bazmorfin olması halinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır." hükmünü içeren TCK’nın 188. maddesinin dördüncü fıkrası, 04.04.2015 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 6638 sayılı Kanun’un 11. maddesi ile yapılan değişiklikle iki ayrı bent hâlinde düzenlenerek fıkranın (a) bendinde değişiklik öncesinde cezanın yarı oranında artırılarak verilmesine esas olan ve suçun konusu oluşturan eroin, kokain, morfin veya bazmorfin maddelerine sentetik kannabinoid ve türevleri de eklenmiş, (b) bendinde ise "Üçüncü fıkradaki fiillerin; okul, yurt, hastane, kışla veya ibadethane gibi tedavi, eğitim, askerî ve sosyal amaçla toplu bulunulan bina ve tesisler ile bunların varsa çevre duvarı, tel örgü veya benzeri engel veya işaretlerle belirlenen sınırlarına iki yüz metreden yakın mesafe içindeki umumi veya umuma açık yerlerde işlenmesi" hâli, cezanın yarı oranında artırılması gereken nedenler arasına yeni bir düzenleme olarak getirilmiştir.
Suça konu yerlere ilişkin olarak, maddede ''gibi'' ibaresinin kullanılması, yapılan sayımın sınırlayıcı nitelikte/tahdidi olmadığını göstermektedir. Madde metninde isimleri sayılmak suretiyle belirtilenler (okul, yurt, hastane, kışla, ibadethane) dışında belirleyici olan, toplu bulunulan bina ve tesislerin tedavi, eğitim, askerî ve sosyal amaç içeren yerlerden olmasıdır.
Ağırlaştırıcı nedenin uygulanabilmesi bakımından; okul, yurt, hastane, kışla, ibadethane ile tedavi, eğitim, askerî ve sosyal amaçla toplu bulunulan bina ve tesislerin faaliyetlerine devam ediyor olmalarının da aranması gerektiği gözetilmelidir.
Bu madde kapsamına giren yerlerin tespiti bakımından, öncelikle madde metninde geçen tedavi, eğitim, askerî ve sosyal amaç, bina ve tesis, ibadethane, yurt, umumi veya umuma açık yer kavramlarının açıklanması ve iki yüz metreden yakın mesafenin nasıl tespit edileceğine dair yöntemin de belirlenmesi gereklidir.
a) Tedavi amacıyla bulunulan yerler: İnsanların hastalıklarını iyileştirme, sağlıklı bir şekilde yaşamlarını devam ettirebilme amacıyla geçici bir süre bulundukları yerlerdir.
Bu amaca yönelik yerlere örnek olarak; hastane, sağlık ocağı, aile sağlık merkezi, doğumevi, dispanser ve poliklinik, ağız ve diş sağlığı merkezi, fizik tedavi ve rehabilitasyon merkezi, entegre sağlık kampüsü gibi yerler sayılabilir.
b) Eğitim amacıyla bulunulan yerler: İnsanların toplum yaşayışında yerlerini almaları, belli bir bilim dalı veya sanat kolunda yetişme ve gelişmeleri için gerekli bilgi, beceri ve anlayışları elde etmelerine, kişiliklerini geliştirmelerine yardım etme amacıyla bulundukları yerlerdir.
Bu amaca yönelik yerlere örnek olarak; okul öncesi, ilk ve orta öğretim, yüksek öğretime ait binalar, eğitim kampüsleri, genel, mesleki ve teknik eğitim fonksiyonlarına ilişkin okul ve okula hizmet veren yurt, yemekhane ve spor salonu gibi tesisler, dershaneler, kurs gibi yerler sayılabilir.
c) Askerî amaçla bulunulan yerler: Erden mareşale kadar orduda görevli bulunan herkesin, savunma, harekat, hudut, sahil ve genel güvenliğine yönelik amaçlarla bulundukları yerlerdir.
Bu amaca yönelik yerlere örnek olarak; Kara, Deniz, Hava Kuvvetleri Komutanlıkları ile Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığının savunma, harekat, hudut, sahil ve genel güvenliğine yönelik yapıları, kışla, ordugâh, karargâh, birlik, karakol, askeri havaalanları gibi yerler sayılabilir.
d) Sosyal amaçla bulunulan yerler: Toplumsal bir hedefe yönelik amaçlarla toplu bulunulan yerlerdir.
Kanun koyucunun toplanılan yerine toplu bulunulan kavramını tercih etmesi önem arz etmektedir. Toplanma kavramı, bir alan veya yerde daha önceden var olmayan kişilerin bir araya gelmelerine ve bir süre sonra ayrılmalarına işaret etmekteyken toplu bulunma kavramı zaten var olan ve süregelen bir durumu ortaya koymaktadır. Bu bakımdan toplumsal amaçla da olsa geçici bir süreliğine toplanılan bina ve tesisler bu madde kapsamında değerlendirilemeyeceklerdir.
Bu amaca yönelik yerlere örnek olarak; yaşlı ve engelli bakımevi, kadın ve çocuk sığınma evi, şefkat evleri, güçsüzler yurdu, kimsesizler yurdu gibi yerler sayılabilir.
e) Bina ve tesis: Bina; kendi başına kullanılabilen, üstü örtülü ve insanların içine girebilecekleri ve insanların oturma, çalışma, eğlenme veya dinlenmelerine veya ibadet etmelerine, hayvanların ve eşyaların korunmasına yarayan yapılardır.
Yapı; karada ve suda, daimi veya muvakkat, resmi ve hususi yeraltı ve yerüstü inşaatı ile bunların ilave, değişiklik ve tamirlerini içine alan sabit ve müteharrik (hareketli) tesislerdir.
Tesis; bir işin yapıldığı, kolaylaştırıldığı tertibat ve mekanizmalardan oluşan bina veya binalar grubudur.
Kanun koyucunun bina ve tesis kavramlarını birlikte ele alması ve bu tanımlardan hareketle, bina bütün tesisler için ortak bir yapı durumundadır. Diğer bir anlatımla tesis, bağlı bulunduğu binanın yapılış amacı çerçevesinde inşa edilmiş yapılardır. Bu nedenle bir bina çevresinde inşa edilmemiş tesis niteliğindeki yapılar madde kapsamında değerlendirilemezler.
f) İbadethane: İbadet edilen yer, tapınak anlamında olup, ibadet etmek amacıyla insanların toplandığı yerlerdir.
Bu yerlere örnek olarak; cami, mescid, cemevi, kilise, havra, sinagog gibi yerler sayılabilir.
g) Yurt: Bir grup insanın oturduğu, barındırıldığı, yetiştirildiği veya bakıldığı yerlerdir.
Bu yerlere örnek olarak; öğrenci yurtları, güçsüzler yurdu, kimsesizler yurdu, yetiştirme yurdu gibi yerler sayılabilir. Bu kapsamda, öğrenci yurtları eğitim amacıyla toplu bulunulan bina ve tesise, güçsüzler ve kimsesizler yurtları ise sosyal amaçla toplu bulunulan bina ve tesise örnektir.
h) Umumi veya umuma açık yer: Umumi, genel demektir. Yollar, caddeler, sokaklar, meydanlar, parklar, sahiller gibi yerler umumi yerlerdir.
Öğretide umuma açık yer "Kişilerin girip çıkması bakımından bir koşulun aranmadığı, denetimin yapılarak sınırlamaya gidilmediği yer." (Malkoç İsmail, Türk Ceza Kanunu, (2001), sh.474), olarak tanımlandığı gibi "Dileyen herkesin, koşullu ise koşulunu yerine getirerek, değilse koşulsuz olarak gidebileceği otel, lokanta, sinema, tiyatro, bar, pavyon, gazino, kahvehane, market, bakkal dükkânı, kasap dükkânı, berber dükkânı gibi yerler." (Güngör/Kınacı, Uyuşturucu ve Psikotrop Maddelerle İlgili Suçlar, (2001), sh. 558) şeklinde ifade edilmiştir.
ı) İki yüz metreden yakın mesafe: Kanun koyucunun, cezanın ağırlaştırıcı sebebini tanımlarken iki yüz metreden uzak mesafe dışındaki umumi veya umuma açık yerlerde işlenmesi hâlinde verilecek ceza yarı oranında artırılamaz yerine, ''iki yüz metreden yakın mesafe içindeki umumi veya umuma açık yerlerde işlenmesi hâlinde verilecek cezanın yarı oranında artırılır'' şeklinde bir düzenleme yaptığından hareketle, iki yüz metreden yakın mesafe tanımına iki yüz metre dahil olup iki yüz metreyi aşan mesafe itibarıyla suçun işlendiği yerin madde kapsamı dışında kaldığı sonucuna ulaşılacaktır.
İki yüz metreden yakın mesafenin başlangıç noktası;
a) Okul, yurt, hastane, kışla, ibadethane veya bu yerlerin varsa çevre duvarı, tel örgü veya benzeri engel veya işaretlerle belirlenen sınırları,
b) Tedavi, eğitim, askerî ve sosyal amaçla toplu bulunulan bina ve tesisler veya tedavi, eğitim, askerî ve sosyal amaçla toplu bulunulan bina ve tesislerin varsa çevre duvarı, tel örgü veya benzeri engel veya işaretlerle belirlenen sınırlarıdır.
İki yüz metreden yakın mesafenin ölçümünde, bina ve tesisler ile bunların varsa çevre duvarı, tel örgü veya benzeri engel veya işaretlerle belirlenen en yakın sınır esas alınmalıdır.
İki yüz metreden yakın mesafenin bitiş noktası yönünden ise mesafenin ne şekilde tespit edileceğine dair açık bir hüküm yoktur.
Kanun koyucunun, maddenin düzenlenmesindeki öngörüsü ve korumak istediği alanlardakilerin uyuşturucu veya uyarıcı maddelere kolay ulaşımını cezanın ağırlaştırıcı nedeni sayması dikkate alındığında, bu mesafenin ölçümünde hareket noktasının ulaşılabilirlik olgusu olduğunun kabulü gerekir.
Suçun işlendiği yerle, bina ve tesisler ile bunların varsa çevre duvarı, tel örgü veya benzeri engel veya işaretlerle belirlenen sınırları arasındaki alanın düz bir zeminden ibaret olması halinde, ölçüm arazi üzerinde düz bir hat şeklinde yapılacaktır.
Suçun işlendiği yerle, bina ve tesisler ile bunların varsa çevre duvarı, tel örgü veya benzeri engel veya işaretlerle belirlenen sınırları arasında bir takım engeller varsa, iki nokta arasındaki ulaşım belirli yollar kullanılarak sağlanıyorsa, mutad yaya yolu kullanılarak gidilebilecek en kısa mesafenin dikkate alınması, ulaşılabilirlik olgusunun doğal bir sonucu olacaktır.
TCK'nın 188. maddesinin 4. fıkrasının (b) bendinin uygulanmasına ilişkin diğer bir husus ise kanun koyucunun söz konusu maddenin uygulanmasına ilişkin olarak aynı maddenin üçüncü fıkrasındaki fiillerin tamamına ilişkin yapmış olduğu düzenlemenin, somut olaylar söz konusu olduğunda, failin yakalandığı yer ve suçun işlendiği yerin birbirlerinden farklı olmaları durumları ve fiillerin yapılarından kaynaklanan nedenlerle uygulamada bir takım sorun ve farklılıklarına yol açabileceğidir.
TCK'nın 188. maddesinin 3. fıkrasındaki suç oluşturan fiiller satma, satışa arz etme, başkalarına verme, sevk etme, nakletme, depolama, satın alma, kabul etme ve bulundurma şeklinde belirtilmiş olup söz konusu fıkra kapsamında sayılan seçimlik hareketlerden birinin veya birkaçının birlikte gerçekleştirilmesiyle suç oluşacaktır. Fıkrada sayılan fiillerin yapısı incelendiğinde ise bu seçimlik hareketlerden satma, satışa arz etme, başkalarına verme, sevk etme, depolama, satın alma ve kabul etme şeklindeki bir kısmının, suçun işlendiği yerin tespiti bakımından ani ve tek bir hareketle işlenmesi durumuna uygun nitelikte olmalarına rağmen nakletme ve bulundurma şeklindeki fiilerin ise suçun işlendiği yerin tespiti bakımından ani ve tek bir hareketle işlenmesi durumuna uygun nitelikte olmadıkları görülmektedir.
Bu noktada; TCK'nın 188. maddesinin 3. fıkrasında sayılan fiilerden, ani ve tek hareket ile suçun işlendiği yerin tespitine uygun nitelikte olmayan nakletme ve bulundurma fiileri yönünden aynı maddenin 4. fıkrasının (b) bendi uyarınca cezadan artırım yapılabilmesi için suç oluşturan bu eylemler bakımından, sanığın suç teşkil eden nakletme ve bulundurma eylemleri ile suçu işlendiği yer arasında bir bağın kurulabilmesinin gerekli olduğu, bu bağın ise sanığın suçu işlediği yeri, suç teşkil eden nakletme veya bulundurma eylemleri için yeterli ve makul bir süre kullanması ve bunu gösterir birtakım davranışlarının tespit edilmesi gerektiği kabul edilmelidir. Nakletme veya bulundurma eylemi ile suçun işlendiği yer arasında böylesi bir bağın kurulamadığı durumlarda TCK'nın 188. maddesinin 4. fıkrasının (b) bendi kapsamında ceza artırımı yapılamaması doğru bir uygulama olacaktır. Aksinin kabulü hâlinde ise üzerinde uyuşturucu madde ticareti yapma suçu için yeterli miktarda madde bulunduran ve ikametine veya başka bir yere gitmekte olan sanığın, yolu üzerinde bulunan ve madde kapsamında sayılan yerlerden birisinin 200 metre yakınından gelip geçmekte olduğu sırada durdurulması durumunda, durdurulduğu (yakalandığı) yer olan suçun işlendiği yer ile hiçbir bağının kurulamamasına rağmen hükmolunacak cezasından artırım yapılması gibi haksız bir sonuca yol açacaktır.
B. Somut Olayda Hukuki Değerlendirme
Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında sanığa isnat edilen 17.10.2020 tarihli eylemin sabit olduğu konusunda bir uyuşmazlık ve bu kabulde herhangi bir isabetsizlik bulunmayan olayda;
Sanık tarafından tanık …'a yapılan uyuşturucu madde satışının, hastaneye iki yüz metreden yakın mesafe içinde gerçekleştiği anlaşılmakta ise de sanığın eyleminin umumi veya umuma açık yer olarak kullanılmayan (köfte/kokoreç gibi gıda satışı yapılan bir araç vs) ve bu vasıfta kabulü mümkün bulunmayan araç içinde icra edilmesi karşısında TCK'nın 188. maddesinin 4. fıkrasının (b) bendinde düzenlenen nitelikli hâlin uygulanma koşullarının oluşmadığı kabul edilmelidir.
Ulaşılan sonuca göre iki No.lu uyuşmazlık konusu görüşülmemiştir.
Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan bir Ceza Genel Kurulu Üyesi; her ne kadar suç konusu uyuşturucu maddenin satışının gerçekleştirildiği araç içi, umumi veya umuma açık yer değil ise de sanığın, TCK'nın 188. maddesinin 4. fıkrasının (b) bendinde sayılan yerlerden olan hastaneye iki yüz metreden yakın bir mesafede durmakta olan aracın yanına gelip sol arka camından içine doğru uzanarak, arka koltukta oturan tanığa suç konusu uyuşturucu maddeyi verdiği, bu haliyle iki yüz metrelik mesafe içinde ticaret amacıyla bulundurma ve nakletme eylemlerini gerçekleştirildiği, dolayısıyla sanık hakkında 17.10.2020 tarihli eylemi yönünden TCK'nın 188. maddesinin 4. fıkrasının (b) bendinin uygulanmasının usul ve yasaya uygun olduğu, bu nedenle Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının değişik gerekçeyle kabulüne karar verilmesi gerektiği düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır.
Ulaşılan sonuç karşısında ikinci uyuşmazlık konusu değerlendirilmemiştir.
VI. KARAR
Açıklanan nedenlerle;
1-Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,
2-Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 02.07.2025 tarihinde yapılan müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.
"İçtihat Metni"
İtirazname No : 2023/52558
KARARI VEREN
YARGITAY DAİRESİ : 10. Ceza Dairesi
MAHKEMESİ :Ceza Dairesi
SAYISI : 795-278
I. HUKUKÎ SÜREÇ
Uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan sanığın, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 188/3-4(a)-(b), 43, 62, 52/2-4, 53, 58 ve 63. maddeleri uyarınca 17 yıl 2 ay 7 gün hapis ve 62.500,00 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, taksitlendirmeye, hak yoksunluğuna, cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ve mahsuba ilişkin … 1. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 18.03.2022 tarihli ve 264-204 sayılı resen de istinafa tabi olan hükmün, sanık müdafii tarafından istinaf edilmesi üzerine, dosyayı inceleyen Diyarbakır Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesince 17.03.2023 tarih ve 795-278 sayı ile istinaf başvurusunun esastan reddine, söz konusu kararın, sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 10. Ceza Dairesince 31.10.2023 tarih, 10530-9285 sayı ve oy çokluğu ile; "Dosya kapsamına göre, 17.10.2020 günü, sanığın hakkında kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan soruşturma yapılan …'ın içinde bulunduğu aracın yanına giderek, araç içinde bulunan …'a, aracın camından uzanarak metamfetamin verdiği, böylece uyuşturucu madde satışının araç içinde gerçekleştiği, özel araçların, 'umumi veya umuma açık yer' kapsamında olmadığı, dolayısıyla 5237 sayılı Kanun'un 188 inci maddesinin dördüncü fıkrasının (b) bendinin uygulanma koşulları bulunmadığı gözetilmeden, nitelikli hal uyarınca artırım yapılırken 5237 sayılı Kanun'un 188 inci maddesinin dördüncü fıkrasının (a) bendi ile birlikte (b) bendi de gösterilerek sanığın eylemi birden fazla nitelikli hal bulunduğu gerekçesiyle alt sınırdan uzaklaşarak ceza tayin edilmesi," isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.
Daire Üyesi …; "Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 30.03.2021 tarihli ve 2020/327 esas, 2021/145 karar sayılı kararı gereğince özel araçların ‘umumi veya umuma açık yer’ kapsamında olmadığı, bu sebeple dosyamızda 5237 sayılı Kanun'un 188 inci maddesinin dördüncü fıkrasının (b) bendinin uygulanma koşulları bulunmadığı şeklindeki çoğunluk görüşüne; yasa koyucunun fıkrada belirtilen kurumların özelliğini ve burada verilen hizmetin niteliğini gözeterek söz konusu düzenlemeyi yapmış olması, uyuşturucu satıcısı sanığın satışa arz için suça konu uyuşturucu maddeleri üzerinde bulundurduğu halde 5237 sayılı Kanun'un 188 inci maddesinin dördüncü fıkrasının (b) bendi belirtilen yere 200 metreden yakın mesafede durmakta olan tanığın aracının yanına geldiği, aracın camından uyuşturucu maddeyi sattığı, bu haliyle sanığın 5237 sayılı Kanun'un 188 inci maddesinin üçüncü fıkrasındaki seçimlik hareketlerden satış için bulundurma, satışa arz etme ve satış eylemlerini aynı anda işlediği, satış için bulundurma ve satışa arz etme eylemlerinin aracın yanına geldiği noktada 200 metrelik mesafe içinde gerçekleştiği dolayısıyla bu eylem yönünden 5237 sayılı Kanun'un 188 inci maddesinin dördüncü fıkrasının (b) bendinin unsurlarının oluştuğu, araç içerisindeki satış için CGK kararı doğrultusunda 5237 sayılı Kanun'un 188 inci maddesinin dördüncü fıkrasının (b) bendinin uygulanmayacağı düşünülse bile, satış için bulundurma ve satışa arz eylemleri yönünden oluştuğu, zira sanığın aynı eylemiyle 5237 sayılı Kanun'un 188 inci maddesinin üçüncü fıkrası kapsamında birden çok seçimlik hareketi gerçekleştirmesi halinde 5237 sayılı Kanun'un 44 üncü maddesi gereğince ağır olan eylemi açısından cezalandırılması gerekliliği de nazara alındığında bu hususun yasal zorunluluk olduğu, bu nedenlerle sanık hakkında 5237 sayılı Kanun'un 188 inci maddesinin dördüncü fıkrasının (b) bendinin uygulanmasının usul ve yasaya uygun olduğu kanaatiyle katılmamaktayım, ancak; 15.10.2020 tarihli eylemde 5237 sayılı Kanun'un 188 inci maddesinin dördüncü fıkrasının (a) bendinin ihlal edilmiş olması, 17.10.2020 tarihli eylemde 5237 sayılı Kanun'un 188 inci maddesinin dördüncü fıkrasının (b) bendinin ihlal edilmiş olması karşısında, tek eylemde iki ağırlaştırıcı sebep gerçekleşmemesine rağmen, birden fazla nitelikli hal ihlali gerekçe gösterilerek temel cezaların alt sınır aşılarak tespiti nedeniyle farklı gerekçe ile hükmün bozulması gerektiği kanaatindeyim." düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır.
II. İTİRAZ SEBEPLERİ
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı 10.01.2024 tarih ve 52558 sayı ile; "…Yargıtay 10. Ceza Dairesi itiraza konu kararı ile alıcının araç içinde oluşunu gerekçe göstererek olayda TCK 188/4-b fıkrası bendinin uygulamasının usul ve yasalara aykırı olduğu kabulü ile hükmün bozulmasına karar vermiştir.
Dairenin 07.06.2022 tarihli ve 2022/7341 karar sayılı kararında özetle '…Olay tarihinde sanık …'ın araç içerisinde, alıcı …'in aracın dışında olduğu, sanığın maddeyi aracın camından dışarıdaki alıcıya uzattığı, alışverişin bu şekilde gerçekleştiği anlaşılmakla, mahkemenin kabul ve uygulamasında isabetsizlik görülmediğinden sanık hakkında TCK'nın 188/4-b maddesinin uygulanma koşullarının oluşmadığına ilişkin tebliğnamede bozma isteyen görüşe iştirak edilmemiştir.' şeklinde kabulde bulunulduğu,
Yine Dairenin 08.06.2023 tarihli ve 2023/5366 karar sayılı kararında özetle '…Olay tarihinde sanık …'ın araç içerisinde sağ ön yolcu koltuğunda; alıcı …'in aracın dışında olduğu, sanığın maddeyi aracın camından dışarıdaki alıcıya uzattığı, alışverişin bu şekilde gerçekleştiği olayda; eylemin araç içinde gerçekleşmeyip, dışarıdan görülmesi nedeniyle, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının yerinde olduğu sonucuna varılmış…’ şeklinde kabulde bulunulduğu anlaşılmıştır.
Yukarıda benzer olaylara dair Dairenin kararları da esas alınmak suretiyle Yerel Mahkemenin mahkûmiyet hükmüne yönelik temyiz isteminin esastan red ile onanması gerekirken bozulması hukuka aykırılık oluşturmaktadır." görüşüyle itiraz yoluna başvurmuştur.
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 10. Ceza Dairesince 28.05.2024 tarih ve 329-19345 sayı ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
III. UYUŞMAZLIK KAPSAMI VE KONULARI
İtirazın kapsamına göre inceleme; sanık hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan kurulan mahkûmiyet hükmü ile sınırlı olarak yapılmıştır.
Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar;
1- 17.10.2020 tarihli eylem bakımından TCK'nın 188. maddesinin 4. fıkrasının (b) bendinin uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığı,
2- Sanığın eylemlerini farklı tarihlerde gerçekleştirmiş ve bu bağlamda tek bir eylemde birden fazla nitelikli hâlin ihlal edilmemiş olmasına karşın; İlk Derece Mahkemesince, TCK'nın 188. maddesinin 3. fıkrasında on yıldan az olmamak üzere hapis ve bin günden yirmi bin güne kadar adli para cezası öngörülen uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan hüküm kurulurken; "…olayımızda birden fazla nitelikli halin ihlali bulunduğu…" şeklindeki gerekçeye de yer verilmek suretiyle temel cezaların alt sınırdan uzaklaşılarak tayin edilmesinin isabetli olup olmadığı,
Hususlarının belirlenmesine ilişkindir.
IV. OLAY VE OLGULAR
İncelenen dosya kapsamından;
… Cumhuriyet Başsavcılığının 2020/14361 sayılı soruşturması kapsamında, sanığın uyuşturucu madde ticareti yapma suçunu işlediğine dair kuvvetli suç şüphesinin oluştuğu ve başka suretle delil elde edilmesinin mümkün olmadığı değerlendirilerek, sanık ve kullandığı GSM hattı hakkında 28.09.2020 tarihinde CMK'nın 135. maddesi gereğince iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması kararının alındığı,
Teknik takip altında bulundurulan sanığın yaptığı telefon görüşmelerinden, sanık ile tanık … arasında 15.10.2018 tarihinde saat 17.30 sıralarında, … Kadın Doğum ve Çocuk Hastanesinin bahçesinde uyuşturucu madde alışverişi gerçekleştirileceğinin değerlendirilmesi üzerine, görevlilerce aynı gün söz konusu yerde tertibat alındığı, saat 17.34 sıralarında tanık …’ın yanındaki bir şahısla birlikte anılan bahçenin arka giriş kapısında beklediğinin görülüp takip edilmeye başlandığı, saat 17.58 sıralarında tanık ile bahsi geçen şahsın bahçenin ön giriş kapısına gelip beklemeye başladıkları, şoför koltuğunda sanığın oturduğu aracın, saat 18.04 sıralarında bahçe istikametinde ilerleyip hastane otoparkında durduğu, kısa bir süre sonra tanık ile yanındaki şahsın aracın yanına geldikleri ve tanığın sağ ön, söz konusu şahsın ise arka koltuğa oturmasından sonra aracın hareket edip hastaneden ayrıldığı, görevlilerce takip edilen aracın bir süre sonra durduğu ve arka koltukta oturan şahsın araçtan indiği, ardından hareket eden aracın birkaç caddeyi geçtikten sonra … Bulvarında durduğu, ön camları açık olan araç içerisinde sanık ile tanığın birbirlerine bir şeyler verdiklerini ve akabinde tanığın araçtan inip uzaklaştığını gören görevlilerin, hareket eden aracın takibini sonlandırıp cadde üzerinde yürüyen tanığı durdurdukları, görevlilerce kimlik kartları gösterilip üst yoklaması yapıldığı sırada, tanığın pantolonunun sağ arka cebinden çıkardığı bir paket hâlindeki suç konusu eroini görevlilere teslim ettiği,
Devam eden teknik takip kapsamında sanığın yaptığı telefon görüşmelerinden, sanık ile tanık … arasında 17.10.2018 tarihinde saat 17.00 sıralarında, … Bulvarı üzerindeki marketin arka tarafında uyuşturucu madde alışverişi gerçekleştirileceğinin değerlendirilmesi üzerine, görevlilerce aynı gün saat 16.58 sıralarında söz konusu yerde tertibat alındığı, saat 17.00 sıralarında yürüyerek söz konusu marketin arka tarafına gelen sanığın, burada beklemekte olan ve sürücü koltuğunda tanık …'ın, sağ arka koltuğunda ise tanık …'in oturduğu 72 ** *** plaka sayılı, beyaz renkli, … marka aracın sol arka koltuğuna oturduğu, hareket eden aracın görevlilerce takip edilmeye başlandığı, … Bulvarı üzerinde ilerleyen aracın, sırasıyla … Bulvarı ile … Caddesini geçtikten sonra, saat 17.10 sıralarında 2215 Sokak üzerindeki bir kafeteryanın karşısında durduğu, araçtan inen sanığın … Sokak istikametine doğru yürüyüp gözden kaybolduğu, saat 17.30 sıralarında geri gelen sanığın, aracın sol arka camından içine doğru uzanıp arka koltukta oturan tanık …'a, adı geçenin de sanığa bir şey verdiği, ardından sanığın aracın yanından ayrılıp … Sokak istikametine doğru yürüdüğü, taraflar arasındaki uyuşturucu madde alışverişinin gerçekleştiğini değerlendiren görevlilerin, sanığın takibini sonlandırıp hareket eden aracı saat 17.35 sıralarında durdurdukları, görevlilerce kimlik kartları gösterildikten sonra tanıkların araçtan indirildikleri, üzerlerinde suç unsuru bulunup bulunmadığı sorulduğunda tanık …'ın, pantolonun cebinden çıkardığı metal kutu içindeki suç konusu … görevlilere teslim ettiği,
Diyarbakır Polis Kriminal Laboratuvarınca düzenlenen 05.11.2020 tarihli raporlara göre; 15.10.2020 tarihinde ele geçirilen 0,1 gram ağırlığındaki krem renkli toz maddenin, net 0,045 gram eroin; 17.10.2020 tarihinde ele geçirilen 1,4 gram ağırlığındaki beyaz renkli kristalize parçaların ise net 1,134 gram metamfetamin içerdiği,
Kovuşturma evresinde olay yerinde 13.12.2021 tarihinde naip hâkim eşliğinde ve tutanak tanıklarının katılımıyla yapılan keşif sonrası düzenlenen 23.12.2021 tarihli bilirkişi raporuna göre; sanık ile tanık … arasında uyuşturucu madde alışverişinin gerçekleştiği yer olan … Sokak üzerindeki kafeteryanın önü ile Özel… Hastanesi arasındaki mutat en kısa yürüme mesafenin, tekerlekli şerit metre ile yapılan ölçüm sonucu 155 metre olduğu,
İlk Derece Mahkemesince hüküm fıkrasında yer alan; "…Suçun işleniş biçimi, suç konusunun önemi ve değeri ile meydana gemen tehlikenin ağırlığı, olayımızda birden fazla nitelikli halin ihlali bulunduğu gözetilerek takdiren ve teşdiden…" şeklindeki açıklamaların temel cezaların belirlenmesi sırasında alt sınırdan uzaklaşma gerekçesi olarak gösterildiği,
Anlaşılmaktadır.
V. GEREKÇE
A. İlgili Mevzuat ve Birinci Uyuşmazlık Konusuna İlişkin Açıklamalar
TCK'nın "Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti" başlıklı 188. maddesinin suç tarihinde yürürlükte bulunan 3 ve 4. fıkraları;
"(3) Uyuşturucu veya uyarıcı maddeleri ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak ülke içinde satan, satışa arz eden, başkalarına veren, sevk eden, nakleden, depolayan, satın alan, kabul eden, bulunduran kişi, on yıldan az olmamak üzere hapis ve bin günden yirmibin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.
(4) a) Yukarıdaki fıkralarda belirtilen uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin eroin, kokain, morfin, sentetik kannabinoid ve türevleri veya bazmorfin olması,
b) Üçüncü fıkradaki fiillerin; okul, yurt, hastane, kışla veya ibadethane gibi tedavi, eğitim, askerî ve sosyal amaçla toplu bulunulan bina ve tesisler ile bunların varsa çevre duvarı, tel örgü veya benzeri engel veya işaretlerle belirlenen sınırlarına iki yüz metreden yakın mesafe içindeki umumi veya umuma açık yerlerde işlenmesi,
hâlinde verilecek ceza yarı oranında artırılır." şeklindedir.
Üçüncü fıkrada, uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak ülke içinde satışı, satışa arzı, başkalarına verilmesi, sevki, nakli, depolanması ya da kazanç amacıyla satın alınması, kabul edilmesi veya bulundurulması, bir ve ikinci fıkralara göre ayrı bir suç oluşturmaktadır. Fıkradaki suçun oluşması için bu seçimlik hareketlerden herhangi birisinin yapılmış olması gerekir.
Suç tarihinden önce yürürlükte bulunan ve "Uyuşturucu veya uyarıcı maddenin eroin, kokain, morfin veya bazmorfin olması halinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır." hükmünü içeren TCK’nın 188. maddesinin dördüncü fıkrası, 04.04.2015 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 6638 sayılı Kanun’un 11. maddesi ile yapılan değişiklikle iki ayrı bent hâlinde düzenlenerek fıkranın (a) bendinde değişiklik öncesinde cezanın yarı oranında artırılarak verilmesine esas olan ve suçun konusu oluşturan eroin, kokain, morfin veya bazmorfin maddelerine sentetik kannabinoid ve türevleri de eklenmiş, (b) bendinde ise "Üçüncü fıkradaki fiillerin; okul, yurt, hastane, kışla veya ibadethane gibi tedavi, eğitim, askerî ve sosyal amaçla toplu bulunulan bina ve tesisler ile bunların varsa çevre duvarı, tel örgü veya benzeri engel veya işaretlerle belirlenen sınırlarına iki yüz metreden yakın mesafe içindeki umumi veya umuma açık yerlerde işlenmesi" hâli, cezanın yarı oranında artırılması gereken nedenler arasına yeni bir düzenleme olarak getirilmiştir.
Suça konu yerlere ilişkin olarak, maddede ''gibi'' ibaresinin kullanılması, yapılan sayımın sınırlayıcı nitelikte/tahdidi olmadığını göstermektedir. Madde metninde isimleri sayılmak suretiyle belirtilenler (okul, yurt, hastane, kışla, ibadethane) dışında belirleyici olan, toplu bulunulan bina ve tesislerin tedavi, eğitim, askerî ve sosyal amaç içeren yerlerden olmasıdır.
Ağırlaştırıcı nedenin uygulanabilmesi bakımından; okul, yurt, hastane, kışla, ibadethane ile tedavi, eğitim, askerî ve sosyal amaçla toplu bulunulan bina ve tesislerin faaliyetlerine devam ediyor olmalarının da aranması gerektiği gözetilmelidir.
Bu madde kapsamına giren yerlerin tespiti bakımından, öncelikle madde metninde geçen tedavi, eğitim, askerî ve sosyal amaç, bina ve tesis, ibadethane, yurt, umumi veya umuma açık yer kavramlarının açıklanması ve iki yüz metreden yakın mesafenin nasıl tespit edileceğine dair yöntemin de belirlenmesi gereklidir.
a) Tedavi amacıyla bulunulan yerler: İnsanların hastalıklarını iyileştirme, sağlıklı bir şekilde yaşamlarını devam ettirebilme amacıyla geçici bir süre bulundukları yerlerdir.
Bu amaca yönelik yerlere örnek olarak; hastane, sağlık ocağı, aile sağlık merkezi, doğumevi, dispanser ve poliklinik, ağız ve diş sağlığı merkezi, fizik tedavi ve rehabilitasyon merkezi, entegre sağlık kampüsü gibi yerler sayılabilir.
b) Eğitim amacıyla bulunulan yerler: İnsanların toplum yaşayışında yerlerini almaları, belli bir bilim dalı veya sanat kolunda yetişme ve gelişmeleri için gerekli bilgi, beceri ve anlayışları elde etmelerine, kişiliklerini geliştirmelerine yardım etme amacıyla bulundukları yerlerdir.
Bu amaca yönelik yerlere örnek olarak; okul öncesi, ilk ve orta öğretim, yüksek öğretime ait binalar, eğitim kampüsleri, genel, mesleki ve teknik eğitim fonksiyonlarına ilişkin okul ve okula hizmet veren yurt, yemekhane ve spor salonu gibi tesisler, dershaneler, kurs gibi yerler sayılabilir.
c) Askerî amaçla bulunulan yerler: Erden mareşale kadar orduda görevli bulunan herkesin, savunma, harekat, hudut, sahil ve genel güvenliğine yönelik amaçlarla bulundukları yerlerdir.
Bu amaca yönelik yerlere örnek olarak; Kara, Deniz, Hava Kuvvetleri Komutanlıkları ile Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığının savunma, harekat, hudut, sahil ve genel güvenliğine yönelik yapıları, kışla, ordugâh, karargâh, birlik, karakol, askeri havaalanları gibi yerler sayılabilir.
d) Sosyal amaçla bulunulan yerler: Toplumsal bir hedefe yönelik amaçlarla toplu bulunulan yerlerdir.
Kanun koyucunun toplanılan yerine toplu bulunulan kavramını tercih etmesi önem arz etmektedir. Toplanma kavramı, bir alan veya yerde daha önceden var olmayan kişilerin bir araya gelmelerine ve bir süre sonra ayrılmalarına işaret etmekteyken toplu bulunma kavramı zaten var olan ve süregelen bir durumu ortaya koymaktadır. Bu bakımdan toplumsal amaçla da olsa geçici bir süreliğine toplanılan bina ve tesisler bu madde kapsamında değerlendirilemeyeceklerdir.
Bu amaca yönelik yerlere örnek olarak; yaşlı ve engelli bakımevi, kadın ve çocuk sığınma evi, şefkat evleri, güçsüzler yurdu, kimsesizler yurdu gibi yerler sayılabilir.
e) Bina ve tesis: Bina; kendi başına kullanılabilen, üstü örtülü ve insanların içine girebilecekleri ve insanların oturma, çalışma, eğlenme veya dinlenmelerine veya ibadet etmelerine, hayvanların ve eşyaların korunmasına yarayan yapılardır.
Yapı; karada ve suda, daimi veya muvakkat, resmi ve hususi yeraltı ve yerüstü inşaatı ile bunların ilave, değişiklik ve tamirlerini içine alan sabit ve müteharrik (hareketli) tesislerdir.
Tesis; bir işin yapıldığı, kolaylaştırıldığı tertibat ve mekanizmalardan oluşan bina veya binalar grubudur.
Kanun koyucunun bina ve tesis kavramlarını birlikte ele alması ve bu tanımlardan hareketle, bina bütün tesisler için ortak bir yapı durumundadır. Diğer bir anlatımla tesis, bağlı bulunduğu binanın yapılış amacı çerçevesinde inşa edilmiş yapılardır. Bu nedenle bir bina çevresinde inşa edilmemiş tesis niteliğindeki yapılar madde kapsamında değerlendirilemezler.
f) İbadethane: İbadet edilen yer, tapınak anlamında olup, ibadet etmek amacıyla insanların toplandığı yerlerdir.
Bu yerlere örnek olarak; cami, mescid, cemevi, kilise, havra, sinagog gibi yerler sayılabilir.
g) Yurt: Bir grup insanın oturduğu, barındırıldığı, yetiştirildiği veya bakıldığı yerlerdir.
Bu yerlere örnek olarak; öğrenci yurtları, güçsüzler yurdu, kimsesizler yurdu, yetiştirme yurdu gibi yerler sayılabilir. Bu kapsamda, öğrenci yurtları eğitim amacıyla toplu bulunulan bina ve tesise, güçsüzler ve kimsesizler yurtları ise sosyal amaçla toplu bulunulan bina ve tesise örnektir.
h) Umumi veya umuma açık yer: Umumi, genel demektir. Yollar, caddeler, sokaklar, meydanlar, parklar, sahiller gibi yerler umumi yerlerdir.
Öğretide umuma açık yer "Kişilerin girip çıkması bakımından bir koşulun aranmadığı, denetimin yapılarak sınırlamaya gidilmediği yer." (Malkoç İsmail, Türk Ceza Kanunu, (2001), sh.474), olarak tanımlandığı gibi "Dileyen herkesin, koşullu ise koşulunu yerine getirerek, değilse koşulsuz olarak gidebileceği otel, lokanta, sinema, tiyatro, bar, pavyon, gazino, kahvehane, market, bakkal dükkânı, kasap dükkânı, berber dükkânı gibi yerler." (Güngör/Kınacı, Uyuşturucu ve Psikotrop Maddelerle İlgili Suçlar, (2001), sh. 558) şeklinde ifade edilmiştir.
ı) İki yüz metreden yakın mesafe: Kanun koyucunun, cezanın ağırlaştırıcı sebebini tanımlarken iki yüz metreden uzak mesafe dışındaki umumi veya umuma açık yerlerde işlenmesi hâlinde verilecek ceza yarı oranında artırılamaz yerine, ''iki yüz metreden yakın mesafe içindeki umumi veya umuma açık yerlerde işlenmesi hâlinde verilecek cezanın yarı oranında artırılır'' şeklinde bir düzenleme yaptığından hareketle, iki yüz metreden yakın mesafe tanımına iki yüz metre dahil olup iki yüz metreyi aşan mesafe itibarıyla suçun işlendiği yerin madde kapsamı dışında kaldığı sonucuna ulaşılacaktır.
İki yüz metreden yakın mesafenin başlangıç noktası;
a) Okul, yurt, hastane, kışla, ibadethane veya bu yerlerin varsa çevre duvarı, tel örgü veya benzeri engel veya işaretlerle belirlenen sınırları,
b) Tedavi, eğitim, askerî ve sosyal amaçla toplu bulunulan bina ve tesisler veya tedavi, eğitim, askerî ve sosyal amaçla toplu bulunulan bina ve tesislerin varsa çevre duvarı, tel örgü veya benzeri engel veya işaretlerle belirlenen sınırlarıdır.
İki yüz metreden yakın mesafenin ölçümünde, bina ve tesisler ile bunların varsa çevre duvarı, tel örgü veya benzeri engel veya işaretlerle belirlenen en yakın sınır esas alınmalıdır.
İki yüz metreden yakın mesafenin bitiş noktası yönünden ise mesafenin ne şekilde tespit edileceğine dair açık bir hüküm yoktur.
Kanun koyucunun, maddenin düzenlenmesindeki öngörüsü ve korumak istediği alanlardakilerin uyuşturucu veya uyarıcı maddelere kolay ulaşımını cezanın ağırlaştırıcı nedeni sayması dikkate alındığında, bu mesafenin ölçümünde hareket noktasının ulaşılabilirlik olgusu olduğunun kabulü gerekir.
Suçun işlendiği yerle, bina ve tesisler ile bunların varsa çevre duvarı, tel örgü veya benzeri engel veya işaretlerle belirlenen sınırları arasındaki alanın düz bir zeminden ibaret olması halinde, ölçüm arazi üzerinde düz bir hat şeklinde yapılacaktır.
Suçun işlendiği yerle, bina ve tesisler ile bunların varsa çevre duvarı, tel örgü veya benzeri engel veya işaretlerle belirlenen sınırları arasında bir takım engeller varsa, iki nokta arasındaki ulaşım belirli yollar kullanılarak sağlanıyorsa, mutad yaya yolu kullanılarak gidilebilecek en kısa mesafenin dikkate alınması, ulaşılabilirlik olgusunun doğal bir sonucu olacaktır.
TCK'nın 188. maddesinin 4. fıkrasının (b) bendinin uygulanmasına ilişkin diğer bir husus ise kanun koyucunun söz konusu maddenin uygulanmasına ilişkin olarak aynı maddenin üçüncü fıkrasındaki fiillerin tamamına ilişkin yapmış olduğu düzenlemenin, somut olaylar söz konusu olduğunda, failin yakalandığı yer ve suçun işlendiği yerin birbirlerinden farklı olmaları durumları ve fiillerin yapılarından kaynaklanan nedenlerle uygulamada bir takım sorun ve farklılıklarına yol açabileceğidir.
TCK'nın 188. maddesinin 3. fıkrasındaki suç oluşturan fiiller satma, satışa arz etme, başkalarına verme, sevk etme, nakletme, depolama, satın alma, kabul etme ve bulundurma şeklinde belirtilmiş olup söz konusu fıkra kapsamında sayılan seçimlik hareketlerden birinin veya birkaçının birlikte gerçekleştirilmesiyle suç oluşacaktır. Fıkrada sayılan fiillerin yapısı incelendiğinde ise bu seçimlik hareketlerden satma, satışa arz etme, başkalarına verme, sevk etme, depolama, satın alma ve kabul etme şeklindeki bir kısmının, suçun işlendiği yerin tespiti bakımından ani ve tek bir hareketle işlenmesi durumuna uygun nitelikte olmalarına rağmen nakletme ve bulundurma şeklindeki fiilerin ise suçun işlendiği yerin tespiti bakımından ani ve tek bir hareketle işlenmesi durumuna uygun nitelikte olmadıkları görülmektedir.
Bu noktada; TCK'nın 188. maddesinin 3. fıkrasında sayılan fiilerden, ani ve tek hareket ile suçun işlendiği yerin tespitine uygun nitelikte olmayan nakletme ve bulundurma fiileri yönünden aynı maddenin 4. fıkrasının (b) bendi uyarınca cezadan artırım yapılabilmesi için suç oluşturan bu eylemler bakımından, sanığın suç teşkil eden nakletme ve bulundurma eylemleri ile suçu işlendiği yer arasında bir bağın kurulabilmesinin gerekli olduğu, bu bağın ise sanığın suçu işlediği yeri, suç teşkil eden nakletme veya bulundurma eylemleri için yeterli ve makul bir süre kullanması ve bunu gösterir birtakım davranışlarının tespit edilmesi gerektiği kabul edilmelidir. Nakletme veya bulundurma eylemi ile suçun işlendiği yer arasında böylesi bir bağın kurulamadığı durumlarda TCK'nın 188. maddesinin 4. fıkrasının (b) bendi kapsamında ceza artırımı yapılamaması doğru bir uygulama olacaktır. Aksinin kabulü hâlinde ise üzerinde uyuşturucu madde ticareti yapma suçu için yeterli miktarda madde bulunduran ve ikametine veya başka bir yere gitmekte olan sanığın, yolu üzerinde bulunan ve madde kapsamında sayılan yerlerden birisinin 200 metre yakınından gelip geçmekte olduğu sırada durdurulması durumunda, durdurulduğu (yakalandığı) yer olan suçun işlendiği yer ile hiçbir bağının kurulamamasına rağmen hükmolunacak cezasından artırım yapılması gibi haksız bir sonuca yol açacaktır.
B. Somut Olayda Hukuki Değerlendirme
Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında sanığa isnat edilen 17.10.2020 tarihli eylemin sabit olduğu konusunda bir uyuşmazlık ve bu kabulde herhangi bir isabetsizlik bulunmayan olayda;
Sanık tarafından tanık …'a yapılan uyuşturucu madde satışının, hastaneye iki yüz metreden yakın mesafe içinde gerçekleştiği anlaşılmakta ise de sanığın eyleminin umumi veya umuma açık yer olarak kullanılmayan (köfte/kokoreç gibi gıda satışı yapılan bir araç vs) ve bu vasıfta kabulü mümkün bulunmayan araç içinde icra edilmesi karşısında TCK'nın 188. maddesinin 4. fıkrasının (b) bendinde düzenlenen nitelikli hâlin uygulanma koşullarının oluşmadığı kabul edilmelidir.
Ulaşılan sonuca göre iki No.lu uyuşmazlık konusu görüşülmemiştir.
Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan bir Ceza Genel Kurulu Üyesi; her ne kadar suç konusu uyuşturucu maddenin satışının gerçekleştirildiği araç içi, umumi veya umuma açık yer değil ise de sanığın, TCK'nın 188. maddesinin 4. fıkrasının (b) bendinde sayılan yerlerden olan hastaneye iki yüz metreden yakın bir mesafede durmakta olan aracın yanına gelip sol arka camından içine doğru uzanarak, arka koltukta oturan tanığa suç konusu uyuşturucu maddeyi verdiği, bu haliyle iki yüz metrelik mesafe içinde ticaret amacıyla bulundurma ve nakletme eylemlerini gerçekleştirildiği, dolayısıyla sanık hakkında 17.10.2020 tarihli eylemi yönünden TCK'nın 188. maddesinin 4. fıkrasının (b) bendinin uygulanmasının usul ve yasaya uygun olduğu, bu nedenle Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının değişik gerekçeyle kabulüne karar verilmesi gerektiği düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır.
Ulaşılan sonuç karşısında ikinci uyuşmazlık konusu değerlendirilmemiştir.
VI. KARAR
Açıklanan nedenlerle;
1-Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,
2-Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 02.07.2025 tarihinde yapılan müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.
Cezai Yaptırımlar ve Nitelikli Haller
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 188. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca, uyuşturucu veya uyarıcı maddeleri ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak sevk eden, nakleden, satan, satışa arz eden, başkalarına veren, depolayan, satın alan, kabul eden veya bulunduran kişi hakkında on yıldan az olmamak üzere hapis ve bin günden yirmi bin güne kadar adli para cezasına hükmolunur. Fıkrada yer verilen seçimlik hareketlerden birinin icra edilmesi suçun oluşumu açısından yeterlidir. Maddenin verildiği veya satıldığı kişinin çocuk olması halinde verilecek hapis cezası on beş yıldan az olamaz.
5237 sayılı TÜRK CEZA KANUNU m. 188Kaynağı aç
Madde 188- (1) Uyuşturucu veya uyarıcı maddeleri ruhsatsız veya
ruhsata aykırı olarak imal, ithal veya ihraç eden kişi, yirmi yıldan otuz yıla
kadar hapis ve ikibin günden yirmibin güne kadar adlî para cezası ile
cezalandırılır.
(2) Uyuşturucu veya uyarıcı madde ihracı fiilinin diğer ülke açısından
ithal olarak nitelendirilmesi dolayısıyla bu ülkede yapılan yargılama sonucunda
hükmolunan cezanın infaz edilen kısmı, Türkiye'de uyuşturucu veya uyarıcı madde
ihracı dolayısıyla yapılacak yargılama sonucunda hükmolunan cezadan mahsup edilir.
(3) Uyuşturucu veya uyarıcı maddeleri
ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak ülke içinde satan, satışa arz eden,
başkalarına veren, sevk eden, nakleden, depolayan, satın alan, kabul eden,
bulunduran kişi, on yıldan az olmamak üzere hapis ve bin günden yirmibin güne
kadar adlî para cezası ile cezalandırılır. (Ek cümle: 18/6/2014 – 6545/66
md.) Ancak, uyuşturucu veya uyarıcı madde verilen veya satılan kişinin
çocuk olması hâlinde, veren veya satan kişiye verilecek hapis cezası on beş
yıldan az olamaz.[79]
(4) (Değişik: 27/3/2015-6638/11
md.) a) Yukarıdaki fıkralarda belirtilen uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin
eroin, kokain, morfin, bazmorfin, sentetik kannabinoid ve
türevleri, sentetik katinon ve türevleri,
sentetik opioid ve türevleri veya amfetamin
ve türevleri olması,[80]
b) Üçüncü fıkradaki fiillerin; okul, yurt, hastane, kışla veya ibadethane
gibi tedavi, eğitim, askerî ve sosyal amaçla toplu bulunulan bina ve tesisler
ile bunların varsa çevre duvarı, tel örgü veya benzeri engel veya işaretlerle
belirlenen sınırlarına iki yüz metreden yakın mesafe içindeki umumi veya umuma
açık yerlerde işlenmesi,
hâlinde verilecek ceza yarı oranında artırılır.
(5) (Değişik: 18/6/2014 – 6545/66 md.) Yukarıdaki fıkralarda
gösterilen suçların, üç veya daha fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi
hâlinde verilecek ceza yarı oranında, suç işlemek için teşkil edilmiş bir örgütün
faaliyeti çerçevesinde işlenmesi hâlinde, verilecek ceza bir kat artırılır.
(6) Üretimi resmi makamların iznine veya satışı yetkili tabip tarafından düzenlenen
reçeteye bağlı olan ve uyuşturucu veya uyarıcı madde etkisi doğuran her türlü
madde açısından da yukarıdaki fıkralar hükümleri uygulanır. (Ek cümle: 29/6/2005
– 5377/22 md.) Ancak, verilecek ceza yarısına kadar indirilebilir.
(7) Uyuşturucu veya uyarıcı etki
doğurmamakla birlikte, uyuşturucu veya uyarıcı madde üretiminde kullanılan ve
ithal veya imali resmi makamların iznine bağlı olan maddeyi ülkeye ithal eden,
imal eden, satan, satın alan, sevk eden, nakleden, depolayan veya ihraç eden
kişi, sekiz yıldan az olmamak üzere hapis ve bin günden yirmibin güne kadar
adlî para cezası ile cezalandırılır.[81][82]
(8) Bu maddede tanımlanan suçların tabip, diş tabibi, eczacı, kimyager, veteriner,
sağlık memuru, laborant, ebe, hemşire, diş teknisyeni, hastabakıcı, sağlık
hizmeti veren, kimyacılıkla veya ecza ticareti ile iştigal eden kişi tarafından
işlenmesi halinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır.
Tüzel kişiler hakkında güvenlik tedbiri uygulanması
ruhsata aykırı olarak imal, ithal veya ihraç eden kişi, yirmi yıldan otuz yıla
kadar hapis ve ikibin günden yirmibin güne kadar adlî para cezası ile
cezalandırılır.
(2) Uyuşturucu veya uyarıcı madde ihracı fiilinin diğer ülke açısından
ithal olarak nitelendirilmesi dolayısıyla bu ülkede yapılan yargılama sonucunda
hükmolunan cezanın infaz edilen kısmı, Türkiye'de uyuşturucu veya uyarıcı madde
ihracı dolayısıyla yapılacak yargılama sonucunda hükmolunan cezadan mahsup edilir.
(3) Uyuşturucu veya uyarıcı maddeleri
ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak ülke içinde satan, satışa arz eden,
başkalarına veren, sevk eden, nakleden, depolayan, satın alan, kabul eden,
bulunduran kişi, on yıldan az olmamak üzere hapis ve bin günden yirmibin güne
kadar adlî para cezası ile cezalandırılır. (Ek cümle: 18/6/2014 – 6545/66
md.) Ancak, uyuşturucu veya uyarıcı madde verilen veya satılan kişinin
çocuk olması hâlinde, veren veya satan kişiye verilecek hapis cezası on beş
yıldan az olamaz.[79]
(4) (Değişik: 27/3/2015-6638/11
md.) a) Yukarıdaki fıkralarda belirtilen uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin
eroin, kokain, morfin, bazmorfin, sentetik kannabinoid ve
türevleri, sentetik katinon ve türevleri,
sentetik opioid ve türevleri veya amfetamin
ve türevleri olması,[80]
b) Üçüncü fıkradaki fiillerin; okul, yurt, hastane, kışla veya ibadethane
gibi tedavi, eğitim, askerî ve sosyal amaçla toplu bulunulan bina ve tesisler
ile bunların varsa çevre duvarı, tel örgü veya benzeri engel veya işaretlerle
belirlenen sınırlarına iki yüz metreden yakın mesafe içindeki umumi veya umuma
açık yerlerde işlenmesi,
hâlinde verilecek ceza yarı oranında artırılır.
(5) (Değişik: 18/6/2014 – 6545/66 md.) Yukarıdaki fıkralarda
gösterilen suçların, üç veya daha fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi
hâlinde verilecek ceza yarı oranında, suç işlemek için teşkil edilmiş bir örgütün
faaliyeti çerçevesinde işlenmesi hâlinde, verilecek ceza bir kat artırılır.
(6) Üretimi resmi makamların iznine veya satışı yetkili tabip tarafından düzenlenen
reçeteye bağlı olan ve uyuşturucu veya uyarıcı madde etkisi doğuran her türlü
madde açısından da yukarıdaki fıkralar hükümleri uygulanır. (Ek cümle: 29/6/2005
– 5377/22 md.) Ancak, verilecek ceza yarısına kadar indirilebilir.
(7) Uyuşturucu veya uyarıcı etki
doğurmamakla birlikte, uyuşturucu veya uyarıcı madde üretiminde kullanılan ve
ithal veya imali resmi makamların iznine bağlı olan maddeyi ülkeye ithal eden,
imal eden, satan, satın alan, sevk eden, nakleden, depolayan veya ihraç eden
kişi, sekiz yıldan az olmamak üzere hapis ve bin günden yirmibin güne kadar
adlî para cezası ile cezalandırılır.[81][82]
(8) Bu maddede tanımlanan suçların tabip, diş tabibi, eczacı, kimyager, veteriner,
sağlık memuru, laborant, ebe, hemşire, diş teknisyeni, hastabakıcı, sağlık
hizmeti veren, kimyacılıkla veya ecza ticareti ile iştigal eden kişi tarafından
işlenmesi halinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır.
Tüzel kişiler hakkında güvenlik tedbiri uygulanması
Uyuşturucu veya uyarıcı maddenin eroin, kokain, morfin, sentetik kannabinoid ve türevleri ya da bazmorfin olması halinde Türk Ceza Kanunu'nun 188. maddesinin 4. fıkrasının (a) bendi gereğince ceza yarı oranında artırılır. Suç konusu maddenin bu niteliği sebebiyle ceza artırımı uygulandığında, Türk Ceza Kanunu'nun 61. maddesi kapsamındaki mükerrer değerlendirme yasağı gereğince suç konusunun önem ve değeri gerekçesiyle temel cezanın alt sınırdan uzaklaşılarak belirlenmesi hukuka aykırılık teşkil eder.
5237 sayılı Kanun'un 188. maddesinin dördüncü fıkrasının (b) bendi uyarınca; nakletme ve sevk dahil maddedeki eylemlerin eğitim, tedavi, askerî ya da sosyal nitelikli toplu kullanım alanları ile ibadethanelerin sınırlarına iki yüz metreden yakın mesafedeki umuma açık alanlarda gerçekleştirilmesi durumunda ceza yarı oranında artırılır. Belirlenen bu iki yüz metrelik mesafeye sınır çizgisi dâhil olup bu mesafeyi aşan eylemler artırım kapsamına girmez; cezanın artırılabilmesi için söz konusu bina veya tesislerin eylem anında fiilen hizmet vermeyi sürdürmesi gerekir.
Özel araçlar umumi veya umuma açık yer vasfında kabul edilmediğinden, uyuşturucu madde eylemlerinin özel araç içerisinde gerçekleştirilmesi halinde TCK m. 188/4-b artırımı uygulanamaz. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 2024/403 Esas ve 2025/311 Karar sayılı ilamında açıklandığı üzere, ani hareket niteliğinde olmayan nakletme ve bulundurma fiillerinde bu artırımın tatbik edilebilmesi için sanığın eylemleri ile suçun işlendiği yer arasında makul bir kullanım bağının kurulması ve failin yeri yeterli süre kullandığını gösterir davranışların tespit edilmesi zorunludur; bağ kurulamayan hallerde ceza artırılamaz. Nitekim Yargıtay 10. Ceza Dairesinin 2021/8925 Esas ve 2021/7939 Karar sayılı ilamında da özel araç içindeki eylemlere bu nitelikli halin uygulanamayacağı ve araç içi eylem gerekçe gösterilerek birden fazla nitelikli hal bulunduğu savıyla temel cezanın alt sınırdan uzaklaşılarak belirlenemeyeceği kabul edilmiştir.
Uyuşturucu madde nakletme veya sevk etme fiillerinin üç veya daha fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi durumunda TCK m. 188/5 gereği ceza yarı oranında, suç işlemek amacıyla kurulmuş bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde ise bir kat artırılır.
Uyuşturucu veya uyarıcı etki doğurmamakla birlikte, uyuşturucu madde üretiminde kullanılan ve ithali veya imali resmi makamların iznine tabi bulunan maddeleri izinsiz sevk eden veya nakleden kişiler hakkında Türk Ceza Kanunu'nun 188. maddesinin yedinci fıkrası gereğince sekiz yıldan az olmamak üzere hapis ve bin günden yirmi bin güne kadar adli para cezası verilir.
Kanunun 188. maddesindeki suçların tabip, diş tabibi, eczacı, kimyager, veteriner, sağlık memuru, laborant, ebe, hemşire, diş teknisyeni, hastabakıcı gibi sağlık mensubu veya kimyacılık ya da ecza ticaretiyle uğraşan kişiler tarafından icra edilmesi durumunda TCK m. 188/8 uyarınca ceza yarı oranında artırılır.
Etkin Pişmanlık ve İtiraz Usulü
Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti suçlarına iştirak etmiş fail, resmi mercilerce haber alınmadan önce suç ortaklarını ve uyuşturucu maddelerin saklandığı ya da üretildiği mahalleleri haber verir ve bu bilgi ortakların yakalanmasını ya da maddenin ele geçirilmesini sağlarsa Türk Ceza Kanunu'nun 192. maddesinin birinci fıkrası uyarınca hakkında cezaya hükmolunmaz. Suç resmi makamlarca öğrenildikten sonra gönüllü olarak suç ortaklarının yakalanmasına veya maddenin bulunmasına hizmet eden kişiye ise TCK m. 192/3 uyarınca verilecek cezada dörtte birden yarısına kadar indirim uygulanır.
5237 sayılı TÜRK CEZA KANUNU m. 192Kaynağı aç
Madde 192- (1) Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti
suçlarına iştirak etmiş olan kişi, resmi makamlar tarafından haber alınmadan
önce, diğer suç ortaklarını ve uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin saklandığı
veya imal edildiği yerleri merciine haber verirse, verilen bilginin suç
ortaklarının yakalanmasını veya uyuşturucu veya uyarıcı maddenin ele
geçirilmesini sağlaması halinde, hakkında cezaya hükmolunmaz.
(2) Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı
madde satın alan, kabul eden veya bulunduran kişi, resmi makamlar tarafından
haber alınmadan önce, bu maddeyi kimden, nerede ve ne zaman temin ettiğini
merciine haber vererek suçluların yakalanmalarını veya uyuşturucu veya uyarıcı
maddenin ele geçirilmesini kolaylaştırırsa, hakkında cezaya hükmolunmaz.
(3) Bu suçlar haber alındıktan sonra gönüllü olarak, suçun meydana
çıkmasına ve fail veya diğer suç ortaklarının yakalanmasına hizmet ve yardım
eden kişi hakkında verilecek ceza, yardımın niteliğine göre dörtte birden
yarısına kadarı indirilir.
(4) Uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan kişi, hakkında kullanmak için
uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmaktan
dolayı soruşturma başlatılmadan önce resmi makamlara veya sağlık kuruluşlarına
başvurarak tedavi ettirilmesini isterse, cezaya hükmolunmaz. (Ek cümle:
24/11/2016-6763/16 md.) Bu durumda kamu
görevlileri ile sağlık mesleği mensuplarının 279 uncu ve 280 inci maddeler
uyarınca suçu bildirme yükümlülüğü doğmaz.[87]
Zehirli madde imal ve ticareti
suçlarına iştirak etmiş olan kişi, resmi makamlar tarafından haber alınmadan
önce, diğer suç ortaklarını ve uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin saklandığı
veya imal edildiği yerleri merciine haber verirse, verilen bilginin suç
ortaklarının yakalanmasını veya uyuşturucu veya uyarıcı maddenin ele
geçirilmesini sağlaması halinde, hakkında cezaya hükmolunmaz.
(2) Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı
madde satın alan, kabul eden veya bulunduran kişi, resmi makamlar tarafından
haber alınmadan önce, bu maddeyi kimden, nerede ve ne zaman temin ettiğini
merciine haber vererek suçluların yakalanmalarını veya uyuşturucu veya uyarıcı
maddenin ele geçirilmesini kolaylaştırırsa, hakkında cezaya hükmolunmaz.
(3) Bu suçlar haber alındıktan sonra gönüllü olarak, suçun meydana
çıkmasına ve fail veya diğer suç ortaklarının yakalanmasına hizmet ve yardım
eden kişi hakkında verilecek ceza, yardımın niteliğine göre dörtte birden
yarısına kadarı indirilir.
(4) Uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan kişi, hakkında kullanmak için
uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmaktan
dolayı soruşturma başlatılmadan önce resmi makamlara veya sağlık kuruluşlarına
başvurarak tedavi ettirilmesini isterse, cezaya hükmolunmaz. (Ek cümle:
24/11/2016-6763/16 md.) Bu durumda kamu
görevlileri ile sağlık mesleği mensuplarının 279 uncu ve 280 inci maddeler
uyarınca suçu bildirme yükümlülüğü doğmaz.[87]
Zehirli madde imal ve ticareti
Yargıtay 20. Ceza Dairesinin 2018/5878 Esas ve 2019/99 Karar sayılı ilamında gösterildiği üzere, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazı halinde 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 308. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca ilgili ceza dairesi itirazı inceler; itirazı yerinde görürse kararını düzeltir, yerinde görmezse inceleme yapılması amacıyla dosyayı Yargıtay Ceza Genel Kuruluna gönderir.
Yargıtay 20. Ceza Dairesi, E. 2018/5878, K. 2019/99Kaynağı aç
20. Ceza Dairesi 2018/5878 E. , 2019/99 K.
"İçtihat Metni"
İtiraz Eden : YARGITAY Cumhuriyet Başsavcılığı
Kararı : Ağır Ceza Mahkemesi- 02/06/2016 tarih ve 2016/143 esas 2016/212 karar
Suç : Uyuşturucu madde ticareti yapma
İtiraz yazısı ile dava dosyası incelendi.
A) KONUYLA İLGİLİ BİLGİLER:
Uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan sanık … hakkında Eskişehir 2. Ağır Ceza Mahkemesi'nce yapılan yargılama sonucu 02/06/2016 tarihinde 2016/143 esas 2016/212 karar sayı ile sanık hakkında mahkûmiyet kararı verilmiştir.
Re'sen de temyize tabi hüküm sanık müdafii tarafından temyiz edilmiştir.
Dairemizce 23/10/2018 tarihinde 2018/539 esas ve 2018/4533 karar sayı ile sanık hakkındaki hükmün bozulmasına karar verilmiştir.
B) İTİRAZ NEDENLERİ:
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'nın itiraz yazısında;
"Olay tarihinde Eskişehir Emniyet Müdürlüğüne yapılan ihbar üzerine … plaka sayılı aracın … Caddesi … camii önünde park halinde görülmesi üzerine takibe alındığı, sanık …'nin aracın şoför koltuğunda olduğunun görüldüğü, saat 15:32 sularında araca tanık …'ün bindiği ve iki dakika sonra indiği, tanık Necip'in sanık …'den uyuşturucu madde aldığı değerlendirilerek yapılan kontrolde …'in bir adet ecstasy olarak tabir edilen hapı görevlilere teslim ettiği, aynı gün eski otogar köprüsü üzerinde … plaka sayılı aracın görülmesi üzerine yapılan aramada araçta sanık … 'in bulunduğu ve araç içerisinde toplam 53 adet ecstacy hap ele geçirildiği, yapılan yargılama sonucunda Eskişehir 2. Ağır Ceza Mahkemesince sanık …'nin uyuşturucu madde ticareti yapma suçunu işlediği ve satış yapılan yerin TCK 188/4.b maddesinde sayılan yerlere 200 metreden yakın olduğu kabul edilerek sanığın TCK 188/3, 188/4.b maddelerinden cezalandırılmasına karar verilmiştir.
Dairece yapılan temyiz incelemesi neticesinde oy çokluğu ile, uyuşturucu madde alışverişinin aracın içinde yapılması ve eylemin umumi veya umuma açık yerde işlenmesi koşulu oluşmadığından TCK 188/4.b maddesinin uygulanamayacağı gerekçesiyle hükmün bozulmasına karar verilmiştir.
Oysa uyuşturucu madde ticareti yapma suçunun TCK 188/4.b maddesinde sayılan yerlere 200 metreden yakın mesafedeki umumi veya umuma açık yerlerde yapılması halinde bu maddenin uygulanması gerekmektedir. Gerçekleşen olayda sanık … aracını TCK 188/4.b maddesinde sayılan yerlerden olan caminin önüne (200 metreden yakın mesafe içinde) park ederek yanına gelen kullanıcı Necip'e uyuşturucu maddeyi satmıştır. Burada satışın araç içerisinde yapılmış olması, satış yapılan yerin umumi yer olmadığı sonucunu doğurmaz. Her ne kadar özel araçlar herkesin girip çıkabileceği bir yer değil ise de, mobil yani hareket eden bir eşyadır ve sonradan engelleyici bir önlem alınmadığı müddetçe araçların içerisi görülebilir haldedir ve buralarda işlenen suçlar Türk Ceza Kanunu uygulaması bakımından umuma açık yerde işlenmiş gibi kabul edilmektedir. Örneğin TCK'nun 225. maddesindeki alenen cinsel ilişki ve teşhircilik suçları umuma açık yerdeki araç içerisinde işlendiğinde Yargıtay'ın yerleşik uygulamasına göre aleniyetin varlığı kabul edilmektedir. TCK'nun 188/4.b maddesi yönünden de özel araç içerisinde satış gerçekleştiği taktirde şayet araç bu fıkrada sayılan yerlere 200 metreden daya yakın mesafede ve umuma açık yerde ise maddedeki artırım uygulanmalıdır. Aksi düşüncenin kabulü, uyuşturucu satıcılarının araçlarını okul, cami, hastane gibi yerlerin önüne ve hatta bahçesine/otoparkına park edip araç içerisinde kullanıcılara uyuşturucu madde satması halinde, TCK 188/4.b maddesinin ihdas ediliş amacına aykırı olarak umumi yer sayılmayıp bu fıkradaki artırımın uygulanmaması sonucu doğurur. Uyuşturucu madde satılan yer TCK 188/4.b maddesinde sayılan yerin bitişiğindeki veya yakın mesafedeki evin içi olsa, taşınmaz varlık olan evin yeri değiştirilemeyeceğine göre ve evin içi de umumi yer olmayacağından TCK 188/4.b maddesi uygulanamaz. Ancak somut olayda olduğu gibi, araç hareket eden ve yeri değiştirilebilen bir vasıta olduğundan ve bir nevi uyuşturucu madde satışı yapılan tezgah olarak kabul edilmesi gerektiğinden, içerisinde satış yapılan aracın park edildiği yerin TCK 188/4.b maddesinde sayılan yerlere 200 metreden yakın mesafedeki umumi yer olması halinde, artık burada TCK 188/4.b maddesinin uygulanmasının gerektiği ve yerel mahkemenin TCK'nun 188/4.b yönünden uygulaması doğru olduğunun kabulü ile, Daire çoğunluğunun "1" numaralı bozma nedeni usul ve yasalara aykırıdır. " denilerek, Dairemizin sanık hakkındaki (1) nolu bozma nedeninin ilamdan çıkarılması istenmiştir.
C) CUMHURİYET BAŞSAVCISININ İTİRAZIYLA İLGİLİ YASA HÜKÜMLERİ:
1- 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 308. maddesi:
(1) Yargıtay ceza dairelerinden birinin kararına karşı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı, re'sen veya istem üzerine, ilâmın kendisine verildiği tarihten itibaren otuz gün içinde Ceza Genel Kurulu'na itiraz edebilir. Sanığın lehine itirazda süre aranmaz.
(2) (05.07.2012 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanan 6352 sayılı Kanun'la eklenen fıkra) İtiraz üzerine dosya, kararına itiraz edilen daireye gönderilir.
(3) (05.07.2012 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanan 6352 sayılı Kanun'la eklenen fıkra) Daire, mümkün olan en kısa sürede itirazı inceler ve yerinde görürse kararını düzeltir; görmezse dosyayı Yargıtay Ceza Genel Kurulu'na gönderir.
2- 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun'un geçici 5. maddesi (05.07.2012 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanan 6352 sayılı Kanun'la eklenen):
(1) Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 308 inci maddesinde yapılan değişiklikler, bu Kanun'un yayımı tarihinde Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nda bulunan ve henüz karara bağlanmamış dosyalar hakkında da uygulanır.
D) İTİRAZIN VE KONUNUN İRDELENMESİ:
Dairemizin itiraza konu kararının, itiraz yazısında ileri sürülen tüm nedenler tartışılıp değerlendirilerek verildiği ve kararda bir yanlışlık bulunmadığı anlaşıldığından Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'nın itirazı yerinde görülmemiştir.
İtirazın incelenmesi için dosyanın Yargıtay Ceza Genel Kurulu'na gönderilmesine karar vermek gerekmektedir.
E) KARAR : Açıklanan nedenlerle;
1-Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'nın itirazının yerinde görülmediğine,
2-5271 sayılı CMK'nın 308. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, itirazın incelenmesi için dosyanın Yargıtay Ceza Genel Kurulu'na GÖNDERİLMESİNE, 08/01/2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
"İçtihat Metni"
İtiraz Eden : YARGITAY Cumhuriyet Başsavcılığı
Kararı : Ağır Ceza Mahkemesi- 02/06/2016 tarih ve 2016/143 esas 2016/212 karar
Suç : Uyuşturucu madde ticareti yapma
İtiraz yazısı ile dava dosyası incelendi.
A) KONUYLA İLGİLİ BİLGİLER:
Uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan sanık … hakkında Eskişehir 2. Ağır Ceza Mahkemesi'nce yapılan yargılama sonucu 02/06/2016 tarihinde 2016/143 esas 2016/212 karar sayı ile sanık hakkında mahkûmiyet kararı verilmiştir.
Re'sen de temyize tabi hüküm sanık müdafii tarafından temyiz edilmiştir.
Dairemizce 23/10/2018 tarihinde 2018/539 esas ve 2018/4533 karar sayı ile sanık hakkındaki hükmün bozulmasına karar verilmiştir.
B) İTİRAZ NEDENLERİ:
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'nın itiraz yazısında;
"Olay tarihinde Eskişehir Emniyet Müdürlüğüne yapılan ihbar üzerine … plaka sayılı aracın … Caddesi … camii önünde park halinde görülmesi üzerine takibe alındığı, sanık …'nin aracın şoför koltuğunda olduğunun görüldüğü, saat 15:32 sularında araca tanık …'ün bindiği ve iki dakika sonra indiği, tanık Necip'in sanık …'den uyuşturucu madde aldığı değerlendirilerek yapılan kontrolde …'in bir adet ecstasy olarak tabir edilen hapı görevlilere teslim ettiği, aynı gün eski otogar köprüsü üzerinde … plaka sayılı aracın görülmesi üzerine yapılan aramada araçta sanık … 'in bulunduğu ve araç içerisinde toplam 53 adet ecstacy hap ele geçirildiği, yapılan yargılama sonucunda Eskişehir 2. Ağır Ceza Mahkemesince sanık …'nin uyuşturucu madde ticareti yapma suçunu işlediği ve satış yapılan yerin TCK 188/4.b maddesinde sayılan yerlere 200 metreden yakın olduğu kabul edilerek sanığın TCK 188/3, 188/4.b maddelerinden cezalandırılmasına karar verilmiştir.
Dairece yapılan temyiz incelemesi neticesinde oy çokluğu ile, uyuşturucu madde alışverişinin aracın içinde yapılması ve eylemin umumi veya umuma açık yerde işlenmesi koşulu oluşmadığından TCK 188/4.b maddesinin uygulanamayacağı gerekçesiyle hükmün bozulmasına karar verilmiştir.
Oysa uyuşturucu madde ticareti yapma suçunun TCK 188/4.b maddesinde sayılan yerlere 200 metreden yakın mesafedeki umumi veya umuma açık yerlerde yapılması halinde bu maddenin uygulanması gerekmektedir. Gerçekleşen olayda sanık … aracını TCK 188/4.b maddesinde sayılan yerlerden olan caminin önüne (200 metreden yakın mesafe içinde) park ederek yanına gelen kullanıcı Necip'e uyuşturucu maddeyi satmıştır. Burada satışın araç içerisinde yapılmış olması, satış yapılan yerin umumi yer olmadığı sonucunu doğurmaz. Her ne kadar özel araçlar herkesin girip çıkabileceği bir yer değil ise de, mobil yani hareket eden bir eşyadır ve sonradan engelleyici bir önlem alınmadığı müddetçe araçların içerisi görülebilir haldedir ve buralarda işlenen suçlar Türk Ceza Kanunu uygulaması bakımından umuma açık yerde işlenmiş gibi kabul edilmektedir. Örneğin TCK'nun 225. maddesindeki alenen cinsel ilişki ve teşhircilik suçları umuma açık yerdeki araç içerisinde işlendiğinde Yargıtay'ın yerleşik uygulamasına göre aleniyetin varlığı kabul edilmektedir. TCK'nun 188/4.b maddesi yönünden de özel araç içerisinde satış gerçekleştiği taktirde şayet araç bu fıkrada sayılan yerlere 200 metreden daya yakın mesafede ve umuma açık yerde ise maddedeki artırım uygulanmalıdır. Aksi düşüncenin kabulü, uyuşturucu satıcılarının araçlarını okul, cami, hastane gibi yerlerin önüne ve hatta bahçesine/otoparkına park edip araç içerisinde kullanıcılara uyuşturucu madde satması halinde, TCK 188/4.b maddesinin ihdas ediliş amacına aykırı olarak umumi yer sayılmayıp bu fıkradaki artırımın uygulanmaması sonucu doğurur. Uyuşturucu madde satılan yer TCK 188/4.b maddesinde sayılan yerin bitişiğindeki veya yakın mesafedeki evin içi olsa, taşınmaz varlık olan evin yeri değiştirilemeyeceğine göre ve evin içi de umumi yer olmayacağından TCK 188/4.b maddesi uygulanamaz. Ancak somut olayda olduğu gibi, araç hareket eden ve yeri değiştirilebilen bir vasıta olduğundan ve bir nevi uyuşturucu madde satışı yapılan tezgah olarak kabul edilmesi gerektiğinden, içerisinde satış yapılan aracın park edildiği yerin TCK 188/4.b maddesinde sayılan yerlere 200 metreden yakın mesafedeki umumi yer olması halinde, artık burada TCK 188/4.b maddesinin uygulanmasının gerektiği ve yerel mahkemenin TCK'nun 188/4.b yönünden uygulaması doğru olduğunun kabulü ile, Daire çoğunluğunun "1" numaralı bozma nedeni usul ve yasalara aykırıdır. " denilerek, Dairemizin sanık hakkındaki (1) nolu bozma nedeninin ilamdan çıkarılması istenmiştir.
C) CUMHURİYET BAŞSAVCISININ İTİRAZIYLA İLGİLİ YASA HÜKÜMLERİ:
1- 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 308. maddesi:
(1) Yargıtay ceza dairelerinden birinin kararına karşı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı, re'sen veya istem üzerine, ilâmın kendisine verildiği tarihten itibaren otuz gün içinde Ceza Genel Kurulu'na itiraz edebilir. Sanığın lehine itirazda süre aranmaz.
(2) (05.07.2012 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanan 6352 sayılı Kanun'la eklenen fıkra) İtiraz üzerine dosya, kararına itiraz edilen daireye gönderilir.
(3) (05.07.2012 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanan 6352 sayılı Kanun'la eklenen fıkra) Daire, mümkün olan en kısa sürede itirazı inceler ve yerinde görürse kararını düzeltir; görmezse dosyayı Yargıtay Ceza Genel Kurulu'na gönderir.
2- 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun'un geçici 5. maddesi (05.07.2012 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanan 6352 sayılı Kanun'la eklenen):
(1) Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 308 inci maddesinde yapılan değişiklikler, bu Kanun'un yayımı tarihinde Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nda bulunan ve henüz karara bağlanmamış dosyalar hakkında da uygulanır.
D) İTİRAZIN VE KONUNUN İRDELENMESİ:
Dairemizin itiraza konu kararının, itiraz yazısında ileri sürülen tüm nedenler tartışılıp değerlendirilerek verildiği ve kararda bir yanlışlık bulunmadığı anlaşıldığından Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'nın itirazı yerinde görülmemiştir.
İtirazın incelenmesi için dosyanın Yargıtay Ceza Genel Kurulu'na gönderilmesine karar vermek gerekmektedir.
E) KARAR : Açıklanan nedenlerle;
1-Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'nın itirazının yerinde görülmediğine,
2-5271 sayılı CMK'nın 308. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, itirazın incelenmesi için dosyanın Yargıtay Ceza Genel Kurulu'na GÖNDERİLMESİNE, 08/01/2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
Uyuşturucu nakletme ile sevk etme arasındaki temel ayrım nedir?
Nakletme fiilinde fail uyuşturucu maddeyi bizzat veya kendisine bağlı kişiler aracılığıyla fiilen taşırken, sevk etmede failin uyuşturucuyla birlikte seyahat etmesi zorunlu olmayıp kargo, otobüs veya üçüncü şahıslar gibi taşıma mekanizmalarıyla hedeflenen yere ulaştırılmasını sağlaması esastır.
Uyuşturucu madde taşıyan aracın yolda durdurulması halinde teşebbüs hükümleri uygulanır mı?
Uyuşturucu madde yüklü aracın güzergâhta seyir halindeyken yakalanması durumunda nakletme seçeneği fiilen gerçekleşmiş sayıldığından suç tamamlanmış kabul edilir ve faile teşebbüs indirimi uygulanamaz.
Uyuşturucunun faile ait olmaması veya ücretsiz taşınması sorumluluğu kaldırır mı?
Taşınan uyuşturucunun taşıyana ait olması veya nakil karşılığında kazanç elde edilmesi suçun unsuru değildir; maddenin niteliğini ve kullanma dışı dolaşıma sokulduğunu bilerek taşıyan kişiler Türk Ceza Kanunu'nun 188. maddesi kapsamında sorumlu tutulur.
Özel araçla uyuşturucu taşınırken okul veya ibadethaneye 200 metreden yakın olunması cezayı artırır mı?
Özel araçlar umumi veya umuma açık yer niteliği taşımadığından, araç içindeki uyuşturucu eylemlerinde ve nakletme ile mahal arasında yeterli kullanım bağı kurulamayan durumlarda TCK m. 188/4-b'deki iki yüz metre mesafe artırımı uygulanamaz.
Resmi merciler durumu haber almadan önce uyuşturucu naklini bildiren iştirakçiye ceza verilir mi?
Resmi makamlar durumu öğrenmeden önce diğer suç ortaklarını ve uyuşturucu maddenin yerini bildirerek suçluların yakalanmasını veya maddenin ele geçirilmesini sağlayan fail hakkında Türk Ceza Kanunu'nun 192. maddesinin birinci fıkrası uyarınca cezaya hükmolunmaz.
Hukuki uyarı: Bu içerik genel bilgilendirme amacı taşır; somut olay değerlendirmesi için avukata başvurulmalıdır.
Hazırlayan: Av. Erdal Ersoy