Uyuşturucu Kullanmak İçin Bulundurma ile Ticareti Ayrımı

Madde 191- (Değişik: 18/6/2014 – 6545/68 md.)
(1) Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alan, kabul eden
veya bulunduran ya da uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan kişi, iki yıldan
beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Bu suçtan dolayı başlatılan soruşturmada şüpheli hakkında 4/12/2004
tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 171 inci maddesindeki şartlar
aranmaksızın, beş yıl süreyle kamu davasının açılmasının ertelenmesine karar
verilir. Cumhuriyet savcısı, bu durumda şüpheliyi, erteleme süresi zarfında
kendisine yüklenen yükümlülüklere uygun davranmadığı veya yasakları ihlal
ettiği takdirde kendisi bakımından ortaya çıkabilecek sonuçlar konusunda uyarır.
(Ek cümle:28/3/2023-7445/18 md.) Erteleme kararı kolluk birimlerine de
bildirilir.
(3) (Değişik:28/3/2023-7445/18 md.) Erteleme süresi zarfında
şüpheli hakkında asgari bir yıl süreyle denetimli serbestlik tedbiri uygulanır.
Bu süre denetimli serbestlik müdürlüğünün teklifi üzerine veya resen Cumhuriyet
savcısının kararı ile altışar aylık sürelerle en fazla iki yıl daha
uzatılabilir. Hakkında denetimli serbestlik tedbiri verilen kişi, gerek görülmesi
hâlinde denetimli serbestlik süresi içinde tedaviye tabi tutulabilir.
Cumhuriyet savcısı, erteleme süresi zarfında uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanıp
kullanmadığını tespit etmek için yılda en az iki defa şüphelinin ilgili kuruma
sevkine karar verir.
(4) Kişinin, erteleme süresi zarfında;
a) Kendisine yüklenen yükümlülüklere veya uygulanan tedavinin gereklerine
uygun davranmamakta ısrar etmesi,
b) Tekrar kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alması, kabul
etmesi veya bulundurması,
c) Uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanması,
hâlinde, hakkında kamu davası açılır.
(5) Erteleme süresi zarfında kişinin kullanmak için tekrar uyuşturucu veya
uyarıcı madde satın alması, kabul etmesi veya bulundurması ya da uyuşturucu
veya uyarıcı madde kullanması, dördüncü fıkra uyarınca ihlal nedeni sayılır ve
ayrı bir soruşturma ve kovuşturma konusu yapılmaz.
(6) Dördüncü fıkraya göre kamu davasının açılmasından sonra, birinci
fıkrada tanımlanan suçun tekrar işlendiği iddiasıyla açılan soruşturmalarda ikinci
fıkra uyarınca kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı verilemez.
(7) Şüpheli erteleme süresi zarfında dördüncü fıkrada belirtilen
yükümlülüklere aykırı davranmadığı ve yasakları ihlal etmediği takdirde,
hakkında kovuşturmaya yer olmadığı kararı verilir.
(8) Bu Kanunun;
a) 188 inci maddesinde tanımlanan uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve
ticareti,
b) 190 ıncı maddesinde tanımlanan uyuşturucu veya uyarıcı madde
kullanılmasını kolaylaştırma,
suçundan dolayı yapılan kovuşturma evresinde, suçun münhasıran bu madde
kapsamına girdiğinin anlaşılması hâlinde, sanık hakkında bu madde hükümleri
çerçevesinde hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilir.
(9) Bu maddede aksine düzenleme bulunmayan hâllerde, Ceza Muhakemesi
Kanununun kamu davasının açılmasının ertelenmesine ilişkin 171 inci maddesi
veya hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin 231 inci maddesi
hükümleri uygulanır.
(10) (Ek: 27/3/2015-6638/12 md.) Birinci fıkradaki fiillerin;
okul, yurt, hastane, kışla veya ibadethane gibi tedavi, eğitim, askerî ve
sosyal amaçla toplu bulunulan bina ve tesisler ile bunların varsa çevre duvarı,
tel örgü veya benzeri engel veya işaretlerle belirlenen sınırlarına iki yüz
metreden yakın mesafe içindeki umumi veya umuma açık yerlerde işlenmesi hâlinde
verilecek ceza yarı oranında artırılır.
Etkin pişmanlık

Madde 188- (1) Uyuşturucu veya uyarıcı maddeleri ruhsatsız veya
ruhsata aykırı olarak imal, ithal veya ihraç eden kişi, yirmi yıldan otuz yıla
kadar hapis ve ikibin günden yirmibin güne kadar adlî para cezası ile
cezalandırılır.
(2) Uyuşturucu veya uyarıcı madde ihracı fiilinin diğer ülke açısından
ithal olarak nitelendirilmesi dolayısıyla bu ülkede yapılan yargılama sonucunda
hükmolunan cezanın infaz edilen kısmı, Türkiye'de uyuşturucu veya uyarıcı madde
ihracı dolayısıyla yapılacak yargılama sonucunda hükmolunan cezadan mahsup edilir.
(3) Uyuşturucu veya uyarıcı maddeleri
ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak ülke içinde satan, satışa arz eden,
başkalarına veren, sevk eden, nakleden, depolayan, satın alan, kabul eden,
bulunduran kişi, on yıldan az olmamak üzere hapis ve bin günden yirmibin güne
kadar adlî para cezası ile cezalandırılır. (Ek cümle: 18/6/2014 – 6545/66
md.) Ancak, uyuşturucu veya uyarıcı madde verilen veya satılan kişinin
çocuk olması hâlinde, veren veya satan kişiye verilecek hapis cezası on beş
yıldan az olamaz.[79]
(4) (Değişik: 27/3/2015-6638/11
md.) a) Yukarıdaki fıkralarda belirtilen uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin
eroin, kokain, morfin, bazmorfin, sentetik kannabinoid ve
türevleri, sentetik katinon ve türevleri,
sentetik opioid ve türevleri veya amfetamin
ve türevleri olması,[80]
b) Üçüncü fıkradaki fiillerin; okul, yurt, hastane, kışla veya ibadethane
gibi tedavi, eğitim, askerî ve sosyal amaçla toplu bulunulan bina ve tesisler
ile bunların varsa çevre duvarı, tel örgü veya benzeri engel veya işaretlerle
belirlenen sınırlarına iki yüz metreden yakın mesafe içindeki umumi veya umuma
açık yerlerde işlenmesi,
hâlinde verilecek ceza yarı oranında artırılır.
(5) (Değişik: 18/6/2014 – 6545/66 md.) Yukarıdaki fıkralarda
gösterilen suçların, üç veya daha fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi
hâlinde verilecek ceza yarı oranında, suç işlemek için teşkil edilmiş bir örgütün
faaliyeti çerçevesinde işlenmesi hâlinde, verilecek ceza bir kat artırılır.
(6) Üretimi resmi makamların iznine veya satışı yetkili tabip tarafından düzenlenen
reçeteye bağlı olan ve uyuşturucu veya uyarıcı madde etkisi doğuran her türlü
madde açısından da yukarıdaki fıkralar hükümleri uygulanır. (Ek cümle: 29/6/2005
– 5377/22 md.) Ancak, verilecek ceza yarısına kadar indirilebilir.
(7) Uyuşturucu veya uyarıcı etki
doğurmamakla birlikte, uyuşturucu veya uyarıcı madde üretiminde kullanılan ve
ithal veya imali resmi makamların iznine bağlı olan maddeyi ülkeye ithal eden,
imal eden, satan, satın alan, sevk eden, nakleden, depolayan veya ihraç eden
kişi, sekiz yıldan az olmamak üzere hapis ve bin günden yirmibin güne kadar
adlî para cezası ile cezalandırılır.[81][82]
(8) Bu maddede tanımlanan suçların tabip, diş tabibi, eczacı, kimyager, veteriner,
sağlık memuru, laborant, ebe, hemşire, diş teknisyeni, hastabakıcı, sağlık
hizmeti veren, kimyacılıkla veya ecza ticareti ile iştigal eden kişi tarafından
işlenmesi halinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır.
Tüzel kişiler hakkında güvenlik tedbiri uygulanması

Ceza Genel Kurulu         2018/208 E.  ,  2020/522 K.
"İçtihat Metni"
Kararı Veren
Yargıtay Dairesi : 9. Ceza Dairesi
Mahkemesi :Ağır Ceza
Sayısı : 65-98
Uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan sanık …'ın, 5237 sayılı TCK'nın 188/3, 62, 52/2-4, 53, 54 ve 63. maddeleri uyarınca 9 yıl 2 ay hapis ve 500 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, taksitlendirmeye, hak yoksunluğuna, müsadereye ve mahsuba ilişkin Silifke Ağır Ceza Mahkemesince verilen 31.05.2016 tarihli ve 129-254 sayılı hükmün, sanık ve müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 9. Ceza Dairesince 18.01.2017 tarih ve 2139-49 sayı ile;
"Sanıkta ele geçirilen suça konu uyuşturucu maddeyi kullanma dışında satma veya başkasına vermek amacıyla bulundurduğuna dair savunmasının aksine kuşku sınırlarını aşan yeterli ve kesin delil bulunmadığı, sabit olan fiilinin kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçunu oluşturduğu, hukuki durumunun buna göre tayin ve takdiri gerektiği gözetilmeden suç vasfında yanılgıya düşülerek yazılı şekilde hüküm kurulması" isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.
Yerel Mahkeme ise 23.03.2017 tarih ve 65-98 sayı ile;
"…Sanığın ikametinde ele geçirilen 29,81 gram kubar esrarı uyuşturucu ticareti amacıyla bulundurduğu, çünkü sanığın suç tarihinde iki yıl öncesine kadar uyuşturucu madde kullanmadığını beyan ettiği hâlde ve kanında uyuşturucu madde çıkmadığı hâlde kullanım amacıyla evinde uyuşturucu madde bulundurmasının hayatın olağan akışına aykırı olması, sanık hakkında 30.12.2015 tarihli ilçe emniyet müdürlüğü tarafından tutulan araştırma tutanağında sanığın esrar ektiği ve 2 kilogram civarında kubar esrarı satmak için çalıştığı yönündeki tutanağın içeriği, sanığın daha önce de iki kez esrar elde etmekten mahkûmiyet almış olması dikkate alındığından, ele geçirilen kubar esrarı satmak için bulundurduğu yönünde mahkememizce tam bir vicdani kanı oluşması nedeniyle daha önce mahkememizce verilen kararın yerinde olduğu…" şeklindeki gerekçeyle bozmaya direnerek önceki hüküm gibi sanığın cezalandırılmasına karar vermiştir.
Direnme kararına konu bu hükmün de sanık ve müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 15.11.2017 tarihli ve 26104 sayılı "Onama" istekli tebliğnamesiyle dosya 6763 sayılı Kanun'un 36. maddesiyle değişik CMK'nın 307. maddesi uyarınca kararına direnilen Daireye gönderilmiş, aynı madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay 9. Ceza Dairesince 02.05.2018 tarih ve 24-24 sayı ile direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına gelen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Sanık hakkında esrar elde etmek amacıyla kenevir ekme suçundan verilen mahkûmiyet hükmü Özel Dairece onanmak suretiyle kesinleşmiş olup direnmenin kapsamına göre inceleme, sanık hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan verilen mahkûmiyet hükmü ile sınırlı olarak yapılmıştır.
Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın eyleminin “uyuşturucu madde ticareti yapma” suçunu mu yoksa “kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma” suçunu mu oluşturduğunun belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamından;
30.12.2015 tarihli araştırma, ev arama ve muhafaza altına alma tutanağına göre; Bozyazı İlçe Emniyet Müdürlüğü Suç Araştırma ve Soruşturma Büro Amirliği görevlilerince 30.12.2015 tarihinde saat 14.00 sıralarında gerçekleştirilen araştırmalar neticesinde; geçmişte hakkında 2313 sayılı Uyuşturucu Maddelerin Murakabesi Hakkında Kanun'a muhalefetten işlem yapılan 11……. T.C. kimlik numaralı …’ın evinde yaklaşık iki kilogram esrar bulundurduğu, söz konusu uyuşturucu maddeyi piyasaya sürmeye çalıştığı, ayrıca ikametinin bahçesinde de kenevir bitkisi ekili olduğu bilgilerinin elde edildiği, edinilen bilgilerin doğruluğunun teyidi amacıyla aynı gün sanığın … sayılı adreste bulunan ikametine giden görevlilerin, ikamet ve çevresinde yaptıkları incelemede saksıya dikili hâlde kenevir bitkisi gördükleri, konu hakkında Cumhuriyet savcısına bilgi verildiğinde sanığın üzerinde, ikametinde ve ikametin bahçesinde arama yapılması talimatlarının alındığı, görevlilerce yazılı arama emrine istinaden 30.12.2015 tarihinde saat 16.00 sıralarında sanığın ikametine gidildiği, ikamette bulunan sanığa konu ve gerçekleştirilecek işlemler hakkında bilgi verildikten sonra saat 16.10’da arama işlemine başlanıldığı, sanığın üzerinde, evinde ve üzeri naylon branda ile örtülü hayvan ahırında yapılan aramalarda herhangi bir suç unsuruna rastlanılmadığı, devam eden aramada ikametin batı kısmındaki dış duvar dibinde plastik bir kutu görüldüğü, görevlilerce söz konusu kutunun içi kontrol edildiğinde beyaz poşete sarılı hâlde, daralı ağırlığı 29,81 gram gelen kurutulmuş kenevir bitkisinin ele geçirildiği, ikametin güneyinde bulunan ve sanık tarafından bahçe olarak kullanılan yerde yapılan aramada ise; ağaçların arasına gizlenmiş plastik kovanın içerisinde, yaklaşık 40-45 cm boylarında 2 adet dikili hâlde kenevir bitkisinin, söz konusu yerin biraz daha aşağısında üzeri sera naylonu ve demir ile kapatılmış toprak zeminde yaklaşık 10-15 cm boylarında, toplam 2271 adet dikili vaziyette kenevir bitkisinin ele geçirildiği, yapılan işlemler hakkında Cumhuriyet savcısına bilgi verildiğinde, sanık hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma ve esrar elde etmek amacıyla kenevir ekme suçlarından işlem yapılması talimatının alındığı,
Anamur Cumhuriyet Başsavcılığının 30.12.2015 tarihli yazılı arama emrinde; 30.12.2015 tarihinde saat 15.30 ile 17.30 arasında sanığın üzerinde, ikametinde ve ikametinin bahçesinde CMK’nın 116 ve 119. maddeleri uyarınca arama yapılacağının belirtildiği,
Adana Kriminal Polis Laboratuvarınca düzenlenen 15.02.2016 tarihli uzmanlık raporuna göre; duvar dibindeki plastik kutunun içinde ele geçirilen ve 16 gram ağırlığında olan tohumlu, yeşil renkli bitki kırıntılarının kenevir bitkisi kırıntıları olduğu, söz konusu kırıntılardan net 6,4 gram esrar esrar elde edilebileceği, sanığa ait bahçede dikili hâlde ele geçirilen 337 gram ağırlığındaki ıslak ve çürümüş hâldeki yeşil renkli köklü bitkilerin, kenevir bitkisi filizleri oldukları, bahsi geçen bu filizlerden net 17 gram esrar elde edilebileceği,
Ziraat Mühendisi tarafından düzenlenen 30.12.2015 tarihli bilirkişi raporunda; sanığa ait arazide ele geçirilen yaklaşık 10-15 cm boylarında olan, fide hâlindeki toplam 2271 adet bitkinin, THC etken maddesi içeren ve uyuşturucu madde üretiminde kullanılan dişi hint keneviri bitkisi oldukları kanaatine varıldığının ifade edildiği,
Adalet Bakanlığı Adli Tıp Kurumu Adana Grup Başkanlığının 26.02.2016 tarihli raporuna göre; sanığa ait kan ve idrar örneklerinde herhangi bir uyuşturucu ya da uyarıcı maddeye rastlanılmadığı,
Dosyada yer alan belgeler ile Ulusal Yargı Ağı Projesi (UYAP) üzerinden yapılan incelemeye göre; sanık hakkında 03.08.1997 tarihinde ele geçirilen dikili hâldeki kenevir bitkileri nedeniyle esrar elde etmek amacıyla kenevir ekme suçundan kamu davası açıldığı, Bozyazı Asliye Ceza Mahkemesince 09.09.1997 tarih ve 100-79 sayı ile; sanığın 2313 sayılı Kanun’un 23. maddesinin son fıkrası uyarınca 1 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, verilen cezanın ağır para cezasına çevrilmesine, para cezasının ise 647 sayılı Kanun’un 6. maddesi uyarınca ertelenmesine karar verildiği, sanık hakkında 03.05.2002 tarihinde ele geçirilen 500 kök dikili hâldeki kenevir bitkisi nedeniyle Bozyazı Cumhuriyet Başsavcılığının 06.05.2002 tarihli iddianamesiyle esrar elde etmek amacıyla kenevir ekme suçundan kamu davası açıldığı, Bozyazı Asliye Ceza Mahkemesince 18.12.2002 tarih ve 81-147 sayı ile; sanığın 2313 sayılı Kanun’un 23. maddesinin son fıkrası uyarınca 1 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, verilen bu cezanın da ağır para cezasına çevrilmesine karar verildiği, söz konusun ilamın temyiz edilmeksizin 20.01.2003 tarihinde kesinleştiği, yine 08.05.2014 tarihinde ele geçirilen 1307 kök dikili hâldeki kenevir nedeniyle sanık hakkında Anamur Cumhuriyet Başsavcılığının 17.05.2014 tarihli iddianamesiyle esrar elde etmek amacıyla kenevir ekme suçundan kamu davası açıldığı, Anamur 1. Asliye Ceza Mahkemesince yapılan yargılama neticesinde 02.02.2015 tarihli ve 393-85 sayılı karar ile sanığın 2313 sayılı Kanun’un 23. maddesinin son fıkrası uyarınca 1 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, verilen bu cezanın hükmünün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği, söz konusu kararın 02.02.2015 tarihinde kesinleştiği,
Anlaşılmıştır.
Tutanak düzenleyici tanıklar…, … ve … mahkemede; olay tarihinde sanık hakkında kenevir ektiğine dair bilgiler elde ettiklerini, bilginin doğruluğunu araştırmak için sanığın ikametinin bulunduğu adrese gittiklerini, burada yaptıkları incelemede sanığın evinin önündeki alanda bulunan iki adet kovanın içinde yaklaşık 40-45 cm boylarında olan, dikili hâldeki kenevir bitkilerini gördüklerini, konu hakkında Cumhuriyet savcısına bilgi verdiklerinde sanığın ikametinde ve evinin önündeki bahçede arama yapılması talimatını aldıklarını, yaptıkları arama neticesinde ikametin batı kısmında duvar dibinde az miktarda esrar ele geçirdiklerini, bahçede yaptıkları aramada ise; sanığın evinin yaklaşık 100-150 metre uzağında bulunan ve sera hâline getirilmiş olan alanda dikili vaziyette, yaklaşık 10-15 cm boylarında binlerce kenevir bitkisi ele geçirdiklerini, söz konusu alana sanığın ikametinden hortumlar uzatılmış olduğunu ve bu alan ile sanığın evi arasında patika bir yolun bulunduğunu tespit ettiklerini, çevrede sanığın evinden başka herhangi bir konutun bulunmadığını, olay tutanağının doğru olduğunu beyan ettikleri,
Kollukta susma hakkını kullanan sanık savcılıkta; devletten aldığı mağdur maaşı ve hayvancılıktan kazandığı gelir ile geçindiğini, iki yıl önce ikametinde yapılan aramada hayvan ahırının kenarında toplam 1300 adet dikili hâlde kenevir bitkisinin ele geçirildiğini, Anamur Asliye Ceza Mahkemesinde yapılan yargılama neticesinde kenevir ekme suçundan dolayı 10 ay hapis cezasına mahkûm edildiğini, söz konusu davaya bakan hâkime söz verdiği için uyuşturucu madde kullanmayı bıraktığını, ele geçirilen 2271 kök dikili vaziyetteki kenevir bitkisini kendisinin ekmediğini, duvar dibindeki plastik kutu içerisinde beyaz poşete sarılı hâlde ele geçirilen 29,81 gram ağırlığındaki esrarın kendisine ait olduğunu, ancak uzun süredir söz konusu yerde bulunduğu için çürüdüğünü ve içilemez hâlde olduğunu, ikametinden kenevir bitkilerinin ekili olduğu arazinin görülebilmesinin mümkün olmadığını, kenevirleri kimin ektiğini bilmediğini,
Mahkemede ise; suçlamaları kabul etmediğini, bahçede dikili hâlde ele geçirilen kenevir bitkilerinin kendisine ait olmadığını, bakımlarını kendisinin yapmadığını, ancak duvar dibindeki kutuda ele geçirilen esrarın kendisine ait olduğunu, söz konusu maddenin önceden kaldığını ve çürümüş hâlde olduğunu, son iki yıldır uyuşturucu madde kullanmadığını, olay tutanağını ve tutanak düzenleyici tanıkların beyanlarını kabul etmediğini, beraatini talep ettiğini,
Savunmuştur.
5237 sayılı TCK'nın “Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti” başlıklı 188. maddesinin 3. fıkrası; “Uyuşturucu veya uyarıcı maddeleri ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak ülke içinde satan, satışa arz eden, başkalarına veren, sevk eden, nakleden, depolayan, satın alan, kabul eden, bulunduran kişi, on yıldan az olmamak üzere hapis ve yirmibin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır. Ancak, uyuşturucu veya uyarıcı madde verilen veya satılan kişinin çocuk olması hâlinde, veren veya satan kişiye verilecek hapis cezası on beş yıldan az olamaz.” biçiminde olup, madde gerekçesinde de vurgulandığı gibi üçüncü fıkrada, uyuşturucu ve uyarıcı madde ticaretine ilişkin çeşitli fiiller, ayrı bir suç olarak tanımlanmıştır.
Buna göre; uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak ülke içinde satışı, satışa arzı, başkalarına verilmesi, sevk edilmesi, nakli, depolanması ya da kazanç amacıyla satın alınması, kabul edilmesi veya bulundurulması, bir ve ikinci fıkralara göre ayrı bir suç oluşturmaktadır.
Aynı Kanunun “Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmak ya da uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanmak” başlıklı 191. maddesinin 1. fıkrası ise; “Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alan, kabul eden veya bulunduran ya da uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan kişi, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.” şeklinde düzenlenmiş olup, kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmak ya da kullanmak fiilleri suç olarak tanımlanmıştır.
Uyuşturucu madde bulundurma eyleminin, kullanmak için uyuşturucu madde bulundurmak suçunu mu yoksa uyuşturucu madde ticareti suçunu mu oluşturduğunun tespitinde belirgin rol oynayan husus, bulundurmanın amacıdır. Ceza Genel Kurulunun 15.06.2004 tarihli ve 107-136 ile 06.03.2012 tarihli ve 387-75 sayılı kararları başta olmak üzere bir çok kararında da belirtildiği üzere, uyuşturucu madde bulundurmanın, kullanma maksadına matuf olduğunun belirlenmesinde dikkate alınması gereken ve öğreti ile uygulamada da kabul görmüş olan bazı kriterler bulunmaktadır.
Bunlardan ilki; failin bulundurduğu uyuşturucu maddeyi başkasına satma, devir veya tedarik etmek hususunda herhangi bir davranış içine girip girmediğidir.
İkinci kriter, uyuşturucu maddenin bulundurulduğu yer ve bulunduruluş biçimidir. Kişisel kullanım için uyuşturucu madde bulunduran kimse, bunu her zaman kolaylıkla erişebileceği bir yerde, örneğin genellikle evinde veya iş yerinde bulundurmaktadır. Buna karşın uyuşturucunun ev veya iş yerine uzakta, çıkarılıp alınması güç ve zaman gerektiren depo, mağara, samanlık gibi bir yere gizlemesi kullanma dışında bir amaçla bulundurulduğunu gösterebilir. Yine, uyuşturucunun çok sayıda özenli olarak hazırlanmış küçük paketçikler hâlinde olması, her paketçiğin içine hassas biçimde yapılan tartım sonucu aynı miktarda uyuşturucu madde konulmuş olması, uyuşturucu maddenin ele geçirildiği yerde veya yakınında, hassas terazi ve paketlemede kullanılan ambalaj malzemelerinin bulunması, kullanım dışında bir amaçla bulundurulduğu hususunda önemli bir belirtidir.
Üçüncü kriter de, bulundurulan uyuşturucu maddenin çeşit ve miktardır. Uyuşturucu madde kullanan kimse genelde bir ya da benzer etki gösteren iki değişik uyuşturucu maddeyi bulundurur. Bu nedenle değişik nitelikte ve farklı etkileri olan eroin, kokain, esrar ve amfetamin içeren tabletleri birlikte bulunduran sanığın bunları satmak amacıyla bulundurduğu kabul edilebilir. Kişisel kullanım için kabul edilebilecek miktar, kişinin fiziksel ve ruhsal yapısı ile uyuşturucu veya uyarıcı maddenin niteliğine, cinsine ve kalitesine göre değişiklik göstermekle birlikte, Adli Tıp Kurumunun mütalaalarında esrar kullananların her defasında 1-1,5 gram olmak üzere günde üç kez esrar tüketebildikleri bildirilmektedir. Esrar kullanma alışkanlığı olanların bunları göz önüne alarak, birkaç aylık ihtiyaçlarını karşılayacak miktarda esrar maddesini ihtiyaten yanlarında veya ulaşabilecekleri bir yerde bulundurabildikleri de adli dosyalara yansıyan ve bilinen bir husustur. Buna göre, esrar kullanan faillerin olağan sayılan bu süre içinde kişisel olarak kullanıp tüketebilecekleri miktarın üzerinde esrar maddesi bulundurmaları hâlinde, bulundurmanın kişisel kullanım amacına yönelik olmadığı kabul edilmelidir.
Öte yandan, ceza yargılamasının en önemli ilkelerinden biri olan “in dubio pro reo” yani “kuşkudan sanık yararlanır” ilkesi uyarınca, sanığın bir suçtan cezalandırılmasının temel koşulu, suçun kuşkuya yer vermeyen bir kesinlikle ispat edilmesine bağlıdır. Gerçekleşme şekli kuşkulu ve tam olarak aydınlatılamamış olaylar ve iddialar sanığın aleyhine yorumlanarak mahkûmiyet hükmü kurulamaz. Oldukça geniş bir uygulama alanı bulunan bu kural, bir suçun gerçekten işlenip işlenmediği veya işlenmiş ise gerçekleştirme biçimi konusunda kuşku belirmesi hâlinde uygulanabileceği gibi, suç niteliğinin belirlenmesi bakımından da geçerlidir. Ceza mahkûmiyeti, kesin ve açık bir ispata dayanmalıdır. Bu ispat, hiçbir kuşku ve başka türlü bir oluşa olanak vermeyecek açıklıkta olmalıdır. Yüksek de olsa bir olasılığa dayanılarak sanığı cezalandırmak, ceza yargılamasının en önemli amacı olan gerçeğe ulaşmadan, varsayıma dayalı olarak hüküm vermek anlamına gelir. O halde ceza yargılamasında mahkûmiyet, büyük veya küçük bir olasılığa değil, her türlü kuşkudan uzak bir kesinliğe dayanmalıdır. Adli hataların önüne geçilebilmesinin başka bir yolu da bulunmamaktadır.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Bozyazı İlçe Emniyet Müdürlüğü Suç Araştırma ve Soruşturma Büro Amirliği görevlilerince 30.12.2015 tarihinde saat 14.00 sıralarında gerçekleştirilen araştırmalar neticesinde; geçmişte hakkında esrar elde etmek amacıyla kenevir ekme suçundan işlem yapılan sanığın, evinde yaklaşık iki kilogram esrar bulundurduğu, söz konusu uyuşturucu maddeyi piyasaya sürmeye çalıştığı, ayrıca ikametinin bahçesinde de ekili hâlde kenevir bitkisi olduğu bilgilerinin elde edildiği, söz konusu bilgilerin doğruluğunun teyidi amacıyla aynı gün sanığın ikametine giden görevlilerin, ikamet ve çevresinde yaptıkları incelemede saksıya dikili hâlde kenevir bitkisi gördükleri, bunun üzerine konu hakkında Cumhuriyet savcısına bilgi verildiğinde sanığın üzerinde, ikametinde ve ikametin bahçesinde arama yapılması talimatlarının alındığı, yazılı arama emrine istinaden görevlilerce 30.12.2015 tarihinde saat 16.00 sıralarında tekrar sanığın ikametine gidildiği, ikamette bulunan sanığa konu hakkında bilgi verildikten sonra arama işlemine başlanıldığı, sanığın üzerinde, evinde ve üzeri naylon branda ile örtülü hayvan ahırında yapılan aramalarda herhangi bir suç unsuruna rastlanılmadığı, devam eden aramada ikametin batı kısmındaki duvarının dibinde plastik bir kutu görüldüğü, görevlilerce söz konusu kutunun içi kontrol edildiğinde beyaz poşete sarılı hâlde, net 6,4 gram esrar elde edilebilecek toplam daralı ağırlığı 29,81 gram olan kurutulmuş kenevir bitkisinin ele geçirildiği, ikametin güneyinde bulunan ve sanık tarafından bahçe olarak kullanılan yerde yapılan aramada ise; ağaçların arasına gizlenmiş plastik kovanın içerisinde yaklaşık 40-45 cm boylarında 2 adet dikili hâlde kenevir bitkisinin, söz konusu yerin biraz daha aşağısında ise, üzeri sera naylonu ve demir ile kapatılmış toprak zeminde yaklaşık 10-15 cm boylarında olan toplam 2271 adet dikili vaziyette kenevir bitkisinin ele geçirildiği olayda;
Plastik kutu içinde ele geçirilen suç konusu net 6,4 gram esrarın miktar itibarıyla kişisel kullanım sınırları içinde kalması, söz konusu uyuşturucu maddenin tek parça hâlinde ele geçirilmesi, sanığın evinde yapılan aramada net 6,4 gram esrar dışında atılı suçu işlediğine ilişkin hassas terazi ya da paketlemede kullanılan ambalaj malzemeleri gibi materyallerin elde edilememesi, olay tutanağına ve ziraat mühendisi tarafından düzenlenen uzmanlık raporuna göre yaklaşık 10-15 cm boylarında olan ve bu bağlamda yakın zamanda ekilmiş oldukları anlaşılan fide hâlindeki dikili kenevir bitkilerinden elde edilemeyeceği sabit olan suç konusu esrarın, yaklaşık 40-45 cm boylarındaki dikili hâldeki kenevir bitkilerinden sökülüp kurutulmak suretiyle elde edildiğine dair dosya kapsamı itibarıyla yeterli delilin bulunmaması, tüm aşamalarda atılı suçlamayı kabul etmeyen sanığın uyuşturucu madde kullanmadığını belirtmesinin, suç konusu uyuşturucu maddeyi kullanma dışında bir amaç için bulundurduğu şeklinde yorumlanamayacağı hususları birlikte değerlendirildiğinde; sanığın savunmasının aksine, suç konusu uyuşturucu maddeyi satacağına, başkasına vereceğine veya kullanma dışında başka bir amaçla bulundurduğuna ilişkin, her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı, sabit olan eyleminin kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçunu oluşturduğu kabul edilmelidir.
Bu itibarla, Yerel Mahkemenin direnme kararına konu hükmünün, sanığın sabit olan eyleminin kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçunu oluşturduğu gözetilmeden, suç niteliğinin hatalı değerlendirilmesi suretiyle uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan mahkûmiyetine karar verilmesi isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyesi …;
"Direnme konusu somut olayda, uyuşturucu madde ticareti yapmak suçundan sanık … hakkındaki suç şüphesi Bozyazı İlçe Emniyet Müdürlüğü görevlilerince yapılan araştırmalar ve elde edilen istihbari bilgilere dayanmaktadır. Sanık hakkında daha önceki dönemlerde de benzer eylemleri nedeniyle adli işlemler yürütüldüğü, buna göre sırasıyla Bozyazı Asliye Ceza Mahkemesinin 09.09.1997 tarih ve 100-79 sayılı, aynı mahkemenin 18.12.2002 tarih ve 81-147 sayılı ile Anamur 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 02.02.2015 tarih ve 393-85 sayılı kararlarıyla esrar elde etmek amacıyla kenevir ekme suçundan mahkûmiyetlerinin bulunduğu anlaşılmaktadır.
Kolluğun ilk aşamada elde ettiği bilgilere göre evinde uyuşturucu madde bulundurduğu, bunu piyasaya sürmeye çalıştığı ve ikametinin bahçesinde kenevir yetiştirdiğinden kuşkulanılan sanığın ikametinde ve bahçesinde usulüne uygun biçimde yapılan arama sonucunda sanığın ikametinin batı kısmındaki dış duvar dibinde plastik bir kutu içinde poşete sarılı net 6.4 gram esrar elde etmeye elverişli daralı ağırlığı 29.81 gram olan kurutulmuş kenevir bitkisinin ele geçirildiği, ikametin güneyinde bulunan ve bahçe olarak kullanılan yerde ağaçların arasına gizlenmiş plastik kovanın içinde yaklaşık 40-45 cm. boyunda iki adet dikili kenevir bitkisinin ve yine söz konusu yerin biraz aşağısında üzeri demir ve sera naylonuyla kapatılan toprak zeminde yaklaşık 10-15 cm. boylarında 2271 kök dikili kenevir bitkisinin ele geçirildiği sabittir.
Kollukta susma hakkını kullanan sanık, Cumhuriyet savcısı tarafından alınan ifadesi ve görevli mahkeme önündeki savunmalarında özetle, araziden elde edilen dikili kenevir bitkilerinin kendisine ait olmadığını, bunların bakımlarını yapmadığını, evinde duvar dibinde ele geçirilen 29.81 gram esrarın kendisine ait olduğunu, ancak uzun süredir orada bulunan uyuşturucunun çürümüş olması nedeniyle içilemez durumda olduğunu, son iki yıldır uyuşturucu madde kullanmadığını belirtmiş, Adli Tıp Adana Grup Başkanlığının 26.02.2016 tarihli raporunda da bunu doğrulayacak şekilde kan ve idrar örneklerinde herhangi bir uyuşturucu ya da uyarıcı maddeye rastlanmadığı bildirilmiştir.
Tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde;
Sanığın esrar elde etme amacına yönelik kenevir yetiştirme suçunu işlemeyi alışkanlık hâline getirdiği dosyadaki mahkûmiyet ilamlarıyla sabittir. Aslında, daha doğru bir ifadeyle bunun sanık yönünden bir alışkanlık değil aksine geçimini sağlama yöntemi olduğu tartışmasızdır. Diğer yandan sanık tarafından kendisince ekilmediği savunulan toplam 2273 kök kenevirin, hakkında esrar elde etmek amacıyla kenevir yetiştirmek suçundan verilen mahkûmiyet hükmünün Özel Dairece onanması nedeniyle kesinleşmesi nazara alındığında sanığa aidiyeti de ortadadır. Buna göre, ele geçen kenevir kökü adedi ile bunlardan elde edilmesi muhtemel uyuşturucu miktarının kişisel kullanım için kabul edilen sınırın üstünde olması bireysel kullanım amacına işaret etmemekte ve bunun boyutlarını aşmaktadır. Ancak bundan daha önemlisi, sanık iki yıldır uyuşturucu kullanmadığını savunmuş ve bu savunması adli raporla teyit edilmiştir. Bu durumda kendisi uyuşturucu madde kullanmayan sanığın hangi amaçla kenevir bitkisi yetiştirdiği ve ikametinde uyuşturucu bulundurduğu mantıksal düzlemde nasıl değerlendirilecektir? Aslında bu sorunun yanıtı basittir: Olağan yaşam deneyimlerimiz bize sanığın bizzat kendisi tarafından kullanılmayan uyuşturucu maddeleri ve bunu elde etmeye yönelik olarak yetiştirdiği elverişli bitkileri 'uyuşturucu ticareti' için bir vasıta olarak kullanma amacına işaret etmektedir. Nitekim somut olayda da hiçbir tereddüte yer bırakmayacak ölçüde açık olan bu husus maalesef 'ticaretin kabulüne ilişkin kanıtların yeterli olmadığı' biçimindeki yanılgılı değerlendirmeyle gerek Özel Dairece gerekse genel kurulun çoğunluğu tarafından gözardı edilmiş, bunun neticesi olarak da sanığın kullanmadığı bizzat savunma ve tıbbi kanıtlarla sabit olan uyuşturucuyu, 'kullanmak amacıyla bulundurduğu' şeklinde dosya içeriğine uymayan zorlama bir yorumla TCK'nın 191. maddesi uyarınca cezalandırılması gerekliği kabul edilmiştir. Bu yoruma ve genel kurulun sayın çoğunluğunun suçun vasıflandırılmasına ilişkin görüşüne katılmadığım ve sanığa atılı suçun TCK’nın 188/3. maddesi bağlamında uyuşturucu madde ticareti suçunu oluşturduğu düşüncesini taşımam nedeniyle isabetli olan Yerel Mahkeme direnme hükmünün onanması gerektiği kanaatiyle karara muhalifim." düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- Silifke Ağır Ceza Mahkemesinin 23.03.2017 tarihli ve 65-98 sayılı direnme kararına konu hükmünün, sanığın sabit olan eyleminin kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçunu oluşturduğu gözetilmeden, suç niteliğinin hatalı değerlendirilmesi suretiyle uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan mahkûmiyetine karar verilmesi isabetsizliğinden BOZULMASINA
2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 15.12.2020 tarihinde yapılan müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.

Ceza Genel Kurulu         2020/104 E.  ,  2022/444 K.
"İçtihat Metni"
Yargıtay Dairesi : 10. Ceza Dairesi
Uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan sanık …'nın TCK’nın 188/3-4, 62, 52/2, 53, 54 ve 58. maddeleri uyarınca 6 yıl 6 ay hapis ve 100 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, müsadereye ve cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ilişkin … 4. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 26.09.2013 tarihli ve 233-366 sayılı hükmün, Cumhuriyet savcısı ile sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 10. Ceza Dairesince 23.12.2019 tarihli ve 408-8698 sayılı kararı ile;
"17.03.2013 tarihinde üzerinde yapılan aramada ele geçirilen kullanma sınırında bulunan uyuşturucu maddeyi savunmasının aksine, kullanma amacı dışında bulundurduğuna ilişkin kuşkuyu aşan yeterli ve kesin delil bulunmadığı, böylece sanığın eyleminin kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçunu oluşturduğu gözetilmeden, uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan hüküm kurulması" isabetsizliğinden bozulmasına oy çokluğu ile karar verilmiş,
Daire Üyeleri … ve…."Olay tutanağı, ele geçen uyuşturucu madde miktarı ve tüm dosya kapsamına göre; eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, eyleme uyan suç tipi ile yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından kararın onanması gerektiği düşüncesiyle suçun niteliği değiştirilerek hükmün bozulması yönündeki çoğunluk görüşüne katılmıyoruz" düşünceleri ile karşı oy kullanmışlardır.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 29.01.2020 tarih ve 2014/58914 sayı ile;
"…Olay tarihinde saat 16.00 sıralarında devriye görevini yapan polislerin durumundan şüphe ettikleri sanığa kimlik sorduklarında sanığın kaçmaya başlaması üzerine kovalamaca sonucu yakalandığı, üzerinde yapılan kaba üst aramasında pantolununun sağ cebinde suça konu 11 paket eroinin yakalandığı, yakalanan eroinin daralı toplam ağırlığının 12,9 gram olarak tartıldığı, sanık aleyhine TCK 191/1 ve 188/3 maddelerinden kamu davasının açıldığı anlaşılmaktadır. Sanığın aşamalarda yer alan savunmalarında her bir paketini 20.00 TL'den kişisel kullanımı için satın aldığını savunduğu, yargılama sonucunda Yerel Mahkemenin suçun konusu eroinin 11 paket hâlinde olması, satışa hazır hâlde bulundurulması, sanığın suç tarihinden önceye ait (2009) uyuşturucu satıcılığından kaydının oluşunu esas alarak yukarıda yazıldığı gibi temyiz istemine konu kararın kurulduğu anlaşılmaktadır. Yerel Mahkemenin yerinde olduğu düşünülen gerekçeleri ile hükmün onanması gerekirken bozulmasına dair karar usul ve yasalara aykırı olduğu ve hükmün onanması gerektiği" görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.
CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 10. Ceza Dairesince 10.02.2020 tarih, 273-788 sayı oy çokluğu ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Özel Daire çoğunluğu ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın eyleminin "uyuşturucu madde ticareti yapma" suçunu mu yoksa "kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma" suçunu mu oluşturduğunun belirlenmesine ilişkindir.
17.03.2013 tarihli olay tutanaklarına göre;
Olay günü saat 16.00 sıralarında…Ekipler Amirliğine bağlı 76-170 kod numaralı ekibin, … Mahallesi, Mehmlet Akif Sokak içerisinde durumundan şüphelendikleri ve sonradan isminin … olduğunu öğrendikleri şahsı kimlik sorgulaması yapmak amacıyla durdurmak istedikleri, 'Dur' ihtarında uymayan şahsın kaçmaya başladığı, ekip aracından inen görevlilerin yaklaşık 400 metre kadar şahsı kovaladıkları ve Amiral … Altıncan Sokak içerisinde şahsı kıstırmak suretiyle yakaladıkları, kelepçe takılan şahsın kaba üst aramasının yapılmak istenildiği sırada "Üzerimde yüklü miktarda eroin var. Daha önce de uyuşturucu madde ticareti yapmaktan cezaevinde yattım. Bu yüzden korktum ve kaçtım." şeklinde görevlilere beyanda bulunduğu, şahsın kaba üst aramasında pantolon sağ cebinde 11 paket, satışa hazır ve toplam daralı ağırlığı 12,6 gram gelen eroin ele geçirildiği,
Şahısla yapılan görüşmede uyuşturucu maddeyi… Mahallesi, Millet Caddesi üzerinde ismini ‘Hamza’ olarak bildiği şahıstan 200 TL karşılığında satın aldığını beyan etmesi üzerine şahsı refakate alan görevlilerin Millet Caddesine geldikleri, araç içerisinden cadde üzerinde bulunan araçların kontrol edildiği sırada …'nın beyaz renkli Doblo aracın yanından geçtikten sonra araç içinde oturan şahsın 'Hamza' olduğunu söylediği, dönüş yapılarak park hâlinde bulunan aracın yanına tekrar gelindiğinde aracın bulunduğu yerde olmadığının ve… Mahallesi, İsmetpaşa Caddesi üzerine hızla gittiğinin görüldüğü, aracın peşinden gidilmesine rağmen ara sokağa girmesi ve plakası alınamadığından yakalanamadığı, 'Hamza' isimli şahsın açık kimlik ve adres bilgilerinin tespit edilemediği,
… Kriminal Polis Laboratuvarı Müdürlüğünün 29.03.2013 tarihli raporunda; net ağırlığı 6,5 gram gelen kahverenkli toz maddenin eroin olduğunun belirtildiği,
…. GSM numaralı … adına kayıtlı hat üzerinden 10.03.2013 ile 18.03.2013 tarihleri arasında gerçekleştirilen görüşmelere ilişkin HTS kayıtları incelendiğinde, görüşme yapılan şahıslar arasında 'Hamza' isimli bir kullanıcının olmadığı, suç tarihi olan 17.03.2013 tarihinde iki adet görüşme kaydı bulunduğu, saat 13.51 itibarıyla 'Deniz Şen' adına kayıtlı …. numaralı GSM hattından bir adet mesaj alındı, 'Türk Telekomünikasyon A.Ş' adına kayıtlı ….. numaralı hattan arandı kaydı olduğu, sanık …'nın aradığını beyan ettiği….numaralı GSM hattının…adına kayıtlı olduğu ve 10.03.2013 tarihi saat 15.36 itibarıyla bu numaradan bir adet "Mesaj aldı" kaydının bulunduğu,
Açık kaynaklardan (Google Maps) yapılan araştırmaya göre; sanığın ikamet ettiği…Mahallesi, Komiser Reşat Caddesi No:29/1 …/… adresinin, olay tutanağına göre görüldüğü yer olan … Akif Sokağa yaklaşık 120 metre mesafede olduğu, görevlilerin ‘dur’ ihtarına rağmen kaçmaya başladığı ve yakalandığı yer olan Amiral … Altıncan Sokağın ise görüldüğü yer olan … Akif Sokağa yaklaşık 400 metre mesafede olduğu, bu hâli ile sanığın görevlileri görmesi ve ‘dur’ ihtarından sonra ikametinin aksi yönünde kaçmaktayken yakalandığı,
Anlaşılmaktadır.
Tutanak tanığı … Bakırcı ve … Özaydın; devriye görevleri sırasında durumundan şüphelenmeleri sonrasında durdurmak istedikleri sanığın ikaz etmelerine rağmen kaçmaya başladığını, kovalamaca sonrasında yakalayıp niye kaçtığını sordukları sanığın üzerinde uyuşturucu madde olduğunu söylediğini, pantolonunun cebinde uyuşturucu maddeleri bulduklarını,
Tutanak tanığı … Ateş; hareketlerinden şüphelendiği için kimliğine bakmak için ekip aracının yanına çağırdığı sanığın kaçmaya başladığını, bunun üzerine diğer ekip arkadaşlarının sanığın peşinden gittiklerini, kendisinin ise araçla diğer yönden gittiğini, daha sonra sanığın yakalanmış ve ekip arkadaşlarının sanığın üzerindeki uyuşturucu maddeyi bulmuş olduklarını gördüğünü,
İfade etmişlerdir.
Sanık … soruşturmada; şoförlük yaptığını, aylık 1200 TL geliri bulunduğunu, uyuşturucu madde bağımlısı olduğunu, ele geçen uyuşturucu maddeyi… Mahallesinde 'Hamza' olarak bildiğim şahsı … numaralı telefonundan araması sonrasında saat 13.30 sıralarında Millet Caddesi üzerine gidip şahısla buluşmasının ardından 200 TL karşılığında satın aldığını, sonra…Mahallesine geldiğini, sokakta gördüğü polislerin ‘dur’ ihtarında bulunmaları üzerine kaçmaya başladığını, kovalamaca sırasında kendisinin durması üzerine yakalandığını, polislere üzerinde uyuşturucu madde olduğunu söylediğini ve üst aramasında çıkan uyuşturucu madde ile emniyete getirildiğini, ele geçen maddeyi kullandığını, ticaretini ise yapmadığını, mahkemede ise bu beyanlarına ek olarak; beş yıldır uyuşturucu madde kullandığını, olay günü de haftalık kullanmak üzere paketi 20 TL’den toplu hâlde eroin alması sonrasında polisler tarafından yakaladığını, o tarihte markette çalıştığını ve 2000 TL kazandığı için günde bir paket uyuşturucu madde parası bulabildiğini, ‘Hamza’ isimli şahıstan daha önce de uyuşturucu madde aldığını, olay günü de bu şahıstan saat 14.00 sıralarında… Mahallesinde aldığını ve oradan …’da bulunan evine gelmek için taksi ile yola çıktığını, uyuşturucu aldıktan 20 dakika sonra evinin bulunduğu sokakta inmesi üzerine yakalandığını, telefon kayıtlarında Hamza’yı aradığı ….. numaralı GSM hattına dair bir kaydın olmamasının nedenini bilmediğini, yalnızca 6 gün önce bir mesaj kaydının olduğunu, Hamza’yı başka bir kişinin telefonuyla da aramış olabileceğini, … isimli bir şahsı ise tanımadığını savunmuştur.
Suç ve hüküm tarihlerinde yürürlükte bulunan 5237 sayılı TCK'nın “Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti” başlıklı 188. maddesinin 3 fıkrası; “Uyuşturucu veya uyarıcı maddeleri ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak ülke içinde satan, satışa arz eden, başkalarına veren, sevk eden, nakleden, depolayan, satın alan, kabul eden, bulunduran kişi, beş yıldan onbeş yıla kadar hapis ve yirmibin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır…”, aynı Kanun’un 4. fıkrası ise “Uyuşturucu veya uyarıcı maddenin eroin, kokain, morfin veya bazmorfin olması halinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.” biçimindedir.
Madde gerekçesinde de vurgulandığı gibi üçüncü fıkrada, uyuşturucu ve uyarıcı madde ticaretine ilişkin çeşitli fiiller, ayrı bir suç olarak tanımlanmıştır. Buna göre; uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak ülke içinde satışı, satışa arzı, başkalarına verilmesi, nakli, depolanması ya da kazanç amacıyla satın alınması, kabul edilmesi veya bulundurulması, söz konusu maddenin üçüncü fıkrasına göre ayrı bir suç oluşturmaktadır.
Aynı Kanun'un suç ve hüküm tarihlerinde yürürlükte bulunan “Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmak” başlıklı 191/1. maddesi ise; “Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alan, kabul eden veya bulunduran kişi, bir yıldan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır” şeklinde düzenlenmiş olup kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmak ya da kullanmak fiilleri suç olarak tanımlanmıştır.
Uyuşturucu madde bulundurma eyleminin, kullanmak için uyuşturucu madde bulundurmak suçunu mu yoksa uyuşturucu madde ticareti suçunu mu oluşturduğunun tespitinde belirgin rol oynayan husus, bulundurmanın amacıdır. Ceza Genel Kurulunun 15.06.2004 tarihli ve 107-136 ile 06.03.2012 tarihli ve 387-75 sayılı kararları başta olmak üzere bir çok kararında da belirtildiği üzere, uyuşturucu madde bulundurmanın, kullanma maksadına matuf olduğunun belirlenmesinde dikkate alınması gereken ve öğreti ile uygulamada da kabul görmüş olan bazı kriterler bulunmaktadır.
Bunlardan ilki; failin bulundurduğu uyuşturucu maddeyi başkasına satma, devir veya tedarik etmek hususunda herhangi bir davranış içine girip girmediğidir.
İkinci kriter, uyuşturucu maddenin bulundurulduğu yer ve bulunduruluş biçimidir. Kişisel kullanım için uyuşturucu madde bulunduran kimse, bunu her zaman kolaylıkla erişebileceği bir yerde, örneğin genellikle evinde veya … yerinde bulundurmaktadır. Buna karşın uyuşturucunun ev veya … yerine uzakta, çıkarılıp alınması güç ve zaman gerektiren depo, mağara, samanlık gibi bir yere gizlenmesi kullanma dışında bir amaçla bulundurulduğunu gösterebilir. Yine, uyuşturucunun çok sayıda özenli olarak hazırlanmış küçük paketçikler hâlinde olması, her paketçiğin içine hassas biçimde yapılan tartım sonucu aynı miktarda uyuşturucu madde konulmuş olması, uyuşturucu maddenin ele geçirildiği yerde veya yakınında, hassas terazi ve paketlemede kullanılan ambalaj malzemelerinin bulunması, kullanım dışında bir amaçla bulundurulduğu hususunda önemli bir belirtidir.
Üçüncü kriter de bulundurulan uyuşturucu maddenin çeşit ve miktardır. Uyuşturucu madde kullanan kimse genelde bir ya da benzer etki gösteren iki değişik uyuşturucu maddeyi bulundurur. Bu nedenle değişik nitelikte ve farklı etkileri olan eroin, kokain, esrar ve amfetamin içeren tabletleri birlikte bulunduran sanığın bunları satmak amacıyla bulundurduğu kabul edilebilir. Kişisel kullanım için kabul edilebilecek miktar, kişinin fiziksel ve ruhsal yapısı ile uyuşturucu veya uyarıcı maddenin niteliğine, cinsine ve kalitesine göre değişiklik göstermekle birlikte, Adli Tıp Kurumunun mütalaalarında esrar kullananların her defasında 1-1,5 gram olmak üzere günde üç kez esrar tüketebildikleri bildirilmektedir. Esrar kullanma alışkanlığı olanların bunları göz önüne alarak, birkaç aylık ihtiyaçlarını karşılayacak miktarda esrar maddesini ihtiyaten yanlarında veya ulaşabilecekleri bir yerde bulundurabildikleri de adli dosyalara yansıyan ve bilinen bir husustur. Buna göre, esrar kullanan faillerin olağan sayılan bu süre içinde kişisel olarak kullanıp tüketebilecekleri miktarın üzerinde esrar maddesi bulundurmaları hâlinde, bulundurmanın kişisel kullanım amacına yönelik olmadığı kabul edilmelidir.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
17.03.2013 tarihi saat 16.00 sıralarında kolluk görevlilerinin….. içerisinde durumundan şüphelendikleri sanığı kimlik sorgulaması yapmak amacıyla durdurmak isteyerek 'Dur' ihtarında bulundukları, sanığın ise ihtara uymayarak kaçmaya başladığı, yaklaşık 400 metre kadar şahsı kovalayan görevlilerin Amiral ….. içerisinde şahsı kıstırmak suretiyle yakaladıkları, kelepçe takılan şahsın kaba üst aramasının yapılmak istenildiği sırada "Üzerimde yüklü miktarda eroin var. Daha önce de uyuşturucu madde ticareti yapmaktan cezaevinde yattım. Bu yüzden korktum ve kaçtım." şeklinde beyanda bulunması üzerine yapılan üst yoklamasında pantolon sağ cebinde 11 fişek hâlinde suç konusu eroininin ele geçirildiği olayda;
Kişisel kullanım için kabul edilebilecek miktar, kişinin fiziksel ve ruhsal yapısı ile uyuşturucu veya uyarıcı maddenin niteliğine, cinsine ve kalitesine göre değişiklik gösterdiği için kesin bir ölçüt olmamakla birlikte fenni raporlara göre toksiman bir kişi için eroinin, ortalama bir doz miktarının (0,01-0,02) gram ve günlük doz sayısının da 4-6 olarak tüketilebileceği dikkate alındığında; suç konusu eroinin net 6,5 gram olması, sanığın savunmasında ele geçirilen eroini haftalık kullanmak üzere paketini 20 TL'den satın aldığını söylemesine rağmen, suça konu eroinin miktarı itibarıyla haftalık kullanım sınırlarının çok üzerinde kalması, eroinin satışa hazır ve 11 fişek hâlinde ele geçirilmesi, saat 14.00 sıralarında… Mahallesinden aldığı ve ticari taksi ile 20 dakika sonra …’da bulunan evinin bulunduğu sokağa gelmesinin ardından yakalandığını beyan etmesine rağmen sanığın görevlilerce saat 16.00 sıralarında görüldüğünün olay tutanağında belirtilmesi, bu hâli ile sanığın eroini almasının ardından doğrudan ikametine gitmek yerine, üzerinde satışa hazır fişekler hâlinde bulunan eroin ile ikametinin bulunduğu yer çevresinde yaklaşık 1 saat 40 dakikadır dolaşmakta olduğunun, durumundan şüphelenerek durdurulmak istenilmesi ve 'Dur' ihtarında bulunulmasına karşın kaçması sonrasında yakalandığında görevlilere "üzerinde yüklü miktarda eroin olduğunu" söylediğinin anlaşılması ile eroinin saf miktarının bilinen piyasa değeri ile sanığın ekonomik ve şahsi halinin uyumlu olmaması hususları birlikte değerlendirildiğinde, sanığın üzerinde satışa hazır şekilde, 11 fişek hâlinde ele geçirilen suça konu eroini kullanma dışında bir amaçla bulundurduğu kabul edilmelidir.
Bu itibarla Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının kabulüne karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Başkanı …; "Somut olayda, Sayın çoğunluk ile aramızda oluşan görüş ayrılığı sanığın eyleminin nitelendirilmesine ilişkindir.
Sanık, ikametinin bulunduğu sokağa girmek üzere olduğu sırada kolluk görevlilerinin kendisini görüp durumundan şüphelenmeleri sonrasında görevlilerin 'Dur' ihtarı üzerine kaçmaya başlamış, kovalamaca sonucunda görevlilerce yakalandığında üzerinde net ağırlığı 6,5 gram gelen, 11 fişek hâlinde suç konusu eroin ele geçirilmiştir.
Adli sicil kayıtlarına göre sanığın uyuşturucu maddi ticareti yapma suçundan bir adet, kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan ise iki adet sabıkası olduğu görülmektedir. Sanık soruşturma ve kovuşturmada istikrarlı şekilde eroin bağımlısı olduğu, ele geçirilen suç konusu eroini, aynı gün, mevcut hâli ile kullanmak amacıyla satın aldığı, ikametine gelmek üzere olduğu sırada kolluk görevlilerini görmesi üzerine, daha önce de benzer suçtan sabıkası olduğundan kaçtığı, ele geçen eroini satmak amacıyla bulundurmadığı yönünde savunmalarda bulunmuştur.
Sanığın, uyuşturucu madde bulundurma şeklinde sabit olan eyleminin kullanma amacına yönelik olup olmadığının tespiti açısından Ceza Genel Kurulunun birçok kararında değindiği kriterler doğrultusunda bir değerlendirme yapmak gerekirse; sanığın bulundurduğu uyuşturucu maddeyi başkasına satma, devir veya tedarik etmek hususunda herhangi bir davranışı tespit edilmiş değildir. Yine uyuşturucu maddeyi satın almasından sonra evine giderken görülerek kaçması üzerine yakalandığı anlaşılan sanığın, suç konusu eroini bulundurduğu yer ve bulunduruluş biçimi itibarıyla eyleminin kullanma dışında bir amaçla bulundurma olarak kabulüne yeterli bir veri bulunmamaktadır. Zira eroin, sanığın üzerinde ve 11 fişek şeklinde, satın aldığını beyan ettiği mevcut hâliyle ele geçirilmiştir. Her paketçiğin içine hassas biçimde yapılan tartım sonucu aynı miktarda uyuşturucu madde konulduğuna dair ise herhangi bir tespit yapılmamıştır. Uyuşturucu maddenin tek çeşit olarak ele geçirildiği de açıktır. Eroinin net miktarı 6,5 gramdır…. bir kişi için ortalama günlük doz miktarı (0,02 gram x 5 doz) 0,1 gram olarak kabul edildiğinde ele geçen net 6,5 gram eroinin 65 günlük bir kullanıma karşılık geldiği anlaşılmaktadır. Bu durum ise birkaç aylık ihtiyaç duyabileceği miktarda eroini satın almasından sonra evine gitmekteyken yakalanan sanığın, kişisel olarak kullanıp tüketebileceği miktarın üzerinde eroin bulundurduğuna yeterli değildir. Diğer bir anlatımla ele geçen eroinin miktarı itibarıyla bulundurma eyleminin kişisel kullanım dışında bir amaca yönelik olduğu sübut bulmamıştır.
Sonuç olarak; sanığın net 6,5 gram eroin bulundurma şeklinde ortaya çıkan eyleminin, kullanma dışında bir amaçla gerçekleştiğine dair yeterli delil bulunmadığı, eylemin nitelendirilmesine ilişkin var olan şüphenin yenilemediği, bu hâli ile sanığın eyleminin kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma olarak kabulü gerektiği",
Çoğunluk görüşüne katılmayan dört Ceza Genel Kurulu Üyesi ise; sanığın suç konuşu eylemi kullanma dışında bir amaçla gerçekleştiğine dair şüpheden öteye bir delil bulunmadığı, bu hususta oluşan şüphenin sanık lehine yorumlanması gerektiği, bu hâli ile sanığın eyleminin kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçunu oluşturduğu",
Düşünceleriyle karşı oy kullanmışlardır.
SONUÇ : Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının KABULÜNE,
2- Yargıtay 10. Ceza Dairesinin 23.12.2019 tarih ve 408-8698 sayılı bozma ilamının KALDIRILMASINA,
3- Dosyanın, uygulamanın denetlenmesi amacıyla Yargıtay 10. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 14.06.2022 tarihinde yapılan müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.