Türk Ceza Kanunu Madde 37 Kapsamında Faillik ve Sorumluluk

Ceza Genel Kurulu         2018/145 E.  ,  2020/116 K.
"İçtihat Metni"
Kararı Veren
Yargıtay Dairesi : 1. Ceza Dairesi
Mahkemesi :Ağır Ceza
Sayısı : 486-157
Nitelikli kasten öldürme suçundan sanıklar … ve …'nin beraatlerine ilişkin Ankara 3. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 27.10.2011 tarihli ve 463-255 sayılı hükümlerin katılanlar vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 12.12.2012 tarih ve 1753-9339 sayı ile;
"İddia, savunma ve delillerin tartışılıp değerlendirilmesi, sabit görülen fiil ve suçların hukuki nitelendirilmesi yapılarak haksız tahrik hükümlerinin uygulanıp uygulanamayacağının denetime olanak verecek biçimde gösterilmesi gerekirken yazılı şekilde suçların sübutu, nitelendirilmesi ve haksız tahrik hükümlerinin uygulanıp uygulanamayacağına ilişkin herhangi bir gerekçeye yer verilmeksizin hüküm kurulması suretiyle Anayasa'nın 141/3 ve 5271 sayılı CMK'nın 34 ve 230. maddelerine aykırı davranılması" isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.
Bozmaya uyan Yerel Mahkemece 19.11.2013 tarih ve 58-409 sayı ile, sanıkların nitelikli kasten öldürme suçundan beraatlerine karar verilmiştir.
Bu hükümlerin de katılanlar vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 06.10.2015 tarih ve 915-4701 sayı ile;
"…Oluşa ve tüm dosya kapsamına göre; suç tarihinden iki gün önce maktul ile eşi (… kızı) …'nin, saat 22.00 sıralarında sanık …'in evine giderek eşi (… kızı) … ile görüştükleri, çıkan tartışma sırasında maktulün sanığın eşine hakaret ettiği, evin önündeki taşı alıp kapıya attığı ve camı kırdığı, olayı öğrenen sanık … ile kardeşi…, amcasının oğlu … ve ağabeyinin, oğlu…'ün biraraya gelerek maktulü öldürmeye karar verdikleri, saat 08.00 sıralarında sanıkların hep birlikte maktulün evine gittikleri, …'in kapıyı çaldığı, evde bulunan maktulün eşi …'nin tek katlı evin penceresinden dışarıya baktığı, …'in elinde silahla bahçeye girdiğini, …, … ve…'ün ise bahçe kapısının önünde beklemekte olduklarını gördüğü, …'in dışarı çıkan maktule ele geçmeyen tabancayla bir kez ateş ettikten sonra birlikte olay yerinden kaçtıkları, böylece sanıklar …, …, … ve…'ün kasten öldürme fiili üzerinde müşterek hâkimiyet kurdukları anlaşılan olayda;
Sanıklar … ve…'ün diğer sanıklar … ve… ile fikir ve irade birliği içinde hareket etmelerine bağlı olarak TCK'nın 37/1. maddesi delaletiyle kasten öldürme suçundan ayrı ayrı cezalandırılmaları gerektiği nazara alınmadan yanılgılı değerlendirme sonucu oluşa ve dosya kapsamına uygun düşmeyen gerekçelerle beraat hükümleri verilmesi," isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.
Bozmaya uyan Yerel Mahkemece 12.04.2016 tarih ve 486-157 sayı ile, sanıklar … ve …'nin kasten öldürme suçundan TCK'nın 37/1. maddesi delaletiyle aynı Kanun'un 81/1, 62, 53/1, 63 ve 54. maddeleri uyarınca 25 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, mahsuba ve müsadereye karar verilmiştir.
Resen temyize tabi bu hükümlerin de sanıklar müdafileri tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 23.05.2017 tarih ve 5226-1871 sayı ile onanmasına karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca 06.11.2017 tarih ve 46887 sayı ile "…Ankara 3. Ağır Ceza Mahkemesi Başkanı olarak görev yaptığı sırada, kasten öldürme suçundan sanıkların yargılamasını yapan ve bu suçtan sanıklar … … ve… … hakkında mahkûmiyet, sanıklar … … ve… … hakkında ise beraat hükmü kuran heyette mahkeme başkanı olarak görev yapan …'nın Yargıtay Üyesi seçilmesinden sonra, bozma kararı üzerine temyiz incelemesi yapan Yargıtay 1. Ceza Dairesi heyetinde yer alması, CMK'nın 23/1. maddesine aykırı olduğundan Daire kararının kaldırılarak dosyanın Yargıtay Üyesi …'nın katılımı olmaksızın oluşturulacak heyetle temyiz incelemesinin yapılması gerektiği" görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurulması üzerine, dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince itirazın kabulü ile 23.05.2017 tarihli ve 5226-1871 sayılı onama kararının kaldırılmasına karar verilerek Yargıtay Üyesi …'nın katılımı olmaksızın oluşturulan heyetle yapılan incelemede 04.12.2017 tarih ve 3189-4591 sayı ile, Yerel Mahkemenin 12.04.2016 tarihli ve 486-157 sayılı sanıklar … ve … hakkındaki mahkûmiyet hükümlerinin onanmasına karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise bu kez 08.01.2018 tarih ve 46887 sayı ile;
"…Suçun işlenmesi sırasında, olay yerine 10 metre mesafedeki bahçe kapısında beklenilmesi, bekleyen sanıkların (… ve…’ün) iştirak statüsünü belirlerken, müşterek karar doğrultusunda suçun icrasına bulundukları (Gözcülük, bekleme vb. şekildeki) katkıları, ancak suçun icrası açısından zorunluluk arz ediyorsa fiilin başarıyla tamamlanması için buna gerek hissediliyorsa, bir başka ifadeyle iş bölümü esasına dayalı suçun icrasında, (Olayda olduğu gibi bahçe kapısında bekleme, gözcülük vb.) davranış tezahürü, müstakil bir fonksiyon icra ediyorsa, ancak o zaman müşterek faillikten söz edilebilir. Buna karşılık bu (Gözcülük, bekleme vb.), işbu olayımızda olduğu şekilde bağımsız bir fonksiyonu haiz olmadığı için ve suçun işlenişi açısından önem de arz etmediği için sanıklar … ve …’nin ancak yardım eden sıfatıyla şerik olduklarının kabulü gerekir. Olayda bahçe kapısında beklemek suretiyle tali bir fonksiyonu haiz bulunan sanıklar … ve…’ün katkılarının, yardım eden sınırını aşmadığı açıktır. Çünkü burada olmasalar dahi, sanık …’in öldürme eylemi akamete uğramayacaktır.
Bu itibarla sonuç olarak, sanıklar … ve …’nin, maktul …’nin öldürülmesi eylemine yardım eden sıfatıyla katıldıklarından TCK'nın 81, 39, 62 ve 53. maddeleri uyarınca ayrı ayrı cezalandırılmaları gerektiği" görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.
CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 1. Ceza Dairesince 05.02.2018 tarih, 131-267 sayı ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Sanıklar … ve … hakkında kasten öldürme, sanıklar … ve … hakkında 6136 sayılı Kanun’a muhalefet etme suçlarından kurulan mahkûmiyet hükümleriyle sanık… hakkında kasten öldürme, sanıklar … ve… Balci hakkında hakaret ve tehdit suçlarından verilen beraat kararları Özel Dairece onanmak suretiyle kesinleşmiş olup itirazın kapsamına göre inceleme sanıklar … ve … hakkında kasten öldürme suçundan verilen mahkûmiyet hükümleriyle sınırlı olarak yapılmıştır.
Kasten öldürme suçunun sübutuna ilişkin bir uyuşmazlık ve bu kabulde dosya içeriği itibarıyla herhangi bir isabetsizlik bulunmayan somut olayda Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanıklar … ve …'nin kasten öldürme suçuna iştiraklerinin TCK’nın 37. maddesi kapsamında “müşterek faillik” mi yoksa TCK’nın 39. maddesi kapsamında “yardım eden” niteliğinde mi olduğunun belirlenmesine ilişkindir.
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda suça iştirakte, faillik ve şeriklik ayrımı öngörülmüş, azmettirme ve yardım etme şeriklik kavramı içinde değerlendirilmiştir.
Kanun’un 37. maddesindeki;
"(1) Suçun kanuni tanımında yer alan fiili birlikte gerçekleştiren kişilerden her biri, fail olarak sorumlu olur.
(2) Suçun işlenmesinde bir başkasını araç olarak kullanan kişi de fail olarak sorumlu tutulur. Kusur yeteneği olmayanları suçun işlenmesinde araç olarak kullanan kişinin cezası, üçte birden yarısına kadar artırılır" şeklindeki hüküm ile maddenin birinci fıkrasında müşterek faillik, ikinci fıkrasında ise dolaylı faillik düzenlenmiştir.
Kanun’da suç olarak tanımlanan fiilin, birden fazla suç ortağı tarafından iştirak hâlinde gerçekleştirilmesi durumunda TCK’nın 37/1. maddesinde düzenlenen müşterek faillik söz konusu olacaktır.
Öğretideki görüşler de dikkate alındığında müşterek faillik için iki şartın birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir:
1- Failler arasında birlikte suç işleme kararı bulunmalıdır.
2- Suçun işlenişi üzerinde birlikte hâkimiyet kurulmalıdır.
Müşterek faillikte, birlikte suç işleme kararının yanı sıra fiil üzerinde ortak hâkimiyet kurulduğu için her bir suç ortağı “fail” konumundadır. Fiil üzerinde ortak hâkimiyetin kurulup kurulmadığının belirlenmesinde suç ortaklarının suçun icrasında üstlendikleri rolleri ve katkılarının taşıdığı önem göz önünde bulundurulmalıdır.
"Yardım etme" ise 5237 sayılı TCK'nın 39. maddesinde;
"(1) Suçun işlenmesine yardım eden kişiye, işlenen suçun ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektirmesi hâlinde, onbeş yıldan yirmi yıla; müebbet hapis cezasını gerektirmesi hâlinde, on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası verilir. Diğer hâllerde cezanın yarısı indirilir. Ancak, bu durumda verilecek ceza sekiz yılı geçemez.
(2) Aşağıdaki hâllerde kişi işlenen suçtan dolayı yardım eden sıfatıyla sorumlu olur:
a) Suç işlemeye teşvik etmek veya suç işleme kararını kuvvetlendirmek veya fiilin işlenmesinden sonra yardımda bulunacağını vaat etmek.
b) Suçun nasıl işleneceği hususunda yol göstermek veya fiilin işlenmesinde kullanılan araçları sağlamak.
c) Suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak" şeklinde,
"Bağlılık kuralı" da aynı Kanun'un 40. maddesinde;
"(1) Suça iştirak için kasten ve hukuka aykırı işlenmiş bir fiilin varlığı yeterlidir. Suçun işlenişine iştirak eden her kişi, diğerinin cezalandırılmasını önleyen kişisel nedenler göz önünde bulundurulmaksızın kendi kusurlu fiiline göre cezalandırılır.
(2) Özgü suçlarda, ancak özel faillik niteliğini taşıyan kişi fail olabilir. Bu suçların işlenişine iştirak eden diğer kişiler ise azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulur.
(3) Suça iştirakten dolayı sorumlu tutulabilmek için ilgili suçun en azından teşebbüs aşamasına varmış olması gerekir" biçiminde düzenlenmiştir.
Suçun icrasına iştirak etmekle birlikte, işlenişine bulunduğu katkının niteliği gereği kanuni tanımdaki fiili gerçekleştirmeyen diğer suç ortaklarına “şerik” denilmekte olup, 5237 sayılı TCK’da şeriklik, azmettirme ve yardım etme olarak iki farklı şekilde düzenlenmiştir. Buna göre, kanuni tanımdaki fiili gerçekleştirmeyen veya özel faillik vasfını taşımadığı için fail olamayan bir suç ortağı, gerçekleşen fiilden 5237 sayılı Kanun’un 40. maddesinde düzenlenen bağlılık kuralı uyarınca sorumlu olmaktadır.
TCK’nın 39/2. maddesindeki düzenlemeye göre, yardım etme; maddi yardım ve manevi yardım olarak ikiye ayrılmaktadır.
1- Bir suçun işlenmesine maddi yardımda bulunma çok çeşitli şekillerde ortaya çıkmakla birlikte anılan maddede maddi yardım;
a) Suçun işlenmesinde kullanılan araçları temin etmek,
b) Suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında maddi yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak,
Olarak sayılmıştır.
2- Manevi yardım ise;
a) Suç işlemeye teşvik etmek,
b) Suç işleme kararını kuvvetlendirmek,
c) Suçun işlenmesinden sonra yardımda bulunmayı vaad etmek,
d) Suçun nasıl işleneceği konusunda yol göstermek,
Şeklinde belirtilmiştir.
Kişinin eyleminin, bir suça katılma aşamasına ulaşıp ulaşmadığı, ulaşmışsa da suça katılma düzeyinin belirlenmesi için, eylemin bir aşamasındaki durumun değil, eylemin yapılması için verilen kararın, bu kararın icra ediliş biçiminin, olay öncesi, sırası ve sonraki davranışların da dikkate alınıp tüm delillerin birlikte değerlendirilmesi gerekir. Zira "yardım etme"yi müşterek faillikten ayıran en önemli unsur, kişinin suçun işlenişi sırasında fiil üzerinde ortak hâkimiyetinin bulunmamasıdır.
Uyuşmazlık konusunun isabetli bir şekilde çözümlenebilmesi için müşterek faillik için gereken şartlardan birisi olan "suçun işlenişi üzerinde birlikte hâkimiyet kurma" unsurunun ayrıntılı bir şekilde değerlendirilmesinde fayda bulunmaktadır.
Bu konuda doktrinde;
İzzet Özgenç; “Müşterek failler, suçun işlenişine bulundukları iştirak katkılarıyla suçun kanuni tarifinde yer alan objektif, maddi unsurların hepsini yalnız başına gerçekleştirmek zorunda değildirler; fakat, aralarındaki işbölümü gereğinde, bu maddi unsurlardan bir kısmını gerçekleştirmekle de fiil üzerinde müşterek hakimiyet kurabilirler. Meselâ bir banka soygunu sırasında suç ortaklarından biri silahıyla bankadakileri etkisiz hale getirirken, diğeri kasadaki paraları alır. Bu gibi olayda her iki suç ortağının suçun işlenişine bulundukları katkılar, söz konusu suçun icrası açısından birbirlerini tamamlayıcı niteliktedir. Dolayısıyla, her iki suç ortağı, suçun icrası üzerinde müşterek bir hakimiyet kurmaktadır.
Müşterek hakimiyetin kurulup kurulmadığının tayininde suç ortaklarının suçun icrasındaki rol dağılımları ve suçun işlenişine bulunulan katkının arzettiği önem, zaruret, gözönünde bulundurulacaktır. Öyle ki, fiilin icrası veya akim kalması müşterek faillerden her birinin elinde bulunmaktadır. Müşterek failin suçun icrasına bulunduğu katkının arzettiği bu zaruret nedeniyle; burada, fonksiyonel, müessir fiil hakimiyeti, bir başka ifadeyle, icrai faaliyette bulunmayı gerekli kılan fiil hakimiyeti kavramı kullanılmaktadır.
Buna göre, suçun icrasına bulunan katkı, suçun başarıyla işlenmesi açısından zorunluluk arzediyorsa, bu suç ortağı müşterek faildir. Öyle ki, suçun işlenişine bulunan her bir müşterek katkı, fiilin başarıyla tamamlanması açısından gereklilik arzettiği gibi; bu müşterek katkılardan herhangi birinden vazgeçilmesi, fiili gerçekleşmeme, akim kalma tehlikesine maruz bırakır. …
Müşterek faiilik, her zaman, yukarıdaki banka soygunu örneğinde olduğu gibi, suç ortaklarının iştirak katkılarının karşılıklı olarak birbirlerini tamamladığı klasik şekliyle karşımıza çıkmamaktadır. Bazı hallerde, müşterek faillerden her biri suçun kanunî tarifindeki bütün unsurları tek başına gerçekleştirmeye gayret etmek üzere, bir müşterek anlaşmaya varılır. Böyle bir durumda müşterek hareket etmenin amacı, fiilin akim kalma ihtimalini mümkün olduğunca az indirmektir. Fakat, bu demek değildir ki, böyle bir ihtimalde her bir suç ortağının suçun işlenişine bulunduğu katkı bizatihî önemsizdir. Aksine, suçun icraî hareketlerini gerçekleştirecek suç ortağı sayısının artırılması suretiyle, suç planının başarıya ulaşması ihtimalinin mümkün olduğunca artırılması, sağlama alınması amaçlanmaktadır." (Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 8. Bası, Seçkin Yayınları, Ankara, 2019, s. 534-539.),
Mahmut Koca-İlhan Üzülmez; “Bir suçun işlenişine olan katkı haricen sadece yardım etme şeklindeki fiil olarak gözükebilir. Bu harici görüntüye rağmen, eğer somut olayda suçun icrasına bulunan bu katkı suçun başarıyla işlenmesi açısından zorunluluk arz ediyorsa, yani bu katkı suçun icrası bakımından önemli ise bu suç ortağı müşterek fail sayılacaktır. Suçun işlenişine olan katkının önemi olay anına göre belirlenmelidir. Sonradan yapılan bir değerlendirmeyle önemsiz görülen bir katkı, olay anına göre yapılacak değerlendirmeye önemli bir fonksiyon icra etmiş olabilir." (Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 8. Bası, Seçkin Yayınları, Ankara, 2015, s. 430-431.),
Emin Artuk-Ahmet Gökcen; “Fiilin üzerinde müşterek hâkimiyet kurulduğundan, suçu işleyen kişiler fail statüsündedir. Müşterek faillikte, failler sorumluluklarını doğrudan kendi fiillerinden almaktadır. İşlenen haksızlıkla doğrudan temas halinde olan müşterek faillerin sorumlu tutulabilmeleri için bağlılık kuralına ihtiyaç yoktur. Bu bakımdan müşterek faillikte sorumluluk, bağlılık kuralına dayanmaz.
Fiil üzerinde müşterek hâkimiyetin kurulup kurulmadığının tayininde, suça katılan kişilerin suçun icrasında üstlendikleri roller ve suçun icrasına bulundukları katkının gösterdiği önem ve zaruret göz önünde bulundurulmalıdır.
Müşterek faillikte, kişiler aralarında iş bölümü yapmış olduklarından, müştereken gerçekleştirmiş oldukları fiilin tümünden sorumlu tutulurlar. Her müşterek fail suçun icrasına ilişkin müessir, fonksiyonel bir katkıda bulunmaktadır. Bu katkı suç planının başarıya ulaşması açısından çok önemlidir ve bu sebeple fiil üzerinde hâkimiyetin esasını teşkil etmektedir." (Ceza Hukuku Genel Hükümler, 13. Bası, Adalet Yayınevi, Ankara, 2019, s. 733-734.),
Şeklinde görüşler ileri sürmüşlerdir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulunca 18.04.2017 tarih ve 284-238 sayı ile; hakkında nitelikli kasten öldürme suçundan verilen mahkûmiyet hükmü kesinleşen diğer sanık ile yağma suçunun işlenmesini kolaylaştırmak için öldürme suçunu işleme yönünde ortak karar alan ve olay anında diğer sanığın yanına yer alıp gerektiğinde olaya müdahale edebilecek konumda olan sanığın TCK'nın 37/1. maddesi kapsamında müşterek fail olarak sorumlu olduğuna karar verilmiş, benzer şekildeki 31.01.2017 tarihli ve 840-35 sayılı kararda ise; husumetli oldukları katılanın ceza infaz kurumundan tahliye edildiğini öğrendikten sonra katılanın kaldığı yeri araştırıp bulan sanıkların, katılanın güzergahı üzerinde pusu kurup katılanın aracını görünce de tüm sanıkların harekete geçerek araca doğru koştuktan sonra içlerinden birinin av tüfeğiyle ateş ettiği olayda suçun planlanması aşamasından neticenin gerçekleşmesi aşamasına kadar birlikte hareket eden diğer sanıkların, bizzat ateş eden sanığın eylemine TCK’nın 37. maddesi kapsamında müşterek fail olarak katıldıkları kabul edilmiştir. Görüldüğü üzere Ceza Genel Kurulunca benzer mahiyetteki olaylarda istikrarlı bir şekilde, öldürme eylemini bizzat gerçekleştiren sanığın yanında yer alıp gerektiğinde sanığın yerine geçebilecek durumda olan diğer sanıkların TCK'nın 37/1. maddesi kapsamında müşterek fail olarak sorumlu tutulmaları gerektiğine karar verilmiştir.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
İnceleme dışı sanık … ile halasının oğlu olan maktul …’nin Hasanoğlan ilçesinde ayrı evlerde yaşadıkları, …’in eşi (… kızı) … ile maktulün eşi (… kızı) … arasında birbirleri hakkında dedikodu çıkardıkları düşüncesiyle anlaşmazlık bulunduğu, 17.09.2010 tarihinde maktul … ile eşi …’nin akşam saat 22.00 sıralarında, …’in evine gittikleri, …’in Çankırı’da bir işte çalışması nedeniyle o esnada evde tek başına kalan eşi … ile maktul ve eşi arasında tartışma çıktığı, maktulün …’in eşi …’ye sinkaflı sözlerle küfrettiği ve eline geçirdiği taşı atarak evin camını kırdığı, …’in eşi …’nin bu olay nedeniyle karakola giderek şikâyetçi olduğu ve Çankırı’da bulunan …'e de haber verdiği, olayı öğrenen …’in ertesi gün Hasanoğlan ilçesine geldiği ve Bursa ili, İnegöl ilçesinde yaşayan kardeşi (inceleme dışı sanık) …, kardeşi (inceleme dışı sanık) Zeki’nin oğlu sanık … ve amcasının oğlu sanık …’e de olayı anlattığı, sanık … ile maktul …’in eşi …’nin de öz kardeş oldukları, olaydan bu şekilde haberdar olan sanık …, … ve…'ün araçla İnegöl ilçesinden yola çıktıkları ve 19.09.2010 tarihinde saat 04.30 sıralarında Hasanoğlan ilçesine gelerek …’in evine gittikleri, sanıkların birlikte maktul …’i öldürme kararı aldıkları ve inceleme dışı sanık …’in yanında getirdiği tabancayı …’e verdiği, daha sonra …’i de evinden alarak hep birlikte maktul …’i bulmak amacıyla maktulün çalıştığı kireç ocağına çıkan yol üzerindeki köprüye giderek beklemeye başladıkları, olaylar nedeniyle başına bir şey geleceğinden çekinen maktul …’in o gün işe gitmediği ve yerine oğlunu gönderdiği, …’in işe gitmediğini anlayan sanıkların …’in evine dönerek çay içip kahvaltı yaptıkları, sonra saat 08.00 sıralarında tekrar araca binerek maktul …’in evine doğru gittikleri, yolda inceleme dışı sanık …’in, …’e “Sen onu vurmazsan ben seni vuracağım” dediği, maktul …’in evinin önüne gelen sanıkların araçtan indikten sonra bahçeye doğru yöneldikleri, …’in bahçe kapısından içeri girerek tek katlı müstakil evin penceresini tıklattığı, bu sırada inceleme dışı sanık … ile sanıklar… ve …’in ise açık olan bahçe kapısının hemen dışında bekledikleri, pencere tıkırtısını duyan maktulün eşi …’nin perdeyi araladığında … ile diğer sanıkları gördüğü ve maktule kesinlikle dışarı çıkmamasını söylediği, eşi …’ye “Ne yapacaklar kardeşlerin beni mi öldürecek” diyen maktul …’in kapıyı açarak dışarı çıktığı, bu sırada cebinde bulunan atışa hazır hâldeki tabancasını çıkartan …’in, herhangi bir şey söylemeden maktule 1 el ateş ettikten sonra diğer sanıklarla birlikte olay yerinden kaçtığı, yaralı hâlde evin içine giren maktulün ateşli silah yaralanmasına bağlı olarak öldüğü olayda;
İki gün önceki olayı öğrenen sanıklar … ile …’nin, yanına tabanca alan inceleme dışı sanık … ile birlikte İnegöl’den Hasanoğlan’a gelmeleri, inceleme dışı sanık …’i de alarak maktulü öldürme konusunda fikir ve irade birliği içerisinde önce maktulün çalıştığı kireç ocağına gitmeleri, maktulün işe gitmediğini öğrenmeleri üzerine aldıkları karar doğrultusunda bu sefer de maktulün evine gitmeleri, …’in bahçe kapısından içeri girmesiyle birlikte sayıca üstün olduklarını göstermek, maktulün başka bir çıkış yolu bulunmayan bahçeden kaçmasına engel olmak ve aldıkları karar doğrultusunda …'in öldürme eylemini yerine getirmemesi durumunda içlerinden birinin …'in yerine geçmesi için o esnada açık olan bahçe kapısının hemen dışında beklemeleri, maktule ateş eden …’i de alarak olay yerinden birlikte kaçıp suçta kullanılan tabancayı da saklamaları karşısında; sanıkların olay öncesinde, olay sırasında ve olay sonrasında sergilediği davranışlar birlikte değerlendirildiğinde; sanıklar… ve …’in, hakkında kasten öldürme suçundan verilen mahkûmiyet hükümleri kesinleşen sanıklar … ve… ile birlikte aldıkları öldürme kararı çerçevesinde, fiil üzerinde ortak hâkimiyet kurarak kasten öldürme suçuna TCK'nın 37. maddesi kapsamında müşterek fail olarak katıldıkları kabul edilmelidir.
Bu itibarla, haklı nedene dayanmayan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.
Öte yandan Yargıtay Ceza Genel Kurulunca 19.03.2013 tarih ve 81-91 sayı ile; ani gelişen kavgada maktulün, sanık …'nun göğsüne vurduğu bıçak darbesi sonucunda hayatını kaybetmesi, sanık…'ın fiil üzerinde ortak hâkimiyet kurduğunu gösterir herhangi bir davranışının bulunmaması, sanık …'nun eylemine taraftar olmadığını göstererek şekilde engelleyici bir söz söylemediği gibi bu yönde bir davranışının da bulunmaması karşısında, olayın başından beri sanık …'nun yanında yer alarak üzerindeki bıçakla maktule saldıran sanık…'ın öldürme eylemine iştirakinin TCK'nın 39/2-c maddesi kapsamında "yardım eden" niteliğinde olduğuna karar verilmiş ise de, adı geçen kararda da belirtildiği üzere somut olayda sanıklar… ile … arasında maktulün öldürülmesi konusunda birlikte suç işleme kararının bulunmadığı, bu nedenle TCK'nın 37/1. maddesindeki müşterek faillik için aranan şartlardan birinin oluşmadığı, sanık…'ın ani gelişen olay sırasındaki eyleminin "suçun icrasını kolaylaştırmak" boyutunda kaldığı, bu nedenle eylemin, inceleme konusu somut olaydan farklı şekilde gerçekleştiği ve somut olayla kıyaslanamayacağı anlaşılmaktadır.
Ayrıca, öldürme eylemini tetiği çekerek bizzat gerçekleştiren inceleme dışı sanık …'nın 15 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına rağmen, sanıklar … ve …'nin 25'er yıl hapis cezası ile cezalandırılmalarının TCK'nın 3. maddesinde düzenlenen orantılılık ilkesine aykırı olacağı ileri sürülmüş ise de, TCK'nın 37/1. maddesi kapsamında kalan müşterek faillikte her bir fail müştereken gerçekleştirmiş oldukları fiilin tümünden aynı oranda sorumlu oldukları gibi inceleme dışı sanık …'in daha az ceza almasının haksız tahrik hükmünün uygulanmasından kaynaklandığı, müşterek faillikte aynı durumda olan faillerden birinin diğerine göre daha az ceza alması veya cezai sorumluluk bakımından birinin eyleminin diğerine göre daha önemli ya da nitelikli olmasının söz konusu olamayacağı anlaşıldığından bu yöndeki düşüncelere katılmak mümkün olmamaktadır.
Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyesi …; "Sanıklardan …'nin başka bir yerde çalıştığı sırada üvey kız kardeşinin eşi olan maktulün kendisinin evine giderek eşi olan …”yi darp ederek mala zarar verdiğinin eşi tarafından kendisine bildirilmesi üzerine, derhal Ankara ilindeki evine dönerek akrabaları olan diğer sanıklar …-… ile …'yi haberdar etmesi üzerine adı geçen sanıkların Bursa ilinden gelerek maktulün çalıştığı yerin dönüş yolunda bekledikleri, ancak maktulün o gün işe gitmemesi nedeniyle bir süre sonra evine gittikleri, itiraz kapsamı dışındaki sanık …'nin yine itiraz kapsamı dışındaki …'ye silah vererek maktulü mutlaka öldürmesi gerektiğini söyledikten sonra sanık …”nin maktulün evinin bahçe kapısını çalması üzerine maktul tarafından kapının açılmasından sonra bahçe kapısından girerek elinde bulunun silah ile maktule ateş ederek öldürdüğü sırada; diğer sanıklar … ile …'nin bahçenin dışında yolda beklemelerinden ibaret eylemde; sanıklar … ile …'nin eylemlerini TCK'nın 37 maddesi kapsamında müşterek fail olarak değerlendiren sayın çoğunluk ile aramızda uyuşmazlık doğmuştur.
Uyuşmazlığın çözümü için … …nın 37 ve 39 Maddelerinin somut olayımızı ilgilendiren unsurları irdelenerek; hukuk devleti, kusur ilkesi ve TCK'nın 3 maddesindeki hakkaniyet ve orantılılık gibi hukukun evrensel ilkeleri ile ilişkilendirilmesi, buna göre de müşterek faillik koşullarının gerçekleşip gerçekleşmediğinin yasal düzenleme, yargı kararları ve öğretideki görüşlerden yararlanılarak ortaya konması gerekmektedir.
TCK'nın 37 ve 39 maddelerinin doktrinde nasıl açıklandığının belirlenmesi gerekmektedir.
Prof.Dr. İzzet ÖZGENÇ;
Birlikte suç işleme kararına bağlı olarak, suçun icrai hareketlerinin birlikte gerçekleştirilmesi ve dolayısıyla, haksızlık teşkil eden fiilin icrası üzerine müşterek hakimiyet kurulması halinde söz konusu olan iştirak şekline müşterek faillik denmektedir. Müşterek fillikte, birlikte suç işleme kararının yanı sıra, fiil üzerinde müşterek hakimiyet kurulduğu için, her bir suç ortağı fail statüsündedir.
Hazırlık hareketleriyle fiil üzerinde hakimiyet kurulamaz. Müşterek faillik için aranan fiil hakimiyeti için ilk önce kanunda tanımı yapılan muayyen fiil gözönünde bulundurulmak gerekecektir. Bu itibarla suçun işlenişine bulunulan katkı, kanunda tanımlanan tipik hareketlere uymayıp, nitelik itibariyle hazırlık hareketi mahiyetinde ise, ilgili suç ortağını, müşterek fail olarak değil, ancak yardım eden olarak sorumlu tutmamız gerekecektir. Hazırlık hareketi mahiyetinde bir katkıda bulunmakla, suçun işlenişine iştirak eden kişi fiilin işlenişi üzerinde müşterek bir hakimiyet kuramamaktadır. Daha ziyade suçun işlenmesini, bilahare suçun icrai hareketlerini gerçekleştirecek olan suç ortaklarına havale etmektedir. Halbuki müşterek faillikte bütün suç ortakları, aralarındaki müşterek iş bölümüne dayanarak suçun icrasını gerçekleştirmektedirler.
Bir suçun işlenmesinde maddi yardımdan söz edilebilmesi için;
1-)Suçun işlenmesine bulunulan yardımın, en geç bu suçun unsurlarının gerçekleştirilişi sırasında yani tamamlanmadan önce yapılması gerekir.
2-)Bir suçun işlenmesine yardımda bulunanın, kasten hareket etmiş olması gerekir.
3-)Yardımda bulunanın kastının, somut bir suça ilişkin olması gerekir.
4-)İcrasına yardımda bulunulan suçun, kasten işlenen bir suç olması gerekir.
5-)İcrasına yardımda bulunulan suçun, tamamlanması veya en azından teşebbüs derecesinde kalması gerekir.
Prof. Dr. Kayıhan İÇEL;
Fail tarafından gerçekleştirilen ve nedensel değere sahip hareketlerin iştirak kapsamında kabul edilebilmesi için bir diğer koşulda, kastedilen suça yönelik bu tarz hareketlerin iştirak ( suça katılma iradesi) diğer bir deyişle birlikte suç işleme kararı ile gerçekleştirilmiş olmasıdır.
Prof. Dr. zeki HAFIZOĞULLARI_Prof. Dr. Muharrem ÖZEN;
İştirak iradesinin olması için, bilme unsuru yanında; ayrıca failin, fiilin gerçekleşmesine bizzat davranışı ile katılmak istemesi de gerekmektedir. Bu tür bir irade zorunludur, çünkü suça katılanların hepsi bakımından ortaklığın mümkün kılan tek bir netice üzerinde anlaşma sağlanmış, ancak katılanlardan her birinin faaliyetinin bir ürünü olarak gerçekleşmiş olmadıkça, bir suçu ortaklaşarak işleme gerçekleşmiş olmaz.
İştirak iradesi suça iştirakin her türünde zorunludur. Gerçekten cürmi fiili birlikte işlemek, ister bir icra, isterse bir ihmal hareketi ile gerçekleştirilmiş olsun ve ister maddi isterse manevi birlikteliğe dayansın, ortaklarda kanunun suç saydığı fiili, ortaklaşarak işleme iradesi yoksa, doğal olarak suça iştirakte yoktur.
TCK'nın 37 maddesinin gerekçesi;
Yeniden düzenlenen maddenin birinci fıkrasına göre suçun kanuni tanımında öngörülen fiili gerçekleştirilen kişi fail olup; suçun birden fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi durumunda, bu kişilerin her biri müşterek fail olarak sorumlu tutulacaklardır.
Müşterek faillikte, birlikte suç işleme kararının yanı sıra, fiil üzerinde ortak hâkimiyet kurulduğu için, her bir suç ortağı fail statüsündedir. Ortak hâkimiyetin kurulup kurulmadığının saptanmasında suç ortaklarının suçun icrasındaki rolleri ve katkılarının taşıdığı önem göz önünde bulundurulur. Bu durumda, fiilin icrası veya sonuçsuz kalması ortak faillerden her birinin elinde bulunmaktadır. Örneğin suç ortaklarından birinin cebir veya tehdit kullanarak mağduru etkisiz hâle getirdiği, diğerinin de üzerindeki para ve sair kıymetli eşyayı aldığı yağma suçunda her iki suç ortağının suçun işlenişine yaptıkları katkı, suçun icrası açısından birbirini tamamlayıcı niteliktedir. Dolayısıyla, her iki suç ortağı, suçun işlenişi üzerinde ortak bir hâkimiyet kurmaktadır.
Suç ortaklarının iştirak katkılarının karşılıklı olarak birbirlerini tamamlamadığı durumlarda da müşterek faillik mümkündür. Bazı hâllerde failler, her biri suçun kanuni tanımındaki bütün unsurları tek başına gerçekleştirmek üzere, bir anlaşmaya varabilir. Örneğin bir kişiyi öldürmek için aralarında anlaşmış olan beş kişi, amacın gerçekleşme ihtimalini daha da yükseltmek için, aynı anda mağdurun üzerine ateş ederler. Ateşlenen mermilerden bir kısmı mağdura isabet eder, bir kısmı ise etmez. Bu örnek olayda bütün suç ortakları ortak bir suç işleme kararına dayanarak birlikte hareket etmektedirler. Bu beş suç ortağının ateşlediği mermilerden sadece bir tanesinin mağdura isabet edip ölümüne neden olması hâlinde dahi, tamamlanmış kasten adam öldürme suçundan dolayı bu kişilerden her biri müşterek fail olarak sorumlu tutulacaktır.
Müşterek faillik bakımından zorunlu diğer bir koşul, failler arasında birlikte suç işleme kararının varlığıdır. Belli bir hareketin icrasına ve neticenin meydana gelmesine ilişkin olan birlikte suç işleme kararı, kast kapsamında düşünülmelidir. Suç ortaklarının suçun işlenişine ilişkin kastlarının doğrudan veya olası kast gibi farklılık göstermesinin, müşterek fail olarak sorumlulukları üzerinde bir etkisi yoktur.
Bir suçun failine, onun haberi olmaksızın, tek taraflı iradeyle, suçun işlenmesine başlamadan önce veya suçun icrası sırasında yardım edilmesi hâlinde, müşterek fail olarak değil, yardım eden olarak sorumlu tutulmak gerekir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 2015/203 K sayılı ilamında; 'yardım' türündeki iştirakin tüm şekillerini şöyle açıklamaktadır.
'Kanunda suç olarak tanımlanan fiilin, birden fazla suç ortağı tarafından iştirak halinde gerçekleştirilmesi durumunda TCK’nun 37/1. maddesinde düzenlenen müşterek faillik söz konusu olacaktır.
Öğretideki görüşler de dikkate alındığında müşterek faillik için iki şartın birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir:
1- Failler arasında birlikte suç işleme kararı bulunmalıdır.
2- Suçun işlenişi üzerinde birlikte hâkimiyet kurulmalıdır.
Müşterek faillikte, birlikte suç işleme kararının yanı sıra fiil üzerinde ortak hâkimiyet kurulduğu için her bir suç ortağı 'fail' konumundadır. Fiil üzerinde ortak hâkimiyetin kurulup kurulmadığının belirlenmesinde suç ortaklarının suçun icrasında üstlendikleri rolleri ve katkılarının taşıdığı önem göz önünde bulundurulmalıdır. Suç ortaklarının, suçun işlenmesinde yaptıkları katkının, diğerinin fiilini tamamladığı durumlarda da müşterek faillik söz konusu olacaktır. Buna göre her müşterek fail, suçun icrasına ilişkin etkin, fonksiyonel bir katkıda bulunmaktadır.
TCK’nun 39/2. maddesindeki düzenlemeye göre, yardım etme; maddi yardım ve manevi yardım olarak ikiye ayrılmaktadır.
Suçun icrasına iştirak etmekle birlikte, işlenişine bulunduğu katkının niteliği gereği kanuni tanımdaki fiili gerçekleştirmeyen diğer suç ortaklarına 'şerik' denilmekte olup, 5237 sayılı TCK’da şeriklik, azmettirme ve yardım etme olarak iki farklı şekilde düzenlenmiştir. Buna göre, kanuni tanımdaki fiili gerçekleştirmeyen veya özel faillik vasfını taşımadığı için fail olamayan bir suç ortağı, gerçekleşen fiilden 5237 sayılı Kanunun 40. maddesinde düzenlenen bağlılık kuralı uyarınca sorumlu olmaktadır.
Kişinin eyleminin, bir suça katılma aşamasına ulaşıp ulaşmadığı, ulaşmışsa da suça katılma düzeyinin belirlenmesi için, eylemin bir aşamasındaki durumun değil, eylemin yapılması için verilen kararın, bu kararın icra ediliş biçiminin, olay öncesi, sırası ve sonraki davranışların da dikkate alınıp, tüm delillerin birlikte değerlendirilmesi gerekir. Zira 'yardım etme'yi müşterek faillikten ayıran en önemli unsur, kişinin suçun işlenişi sırasında fiil üzerinde ortak hâkimiyetin bulunmamasıdır.'
Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulu somut olayımıza benzer bir olayda 2013/91 K sayılı ilamı;
Sanık… ile sanık … arasında maktulün öldürülmesi konusunda birlikte suç işleme kararının bulunduğunu gösterir herhangi bir delilin dosya içerisinde bulunmaması, ani gelişen kavgada maktulün, sanık …'nun göğsüne vurduğu tek bir bıçak darbesi sonucunda hayatını kaybetmesi, sanık…'ın fiil üzerinde ortak hâkimiyet kurulduğunu gösterir herhangi bir davranışının olmaması karşısında, sanığın kasten öldürme suçuna iştirakinin 5237 sayılı TCK'nun 37/1. maddesi kapsamında müşterek faillik olarak kabulü mümkün değildir. Buna karşın, kasten öldürme suçunu gerçekleştiren sanık …'nun eylemine taraftar olmadığını gösterecek şekilde engelleyici bir söz söylemediği ve bu yönde davranışta bulunmadığı gibi, aksine olayın başından itibaren sanık …'nun yanında yer alması ve üzerindeki bıçakla maktule saldırması şeklindeki eylemleri göz önünde bulundurulduğunda, kasten öldürme suçunun işlenmesinden önce ve işlenmesi sırasında suçun icrasını kolaylaştırmak suretiyle sanık …'ya yardım ettiğinden sanık… hakkında 5237 sayılı TCK’nun 39/2-c maddesi uyarınca aynı maddenin 1. fıkrasının uygulanması gerekmektedir.
Yukarıda ayrıntılı bir şekilde açıklanan yasal düzenlemeler, yargı kararları ve öğretideki görüşlerden anlaşıldığı üzere; ister müşterek faillikte isterse şeriklikte suça iştirak edenler arasında birlikte suç işleme kararının bulunması zorunludur. Olay öncesinde olmasa dahi olay sırasında mutlaka birlikte suç işleme iradesinin bulunması gerekmektedir. Faillerden birisinin haberi olmaksızın, olay esnasında diğer fail ona yardımcı olabilir. Böyle bir durumda, önceden haberi olmayan failinde kendisine olay anında yardım edildiğinin farkına varması başka bir deyişle karşı çıkmayarak kabullenmesi şartıyla tek taraflı kararla sunulan katkının, suçun işlenmesine yaptığı etkiye göre müşterek faillik yada şeriklik statüsü belirlenir. Müşterek failliğin ikinci önemli unsurunun faillerin fiil üzerinde hakimiyet kurmasıdır. Bu ikinci koşul şeriklikte bulunmamaktadır. Zaten müşterek faillik ile şeriklik arasındaki en belirgin fark, müşterek faillikte bütün faillerin fiil üzerinde hakimiyetlerinin bulunmasına karşın, suça iştirak eden şerikin, fiil üzerinde hakimiyeti bulunmamaktadır. Bu durumda Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun sayın çoğunluğu ile aramızdaki uyuşmazlığın çözümünün, sanıklardan … ile …”nin işlenen fiil üzerinde hakimiyet kurup kurmadıklarının belirlenmesinden ibaret olduğu çok net bir şekilde görülmektedir.
Somut olayımızda, adam öldürme fiilini işleyen hükümlü … ve ona silah vererek öldürme eylemini mutlaka gerçekleştirmesi konusunda talimat veren hükümlü … ile birlikte önce maktulün yolunu bekleyen daha sonrada maktulün evinin bulunduğu yere gitmelerine karşın bahçe kapısının dışında bekleyen sanıklar … ile …'nin, öldürme eylemini gerçekleştiren sanık … ile fikir ve irade birliği içerisinde hareket ettiklerinin dosya içeriğinden anlaşılmasına karşın aile içerisindeki konumları gereği eylem kararının verilmesinde aktif bir rollerinin olmaması ve eylemin icrası sırasında da icra hareketi anlamına gelebilecek herhangi bir davranışta bulunmamaları nedeniyle müşterek failliğin olmazsa olmazı olan öldürme fiili üzerinde ortak hakimiyet kurduklarına dair hiç bir delil elde olunamadığı gibi bu hususta herhangi bir iddia dahi ileri sürülmemiştir. 5237 sayılı kanunda açıkça yer verilen fiili hakimiyet kuralının bazı özel dairelerin uygulamalarında olduğu gibi olay yerini görüp görmemeye indirgenmesi halinde hakkaniyete ve yasal düzenlemelere aykırı sonuçların ortaya çıkacağı kaçınılmaz bir gerçek olarak karşımıza çıkacaktır. Zira suça iştirak edenlerin olay yerini görmelerine karşın, suçun işlenmesine yada işlenmemesine hiç bir şekilde etki edememe ihtimalinin bulunduğu gibi olay yerine görmeden, suçun işlenmesine yada işlenmemesine etki etme ihtimalinin mevcut olabileceği tartışmayı gerektirmeyecek kadar açıktır. TCK'nın 37 maddesinin gerekçesinde kanun koyucu tarafından, müşterek failliğin söz konusu olması için fiilin işlenmesine yada işlenmemesine suça iştirak eden failin katkıda bulunmasının, bir başka deyişle suçun işlenmesinin yada vazgeçilmesinin kendi kontrolünde olması gerektiği çok net bir şekilde vurgulanmıştır. Bu durumda somut olayın özelliğine göre suça iştirak edenlerin, olay öncesi, sırası ve sonrasındaki davranışları birlikte değerlendirilerek suçun işlenmesine sunulan katkıya göre sorumluluklarının belirlenmesi gerekmektedir. Ayrıca böyle bir değerlendirmenin kusur ilkesini benimseyen ceza kanunumuzun ruhuna uygun olacağı da tartışmayı gerektirmeyecek kadar açıktır. Zira kusurluluk ilkesinden hareket ederek, somut olayımızda olduğu gibi tetiği çeken ile olayın işlenmesine yada işlenmemesine, TCK'nın 39 maddesindeki yardım koşullarının dışında hiç bir etkisi bulunmayan şeriklerin müşterek fail olarak aynı sorumluluğa tabi tutulmasının, kanun koyucunun gerçek iradesini açıkladığı TCK'nın 37 maddesi ile anılan maddenin gerekçesine aykırı olacağı açıktır. Ayrıca asıl eylemi gerçekleştiren hükümlü 15 yıl hapis cezasına mahkum olurken, öldürme suçunun işlenmesine yardım etme dışında zorunlu bir etkileri olmayan … ile … haklarında 25 yıl hapis cezasına hükmedilmesinin TCK'nın 3 maddesindeki hakkaniyet ve orantılılık ilkesine aykırı olacağı gibi suç politikasında izlenen maddî adalet amacına ulaşmak için uyulması gereken başlıca ana ilkeler arasında yer alan kusur ilkesi ve bunun doğal sonucu olarak hukuk devleti ilkesine de aykırı olacağı açıktır. Zira, cezanın, failin eyleminden dolayı kınanabilmesi durumunda uygulanabilmesini ifade eden kusur ilkesi, çağdaş ceza hukukunda ceza sorumluluğunun en önemli özelliğidir. Bu ilke, bir yandan kusursuz bir kimseye ceza verilemeyeceğini öngördüğü gibi, diğer yandan faile kusurundan daha ağır bir cezanın uygulanmasını da yasaklar.
Yukarıda ayrıntılı bir şekilde açıklandığı üzere, adam öldürme fiilinin işlenmesi sırasında olay öncesi, sırası ve sonrasında ki davranışları birlikte değerlendirildiğinde; fiilin işlenmesine yada vazgeçilmesine etki edebilecek konumda bulunmamaları nedeniyle adam öldürme fiili üzerinde hakimiyetleri bulunmayan, ancak suçun işlenme kararını kuvvetlendirerek olay yerinde bulunmak suretiyle suçun işlenmesine kolaylaştıran sanıklar … İle … hakkında TCK'nın 39/1 maddesi ile uygulama yapılması gerekirken aynı kanunun 37 maddesi ile uygulama yapan yerel mahkeme kararının onanmasına dair karara karşı itiraz eden Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının kabul edilmesi gerekirken itirazın reddine dair sayın çoğunluğun görüşüne iştirak edilmemiştir." düşüncesiyle,
Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyesi …; "Somut olayda, Genel Kurulun sayın çoğunluğu ile aramızdaki görüş farklılığı, maktul … …’ya yönelik kasten öldürme fiiline haklarındaki mahkumiyet hükümleri kesinleşen diğer sanıklar … … ve… … ile birlikte TCK’nın 37. maddesi kapsamında katıldıkları belirtilen sanıklar … … ile… …’nın esasen öldürme fiiline yardım eden sıfatıyla katıldıklarından bahisle TCK’nın 39. maddesi uyarınca cezalandırılmaları gerektiği yönündeki düşüncemize dayanmaktadır.
Bilindiği üzere, iştirak halinde işlenen suç, aslında bir kişi tarafından işlenebilen bir suçun birden fazla kişi tarafından gerçekleştirilmesini ifade eder. Bir suçta iştirakin varlığını kabul edebilmek için iştirak iradesi, birden fazla suça katılan tarafından yapılan birden fazla hareketin bulunması, suçun icra hareketlerine başlanmış olması ve illiyet bağının varlığı gereklidir. İştirak iradesi suça katılanların birbirinden ayrı hareketlerini bir bütün haline getiren, onları bağlayan manevi bağdır. İştirak iradesinin varlığı için belli bir suçun gerçekleştirileceğinin bilinmesi ve istenmesinin yanında, suça katılanın da kendi davranışı ile diğerlerinin davranışına katkıda bulunmak bilinç ve iradesinin de olması gerekir. İştirak iradesinde önemli olan ve suça katılanlarca bilinip istenen husus suç değil, suçta işbirliğidir. İştirak iradesinin oluşma zamanı, suçtan önce ya da suç işlenirken olmalıdır. Suç işlendikten sonra iştirak iradesinden bahsedilemez.
TCK’nın 37/1. maddesi 'fiilin birlikte gerçekleştirilmesini', diğer deyişle iştirakte failliği düzenlemektedir. Ancak, burada kastedilen sadece suçun kanuni tanımında yer alan fiilleri iştirak iradesiyle anlaşarak fikir ve irade birliği içinde birden fazla failin gerçekleştirmesi değildir. Bu durumda esasen müşterek faillik vardır. Sorun, birden fazla kişinin kanuni tanımda yer alan fiilleri kısım kısım ya da belli bir iş bölümü içinde işlemeleri halinde müşterek fail olarak sorumlu tutulup tutulamayacakları noktasında karşımıza çıkmaktadır. Fiilde müşterek hakimiyette birden fazla failin aralarında yaptığı iş bölümü, fiilin işlenmesi ve neticenin alınması çerçevesindeki çok önemli ya da zorunlu katkı ön plana çıkmaktadır. Birden fazla fail aralarındaki iş bölümü ile suçun kanuni tanımında yer alan fiillerin icrasını paylaşarak eylem bütünlüğü içinde suç işleyebilir, bu halde müşterek fail olurlar. Faillerden biri, diğeri yönünden çok önemli ya da zorunlu katkı sağlayarak suçun meydana gelmesinde etkili olursa müşterek fail sayılacaktır. Diğer deyişle, faillerden birisinin eylemin icrasına katkı hususunda arz ettiği zaruret, eylemin meydana gelmesini temin ediyor ya da engelliyorsa artık faillerin fiile müşterek hakimiyeti olduğundan, dolayısıyla müşterek faillikten bahsedilecektir.
TCK’nın 39. maddesi ise suça yardım edenin hukuki konumunu düzenlemiştir. Kanunumuz yardımı oluşturan halleri sayma yoluyla belirtmiştir. Bunlar suçun işlenmesinde kullanılmak üzere araç sağlamak, yardımda bulunarak suçun işlenmesini kolaylaştırmak, suç işlemeye teşvik etmek ve faile cesaret vermek, var olan suç işleme kararını takviye ederek kuvvetlendirmek, suçun işlenmesinden sonra yardımda bulunmayı vaat etmek, suçun işlenmesi konusunda akıl vermek, yol göstermek şeklinde özetlenebilir.
Somut olayımızda itirazın konusunu oluşturan yardım türü ise suçun işlenmesinden önce ya da suç işlenirken yardımda bulunmak suretiyle suçun icrasının kolaylaştırılmasıdır. Suçun icrasını kolaylaştırabilecek çok farklı şekillerde gerçekleştirilebilen yardımın az önce belirtilen müşterek faillik boyutuna ulaşmaması gerekmektedir.
Yargıtay 1. Ceza Dairesi ve Ceza Genel Kurulu kasten öldürme suçuna ilişkin istikrarlı uygulamalarında, eylemin TCK’nın 37 ya da 39. maddeleri kapsamında olup olmadığının belirlenmesi için faillerin fikir ve irade birliği içinde fiil üzerinde müşterek hakimiyet kurup kurmadıklarını, suçun icrasında üstlendikleri rolleri ve katkılarının taşıdığı önemi aramaktadır. Suç ortaklarının suçun işlenmesinde yaptığı katkının diğerinin fiilini tamamladığı durumlarda da müşterek faillik, aksi halde ise suça yardım sözkonusu olacaktır.
Bu bağlamda geçmiş Yargıtay uygulamalarından örnekseme yapılacak olursa;
Ceza Genel Kurulunun 25/12/2012 tarih, 1/406-1868 sayılı kararında
'…Sanık …’un kasten öldürme suçunu işleyen inceleme dışı sanık … ile birlikte olay yerine gelmesi, olayın gerçekleştiği sırada yakın bir yerde beklemesi, sanık …’in eylemine taraftar olmadığını gösterecek şekilde engelleyici bir söz söylememesi ve bu yönde herhangi bir davranışta bulunmaması, sanık …’in eylemi gerçekleştirdiği aşamada ve sonrasında olay yerinden ayrılmaması…' suça yardım olarak kabul edilmiş,
Yüksek 1. Ceza Dairesi ise;
'…Sanık…’in sanık … ile maktul …’in suç işlemeleri sırasında yanlarında bulunup manevi destek vermesini…' (10/12/2014, 3675-6056)
'…Sanık Ender’in diğer sanık … ile birlikte maktul …’ye ateş etmediği ancak olayın başından itibaren diğer sanıklarla birlikte olduğu, maktulün evinin yanında ruhsatsız tabancasıyla havaya ateş ettiği, suçun işlenmesinden önce ve işlenmesi sırasında yardımda bulunmasını…' (10/12/2014, 4696-6067)
'…Sanık Nilgün’ün öldürme eylemini gerçekleştiren sanıkların yanında bulunarak sanıkların öldürme kararını güçlendirmesini, ayrıca sanıklar… ve…’e karşı ‘yapamazsınız, erkekseniz yaparsınız’ şeklinde suç işlemeye teşvik niteliğinde sözler sarf etmesini…' (18/02/2013, 5559-1131)
'…Olaydan bir gün evvel sanığın asli faili olan baldızı Selma’ya suçta kullanılan tabancayı suçta kullanılacağını bilerek vermesini…' (06/04/2015, 4977-2049)
'…Sanığın maktulün öldürülmesi amacıyla araştırılıp bulunması, araçla takip edilmesi, ayrıca olay anında diğer sanığın yanında bulunarak cesaret vermek suretiyle kasten öldürme suçuna maddi ve manevi yardım eden sıfatıyla katılmasını…' (25/10/2013, 2877-5705)
'…Sanık Zübeyir ile birlikte eve giderek tabanca aldıktan sonra onu olay yerine getiren ve suç işleme kararını teşvik eden sanığın eylemini…' (10/05/2010, 2453-3396)
Öldürme fiilinin gerçekleştirilmesine yönelik yardım kapsamında değerlendirmiştir.
Elbette hiçbir olay birbirinin tıpatıp aynısı değildir. Bu nedenle, her olaya uygun kriterler koymak en ideali olsa da, kasten insan öldürme suçunda somut olayın özelliklerine göre TCK 37 veya TCK 39 değerlendirmesini yapmak daha doğru olacak, ancak bunu yaparken de TCK’nın 39. maddesinin uygulanmasını fiilen imkansız kılacak nitelikte daraltıcı yorumlardan kaçınılmasına da özen gösterilmesi gerekecektir.
Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;
Olayın başlıca nedenini, öldürme fiilinden iki gün önce maktul … ile eşi …’nin, öldürme suçunu bizzat işleyen sanık …’in eşi … ile tartışmaları ve maktulün evi taşlayarak camı kırması ve hakarette bulunması oluşturmuştur. Olayı öğrenen … ile kardeşi…’in durumu amca oğlu … ile yeğen…’e anlatmaları üzerine adı geçen sanıklar da başka yerlerden gelerek öldürme olayıyla sonuçlanan sürece dahil olmuşlardır. Yüksek 1. Ceza Dairesinin kabulünün aksine dosyada tüm sanıkların ortaklaşa aldıkları bir öldürme planına dair somut kanıt yoktur. Daire bu kabulünü tüm sanıkların sabah 08.00 sıralarında maktulün evine gitmeleri, …’in kapıyı çalması, maktulün eşi …’nin sanık …’in elindeki silahla bahçeye girmesi, diğer sanıkların ise bahçe kapısının önünde beklemeleri, …’in dışarıya çıkan maktule ele geçmeyen tabancayla ateş etmesinden sonra birlikte kaçmaları ve bu şekilde kasten öldürme fiili üzerinde müşterek hakimiyet kurmaları olgusuna dayandırmıştır.
Oysa;
Maktul ile asıl husumet sahibi olan kişi olay öncesi gerçekleşen tartışma ve kavga nedeniyle sanık …’dir. Daire kabulünü ortak plan ve müşterek hakimiyet ilkelerine dayandırmıştır. Ortak plan ancak suçun işlenişine dair yapılan ayrıntılı bir iş bölümü varsa, diğer deyişle somut olayımızda, sanıkların en azından olay öncesinde bahçe kapısı önünde maktulün çıkmasına engel olacak şekilde beklemeleri tereddütsüz şekilde karara bağlanmışsa sözkonusu olabilir. Ancak biliyoruz ki, sanıklar eve gitmeden önce Hasanoğlan’da bir kireç ocağında çalışan maktulü beklemişler, gelmediğini görünce de evine gitmeye karar vermişlerdir. Dolayısıyla sanıklar açısından bu anlamda spontane gelişen bir durumdan söz edilebilir.
Eylemi bizzat doğrudan irtikap eden kişi, elindeki tabancasıyla kapıyı çalan …’dir. İtiraza konu sanıklar … ve… hakkındaki hüküm onanarak kesinleşen… ile beraber bahçe kapısı önünde beklemektedirler. … ve…’ün suçun işlenmesinde fonksiyonel ve olmazsa olmaz diyebileceğimiz nitelikte katkıları yoktur. Başka bir anlatımla, evin bahçe kapısı yardımsız ve tek kişi tarafından açılabilmekte, öldürme fiilini gerçekleştiren sanık ise bahçeye girerek iç ev kapısına kadar yardımsız olarak gelebilmektedir. Olayın tek görgü tanığı olan maktulün eşi …’nin diğer sanıkların bahçe kapısı önünde beklediğine, sanık …’in ise elinde silahla bahçeye girdiğine ve kapıyı açmaması, onunla konuşmak üzere dışarı çıkmaması yönündeki uyarısına rağmen maktul onu dinlemeyip dışarı çıktığında …’in yaptığı tek atışla yaşamını yitirmiştir. Dolayısıyla eylemin gerçekleşme şeklinden bir an için diğer sanıkların varlığını tümüyle çıkardığımızda, öldürme kararını veren … tek başına da olsa maktulün evine silahla gidecek ve kapıyı açıp dışarı çıkması halinde de maktulü vuracaktır. Maktulün eşinin uyarısına kulak vererek dışarı çıkmaması halinde ise eylemin bir başka şekilde gerçekleşip gerçekleşmeyeceği, işlenmesinden vazgeçilip vazgeçilmeyeceği belli olmadığı gibi, bahçe kapısı önünde bekleyen sanıkların da hiçbir fonksiyonu olmayacaktır. Yine bir diğer ihtimalde ise, maktulün dışarıya kaçmak istemesi halinde ise sanıkların hangi tutumu alacakları kesin değildir. Burada önemli husus, sağlanan katkının maktulü çaresiz, savunmasız ve saldırıya açık hale koymuş olmasıdır. Nitekim, olayımızda sanıkların bu boyuta ulaşan davranışları saptanamamıştır.
Tüm bu hususlar, sanıklar … ve…’ün olay öncesi, sırası ve sonrasındaki tutum ve davranışları ile birlikte değerlendirildiğinde, suçun işlenmesinde sundukları katkının asli failin fiilini tamamladığından, neticenin alınması çerçevesindeki çok önemli ya da zorunlu katkıdan söz edilemeyeceğinden maktulün öldürülmesi amacıyla araştırılıp bulunması, olay anında da asli failin yanında bulunarak cesaret vermek suretiyle kasten öldürme suçuna maddi ve manevi yardım eden sıfatıyla katılmaları şeklinde gerçekleşen fiillerinin TCK’nın 39. maddesi bağlamında suça yardım boyutunda olduğu düşüncesiyle itirazın kabulü gerektiği görüşünde olduğumdan sayın çoğunluğun sanıkların TCK’nın 37/1. maddesi kapsamında 'müşterek fail' olarak kabul edilmeleri gerektiğine ilişkin düşüncesine katılmıyorum." görüşüyle,
Çoğunluk görüşüne katılmayan altı Ceza Genel Kurulu Üyesi de; sanıkların kasten öldürme suçuna iştiraklerinin TCK’nın 39. maddesi kapsamında “yardım eden” niteliğinde olduğu düşünceleriyle karşı oy kullanmışlardır.
SONUÇ :
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,
2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 06.02.2020 tarihinde yapılan birinci müzakerede yasal çoğunluk sağlanamadığından 20.02.2020 tarihinde yapılan ikinci müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.

Madde 37- (1) Suçun kanuni tanımında yer alan fiili birlikte
gerçekleştiren kişilerden her biri, fail olarak sorumlu olur.
(2) Suçun işlenmesinde bir başkasını araç olarak kullanan kişi de fail
olarak sorumlu tutulur. Kusur yeteneği olmayanları suçun işlenmesinde araç
olarak kullanan kişinin cezası, üçte birden yarısına kadar artırılır.
Azmettirme

Ceza Genel Kurulu         2014/635 E.  ,  2017/250 K.
"İçtihat Metni"
Kararı Veren
Yargıtay Dairesi : 14. Ceza Dairesi
Mahkemesi :Ağır Ceza
Günü : 02.10.2013
Sayısı : 332-420
Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan sanık …'nın beraatine ilişkin, Bakırköy 14. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 02.10.2013 gün ve 332-420 sayılı hükmün, katılan vekili ve Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine, dosyayı inceleyen Yargıtay 14. Ceza Dairesince 27.03.2014 gün ve 465-4129 sayı ile;
"Oluşa uygun kabule göre, mağdure ile sanık …'un yaklaşık bir hafta boyunca sanık …'in ikâmetgahında kalmaları karşısında; sanık …'in, sanık …'un işlediği suçtan dolayı yardım eden sıfatıyla kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçuna katıldığı gözetilmeden mahkûmiyeti yerine, yazılı gerekçe ile beraatine karar verilmesi" isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 02.07.2014 gün ve 377321 sayı ile;
"İtirazlarımız sanık …'in kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçuna ilişkin olarak eyleminin diğer sanık …'un eylemine yardım eden mi yoksa müşterek fail olarak mı katıldığının tespitine ilişkindir.
… Sanık …'in suç tarihinde 11 yaşındaki mağdure …'i evinden alarak arkadaşı olan diğer sanık …'nın evine götürdüğü, sanık …'in ise savunmasında açıkça belirttiği gibi yaşının küçük olduğunu bildiği mağdurenin, ailesine de haber vermeksizin yaklaşık bir hafta süreyle evinde kalmasını sağladığı dosya kapsamından anlaşılmıştır. Yüksek Daire de bozma ilamında bu hususu kabul etmekle birlikte sanık …'in eyleminin yardım etme niteliğinde olduğu kanaatindedir.
5237 sayılı TCK’nun 109. maddesinde kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu düzenlenmiştir. 'Bir kimseyi hukuka aykırı olarak bir yere gitmek veya bir yerde kalmak hürriyetinden yoksun bırakan’ ibaresinden anlaşılacağı gibi suçun maddi unsurlarından biri de 'hukuka aykırılık' olarak belirtilmiştir. Madde gerekçesinde de korunan hukuki yarar, ‘kişilerin kendi arzusu ve iradesi çerçevesinde hareket edebilme özgürlüğüdür. Kişiler bir yerde kalma ve bir yere gitme konusunda tercihte bulunma serbestisine sahiptir. Söz konusu suç işlenmekle, kişinin bir yerde kalma ve bir yere gitme hürriyeti ihlal edilmiş olmaktadır. Hukuka aykırı olarak ibaresi hukuken izin vermediği halleri ifade etmektedir’ şeklinde açıklanmıştır. Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu bünyesinde teselsülü de kapsamaktadır. Bu itibarla sanık …'in mağdurenin bir hafta süreyle bir yerde kalma veya bir yere gitme hürriyetinin engellenmesinde suçun işlenmesindeki rolü, sağladığı katkının önemi, fiil üzerinde ortak hakimiyet kurması ve suç işleme kararındaki birlik nazara alındığında TCK'nun 37. maddesi anlamında fail olarak sorumlu tutulması gerekmektedir" düşüncesiyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.
5271 sayılı CMK'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 14. Ceza Dairesince 09.09.2014 gün ve 7385-9630 sayı ile, itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Sanık … hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan mahkûmiyet hükmü ile her iki sanık hakkında ırza tasaddi suçundan zamanaşımı sebebiyle verilen düşme kararları temyiz incelemesinde onanmak suretiyle kesinleşmiş olup, itirazın kapsamına göre inceleme sanık … hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan beraat hükmü ile sınırlı olarak yapılmıştır.
Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçuna iştirakinin TCK’nun 37. maddesi kapsamında “müşterek faillik” mi yoksa TCK’nun 39. maddesi kapsamında “yardım eden” niteliğinde mi olduğunun belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamından;
Mağdure …'in 25.05.1994 doğumlu olduğu ve suç tarihinde 11 yaşının içinde bulunduğu,
23.12.2004 tarihinde mağdurenin ailesi ile birlikte yaşadığı eve halası …. ile eniştesi olan inceleme dışı sanık …'in misafirliğe geldikleri, mağdurenin annesi ve halası mutfakta bulunduğu sırada inceleme dışı sanık … ve mağdurenin evden ayrıldıkları, eve dönmemeleri nedeniyle mağdurenin babası olan katılan …'in kolluğa müracaat ederek mağdurenin kaçırıldığını bildirmesi üzerine soruşturmanın başladığı ve 03.01.2005 tarihinde mağdurenin, inceleme dışı sanık …'un annesi tarafından ailesine teslim edildiği,
Anlaşılmıştır.
Mağdure …; 23.12.2004 tarihinde halası …. ile eniştesi olan inceleme dışı sanık …'in evlerine misafirliğe geldiklerini, saat 21.45 sıralarında annesi ve halası mutfakta bulundukları sırada inceleme dışı sanık …'un kendisine birlikte bakkala gitmeyi teklif ettiğini, bu teklifi reddetmesi üzerine elinde bulunan bıçağı sırtına dayayarak kendisini zorla evden dışarı çıkarttığını, belediye otobüsü ile arkadaşı olan sanık …’nın evine götürdüğünü, sanık …'in eşi ve çocuklarının da olduğu evde bir hafta kaldıklarını, bu süre zarfında inceleme dışı sanık … ile gündüzleri gezdiğini, geceleri ise tek başına yattığını, inceleme dışı sanık … ile ilişkiye girmediğini, fakat bir gece evdekiler uyuduğu sırada yanına gelip soyunmasını istemesi üzerine korkarak soyunduğunu, daha sonra "evdekiler uyanırlar" diyerek bir şey yapmadan yanından ayrıldığını, yaşı tutunca halasını boşayıp kendisi ile evleneceğini söylediğini, ailesinin kaldığı yeri öğrenmeleri üzerine inceleme dışı sanık … ile ….isimli bir kadının evine gidip üç gün de burada kaldıklarını, ….isimli kadının inceleme dışı sanık …'un annesini arayıp kaldıkları yeri söylemesi üzerine tekrar gittikleri sanık …'in evinde bir gün kaldıktan sonra, inceleme dışı sanık …'un annesinin evine gittiklerini, inceleme dışı sanık …'un kendisini burada bırakarak kaçtığını, evlerinde kaldığı süre boyunca sanık … ve ailesinden bir zarar görmediğini, ancak sanık … veya eşinin hiçbir şekilde inceleme dışı sanık …'a kendisinin ailesine teslim edilmesi hususunda bir şey de demediklerini,
İnceleme dışı sanık …; mağdurenin ailesinin evine eşi ile misafirliğe gittiklerini, hediye almak için dışarı çıkarken mağdurenin de gelmek istediğini, birlikte çarşıya gidip dolaştıklarını, vaktin geç olması sebebiyle mağdurenin babasından çekinip mağdureyi evine götüremediğini, birlikte arkadaşı olan sanık …'in evine giderek bir gece kalıp ertesi gün ayrıldıklarını, mağdureyi bıçakla tehdit etmediğini ve mağdureye cinsel davranışta bulunmadığını,
Beyan etmişlerdir.
Sanık … kollukta; 23.12.2004 günü akşam saatlerinde arkadaşı olan inceleme dışı sanık …'un mağdure ile evine gelip mağdureyi kaçırdığını ve evinde kalmak istediğini söylediğini, inceleme dışı sanık …'a yaptığının yanlış olduğunu söyleyip bu isteği kabul etmediğini, ancak geç saatlere kadar konuştukları için evinden sabaha karşı ayrıldıklarını, mağdure ve inceleme dışı sanık …'un samimi bir vaziyette oturduklarını, mağdurenin davranışlarından kendi isteği ile kaçmış olduğunu anladığını; duruşmadaki benzer anlatımlarında farklı olarak, evde olmadığı sırada eşinin eve aldığı mağdure ve inceleme dışı sanık …'u ertesi gün evinden gönderdiğini savunmuştur.
Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu 5237 sayılı TCK’nun 109. maddesinde;
"(1) Bir kimseyi hukuka aykırı olarak bir yere gitmek veya bir yerde kalmak hürriyetinden yoksun bırakan kişiye, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası verilir.
(2) Kişi, fiili işlemek için veya işlediği sırada cebir, tehdit veya hile kullanırsa, iki yıldan yedi yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.
(3) Bu suçun;
a) Silâhla,
b) Birden fazla kişi tarafından birlikte,
c) Kişinin yerine getirdiği kamu görevi nedeniyle,
d) Kamu görevinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,
e) Üstsoy, altsoy veya eşe karşı,
f) Çocuğa ya da beden veya ruh bakımından kendini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı,
İşlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza bir kat artırılır.
(4) Bu suçun mağdurun ekonomik bakımdan önemli bir kaybına neden olması hâlinde, ayrıca bin güne kadar adlî para cezasına hükmolunur.
(5) Suçun cinsel amaçla işlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek cezalar yarı oranında artırılır.
(6) Bu suçun işlenmesi amacıyla veya sırasında kasten yaralama suçunun neticesi sebebiyle ağırlaşmış hâllerinin gerçekleşmesi durumunda, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır." şeklinde düzenlenmiştir.
Maddenin birinci fıkrasında; kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun temel şekli, ikinci fıkrasında; cebir, tehdit veya hile ile işlenmesi nitelikli hal olarak, üçüncü fıkrasında ise; suçun fıkrada altı bend halinde sayılan şekillerde gerçekleştirilmesi nitelikli haller olarak yaptırıma bağlanmış, dördüncü fıkrasında; suçun neticesi sebebiyle ağırlaşmış haline, beşinci fıkrasında cinsel amaçla işlenen özgürlüğü sınırlama suçuna yer verilmiş, altıncı fıkrasında da; suçun işlenmesi amacıyla veya sırasında kasten yaralama suçunun sonucu itibarıyla ağırlaşmış hallerinin gerçekleşmesi halinde, ayrıca bu suça ilişkin hükümlerin de uygulanacağı belirtilmiştir.
Bu suç ile cezalandırılmak istenen husus, bireylerin hareket özgürlüğünün hukuka aykırı biçimde kaldırılması veya sınırlanmasıdır. Nitekim bu husus madde gerekçesinde; "Bu suç ile korunan hukuki değer, kişilerin kendi arzusu ve iradesi çerçevesinde hareket edebilme hürriyetidir" şeklinde belirtilmiştir. Suçun maddi unsuru, kişinin özgürlüğünden yoksun bırakılmasıdır. Bu fiil, failin doğrudan doğruya veya dolaylı hareketleriyle ve çeşitli araçlar kullanılarak gerçekleştirilebilir. Sonuç ise, mağdurun hareket etme ya da yer değiştirme özgürlüğünün kaldırılması biçiminde kendini gösterir.
Fail, kişinin özgürlüğünden yoksun bırakılmasına yönelik fiili, doğrudan doğruya veya dolaylı hareketleriyle ve çeşitli araçlar kullanarak gerçekleştirebilir. Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu, serbest hareketli bir suç olduğundan, bir yere gitme veya bir yerde kalma özgürlüğünün kaldırılması neticesini doğurabilecek her türlü hareket ile işlenebilecektir. Sonuç ise, mağdurun bir yere gitme ya da bir yerde kalma özgürlüğünün kaldırılması biçiminde ortaya çıkmaktadır.
Suçun manevi unsuru; failin, mağduru şahsi özgürlüğünden yoksun bırakmaya yönelik hareketleri gerçekleştirmeyi istemesi ve bilmesi, yani genel kasttır. Kanunun metni ve ruhundan anlaşılacağı üzere, suçun temel şeklinin oluşumu için saik (özel kast) aranmamıştır. Nitekim bu görüş öğretide (Kişilere Karşı İşlenen Suçlar, Çetin Özek-Sahir Erman, İstanbul 1994, s. 130; Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Ayhan Önder, 4. Bası, İstanbul 1994, s. 31; Teorik-Pratik Ceza Hukuku, Durmuş Tezcan-Mustafa Ruhan Erdem-Murat Önok, Ankara 2008, s. 363; Ceza Hukuku Özel Hükümler, Mehmet Emin Artuk-Ahmet Gökcen-A. Caner Yenidünya, Ankara 2009, Cilt 3, s. 2830) ve yargısal kararlarda da (Ceza Genel Kurulunun 29.06.2010 gün ve 110-161, 23.01.2007 gün ve 275-9, 03.12.2002 gün ve 288-419 sayılı kararları) benimsenmiştir.
Faillik ve yardım etme kavramlarının değerlendirilmesine gelince; 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda suça iştirakte, faillik ve şeriklik ayırımı öngörülmüş, azmettirme ve yardım etme şeriklik kavramı içinde değerlendirilmiştir.
TCK'nun 37. maddesindeki; "(1) Suçun kanuni tanımında yer alan fiili birlikte gerçekleştiren kişilerden her biri, fail olarak sorumlu olur.
(2) Suçun işlenmesinde bir başkasını araç olarak kullanan kişi de fail olarak sorumlu tutulur. Kusur yeteneği olmayanları suçun işlenmesinde araç olarak kullanan kişinin cezası, üçte birden yarısına kadar artırılır" şeklindeki hüküm ile maddenin birinci fıkrasında müşterek faillik, ikinci fıkrasında ise dolaylı faillik düzenlenmiştir.
Kanunda suç olarak tanımlanan fiilin, birden fazla suç ortağı tarafından iştirak halinde gerçekleştirilmesi durumunda TCK’nun 37/1. maddesinde düzenlenen müşterek faillik söz konusu olacaktır.
Öğretideki görüşler de dikkate alındığında müşterek faillik için iki şartın birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir:
1- Failler arasında birlikte suç işleme kararı bulunmalıdır.
2- Suçun işlenişi üzerinde birlikte hâkimiyet kurulmalıdır.
Müşterek faillikte, birlikte suç işleme kararının yanı sıra fiil üzerinde ortak hakimiyet kurulduğu için her bir suç ortağı “fail” konumundadır. Fiil üzerinde ortak hakimiyetin kurulup kurulmadığının belirlenmesinde, suç ortaklarının suçun icrasında üstlendikleri rolleri ve katkılarının taşıdığı önem göz önünde bulundurulmalıdır.
"Yardım etme" ise 5237 sayılı TCK'nun 39. maddesinde; "(1) Suçun işlenmesine yardım eden kişiye, işlenen suçun ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektirmesi hâlinde, onbeş yıldan yirmi yıla; müebbet hapis cezasını gerektirmesi hâlinde, on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası verilir. Diğer hâllerde cezanın yarısı indirilir. Ancak, bu durumda verilecek ceza sekiz yılı geçemez.
(2) Aşağıdaki hâllerde kişi işlenen suçtan dolayı yardım eden sıfatıyla sorumlu olur:
a) Suç işlemeye teşvik etmek veya suç işleme kararını kuvvetlendirmek veya fiilin işlenmesinden sonra yardımda bulunacağını vaat etmek.
b) Suçun nasıl işleneceği hususunda yol göstermek veya fiilin işlenmesinde kullanılan araçları sağlamak.
c) Suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak" şeklinde, "Bağlılık kuralı"da aynı Kanunun 40. maddesinde; "(1) Suça iştirak için kasten ve hukuka aykırı işlenmiş bir fiilin varlığı yeterlidir. Suçun işlenişine iştirak eden her kişi, diğerinin cezalandırılmasını önleyen kişisel nedenler göz önünde bulundurulmaksızın kendi kusurlu fiiline göre cezalandırılır.
(2) Özgü suçlarda, ancak özel faillik niteliğini taşıyan kişi fail olabilir. Bu suçların işlenişine iştirak eden diğer kişiler ise azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulur.
(3) Suça iştirakten dolayı sorumlu tutulabilmek için ilgili suçun en azından teşebbüs aşamasına varmış olması gerekir" biçiminde düzenlenmiştir.
Suçun icrasına iştirak etmekle birlikte, işlenişine bulunduğu katkının niteliği gereği kanuni tanımdaki fiili gerçekleştirmeyen diğer suç ortaklarına “şerik” denilmekte olup, 5237 sayılı TCK’nda şeriklik, azmettirme ve yardım etme olarak iki farklı şekilde düzenlenmiştir. Buna göre, kanuni tanımdaki fiili gerçekleştirmeyen veya özel faillik vasfını taşımadığı için fail olamayan bir suç ortağı, gerçekleşen fiilden 5237 sayılı Kanunun 40. maddesinde düzenlenen bağlılık kuralı uyarınca sorumlu olmaktadır.
TCK’nun 39/2. maddesindeki düzenlemeye göre, yardım etme; maddi yardım ve manevi yardım olarak ikiye ayrılmaktadır.
1- Bir suçun işlenmesine maddi yardımda bulunma çok çeşitli şekillerde ortaya çıkmakla birlikte anılan maddede maddi yardım;
a) Suçun işlenmesinde kullanılan araçları temin etmek,
b) Suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında maddi yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak olarak sayılmış,
2- Manevi yardım ise;
a) Suç işlemeye teşvik etmek,
b) Suç işleme kararını kuvvetlendirmek,
c) Suçun işlenmesinden sonra yardımda bulunmayı vaad etmek,
d) Suçun nasıl işleneceği konusunda yol göstermek şeklinde belirtilmiştir.
Kişinin eyleminin, bir suça katılma aşamasına ulaşıp ulaşmadığı, ulaşmışsa da suça katılma düzeyinin belirlenmesi için, eylemin bir aşamasındaki durumun değil, eylemin yapılması için verilen kararın, bu kararın icra ediliş biçiminin, olay öncesi, sırası ve sonraki davranışların da dikkate alınıp, tüm delillerin birlikte değerlendirilmesi gerekir. Zira "yardım etme"yi müşterek faillikten ayıran en önemli unsur, kişinin suçun işlenişi sırasında fiil üzerinde ortak hâkimiyetinin bulunmamasıdır.
Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;
İnceleme dışı sanık …'un, 11 yaşının içinde bulunan mağdureyi tehdit, cebir veya hile olmaksızın arkadaşı olan sanık …'in ailesiyle yaşadığı eve götürüp burada mağdure ile birlikte bir hafta kaldığı olayda; mağdurenin aşamalardaki beyanları, sanık …'in savunmaları ve tüm dosya kapsamından, inceleme dışı sanık … ile birlikte suç işleme kararı bulunmadığı anlaşılan sanık …'in, inceleme dışı sanık …'un fiili üzerinde ortak hâkimiyet kurduğunu gösterir herhangi bir davranışının da olmaması karşısında, sanık …'in kalacak yer sağlamak suretiyle sanık …'un işlediği kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun icrasını kolaylaştırdığı ve buna bağlı olarak TCK’nun 39/2-c maddesi kapsamında suça yardım eden olarak iştirak ettiği kabul edilmelidir.
Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının reddine karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyesi …; "İnceleme konusu davada 14. Ceza Dairesi ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasındaki uyuşmazlık; oluş ve kabule göre sanık …’nın hakkındaki hüküm kesinleşen sanık …’un getirdiği 11 yaşındaki mağdureyi bir hafta boyunca ikametgahında tutmaktan ibaret eyleminin yardım eden niteliğinde mi yoksa müşterek fail niteliğinde mi değerlendirilmesi gerektiğine ilişkin olup sayın çoğunluk sanığın bu şekilde kabul edilen bu eyleminin yardım eden niteliğinde olduğu sonucuna varmıştır. Ancak bu sonuca katılmak mümkün olmamıştır. Şöyle ki;
Yasal mevzuatımız incelendiğinde;
5237 sayılı Türk Ceza Kanununda suça iştirakte, faillik ve şeriklik ayırımı öngörülmüş, azmettirme ve yardım etme şeriklik kavramı içinde değerlendirilmiştir.
Kanunun 37. maddesindeki; ‘(1) Suçun kanuni tanımında yer alan fiili birlikte gerçekleştiren kişilerden her biri, fail olarak sorumlu olur.
(2) Suçun işlenmesinde bir başkasını araç olarak kullanan kişi de fail olarak sorumlu tutulur. Kusur yeteneği olmayanları suçun işlenmesinde araç olarak kullanan kişinin cezası, üçte birden yarısına kadar artırılır’ şeklindeki hüküm ile maddenin birinci fıkrasında müşterek faillik, ikinci fıkrasında ise dolaylı faillik düzenlenmiştir.
Kanunda suç olarak tanımlanan fiilin, birden fazla suç ortağı tarafından iştirak halinde gerçekleştirilmesi durumunda TCK’nun 37/1. maddesinde düzenlenen müşterek faillik söz konusu olacaktır.
Müşterek faillik için iki şartın birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir:
1- Failler arasında birlikte suç işleme kararı bulunmalıdır.
2- Suçun işlenişi üzerinde birlikte hâkimiyet kurulmalıdır.
Müşterek faillikte, birlikte suç işleme kararının yanı sıra fiil üzerinde ortak hakimiyet kurulduğu için her bir suç ortağı ‘fail’ konumundadır. Fiil üzerinde ortak hakimiyetin kurulup kurulmadığının saptanmasında suç ortaklarının suçun icrasında üstlendikleri rolleri ve katkılarının taşıdığı önem göz önünde bulundurulmalıdır. Suç ortaklarının, suçun işlenmesinde yaptıkları katkının, diğerinin fiilini tamamladığı durumlarda da müşterek faillik söz konusu olacaktır. Buna göre her müşterek fail, suçun icrasına ilişkin etkin, fonksiyonel bir katkıda bulunmaktadır.
‘Yardım etme’ ise 5237 sayılı TCK'nun 39. maddesinde; ‘(1) Suçun işlenmesine yardım eden kişiye, işlenen suçun ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektirmesi hâlinde, onbeş yıldan yirmi yıla; müebbet hapis cezasını gerektirmesi hâlinde, on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası verilir. Diğer hâllerde cezanın yarısı indirilir. Ancak, bu durumda verilecek ceza sekiz yılı geçemez.
(2) Aşağıdaki hâllerde kişi işlenen suçtan dolayı yardım eden sıfatıyla sorumlu olur:
a) Suç işlemeye teşvik etmek veya suç işleme kararını kuvvetlendirmek veya fiilin işlenmesinden sonra yardımda bulunacağını vaat etmek.
b) Suçun nasıl işleneceği hususunda yol göstermek veya fiilin işlenmesinde kullanılan araçları sağlamak.
c) Suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak" şeklinde, Aynı kanunun 40. maddesinde ise; ‘(1) Suça iştirak için kasten ve hukuka aykırı işlenmiş bir fiilin varlığı yeterlidir. Suçun işlenişine iştirak eden her kişi, diğerinin cezalandırılmasını önleyen kişisel nedenler göz önünde bulundurulmaksızın kendi kusurlu fiiline göre cezalandırılır.
(2) Özgü suçlarda, ancak özel faillik niteliğini taşıyan kişi fail olabilir. Bu suçların işlenişine iştirak eden diğer kişiler ise azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulur.
(3) Suça iştirakten dolayı sorumlu tutulabilmek için ilgili suçun en azından teşebbüs aşamasına varmış olması gerekir’ şeklinde düzenlenmiştir.
Suçun icrasına iştirak etmekle birlikte, işlenişine bulunduğu katkının niteliği gereği kanuni tanımdaki fiili gerçekleştirmeyen diğer suç ortaklarına ‘şerik’ denilmekte olup, 5237 sayılı TCK’nda şeriklik, azmettirme ve yardım etme olarak iki farklı şekilde düzenlenmiştir. Buna göre, kanuni tanımdaki fiili gerçekleştirmeyen veya özel faillik vasfını taşımadığı için fail olamayan bir suç ortağı, gerçekleşen fiilden 5237 sayılı Kanunun 40. maddesinde düzenlenen bağlılık kuralı uyarınca sorumlu olmaktadır.
Anılan bu kanuni düzenlemeler karşısında dava konusu olayımız değerlendirildiğinde; Sanık …'in suç tarihinde 11 yaşındaki mağdure …'i evinden alarak arkadaşı olan diğer sanık …'nın evine götürdüğü, sanık …'in ise savunmasında açıkça belirttiği gibi yaşının küçük olduğunu bildiği mağdureyi, ailesine de haber vermeksizin yaklaşık bir hafta süreyle evinde kalmasını sağladığı, dosya kapsamından anlaşılmıştır. Yüksek Daire de bozma ilamında bu hususu kabul etmekle birlikte sanık …'in eyleminin yardım etme niteliğinde olduğunu kanaatindedir.
Biraz önce belirtilen şekilde gerçekleştiği kabul edilen olayda velevki ilk gün …’in mağdureyi evine getirmesine yönelik birlikte suç işleme kararı yok, ancak bu suçun temadi suçlardan olması dikkate alındığında herhalde ikinci günden sonra sanık …’in Coşkun’un hürriyetten mahrum ederek getirdiği 11 yaşındaki mağdureyi evinde tutmaması gerektiğini bilmesine rağmen diğer faille birlikte aynı suçu işleme kararı ve kastı birlikteliği içinde evinde tutmadığı ileri sürülemez, kaldı ki ikinci günden sonra tam 5 gün daha evinde tutmaya devam etmiştir. Sanık … olmasa dahi sanık …’in bu eylemi müstakilen hürriyeti tahdit suçunu oluşturur. Bu nedenle temadinin ileri aşamada sanıkta oluşan birlikte suç işleme kararı ve kastı göz ardı edilemez. Yine sanığın mağdureyi kendi evinde tutmak suretiyle kanunda suç olarak tanımlanan fiili bizatihi kendi eylemi ile gerçekleştirmekte olup eylemiyle fiil üzerinde ortak hâkimiyet kurmadığı da ileri sürülemez.
Sonuç olarak, 5237 sayılı TCK’nun 109. maddesinde kişiye hürriyetinden yoksun kılma suçu düzenlenmiştir. ‘bir kimseyi hukuka aykırı olarak bir yere gitmek veya bir yerde kalmak hürriyetinden yoksun bırakan’ ibaresinden anlaşılacağı gibi suçun maddi unsurlarından biri de ‘hukuka aykırılık’ olarak belirtilmiştir.Madde gerekçesinde de korunan hukuki yarar,‘kişilerin kendi arzusu ve iradesi çerçevesinde hareket edebilme özgürlüğüdür. Kişiler bir yerde kalma ve bir yere gitme konusunda tercihte bulunma serbestisine sahiptir. Söz konusu suç işlenmekle, kişinin bir yerde kalma ve bir yere gitme hürriyeti ihlal edilmiş olmaktadır. Hukuka aykırı olarak ibaresi hukuken izin vermediği halleri ifade etmektedir.’ şeklinde açıklanmıştır. Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu bünyesinde teselsülü de kapsamaktadır. Bu itibarla sanık …'in mağdurenin bir hafta süreyle bir yerde kalma veya bir yere gitme hürriyetinin engellenmesinde suçun işlenmesindeki rolü, sağladığı katkının önemi, fiil üzerinde ortak hâkimiyet kurması ve suç işleme kararındaki birlik nazara alındığında TCK’nun 37. maddesi anlamında fail olarak sorumlu tutulması gerekmektedir. Bu düşüncelerle sayın çoğunluğun görüşüne katılmamaktayım" görüşüyle,
Diğer bir Ceza Genel Kurulu Üyesi de; benzer düşüncelerle karşı oy kullanmışlardır.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,
2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 25.04.2017 tarihinde yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.
.

3. Ceza Dairesi         2021/2078 E.  ,  2022/1678 K.
"İçtihat Metni"
İlk Derece Mahkemesi : Ankara 20. Ağır Ceza Mahkemesinin 18.01.2018 tarih ve 2017/14 – 2018/3 sayılı kararı
Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle;
Temyiz edenlerin sıfatı, başvuruların süresi, kararın niteliği ve temyiz sebeplerine göre 477 sayılı Kanun ile bazı Kanunlarda değişiklik yapılması hakkındaki 698 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile … kurumuna yapılacak tüm atıfların … kurumuna yapıldığı göz önünde bulundurularak dosya incelendi:
… müdafii, … ve müdafii, … müdafiinin duruşmalı inceleme istemlerinin, İlk Derece ve Bölge Adliye Mahkemesinde, silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkesi doğrultusunda, savunmaya yeterli imkanın sağlanması ve bu hakkın etkin şekilde kullandırılmış olması, temyiz denetiminde sınırsız şekilde yazılı savunma imkanının kullanılabilme olanağının bulunması karşısında savunma hakkının kısıtlanması söz konusu olmadığından, 01.02.2018 tarihli ve 7079 sayılı Kanunun 94. maddesi ile değişik CMK’nın 299/1. maddesi uyarınca REDDİNE,
I- TEMYİZİN KAPSAMI
Katılan TBMM, katılan T.C. …, …, Katılan …, … ve … vekillerinin temyiz istemlerinin incelenmesinde;
A-… vekilinin;
"Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme, Türkiye Büyük Millet Meclisini ortadan kaldırmaya teşebbüs etme, Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini ortadan kaldırmaya teşebbüs etme", "silahlı terör örgütü kurma yönetme", "silahlı terör örgütüne üye olma ve silahlı terör örgütüne yardım etme", "bir suçu gizlemek, delillerini ortadan kaldırmak veya işlenmesini kolaylaştırmak ya da yakalanmamak amacıyla öldürme" ve "korku, kaygı veya panik yaratabilecek tarzda silahla ateş etme" suçlarından;
B-Katılan … (…) ve TBMM vekillerinin;
"Bir suçu gizlemek, delillerini ortadan kaldırmak veya işlenmesini kolaylaştırmak ya da yakalanmamak amacıyla öldürme" ve "korku, kaygı veya panik yaratabilecek tarzda silahla ateş etme", "silahlı terör örgütüne üye olma ve silahlı terör örgütüne yardım" "silahlı terör örgütü kurma yönetme", suçlarından;
C- Katılanlar Nimet ve … vekilinin;
"Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme" ve "Korku, kaygı veya panik yaratabilecek tarzda silahla ateş etme" suçlarından;
Belirtilen atılı suçların niteliği itibarıyla suçtan doğrudan zarar görmeyen ve bu nedenle de davaya katılma hakkı ve hükümleri temyiz yetkisi bulunmayan …, TBMM, …, …, …, … vekillerinin temyiz taleplerinin CMK'nın 298. maddesi uyarınca REDDİNE,
D-Ankara Bölge Adliye Mahkemesinin 20. Ceza Dairesinin 08.11.2019 T. 2018/606 Esas, 2019/766 Karar sayılı kararında sanıklar …, …, … ve … hakkındaki davanın istinaf dilekçeleri ve istinaf aşamasında dosyaya dahil edilen delillere göre tefrik edilerek yeni bir esasa kaydı ile sanıklar ile ilgili işlemlerin yeni esas üzerinden yürütülmesine karar verildiğinden TBMM, T.C. …, …, …, … vekillerinin bu sanıklar yönünden temyiz istemleri incelenmeksizin değerlendirme dışında tutulmuştur.
II-HUKUKİ AÇIKLAMALAR;
Sanıklara müsnet suçların unsur ve nitelikleri, bu suçların aralarındaki irtibatlar, savunmada ileri sürülen hukuki kurumlar ile sanıkların hukuki durumları değerlendirilecektir.
Ayrıntıları Dairenin 22.03.2019 tarih, 2018/7103 Esas, 2019/1953 sayılı kararında açıklandığı üzere;
5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 309. maddesinde düzenlenen Anayasayı ihlal suçu, cebir ve şiddet kullanılarak, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya bu düzen yerine başka bir düzen getirmeye veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye teşebbüs etmeyi cezalandırmaktadır.
Bu suçla korunan hukuki değer, millet iradesine dayanan demokratik rejimdir. (Prof. Dr. İ. Özgenç, Suç Örgütleri, 8. Bası, s. 224). Madde gerekçesinde de, siyasal iktidarın kuruluşu ve işleyişine egemen olan ilkeleri belirleyen kurallar bütünü olarak Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzen ve bu düzene egemen olan ilkeler olarak belirtilmiştir.
Madde de maddi unsur olarak "teşebbüs edenler" ibaresi kullanılmış olduğundan, Anayasanın öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya bu düzen üzerine başka bir düzen getirmeye veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye teşebbüs edilmesi, cezalandırma için yeterlidir. Suç hem idare edenler hem de idare edilenler tarafından işlenebileceğinden teşebbüste aranılacak elverişlilik, suçun işleniş biçimi ve özellikle suçun bir tehlike suçu olduğu dikkate alınarak, kullanılan cebir veya tehdidin netice elde etmeye elverişli olup olmadığının hakim tarafından takdir edilmesi gerekir.
Görüldüğü üzere, cebir ve şiddet bu suçun unsurunu oluşturmaktadır. Bu nedenle Anayasal düzenin değiştirilmesine yönelik teşebbüsün ancak cebir ve şiddet kullanılarak, yani bireylerin iradeleri zorlanmak suretiyle ifsat edilerek gerçekleştirilmesi gerekir. Kanunun aradığı cebrilikten maksadın fiziki/maddi cebir olduğu açıktır.
Tipik eylem, cebir ve şiddet kullanarak, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya bu düzen yerine başka bir düzen getirmeye veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye elverişli vasıtalarla teşebbüs etmektir.
Bu suçun bu amaçla kurulmuş bir örgüt faaliyeti kapsamında işlenmesi, korunan amaçlara matuf fiillerin elverişliliğinin değerlendirilmesi bakımından önem taşımakta ise de, bu hususun Türk Ceza Kanununun 309. maddesinde düzenlenen suçun unsuru olmadığı kabul edilmektedir(Kangal s. 40; Hafızoğulları, TCK madde 302, s. 509; Yard. Doç. Namık Kemal Topçu, Devletin Güvenliğine Karşı Suçlar, s. 75).
Türk Ceza Kanununun 309. maddesinde yer alan amaçları gerçekleştirmeye yönelik araç suç, bu amaçları gerçekleştirmeye elverişli olmak kaydıyla icrai ya da ihmali hareketle işlenebilir(Eren-Toroslu, Özel Hükümler, s. 73; Soyaslan, Özel Hükümler, s. 582; Akdoğan s. 25; Akbulut s. 135; Vural-Mollamahmutoğlulları, Türk Ceza Kanunu Yorumu, s. 1775; Hafızoğulları, TCK madde 302, s. 561; Yard. Doç. Namık Kemal Topçu, Devletin Güvenliğine Karşı Suçlar, s. 91). Ancak, ihmali fiillerle bu suçun işlenebilmesi, sanığın gerçekleştirilmekte olan icraî fiiller yönünden görevi gereği önleme yükümlülüğünün mevcudiyedine, başka bir deyişle garantör sıfatının bulunmasına bağlıdır.
Cebir ve şiddet kullanılarak elverişli bir ya da eş zamanlı bir çok hareketle Anayasanın öngördüğü düzeni, doğrudan doğruya, tanımlanan biçimde değiştirmeye yönelik bir fiilin icrasına başlandığı anda suç işlenmiş, suç yolu tüketilmiş olmaktadır (Manzini, Trattato, IV, s. 489; Fiandaca-Musco, Diritoo penale, Ps., s. 11; Antolisei, Manuale, Ps., II, s. 1011; Erem, Ceza Hukuku, HH., s. 78; Yaşar- Gökcan-Artunç, Ceza Kanunu, VI, s. 8468, Z. Hafızoğulları-M. Özen, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, s. 373).
Belirli bir plan içerisinde uygulamaya konulan sistemli ve örgütlü bir bağlantı içinde organik bütünlük arz eden eylemler tehlike suçunun oluşması için yeterlidir (Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 23.11.1999 tarih, 9-274/284 karar).
Suç, bir teşebbüs suçu ise de gerek yargısal kararlarda gerekse doktrinde duraksamasız biçimde kabul edildiği üzere fiilin, hazırlık hareketlerinden çıkıp icra aşamasına ulaşması gerekir. Korunan değerlere matuf tehlike oluşturmaya elverişli eylemlerin bu fiil kapsamında değerlendirilmesi nedeniyle suçun bir somut tehlike suçu olduğunun kabulü gerekir.
Fiilin elverişli olup olmadığı her olayın özelliğine göre; fiilin niteliği, işleniş biçimi, işlenme zamanı, toplumda meydana getirdiği etki, ortaya çıkan zarar ve tehlikenin ağırlığı, örgütün amacı, faaliyet alanı, ülke genelindeki organik bütünlüğü gibi ölçütler değerlendirilerek takdir edilecektir.
Suça teşebbüsün kabulü için aranan elverişli vasıtalarla cebrî eylemlere başlanıp başlanmadığı araştırılırken ve vasıtanın elverişliliği takdir edilirken tek tek yapılan eylemlerle amaçlanan hedefler arasında doğrudan doğruya bağ kurmak yoluna gidilirse TCK'nın 146. maddesinin de hiçbir olaya uygulanamayacağı ortaya çıkar. Bu sebeple gerçekleştirilen eylemlerin ve bu eylemlerde kullanılan vasıtaların tehlikeyi doğuracak eylemin yapılmasına elverişli olup olmadığının takdiri yeterli kabul edilmiştir (Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 25.03.1983 tarih ve 70-73 sayılı kararı).
Elverişli/vahim eylemin diğer tabirle araç suçun, hazırlık hareketi aşamasından icra hareketi safhasına geçmesi, en azından teşebbüs boyutuna ulaşması, “amaçlanan sonucu doğurabilecek icra hareketi olarak belirginleşmesi gerekir” (Yargıtay CGK'nun 09.02.2010 tarih ve 2009/9-103, 2010/22 sayılı kararı).
Yargıtay tarafından da uygulanagelen (Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 19.10.2010 tarih ve 1-153/206 sayılı kararı vb.) objektif teori-Frank formülüne göre;
Suçun kanuni tarifinde unsur veya nitelikli hal olarak belirtilmiş hareketlerin gerçekleştirilmesi halinde icra hareketlerinin başladığını kabul etmek gerekir. Gerçekleştirilen bir hareketin icra hareketi teşkil edip etmediğinin belirlenmesinde, hareketin harici olarak değerlendirilmesiyle yetinilmemeli, özellikle bu hareketin suçun konusuyla yakın bağlantı içerisinde olup olmadığı ve suçun konusu bakımından tehlikeye sebebiyet verip vermediği de araştırılmalıdır. Bir hareket kısmi olarak tipik olmasa da mahiyeti itibariyle yapılan değerlendirmeye göre tipik harekete zorunlu olarak bağlı ise icra hareketi sayılmalıdır (Prof. Fatih Selami Mahmutoğlu – Av. Serra Karadeniz-LLM, Türk Ceza Kanunu Genel Hükümleri Şerhi, s. 792, 793, 794; İçel, Ceza Hukuku Genel Hükümler, s. 503 vd.; Artuk/Gökçen/Yenidünya, Genel Hükümler, (7), s. 569-570; Centel/Zafer Çakmut, (4), s. 455; Öztürk/Erdem, kn. 359; Hakeri, Ceza Hukuku, (15), s. 423 vd.; Özbek, Teşebbüs ve Kusurluluğa, s. 20; Prof. Dr. Mahmut Koca ve Prof. Dr. İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümleri, s. 408).
Amaç suç yönünden elverişli/vahim olduğu takdirde silahlı bir örgütün veya silahlı kuvvetlere mensup unsurların Türkiye Büyük Millet Meclisini, Cumhurbaşkanlığını ya da benzer kurumları kuşatması halinde silah kullansın ya da kullanmasın fiziki cebrin mevcudiyetinde tereddüt edilemez. Harpte ülkeyi korumak veya gereğinde siyasi iktidarın inisiyatifiyle kamu düzenini sağlamak amacıyla verilen Devlete ait silah, tank ve uçağın kanuna aykırı bir şekilde, Anayasal düzeni yıkmak amacıyla kullanılması halinde tipik eylem gerçekleşmiş olacaktır.
Bu suçun, bu amaçla kurulmuş örgütün faaliyeti çerçevesinde, örgütün kurucusu, yöneticisi, üyesi ve üyesi olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen bir kişi tarafından da işlenmesi mümkündür. TCK'nın 220/5. maddesinde yer alan düzenleme nedeniyle, örgüt yöneticisinin bu suçun faili olması bakımından elverişli fiilleri bizzat işlemesi zorunlu değildir.
Suç, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmak, bu düzen yerine başka bir düzen getirmek veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemek amacına matuf doğrudan genel kast ile işlenebilen bir suçtur.
Araç fiilin işlenmesine yönelik icra hareketi, hem araç suçun hem de tehlike suçu niteliğindeki amaç suçun icra hareketini oluşturduğundan sanık hukuki anlamda tek bir fiil ile kanunun birden fazla hükmünü ihlal etmekle, Türk Ceza Kanununun 44.maddesinin uygulanması gerekmekte ise de TCK'nın 309/2. maddesindeki düzenleme, fikri içtima kurumunun uygulanmasının önlenmesine getirilen bir düzenleme olduğundan araç ve amaç suçlar yönünden her olayda kural olarak gerçek içtima hükümleri uygulanacaktır.
Türk Ceza Kanununun 311. maddesinin gerekçesi de gözetildiğinde bu suçun işlenmesi sırasında kasten öldürme, nitelikli yaralama veya kamu mallarına zarar verme gibi suçların işlenmesi halinde amaç suç yanında ayrıca bu suçlardan da cezaya hükmolunacaktır. Ancak, suçun unsuru olarak sayılan "cebir ve şiddet"in basit hallerinin işlendiği araç suçlar yönünden, cezalandırılan amaç suçla birlikte ayrıca mahkumiyet hükmü kurulamayacaktır.
Araç suçlar bakımından içtimaya ilişkin genel hükümlerin uygulanması mümkündür. Hukuki ve fiili kesintiye kadar gerçekleştirilen birden fazla araç suç için bir kez Anayasayı ihlal suçu oluşur.
Anayasayı ihlal suçunun, aynı anda yasama organına karşı ve hükümete karşı suçla birlikte işlenmesi halinde her bir suçtan ayrı ayrı cezalandırma yoluna gidilip gidilemeyeceği hususuna gelince;
Aynı hukuki değerleri koruyan ve kapsamı itibariyle eylemlerin haksızlık muhtevasını tamamen ortadan kaldıran Anayasayı ihlal suçunun tüm unsurlarıyla gerçekleştiği durumlarda sanıkların ayrıca, Türk Ceza Kanununun 311 ve 312. maddelerinde düzenlenen suçlardan cezalandırılmaları cihetine gidilemeyecektir.
Bir tek kişi tarafından işlenebilen bir suçu, birden fazla kimseler tarafından önceden işbirliği yapmaları sonucunda gerçekleştirilebilmesi halinde, failler arasında iştirakin varlığından sözedilir ve bu surette işlenen suçlara iştirak halinde işlenen suçlar adı verilir (Dönmezer/ Erman, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, 1981 bsk. Cilt II s.543,544).
Birden fazla faillerden her birinin hareketi tipe uygunsa, işlenen suçun cezası ile cezalandırılmaları bir sorun teşkil etmez, ancak suçta kanunilik ilkesi gereği, tipe uygun olmayan suçun meydana gelmesi bakımından nedenselik değeri taşıyan hareketi yapanların sorumlu tutulabilmeleri iştirak kuralları ile mümkündür. Bu bakımdan iştirak hükümlerinin sorumluluk alanını genişletiği söylenebilecektir.
765 sayılı TCK'nın yürürlükte olduğu dönemde suça iştirak, asli ve fer-i iştirak olarak ikili ayrıma tabi tutulmuş, bu iştirak şekileri arasında ayrım yapılırken uygulama ve doktirinde farklı görüşler ortaya çıkmıştır. Yargıtay Ceza Genel Kurulu benzer nitelikteki bazı kararlarda; "suça asli olarak iştirak etmek ile fer'i şekilde katılma arasındaki kriterler belirlenirken; suçu doğrudan doğruya beraber işleyenlerle, fer'i maddi faillerin durumları sıksık birbirine karıştırılmaktadır. Esas itibariyle suçu doğrudan doğruya birlikte işleyen faillerin hareketleri ne suçun unsuru, ne de şiddet sebebi olmayıp fer'i niteliktedirler. Fakat maddi şekilleri, suçun icrası ile aynı oluşları ve suçun icrasında birinci derecede etkili bulunuşları nedeniyle bu hareketleri gerçekleştirenler asli fail olarak kabul edilmişlerdir. Fer'i iştirakte ise suça ikinci derece katılma söz konusu olup, asli maddi failin suç teşkil eden hareketleri ile yardımcısı durumundaki fer'i failin hareketleri arasında bir bağlantı vardır." (CGK, 23.11.1981 gün ve 214-385 sayılı kararı) bu duruma vurgu yaparak, ayırıcı kriterler getirmiştir.
Genel Kurul eski ve yeni ceza yasındaki iştiraka ilişkin hükümleri karşılaştırırken, "Fer'i faillik halleri yasa metninde tek tek sayılmıştır. Yasaya göre, suçun işlenmesinde asli maddi faile vasıta tedarik etmek ve suçun işlenmesini kolaylaştırıcı yardımda bulunmak fer'i fail olarak cezalandırılmayı gerektirmektedir. Bu anlamda destekleme (müzaharet) ve yardım (muavenet) suçun icrasını kolaylaştırıcı hareketler yapmak şeklinde anlaşılmalıdır. Yeni yapılan düzenleme ile suçun işlenmesini sağlayan hareket üzerinde hakimiyet kuran herkes fail sayılabilecektir. Hareket üzerinde hakimiyet kurmak birlikte irtikap etme şeklinde gerçekleşebileceği gibi zımni veya açık bir işbölümüne dayalı olarak hareketi birlikte gerçekleştirmeyi de kapsayabilir. Fakat bir başkasının bu hakereti yapması için gereken ortamı hazırlayanlardan herbirisi de fail sayılabilecektir. "(CGK 20.01.2009 gün 1/232-2 sayılı kararı) sonucuna ulaşmıştır.
765 sayılı Kanunda suça asli iştirak ve feri iştirak ayrımının ortaya çıkardığı sorunların giderilmesi için iştiraka ilişkin hükümet tasarısında yer alan önceki hükümlere paralel düzenleme, meclis çalışmaları sırasında tasarıdan çıkarılarak sistemin sadeleştirildiği, fail'in işlenen fiile katkısına göre sorumluluk statüsü belirleneceği madde gerekçesinde aşağıdaki şekilde ifade edilmiştir.
"Madde 37.– 765 sayılı Türk Ceza Kanununda “aslî” ve “fer'î işti­rak” ayırımı kabul edilmiştir. “Asli iştirak”, “aslî maddî iştirak” ve “aslî manevî iştirak” olarak ikiye ayrılmıştır. Bu ayırımda "fiili irtikap etme" ve "doğrudan doğruya beraber işleme", “aslî maddî iştirak” şekilleri olarak öngörülmüştür. Buna karşılık azmettirme, “aslî manevî fail” olmayı gerektirmektedir. Tek tek sayılmak suretiyle belirlenen "fer'î iştirak" hâllerinde ise, cezanın indirilmesi gerekirken, "zorunlu fer’i iştirak"in “asli iştirak” olarak cezalandırılması öngörülmüştür.
Bu sistemin en önemli sakıncası, kişinin suçun işlenişine katkısının, gerçekleştirilen suçun bütünlüğü içersinde değil, ondan bağımsız olarak ele alınmasıdır. Örneğin bir işyerinde işlenen silâhlı yağma suçunda, dışarıda gözcülük yapan kişinin fiili yağma suçunun bütününden bağımsız olarak değerlendirilmektedir.
Bu nedenle, gözcülük yapan uygulamada bazen “asli fail” bazen “fer’i fail” olarak sorumlu tutulmaktadır. Bu sistemde, suçun işlenişine iştirak eden kişilerin çoğu zaman “asli fail” olarak mı yoksa “fer’i fail” olarak mı sorumluluğu gerektirdiği duraksamaya yer vermeyecek bir biçimde saptanamamaktadır. Halbuki, örnek olayda gözcülük yapma fiilinin diğer kişilerle birlikte işlenen yağma suçunun gerçekleşmesine olan etkisi bir bütün olarak değerlendirildiğinde; gözcülük yapan kişinin de diğer suç ortaklarıyla birlikte suçun işlenişi üzerinde ortak hâkimiyet kurduğu sonucuna ulaşılır. Bu durumda ise gözcülük yapan kişinin de fail olarak sorumlu tutulması gerekir.
Hükûmet Tasarısında da benimsenen “asli iştirak”, “fer'î iştirak” ayırımının adil ve eşit olmayan bir cezalandırmayı sonuçlaması ve uygulamada zorluk ve duraksamalara neden olması dolayısıyla, bu ayrımı esas alan düzenleme tasarıdan çıkarılmıştır. Yeni yapılan düzenlemeyle, iştirak şekilleri, fiilin işlenişi üzerinde kurulan hâkimiyet ölçü alınarak belirlenecektir. Bu sistemde birer sorumluk statüsü olarak öngörülen iştirak şekilleri ise, faillik, azmettirme ve yardım etmeden ibarettir.
Yeniden düzenlenen maddenin birinci fıkrasına göre suçun kanuni tanımında öngörülen fiili gerçekleştirilen kişi fail olup; suçun birden fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi durumunda, bu kişilerin her biri müşterek fail olarak sorumlu tutulacaklardır.
Müşterek faillikte, birlikte suç işleme kararının yanı sıra, fiil üzerinde ortak hâkimiyet kurulduğu için, her bir suç ortağı fail statüsündedir. Ortak hâkimiyetin kurulup kurulmadığının saptanmasında suç ortaklarının suçun icrasındaki rolleri ve katkılarının taşıdığı önem göz önünde bulundurulur. Bu durumda, fiilin icrası veya sonuçsuz kalması ortak faillerden her birinin elinde bulunmaktadır. Örneğin suç ortaklarından birinin cebir veya tehdit kullanarak mağduru etkisiz hâle getirdiği, diğerinin de üzerindeki para ve sair kıymetli eşyayı aldığı yağma suçunda her iki suç ortağının suçun işlenişine yaptıkları katkı, suçun icrası açısından birbirini tamamlayıcı niteliktedir. Dolayısıyla, her iki suç ortağı, suçun işlenişi üzerinde ortak bir hâkimiyet kurmaktadır.
Suç ortaklarının iştirak katkılarının karşılıklı olarak birbirlerini tamamlamadığı durumlarda da müşterek faillik mümkündür. Bazı hâllerde failler, her biri suçun kanuni tanımındaki bütün unsurları tek başına gerçekleştirmek üzere, bir anlaşmaya varabilir. Örneğin bir kişiyi öldürmek için aralarında anlaşmış olan beş kişi, amacın gerçekleşme ihtimalini daha da yükseltmek için, aynı anda mağdurun üzerine ateş ederler. Ateşlenen mermilerden bir kısmı mağdura isabet eder, bir kısmı ise etmez. Bu örnek olayda bütün suç ortakları ortak bir suç işleme kararına dayanarak birlikte hareket etmektedirler. Bu beş suç ortağının ateşlediği mermilerden sadece bir tanesinin mağdura isabet edip ölümüne neden olması hâlinde dahi, tamamlanmış kasten adam öldürme suçundan dolayı bu kişilerden her biri müşterek fail olarak sorumlu tutulacaktır.
Müşterek faillik bakımından zorunlu diğer bir koşul, failler arasında birlikte suç işleme kararının varlığıdır. Belli bir hareketin icrasına ve neticenin meydana
gelmesine ilişkin olan birlikte suç işleme kararı, kast kapsamında düşünülmelidir. Suç ortaklarının suçun işlenişine ilişkin kastlarının doğrudan veya olası kast gibi farklılık göstermesinin, müşterek fail olarak sorumlulukları üzerinde bir etkisi yoktur.
Bir suçun failine, onun haberi olmaksızın, tek taraflı iradeyle, suçun işlenmesine başlamadan önce veya suçun icrası sırasında yardım edilmesi hâlinde, müşterek fail olarak değil, yardım eden olarak sorumlu tutulmak gerekir."
Madde gerekçesinde de açıklandığı üzere 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda suça iştirak düzenlenirken faillik ve şeriklik ayırımı öngörülmüş, azmettirme ve yardım etme şeriklik kavramı içinde değerlendirilmiştir. TCK'nın 37. maddesindeki; "(1) Suçun kanuni tanımında yer alan fiili birlikte gerçekleştiren kişilerden her biri, fail olarak sorumlu olur. (2) Suçun işlenmesinde bir başkasını araç olarak kullanan kişi de fail olarak sorumlu tutulur. Kusur yeteneği olmayanları suçun işlenmesinde araç olarak kullanan kişinin cezası, üçte birden yarısına kadar artırılır" şeklindeki hüküm ile maddenin birinci fıkrasında müşterek faillik, ikinci fıkrasında ise dolaylı faillik düzenlenmiştir.
Kanunda suç olarak tanımlanan fiilin, birden fazla suç ortağı tarafından iştirak halinde gerçekleştirilmesi durumunda TCK’nın 37/1. maddesinde düzenlenen müşterek faillik söz konusu olacaktır.
Öğretideki görüşler ve yerleşik içtihadlar ve dairemizce de benimsenen Genel Kurul kararına göre;
Müşterek fail olarak kabul için, failler arasında birlikte suç işleme kararının yanında, suçun işlenişi üzerinde birlikte hâkimiyet kurulmalıdır. Müşterek hakimiyetin tespitinde, suç ortaklarının suçun icrasında üstlendikleri rolleri ve fiilin gerçekleştirilmesine sağladıkları katkı ile fiilin başarı ile tamamlanması açısından önemli bir fonksiyon icra edip etmediği dikkate alınmalıdır.
"Müşterek faillikte, birlikte suç işleme kararının yanı sıra fiil üzerinde ortak hakimiyet kurulduğu için her bir suç ortağı “fail” konumundadır. Müşterek faillik; suçun icrai hareketlerinin birlikte gerçekleştirilmesidir. Fiil üzerinde ortak hakimiyetin kurulup kurulmadığının belirlenmesinde suç ortaklarının suçun icrasında üstlendikleri rolleri ve katkılarının taşıdığı önem göz önünde bulundurulmalıdır. Suç ortaklarının, suçun işlenmesinde yaptıkları katkının, diğerinin fiilini tamamladığı durumlarda da müşterek faillik söz konusu olacaktır. Buna göre her müşterek fail, suçun icrasına ilişkin etkin, fonksiyonel bir katkıda bulunmaktadır. Fiilin başarı ile tamamlanması açısından yapılan iş bölümü doğrultusunda bizzat fiili icra etmeyen diğer kişinin katkısı önemli bir fonksiyon icra etmişse, bu kişi de müşterek faildir" (CGK 10.05.2011 gün ve 1/59-85 sayılı kararı).
Müşterek failliğin zorunlu diğer şartı, müşterek failler arasında birlikte suç işleme kararının varlığıdır. Bu karar belli bir hareketin icrasına ve neticenin meydana gelmesine ilişkin olmalıdır. Müşterek suç işleme kararı kast içinde mütalaa edilmelidir. Suç ortaklarının suçun işlenişine ilişkin kastlarının farklılık arz etmesi (doğrudan kast veya olası kast) müşterek fail olarak sorumlu tutulmalarını engellemez.
Fiil üzerindeki fonksiyonel hakimiyet, müşterek failler arasında üzerinde anlaşmaya varılmış bir suç planının varlığını gerekli kılmaktadır (Özgenç, age syf 501).
Suçun işlenişine katkıda bulunanların müşterek fail sayılabilmesi için mutlaka suçun işlendiği yerde olması gerekli değildir. Olay mahallinde bulunmamakla birlikte uzaktan suçun birlikte işlenişini etkileyen önemli bir katkıda bulunulması halinde müşterek faillik söz konusu olur. Uzak bir pozisyondan olay yerinde etkili bir konumda olan fail telefon ve telsiz gibi iletişim araçlarıyla koordine eden veya suçun işlenişi anında telefonla talimat veren kişi de bizzat müşterek faildir (Roxin, 2 s. 25, kn 200 Atfen, Koca-Üzülmez age.440 syf; Özgenç, Gazi şerhi, Genel hükümler, 3. baskı,s493).
Bir suçun işlenişine katılan, fakat gerçekleştirmiş olduğu katkı ile suçun kanuni tanımında yer alan fiil üzerinde hakimiyet kuramayanlara şerik denmektedir (Üzülmez/Koca, age 6. baskı s.444).
Şerikliğin bir şekli olan "Yardım etme" ise; 5237 sayılı TCK'nın 39. maddesinde; "(1) Suçun işlenmesine yardım eden kişiye, işlenen suçun ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektirmesi hâlinde, onbeş yıldan yirmi yıla; müebbet hapis cezasını gerektirmesi hâlinde, on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası verilir. Diğer hâllerde cezanın yarısı indirilir. Ancak, bu durumda verilecek ceza sekiz yılı geçemez.
(2)Aşağıdaki hâllerde kişi işlenen suçtan dolayı yardım eden sıfatıyla sorumlu olur:
aa-Suç işlemeye teşvik etmek veya suç işleme kararını kuvvetlendirmek veya fiilin işlenmesinden sonra yardımda bulunacağını vaat etmek.
bb-Suçun nasıl işleneceği hususunda yol göstermek veya fiilin işlenmesinde kullanılan araçları sağlamak.
cc-Suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak" şeklinde, seçimli hareketlere yer verilmiştir.
Bağlılık kuralı da aynı Kanunun 40. maddesinde;
"(1) Suça iştirak için kasten ve hukuka aykırı işlenmiş bir fiilin varlığı yeterlidir. Suçun işlenişine iştirak eden her kişi, diğerinin cezalandırılmasını önleyen kişisel nedenler göz önünde bulundurulmaksızın kendi kusurlu fiiline göre cezalandırılır.
(2) Özgü suçlarda, ancak özel faillik niteliğini taşıyan kişi fail olabilir. Bu suçların işlenişine iştirak eden diğer kişiler ise azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulur.
(3) Suça iştirakten dolayı sorumlu tutulabilmek için ilgili suçun en azından teşebbüs aşamasına varmış olması gerekir" biçiminde düzenlenmiştir.
Suçun icrasına iştirak etmekle birlikte, işlenişine bulunduğu katkının niteliği gereği kanuni tanımdaki fiili gerçekleştirmeyen diğer suç ortaklarına “şerik” denilmekte olup, 5237 sayılı TCK’da şeriklik, azmettirme ve yardım etme olarak iki farklı şekilde düzenlenmiştir. Buna göre, kanuni tanımdaki fiili gerçekleştirmeyen veya özel faillik vasfını taşımadığı için fail olamayan bir suç ortağı, gerçekleşen fiilden 5237 sayılı Kanunun 40. maddesinde düzenlenen bağlılık kuralı uyarınca sorumlu olmaktadır.
TCK'nın 39/2. maddesindeki düzenlemeye göre, yardım etme; maddi yardım ve manevi yardım olarak ikiye ayrılmaktadır.
1- Bir suçun işlenmesine maddi yardımda bulunma çok çeşitli şekillerde ortaya çıkmakla birlikte anılan maddede maddi yardım;
aa)Suçun işlenmesinde kullanılan araçları temin etmek,
bb)Suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında maddi yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak olarak sayılmış,
2- Manevi yardım ise;
aa) Suç işlemeye teşvik etmek,
bb) Suç işleme kararını kuvvetlendirmek,
cc)Suçun işlenmesinden sonra yardımda bulunmayı vaad etmek,
dd)Suçun nasıl işleneceği konusunda yol göstermek şeklinde belirtilmiştir.
Suça iştirak şekillerinden olan faillik ile yardım etme şeklinde gerçekleşen şeriklik arasındadaki önemli farklardan biriside, suç işlenmezden önce alınan birlikte suç işleme kararı önem arz etmektedir. "Mağdur …'nın cep telefonlarını yağmalama eylemleri sırasında mağdura yönelik herhangi bir davranışta bulunmamaları ve olay öncesinde yağma suçunu işleme konusunda aralarında anlaştıkları yolunda bir kanıtın olmaması gibi hususlar, tüm dosya içeriği birlikte değerlendirildiğinde, birlikte suç işleme kararının olmaması ve fiil üzerinde ortak hakimiyet kurulmaması nedeniyle sanıkların TCK'nın 37/1. maddesi kapsamında müşterek fail olarak kabulü olanaklı değildir…." Suçu icra eden sanıkların yanlarında bulunmaları, yağma eylemin gerçekleştiren sanıkların bu eylemlerine taraftar olmadıklarını gösterecek şekilde engelleyici bir söz söylememeleri ve bu yönde bir davranışta bulunmamaları, aksine olayın başından itibaren sanıkların yanında yer almaları gözönüne alındığında suçun işlenmesinden önce ve işlenmesi sırasında suçun icrası kolaylaştırmak suretiyle yardım ettiklerinden TCK'nın 39/2-c. maddesi gereğince sorumlu tutulmaları gereklidir (CGK 17.05.2011 gün, 6/76-100 sayılı Kararı).
Suçun icrası açısından müstakil bir fonksiyonu olmayan bir katkıda bulunması halinde, müşterek hakimiyetten bahsedilemez, Müşterek faillik için, suçun icrası aşamasında bulunsa bile, bir iştirak katkısı, suçun işlenişi açısından bir önemi haiz olmalıdır; başka bir ifadeyle, suç ortakları arasında işbölümü gereğince suçun icrası üzerinde müessir, fonksiyonel bir hakimiyet kurulmasını sağlayacak ağırlıkta olmalıdır (Özgenç,age,s 494).
Anayasal düzene karşı işlenen suça iştirakten sorumlu tutulabilmek için, eylemin icrai hareketlerine başlanılmış olması gereklidir. Bu konuda öğretide; "İfade etmek gerekir ki; hazırlık hareketleriyle suç teşkil eden fiil üzerinde hakimiyet kurulamaz. Müşterek faillik için aranan fiili hakimiyetin tespitinde, ilk önce kanunda tanımı yapılan muayyen fiil göz önünde bulundurmak gerekecektir. Bu itibarla suçun işlenişine bulunan katkı, kanunda tanımlanan tipik hareketlere uymayıp, nitelik itibariyle hazırlık hareketi mahiyetinde ise; ilgili suç ortağının müşterek fail olarak değil, ancak yardım eden olarak sorumlu tutmamız gerekecektir. Hazırlık hareketi
mahiyetinde bir katkıda bulunmakla suçun işlenişine iştirak eden kişi fiilin işlenişi üzerinde müşterek bir hakimiyet kuramamaktadır. Daha ziyade suçun işlenmesini, bilahare suçun icrai hareketlerini gerçekleştirecek suç ortağına/ortaklarına havale etmektedir. Bu nedenle, söz konusu suç ortağı, suçun icrai hareketlerini gerçekleştiren suç ortağına/ortaklarına bağımlı hale gelmektedir. Halbuki müşterek faillikte bütün suç ortakları, aralarındaki müşterek iş bölümüne dayanarak suçun icrasını gerçekleştirebilmektedirler. Bu ortak iş bölümü gereğince, suçun icrası bütün müşterek faillerin katılımına bağlıdır. Öyle ki, bunlardan bir tanesi kendisine düşen görevi gerçekleştirmediği takdirde bütün plan akamete uğrayacaktır" (Özgenç,age,s 499).
Kişinin eyleminin, bir suça katılma aşamasına ulaşıp ulaşmadığı, ulaşmışsa da suça katılma düzeyinin belirlenmesi için, eylemin bir aşamasındaki durumu değil, eylemin yapılması için verilen kararın, bu kararın icra ediliş biçiminin, olay öncesi, sırası ve sonraki davranışların da dikkate alınıp, tüm delillerin birlikte değerlendirilmesi gerekir. Zira "yardım etme" yi müşterek faillikten ayıran en önemli unsur, kişinin suçun işlenişi sırasında fiil üzerinde ortak hakimiyetinin bulunmamasıdır(Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 2014/l-558-480 sayılı kararı).
Örgütlü suçlarda iştirak:
Örgüt kurma suçu çok failli bir suçtur. Suçun oluşumu için en az üç kişinin bir araya gelmesi zorunludur.
Suça iştirakten bahsedebilmek için de birden fazla kişiye ihtiyaç vardır. Bir suçun icrasına iştirak eden suç ortaklarının, suçun işlenişine bulundukları katkılar göz önünde bulundurularak sorumluluk statüleri belirlenir.
Örgüt kurma suçunun iştirakten farkı, örgütün devamlılığı ve belirlenmemiş sayıda suç işlemek amacıyla bir birleşmenin söz konusu olmasıdır. Suça iştirak için kasten ve hukuka aykırı işlenmiş bir fiilin varlığı yeterlidir. Suçun işlenişine iştirak eden her fail diğerlerinin cezalandırılmasını önleyen kişisel nedenler göz önünde bulundurulmaksızın kendi kusurlu fiiline göre cezalandırılır.
TCK’nın 220/5. maddesinde, “Örgüt yöneticileri, örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen bütün suçlardan dolayı ayrıca fail olarak cezalandırılır.” denilerek örgüt yöneticileri hakkında özel faillik düzenlemesi ile TCK’nın 20. maddesindeki “ceza sorumluluğunun şahsiliği” ve faillik bakımından “fiil üzerinde müşterek hakimiyet kurma” ilkelerine istisna getirilmiştir.
Faillik, birlikte suç işleme kararı yanında, fiil üzerinde ortak hakimiyet kurmayı da gerektirir. Zira örgütlü suçlarda nihai amaçta birleşme nedeniyle birlikte suç işleme kararının varlığı kabul edilse dahi fiil üzerinde müşterek hakimiyet kurulmadığından, gerçekleşen suçlar bakımından örgüt yöneticileri dışında kalan örgüt mensuplarının, örgüt faaliyeti kapsamında işlenen her suç yönünden müşterek fail olarak sorumlu tutulamayacağında tereddüt yoktur.
TCK'nın 39. maddesinde düzenlenen suça iştirak kapsamındaki yardım etme ile aynı Kanunun 220/7 maddesinde tanımlanan örgüte bilerek ve isteyerek yardım etmek eylemleri nitelik itibariyle birbirlerinden farklıdır. Sanığın örgüt faaliyeti çerçevesinde
işlenecek somut bir suça dair kasta dayanan ve yardım teşkil eden eyleminin, hem yardım edilen suç bakımından şeriklik kapsamında hem de şartları varsa amaç suç yönünden faillik kapsamında değerlendirilmesi gerekirken somut bir olaya dayanmayan ancak örgüt faaliyeti kapsamında kullanılmak/değerlendirilmek üzere gerçekleştirilen yardımların TCK’nın 220/7 maddesinde düzenlenen suçu oluşturacağı gözetilmelidir.Anayasayı ihlal, Hükümete karşı suç ve TBMM’ne karşı suçlar yönünden iştirak sorunu;
Suç tanımında belirtilen amaçları gerçekleştirmeye yönelik bir fiil işlenmesi hususunda iştirak iradeleri bulunan sanıklar hakkında Türk Ceza Kanununun 309. maddesinde düzenlenen Anayasayı ihlal suçu yönünden iştirakin her şeklinin uygulanması mümkündür (Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun, 19.3.1987, 41/49 sayılı kararı,Eren Toroslu, Özel Hükümler, syf. 74 – Hafızoğulları Türk Ceza Kanununun 302. maddesi syf. 559 – Kangal syf. 55 – Akdoğan syf. 31 – Gözübüyük, syf. 10 – Yard. Doç. Dr. Namık Kemal Topçu, Devletin Güvenliğine Karşı Suçlar, syf. 200).
Mensup olduğu örgütle kurduğu bağ nedeniyle örgütsel faaliyet kapsamında işlenen Anayasayı ihlal suçuna ilişkin planlama, hazırlık ve icra organizasyonundan haberdar olmak suretiyle darbeye teşebbüs suçunu sevk ve idare edenler tarafından verilen emirleri /görevleri kabullenerek ülke çapındaki icra hareketleriyle illi bir değer taşıyan icra hareketlerini gerçekleştirenleren ya da görev paylaşımı bağlamında henüz sırası gelmemiş icra hareketleri için gerekli hazırlıkları yapanların bu suç yönünden müşterek fail olarak sorumlu tutulmaları gerekmektedir ( Özgenç İ. Sahife 332).
Müşterek faillik ile TCK'nın 39/2-c maddesinde düzenlenen, suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında maddi yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak şeklinde ortaya çıkan şerikliğin, her olayın özelliğine göre; suçun işlenişine bulunulan katkının arzettiği önem, zaruret göz önünde bulundurularak hakim tarafından ayırt edileceği kabul edilmektedir. Müşterek faillikte/fiil hakimiyetinde, fiilin icrası veya akim kalması müşterek faillerden her birisinin elinde bulunmaktadır. Yardım eden şerik suçun icrasını failin inisiyatifine havale etmektedir (Özgenç İ.Suç örgütleri sh.332,Türk Ceza Hukuku sh.490).
Türk Ceza Kanununun 309. maddesinde düzenlenen suça iştirakten bahsedebilmek için sadece araç fiil/suç bakımından değil, ayrıca, amaç suç bakımından da iştirak iradesinin varlığı aranmalıdır.
Bir kişinin maddede belirtilen amaçlara yönelik bir örgütün kurucusu ya da üyesi olması, tek başına TCK'nın 309. maddesindeki suça iştirak ettiği anlamına gelmez. (ÖZEK, Silahlı Çete, syf. 366-374; AKBULUT, Ülke Bölücülüğü, syf. 130) Bu fiiller, TCK 314'te bağımsız bir suç olarak düzenlenmiştir. Bu sıfatları haiz kişilerin TCK 309'daki suça iştirakten sorumlu tutulabilmeleri için; örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen ve bu amacı gerçekleştirmeye elverişli nitelikteki belirli bir araç fiil bakımından, hem iştirak iradelerini ortaya koymaları hem de maddi veya manevi nitelikte nedensel bir katkıda bulunmaları gerekmektedir. Bu kişilerin madde de sayılan amaçları gerçekleştirmek için salt bir örgütün çatısı altında bir araya
gelmeleri, örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen araç suçlara da iştirak etmiş sayılmaları anlamına gelmeyecektir (Yard. Doç. Dr. Namık Kemal Topçu, Devletin Güvenliğine Karşı Suçlar, syf. 202).
Suça iştiraktan söz edebilmek için amaca yönelik bir fiil işleme hususunda iştirak iradelerini ortaya koyan kişilerin hepsinin bu amaçla kurulmuş bir örgütün üyesi olması da gerekmez.
Fiilin işleneceği konusundaki bilginin iştirak bakımından önemi yoktur. 1960 darbesi sonrasında 20-21 Mayıs olayları ile ilgili yapılan yargılamalarda; Mamak 1 nolu Sıkıyönetim Komutanlığı Askeri Mahkemesinin 963/1 sayılı 5 Eylül 1963 tarihli kararı ile faillerin bir kısmı, ihtilal müteşebbislerinin bu konudaki hareketlerini bilmesi ve hazırlık hareketlerine katılması nedeniyle sorumlu tutulmuşlardır. Diğer bir deyişle failin, fiilin ika edileceği konusundaki bilgisi, iştirak iradesinin mevcudiyeti, fiile iştirak ettiğinin delili sayılmıştır. Bu karar temyiz edilmekle Askeri Yargıtay Dava Daireleri Kurulunun 15 Ocak 1964 tarih ve 1963/2548 E, 1964/1 sayılı kararı ile “icra hareketi ile iştirak mefhumunun birbirine karıştırıldığı” gerekçesi ile bozulmuştur. Doktrinde de aynı görüş savunulmuştur. Failin fiil hakkındaki bilgisi iştirak iradesini sağlamaya yeterli değildir. Olsa olsa bildiğini ihbar etmemekten doğan sorumluluk veya hazırlık hareketlerine katılma nedeniyle (mülga 765 sayılı) TCK'nın 168, 171. maddedeki (5237 sayılı TCK'nın 314, 316. maddelerindeki) suçlar tahakkuk edebilir (Özek, a.g.e. 172 s).
Anayasayı ihlal suçu yönünden tipik eylemde hukuka aykırılık ve kusurluluğu etkileyen haller bağlamında hukuka aykırı ve fakat bağlayıcı bir emrin yerine getirilmesi sorunu:
Konu ile ilgili yasal düzenlemeler şöyledir:
T.C. 1982 Anayasası Kanunsuz emir;
Madde 137- Kamu hizmetlerinde herhangi bir sıfat ve suretle çalışmakta olan kimse, üstünden aldığı emri, yönetmelik, tüzük, kanun veya Anayasa hükümlerine aykırı görürse, yerine getirmez ve bu aykırılığı o emri verene bildirir. Ancak, üstü emrinde ısrar eder ve bu emrini yazı ile yenilerse, emir yerine getirilir; bu halde, emri yerine getiren sorumlu olmaz.
Konusu suç teşkil eden emir, hiçbir suretle yerine getirilmez; yerine getiren kimse sorumluluktan kurtulamaz.
Askeri hizmetlerin görülmesi ve acele hallerde kamu düzeni ve kamu güvenliğinin korunması için kanunla gösterilen istisnalar saklıdır.
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu
Kanunun hükmü ve amirin emri
Madde 24- (1) Kanunun hükmünü yerine getiren kimseye ceza verilmez.
2) Yetkili bir merciden verilip, yerine getirilmesi görev gereği zorunlu olan bir emri uygulayan sorumlu olmaz.
3) Konusu suç teşkil eden emir hiçbir surette yerine getirilemez. Aksi takdirde yerine getiren ile emri veren sorumlu olur.
4) Emrin, hukuka uygunluğunun denetlenmesinin kanun tarafından engellendiği hallerde, yerine getirilmesinden emri veren sorumlu olur.
1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu
İştirak:
Madde 41-1- Askeri cürümlerde ve kabahatlerde iştirak halinde, Türk Ceza Kanununun 64 üncüden 67 nciye kadar olan maddeler hükmü tatbik olunur.
2- Hizmete mütaallik hususlarda verilen emir bir suç teşkil ederse bu suçun işlenmesinden emir veren mesuldür.
3- Aşağıdaki hallerde maduna da faili müşterek cezası verilir:
A:Kendisine verilen emrin hudutlarını aşmış ise,
B:Amirin emrinin adli ve askeri bir suç maksadını ihtiva eden bir fiile mütaallik olduğu kendisince malum ise,
Hizmetin tarifi:
Madde 12 – Bu kanunun tatbikatında (Hizmet) tabirinden maksat gerek malum ve muayyen olan ve gerek bir amir tarafından emredilen bir askeri vazifenin madun tarafından yapılması halidir.
211 sayılı Türk Silahları Kuvvetleri İç Hizmet Kanunu
Madde 6- Hizmet: Kanunlarla nizamlarda yapılması veyahut yapılmaması yazılmış olan hususlarla, amir tarafından yazı veya sözle emredilen veya yasak edilen işlerdir.
Madde 8- Emir: Hizmete ait bir talep veya yasağın sözle, yazı ile ve sair surette ifadesidir.
Madde 9- Amir: Makam ve memuriyet itibariyle emretmek salahiyetini haiz kimsedir. Bunun emri altındakilere maiyet denir.
Madde 10 – Üst tabiri, rütbe veya kıdem büyüklüğünü gösterir.
Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Yönetmeliği
Madde 33 – Emirlerin, hizmete mütaallik olması (Silâhlı Kuvvetler İç Hizmet Kanunu madde 8 ve 16) ve kanun ve nizamları ihlâl etmemesi şarttır. Ancak, Askeri Ceza Kanununun 41 inci maddesinin b fıkrası şümulüne giren haller haricinde ast, aldığı emri kanun ve nizama uygun bulmasa bile emri yapar ve ondan sonra şikâyet eder.
Amirin verdiği emir Askeri Ceza Kanununun 41'inci maddesinin b fıkrası şümulüne giren hallere mütaallik ise emir ifa olunmaz ve fakat gecikmeksizin en kısa yoldan bir derece yukarı âmire malûmat verilir. Bu takdirde emrin yapılmasından doğacak bütün mesuliyet ast'a aittir.
Türk Ceza Kanununun 24. maddesinin gerekçesi ise şöyledir:
"Hükümet Tasarısının "Kanun hükmü ve amirin emri" başlıklı 27. maddesinin iki ve üçüncü fıkraları değiştirilmiştir. Hiyerarşik yapı içinde amirin verdiği emrin hukuka uygun olması halinde, verilen bu emrin yerine getirilmesi de hukuka uygun olacaktır. Amirin emri, hukuka aykırı olmasına rağmen, bu emir emredilen açısından bağlayıcı olabilir. Anayasamıza göre; kamu görevlileri, görevlerini ifa ederken amiri durumundaki kişilerden aldıkları emirleri hukuka aykırı bulmaları halinde, bu emri "yerine getiremez ve bu aykırılığı o emri verene bildirir"ler. Ancak, emir hukuka aykırı olmakla beraber, amir "emrinde ısrar eder ve bu emrini yazı ile yenilerse, emir
yerine getirilir; bu halde emri yerine getiren sorumlu olmaz" (madde 137, fıkra 1). Bu durumda emri yerine getiren açısından bir hukuka uygunluk nedeni değil, bir sorumsuzluk nedeni söz konusudur. Yerine getirme zorunluluğu, esasen hukuka aykırı olan emri hukuka uygun hale getirmez. Ancak, hiyerarşik yapı dolayısıyla, emri yerine getiren sorumlu olmaz. Bu durumda sorumluluk, emri verene aittir. Hükümet Tasarısındaki hükümde, bu durumda emri verenin de sorumluluktan kurtarılmasına yönelik bir ifadeye yer verilmişti. Yapılan değişiklikle bu yanlışlık düzeltilmiştir.
Emir, hukuka aykırı olmanın yanı sıra, ayrıca suç da teşkil edebilir. Anayasamız, konusu suç teşkil eden emrin yerine getirilmesine "hiçbir surette" izin vermemektedir (madde 137, fıkra 2). Bu durumda emri "yerine getiren kimse sorumluluktan kurtulamaz". Maddenin üçüncü fıkrasında yapılan değişiklikle Anayasanın söz konusu hükmüyle paralellik sağlanmıştır."
aa)Hukuka Aykırılık;
Hukuka aykırılık genel bir ifadeyle, hukuka (hakka) karşı gelmek (Heinrich 1 kn 305) onunla çatışma halinde olmak demektir. Suçun unsuru olarak hukuka aykırılık ise işlenen fiile hukuk düzeni tarafından cevaz verilmemesi, bütün hukuk düzeni ile çelişki ve çatışma halinde bulunması anlamına gelmektedir. (Koca-Üzülmez, age, s. 252; Prof. Dr. Fatih Selami Mahmutoğlu, Av. Serra Karadeniz-LLM, Türk Ceza Kanunu Genel Hükümler Şerhi, s. 450).
Hukuka aykırılık, tipe uygunluktan sonra suçun yapısında ikinci aşamayı oluşturur. Başka bir anlatımla işlenen fiil ile tipik haksızlığın gerçekleştiğinin tespitinden sonra yine bu fiille hukuka aykırılık yönünden bir değerlendirme yapılacaktır.
Bir davranışın tipe uygunluğunun belirlenmesiyle suç teşkil eden haksızlık gerçekleşmiş olur. Şayet olayda bir hukuka uygunluk nedeni yoksa tipe uygun davranış aynı zamanda hukuka da aykırı olacak ve suç teşkil edecektir.
bb)Hukuka Uygunluk Nedenleri;
Suçun hukuka aykırılığını ortadan kaldıran ve dolayısıyla fiilin suç teşkil etmesini engelleyen bu nedenlere hukuka uygunluk sebepleri veya haksızlığı ortadan kaldıran sebepler denir (Roxin 1, s. 14).
Klasik suç teorisine göre; objektif olarak bir hukuka uygunluk sebebinin bulunması halinde, failin bunu bilip bilmemesi yani iradesinin hukuka uygunluğu kapsayıp kapsamaması önemsizdir. Hareketin hukuka uygun olduğu kabul edilmelidir. Hukuka aykırılık neticeye göre belirlenecektir. Hukuka uygunluk sebeplerinden biri objektif olarak mevcut ise fiil hukuka uygundur.
İkinci görüşe göre; hukuka uygunluk sebebinin objektif olarak varlığı yeterli değildir. Fail, fiili hukuka uygun hale getiren durumun varlığını bilmeli ve kendisine bu surette verilen yetkinin icrası veya yüklenen yükümlülüğün gerçekleştirilmesi amacıyla hareket etmelidir.(Özgenç, age, s. 267-268; Özbek, TCK İzmir şerhi, s. 335; Artuk -Gökçen-Yenidünya, age, s. 372).
5237 sayılı TCK'da yer alan hukuka uygunluk nedenleri; kanunun hükmünü yerine getirme (TCK 24. m.), meşru savunma (TCK 25/1. m.), hakkın kullanılması (TCK 26/1. m.) ve ilgilinin rızası (TCK 26/2. m.)dır.
TCK'nın 24. maddesinin 2, 3 ve 4. fıkralarında hukuka aykırı fakat bağlayıcı emrin yerine getirilmesi, kusurluluğu ortadan kaldıran bir sebep olarak düzenlenmiştir. Madde gerekçesinde işaret edildiği üzere hukuka aykırı olan ve emri verenin hukuki sorumluluğunu kaldırmayan bir emrin yerine getirilmesinin hukuka uygunluk nedeni olarak kabul edilmesi mümkün değil ise de Devlet tarafından yerine getirilen kamu hizmetinin yürütülmesinde amirin emrini yerine getirmek durumunda kalan ast yönünden bu durumun bir sorumsuzluk nedeni olarak kabul edilmesinde zaruret bulunmaktadır.
Kural olarak hukuka aykırı emre muhatap olan kamu görevlisinin bu emri denetlemesi, sorgulaması, hukuka aykırı olduğu kanaatinde ise amirin yazılı emri ve ısrarı olmadan yerine getirmemesi gerekir. Ancak Anayasının 137/3. maddesinde "Askeri hizmetlerin görülmesi ve acele hallerde kamu düzeni ve kamu güvenliğinin korunması için kanunda gösterilen istisnaların saklı" olduğu belirtilerek, yapılan işin mahiyeti, kamu düzeni ve kamu güvenliği nedeniyle bazı istisnalara yer verildiği de görülmektedir. Muadil düzenleme TCK'nın 24/4. maddesinde de yer almaktadır.
Anayasanın 137/2. maddesinde konusu suç teşkil eden bir emrin yerine getirilmesi halinde sadece emri yerine getirenin sorumluluktan kurtulamayacağı belirtilmiş ise de böyle bir emri verenin sorumlu olacağı da muhakkaktır. Şayet emrin konusu suç teşkil ediyorsa Anayasanın 137/2 ve TCK'nın 24/3. maddeleri gereğince böyle bir emrin yerine getirilmesinden emri veren azmettiren, yerine getiren ise fail olarak sorumlu tutulacaktır (Koca-Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 9.Baskı, s. 331).
211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanununun ilgili hükümleri astı, üst ve amirlerine mutlak surette itaate mecbur tutmaktadır. Nitekim 211 sayılı Kanunun 14/1. maddesi, astı amirlerine, kanun ve nizamlarda gösterilen hallerde de üstlerine mutlak itaate mecbur kılmaktadır. Buna göre ast, askeri hizmete dair olduğuna bakmaksızın amirinden aldığı her emre mutlak surette itaat etmek zorundadır. Astın, verilen emrin hukuka uygunluğunu sorgulama ve değerlendirme yetkisi bulunmamaktadır. 211 sayılı Kanunun 14/2. maddesi gereğince verilen emir hukuka aykırı ise sorumluluk emri verene aittir.
Verilen emrin suç teşkil etmesi durumunda ise emri veren ve yerine getirenin sorumluluğu aynı Kanunun İştirak başlıklı 41/2. maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre amirin emri suç teşkil ediyorsa ve ast, amirin emrinin adli ve askeri bir suç maksadı ihtiva eden bir fiile müteallik olduğunu biliyorsa hem emri veren hem de emri yerine getiren, sonuçtan iştirak hükümlerine göre sorumlu olacaktır.
Astın cezai sorumluluğu, ancak emrin hizmete müteallik olmaması, suç işlemek maksadıyla verilmesi ve bu maksadın ast tarafından bilinmesi halinde sözkonusu olabilecektir (Koca-Üzülmez, age, s. 332).
Sonuç olarak; gerek Anayasanın 137/2, gerek TCK'nın 24/3 ve gerekse 211 sayılı Kanunun 41/3. maddeleri birlikte değerlendirildiğinde; konusu suç teşkil eden emir hiçbir surette yerine getirilemez, yerine getiren kimse de sorumluluktan kurtulamaz.
Ancak konusu suç teşkil eden emirlerin yerine getirilmesi bakımından hata hali ile de karşılaşılabilir. Bu durumun iki şekilde karşımıza çıkması mümkündür. Nitekim emri yerine getiren verilen emir üzerine işlediği fiilin haksızlık teşkil ettiğinin bilincinde olmayabilir ya da emrin yerine getirilmesinde öngörülen hukuka uygunluk sebeplerinin tüm şartlarının gerçekleştiğini düşünebilir. İlk halde TCK’nın 30/4. maddesinde yer alan haksızlık hatası, ikinci halde ise TCK'nın 30/1. maddesinde yer alan hukuka uygunluk nedenlerinin maddi şartlarında hata söz konusu olacaktır.
Bu nedenle öncelikle genel olarak TCK'nın 30/1. maddesinde yer alan hata kurumu üzerinde durmak gerekir.
Ayrıntıları Dairemizin 24.04.2017 tarih ve 2015/3-2017/3 sayılı kararında açıklandığı üzere;
Hata (yanılma); genel olarak kişinin tasavvuru zihinden geçirdikleri ile gerçeğin birbirine uymaması anlamına gelen bir kavramdır. Hata kural olarak iradenin oluşum sürecine etki eder ve gerçeğin yanlış biçimde tasavvuru veya bilinmesi nedeniyle irade bozulmuş olarak doğar. Failin tasavvurunun konusu dış dünyaya ait bir şeye ilişkin olabileceği gibi, normatif dünyaya (kurallar alanına) dair de olabilir. Dış dünyayla ilgili şey olduğundan farklı bir biçimde algılanması halinde unsur yanılgısından (tipiklik hatası), normatif dünyaya ait gerçekliğin farklı biçimde değerlendirilmesi halinde ise yasak hatasından bahsedilir. Kısaca unsur hatası bir algılama hatası olduğu halde; yasak hatası bir değerlendirme hatasıdır (Koca- Üzülmez, TCK Genel Hükümler, 7. Bası, s. 239).
Hata, kastı ortadan kaldıran veya kusurluluğu etkileyen hata olmak üzere ikiye ayrılır. Suçun maddi unsurlarında (TCK 30/1), suçun nitelikli hallerinde (TCK 30/2), hukuka uygunluk nedenlerinin maddi şartlarında (TCK 30/1-3) hata halleri kastı kaldırır. Kusurluluğu ortadan kaldıran veya azaltan sebeplerin maddi şartlarında hata (TCK 30/3) ile haksızlık yanılgısı (yasak hatası) (TCK 30/4) kusurluluğu etkileyen hata şekilleridir. Kastı kaldıran hata türüne hukuka uygunluk nedenlerinin sınırındaki yanılgıyı da eklemek gerekmektedir. (TCK 27/1)Yargıtay, uygulamalarında haksızlık yanılgısını kast kapsamında ele alarak çözüm yoluna gitmiştir(Yargıtay CGK'nın 24/12/1996 tarih ve 1996/8-286 Esas 1996/296 Karar sayılı kararı). Doktrin ve uygulamadaki bu görüş, 2003 tarihli TCK tasarısına da aynen yansıyarak "kanunun bağlayıcılığı" başlığını taşıyan 2. maddesi "ceza kanunlarını bilmemek mazeret sayılmaz" şeklinde bir düzenleme ihtiva etmekteydi. Yine aynı etkiyle tasarıda "hata" başlığını taşıyan 23. maddesinde "fiili hata" ifadesi kullanılmıştır.
5237 sayılı TCK'nın 30. maddesinde düzenlenen hata kurumu ile ilgili olarak madde gerekçesinde şöyle denilmiştir: "…işlenen fiilin esasen bir haksızlık oluşturduğu hususunda hataya düşmüş olabilir. Bu hatanın kişi açısından kaçınılmaz olması halinde, kişi gerçekleştirdiği haksızlık dolayısıyla kınanamaz. Kişi sakınamayacağı bir hata nedeniyle bu bilinçten yoksunsa onu sorumlu tutmak bir evrensel hukuk prensibi olan kusursuz ceza olmaz ilkesine aykırılık oluşturur. Ancak kişinin cezalandırılabilmesi için işlediği fiilin bir haksızlık teşkil ettiğini gerçekten bilmesi gerekmez. Kişi, her ne kadar işlediği fiilin haksızlık teşkil ettiğini gerçekten
bilmiyorsa da bilgi düzeyi, gördüğü eğitim, içinde bulunduğu sosyal ve kültürel çevre bakımından, bu fiilin bir haksızlık teşkil ettiğini kavrayabilecek durumda olabilir. Bu husustaki hatanın kaçınılabilir olduğu durumlarda kişi gerçekleştirdiği fiil açısından kasten hareket etmemiştir. Ancak, düştüğü bu hatanın kaçınılabilir olması nedeniyle kusurunun azalmış olabileceğini kabul etmek gerekir. Bu hatanın kaçınılabilir olduğunun kabul edilmesi halinde, bu kaçınılabilirliğin derecesine göre kusurun da derecelendirilmesinden bahsedilebilir. Bu durumda kişinin cezasında suçun kanundaki cezasının alt sınırına kadar indirim yapılabilecektir. Bu indirim zorunlu değil, ihtiyari bir indirim olmalıdır."
cc)Suçun maddi unsurlarında hata (unsur yanılgısı):
TCK'nın 30/1. maddesinde “suçun kanuni tanımındaki maddi unsurlara ilişkin bilgisizliğin kastı ortadan kaldıracağı” belirtilmiştir. Unsur yanılgısının konusunu suçun maddi unsurları oluşturmaktadır. Unsur yanılgısı kastı ortadan kaldırdığına göre, böyle bir yanılgı ancak kastın kapsamında kalan konular hakkında olabilir. Kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilinmesini gerektirdiğinden, maddi unsurların bilinmemesi halinde kasten işlenen bir haksızlıktan bahsedilemez.
Unsur yanılgısı, içerik itibariyle somut olayda suçun maddi unsurlarına ilişkin konulardaki bilgisizliği, eksik veya yanlış tasavvuru ifade etmektedir. Failin somut olaya ilişkin tasavvuru gerçekle bağdaşmamaktadır. Buna karşılık, suçun kanuni tanımındaki maddi unsurlardan birisinin varlığı hakkında düşülen şüphe, emin olmama hali hata değildir. Aksine olası kastın veya bilinçli taksirin varlığını gösterir (Koca-Üzülmez, age, s.241).
Unsur yanılgısı; haksızlığa temel teşkil eden, haksızlığı tipikleştiren objektif unsurlarda, yani suçun maddi unsurlarında yanılgıdır. Bu durumda haksızlığın kasten işlendiğinden söz edilemez. Fiilin taksirle işlenmiş şekli suç olarak tanımlanmış ise fail ancak taksirli suçtan sorumlu olur (Göktürk, Haksızlık Yanılgısının Ceza Sorumluluğuna Etkisi, Seçkin Yayınları, 2017 baskı).
Unsur yanılgısında kısacası, fail somut olayda ne yaptığının bilincinde değildir. Somut olayın gerçekleşme koşullarında yanılmaktadır. Failin iradesi suçun yasal tanımında yer alan unsurların gerçekleşmesine yönelik değildir. Esasen unsur yanılgısında kaçınabilirlik önemli değildir. Zira her iki halin de kastı bertaraf edici etkisi bulunmamaktadır.
Unsur yanılgısının haksızlık yanılgısından farkı ise fail suçun yasal tanımında yer alan maddi unsurların somut olayda gerçekleştiğinin bilincindedir. Fail somut olayda ne yaptığını bilmekte, fakat davranışının hukuka aykırılığında yanılmaktadır. Bu nedenle haksızlık yanılgısının tipiklik üzerinde herhangi bir etkisi yoktur. Failin kastını ortadan kaldırmaz. Fiil kasten icra edilen haksızlık olma özelliğini muhafaza eder. Dolayısıyla unsur yanılgısından farklı olarak haksızlık yanılgısı, failin kastını bertaraf ederek taksirli işlenen suçtan sorumlu tutulması sonucunu doğurmaz. Fail somut olayda kasten hareket etmesine rağmen fiilin bir haksızlık teşkil ettiğini bilmeyebilir. Bu nedenle ne kastı ne de fiili bertaraf edici değildir. Sadece kusur üzerinde etkilidir. Haksızlık yanılgısı kaçınılmaz ise failin kasta dayalı kusuru
tamamen ortadan kalkar ve faile kasten işlediği suçun cezası verilmez; buna karşılık yanılgı kaçınılabilir ise fail kasten işlediği suçtan sorumludur. Ancak yanılgının kusur üzerindeki etkisine göre cezada indirim yapılması gerekmektedir (Göktürk, age, s. 76,77).
Suçun maddi unsurları içerisine; suçun konusu, fail, mağdur, fiil, netice ve nedensellik bağı girmektedir. Suçun oluşması için failin bu unsurları bilerek hareket etmesi şarttır. Bilgisizlik veya yanlış tasavvur, (unsur yanılgısı) failin kastını kaldırır.
dd)Suçun nitelikli hallerinde hata:
TCK'nın 30/2. maddesine göre; "bir suçun daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli halleri gerçekleştiği hususunda hataya düşen kişi bu hatasından" yararlanacaktır. Suçun nitelikli hallerinden maksat, suçun temel şekline göre cezanın arttırılması veya azaltılmasını gerektiren unsurlardır. Nitelikli hallerde hata durumunda fail, suçun temel şekline ilişkin unsurlarda bir yanılgıya düşmüş değildir. Bu itibarla suçun temel şekli tüm unsurlarıyla gerçekleşmektedir. Fail sadece nitelikli hallerin gerçekleştiği hususunda hataya düşmektedir. Bu durumda nitelikli hallerin faile yüklenmesi mümkün olmadığından suçun temel şeklinden dolayı cezalandırılacaktır.
ee)Hukuka uygunluk nedenlerinin maddi şartlarında hata:
Hukuka uygunluk hallerinin maddi şartlarında hatanın, kast kapsamında mı, yoksa kusur kapsamında mı değerlendirilmesi gerektiği doktrinde tartışmalı olup bu konuda birçok teori ortaya atılmış ise de, ceza kanunumuzdaki düzenleme katı kusur teorisine göre çözümlenmesi gerekmektedir.
TCK'nın 30/3. maddesinde "ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlere ilişkin koşulların gerçekleştiği hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi bu hatasından yararlanır." denilerek hukuka uygunluk nedenleri ile kusurluluğu etkileyen haller birlikte düzenlenmiştir. Hukuka uygunluk nedenlerinin maddi şartlarındaki hatayı bu kapsamda değerlendirmek gerekecektir. Madde metinde hatanın kaçınılmaz olması şartı aranmıştır.
Kaçınılmazlık, failin hataya düşmesindeki kişisel kusurun değerlendirilmesi ile ilgilidir. Failin, yaşı, mesleği, bilgisi, görgüsü, somut olaydaki durumu dikkate alınarak hatanın kaçınılmaz olup olmadığı bu değerlendirmede göz önünde bulundurulacaktır.
ff)Hukuka uygunluk nedenlerinde sınırın aşılması:
TCK'nın 27/1. maddesi, kanunun hükmünü yerine getirme (TCK 24/1), meşru savunma (TCK 25/1), hakkın kullanılması (TCK 26/1) ve ilgilinin rızası (TCK 26/2) gibi hukuka uygunluk nedenlerinde, sınırın kast olmaksızın aşılması halinde sorumluluk statüsünü belirlemiştir. Kasten sınırın aşılması halinde ceza sorumluluğu değişmeyecektir. Ancak sınırın aşılmasındaki yanılgı failin taksirinden ileri geliyorsa ve eylemin taksirle işlenmesi suç olarak cezalandırılabiliyorsa taksirden dolayı sorumlu olacaktır. Buradaki yanılgı sadece kastı ortadan kaldıracaktır.
Astın konusu suç oluşturan emri, haksızlık oluşturduğu konusunda kaçınılmaz bir hataya düşerek yerine getirmesi somut olay çerçevesinde bilgi düzeyi, olayın özellikleri, tecrübe, rütbe ve konumu gibi olgular nazara alınarak TCK'nın 30/4. maddesi bağlamında değerlendirilmelidir.
Keza astın emrin askeri hizmet alanında verildiği, amirin yetkili olduğu ve zorunluluk teşkil ettiği hususlarında yanılgıya düşerek konusu suç teşkil eden emri yerine getirmesi halinde yapılan değerlendirme neticesinde TCK'nın 30/1. maddesi gereğince kasten hareket etmediği neticesine varılabilir (Prof. Dr. F. S. Mahmutoğlu-Av. S. Karadeniz, TCK'nun Genel Hükümler Şerhi, s.480-482).
III-DOSYA KAPSAMI İTİBARIYLA GERÇEKLEŞTİRİLEN EYLEM VE FAALİYETLER:
Ankara'da Genelkurmay Başkanlığı karargah binasının bahçesinde askeri darbeden sonra 16.07.2016 günü tank, zırhlı mekanize ve lastik tekerlekli araçlar bulunduğunun tespiti ile konunun soruşturulmasına başlandığı, söz konusu araçların darbe için Mamak'ta bulunan 28. Mekanize Piyade Tugayından geldiğinin belirlendiği, askeri darbe hazırlıklarının 28. Mekanize Piyade Tugayında Mayıs ayı sonlarında başladığı, tugayın Suriye sınırına sevk edileceği veya toplumsal olaylara destek için tatbikat yapıldığı izlenimi verilerek arızalı araçların tamir edilip, bakım ve mevcut eksikliklerinin giderildiği, bir kısım personelin yıllık izninin iptal edilerek tugaya çağrıldığı, KOKTOD alan tatbikat listesinin güncellendiği,
15 temmuz günü rutin faaliyetlerin sürdürüldüğü ancak aynı gün içtima sonrası her an tatbikat olabileceğinin erlere bildirildiği, bir kısım personelin ise olası bir tatbikattan haberdar olduğu,
Saat 21:30 civarında kırmızı alarm verildiği, mesai harici olduğu için kışla dışındaki askeri personelin derhal kışlaya dönmesi için emir verildiği, emrin tugay ve kolordu seviyesinde askeri personele duyurulduğu, bir kısım askeri personelin ise cep telefonu ile aranarak çağrıldığı,
Alarm sonrası birliğe intikal ile teçhizatlı, kompozit başlıklı ve silahlı bir şekilde içtima alanında toplanıldığı, silahların bir çoğunun rastgele dağıtıldığı, akabinde garajlar bölgesine geçilerek rastgele yahut önceden belirlenmiş şekilde zırhlı araçlara binildiği, konvoy halinde tabur bölgesine geçildiği, rütbelilere mühimmat verildiği, erlere ise mühimmat verilmediği, meclis veya Genelkurmay Başkanlığına terör saldırısı olduğu, buranın güvenliğinin sağlanacağı söylendiği ayrıca bir kısım savunma içeriklerinden …'nin "Önünüze kim çıkarsa ezin geçin" dediğinin anlaşıldığı,
23:45 ila 00.10 arası Tugay Kurmay Başkanı …’nın talimatı ile tabur komutanı …’nin koordinesinde bölük komutanları … Savcı, … ve …’ın emrinde toplamda 1 kobra, 2 kamyon, 4 land, 16 tank ve 46 zpt zma araçları ile 1. ve 3. nizamiyeden çıkış yapıldığı,
Bazı zırhlı araçların gidilecek yolu şaşırıp Ankara'da kaybolduğu,
Bazı zırhlı araçların bakımları yapılmasına rağmen arızalanarak yolda kaldığı,
Çok az zırhlı aracın içindeki askeri personelin çevredeki sivillerin telkini ile askeri darbeden vazgeçerek hareketlerine son verdiği, askeri darbenin başarıya ulaşması için daha ileri gitmeden durdukları,
Bazı zırhlı araçların darbeyi yönetenlerin emriyle Ankara'da olduğunu düşündükleri başbakanı yakalamak, gözaltına almak, etkisiz hale getirmek için başbakanın konut olarak kullandığı Çankaya'daki resmi ikametgaha gittikleri,
Bazı zırhlı araçların Ankara Emniyet Müdürlüğüne saldırdığı, polis ve sivil vatandaşın ölümüne sebebiyet verdiği,
Telsiz bağlantısı araya giren sivil araç trafiği nedeniyle önü kesilen zırhlı araçların bir kısmının ilk hedef olarak verilen Genelkurmay Başkanlığına doğru dağınık şekilde yol aldıkları,
Mamak 28. Mekanize Tugayından biri lastik tekerlekli kobra, diğerleri zırhlı personel taşıyıcı ve zırhlı muharebe aracı olmak üzere toplam yedi aracın Genelkurmay Başkanlığına intikal edebildiği, land aracın rütbeli askerleri Gençlik Caddesinde bırakıp Mamak’taki kışlaya geri döndüğü, diğer araçların bahçede 16.07.2016 günü yakalandığı şeklinde gerçekleşen olayda;
a-) … plakalı land araç içerisinde;
Mamak 28. Mekanize tugayında, …'nın emri ile land araç komutanı olarak görevlendirilen Astsubay sanık …’nin komutanlığını yaptığı araçta şüpheli …’ın araç sürücüsü olduğu,
Binbaşı olan sanıklar …, … ve …'in görev yerleri olmadığı halde mekanize taburuna birlikte gelip … plakalı Land tipi araca bindikleri ayrıca araçta Yarbay … ve Yüzbaşı …'in de olduğu,
Land tipi aracı kullanan …’a sanık …'nin yol tarif ettiği, Genelkurmay Başkanlığı yakınlarında Gençlik Caddesinin kavşak noktasında daha önceden yola çıkan zırhlı personel taşıyıcı ve zırhlı muharebe araçlarının bulunduğu mevkiye geldikleri, Genelkurmay Başkanlığına yakın bir mesafede sivil halkın darbeye giden zırhlı araçların önünü kestiği, zırhlı mekanize araçlarının bulunduğu yere kadar gelen land tipi araçtaki rütbeli sanık binbaşıların inerek, halk ile konuştuktan sonra, suç işleme kastlarını devam ettirerek, Genelkurmay Karargahına giden … plakalı zırhlı personel taşıyıcı ve zırhlı muharebe araçlarına binerek araç komutanlığı görevlerini devraldıkları, uzman ve erlerden oluşan zırhlı araçlar üzerinde hakimiyet sağladıkları, sivil halkın içerisinden bu zırhlı araçların önlerinde yol açan iki tankın peşine düşerek Genelkurmay Karargahına girdikleri, …'nın yolda halkın askeri kalkışmaya karşı koymasını engellemek amacı ile havaya ateş ettiği, …'in bindiği zırhlı araçta "Halka ateş et" emri verdiği, …'nin ise Genel Kurmay Başkanlığının bahçesine girdikten sonra aracın silahının hazırlanmasını emrettiği,
Land tipi aracın komutanı olarak gelen Astsubay sanık …'nin de Gençlik caddesine gelinmesi ile askeri darbeden haberdar olduğu, akabinde hemen 28. Mekanize birliğine geri dönmek üzere hareket ettiği ancak araçtan inen sanık …'de kalan araç silahını geri almak için geri dönüp, silahı aldıktan sonra durmaksızın araç söförü ile 28. Mekanize birliğine geri gittiği, astsubay ve sürücü erin silahlı olarak olaylara karışmadığı,
b-) 092250 plakalı zırhlı muharebe aracı içerisinde;
Uzman Çavuş …’ın araç komutanı, uzman çavuş …’in sürücü, er …’ın kuleci, erler …, … ve …’in yardımcı personel olduğu,
Bu zırhlı aracın Genel Kurmaya gelmek üzere konvoy ile yola çıktığı, 00:30 civarında Gençlik Caddesine geldiklerinde halk tarafından yolun kapatılması ile geçiş yapamadıkları, zırhlı muharebe aracta savaş kitleri kapalı bir şekilde beklendiği, vatandaşın zırhlı araç üzerinde bulunan askeri protesto ettiği, kendi araçları ile askeri araçların geçişini yaklaşık bir saat engelledikleri, askeri kışlalarına geri dönmeleri konusunda ikaz ettikleri, bu esnada iki adet tankın Gençlik Caddesi ters şeritten ateş açarak geldiği, park halinde bulunan araçları ezdikleri, Jandarma Personel Temin Merkezinden ve askeri araçlardan ateş açıldığına dair seslerin geldiği, ancak ateş edenin görünmediği, bu askeri araçların ters yönden Necatibey Caddesi istikametine gittikleri,
… Plakalı Land araçtan inen Binbaşı …'in 092250 plakalı zırhlı muharebe aracına binerek ters yönden giden tankların yolu açması ile Genel Kurmaya gidilmesini ve halkın ezilmesini emrettiği, Genel Kurmaya gidildiği ancak halkın ezilmesi emrinin yerine getirilmediği, 01:58 civarı Genel Kurmay nizameyesi önüne gelindiğinde sanık …'in inerek Genel Kurmay içerisine girdiği,
Sanıkların savunmalarına göre; 092250 plakalı zırhlı muhabere aracı personelinin nizamiye önünde araç kapılarını kapatarak herhangi bir faaliyete geçmeden beklediği, zırhlı aracın ateş arasında kalması üzerine Genel Kurmayın daha güvenli olduğunun bildirilmesi ile zırhlı aracı kitleyip, araçtan çıkarak Genel Kurmaya girdikleri, erlerin merdiven altında güvenli bir yerde bekletildiği, uzman çavuşların ise …'nun bulunduğu zırhlı araca geçtikleri, Harp okulundan gelen öğrencilerin başında duran bir subayın Uzman Çavuş …'den şarjörlerini istediği ancak kendisinin vermediği, sabah saatlerinde ise teslim oldukları,
c-) 092252 plakalı zırhlı personel taşıyıcı araç içerisinde;
Uzman Çavuş …'ın araç komutanı, Er …’ın kuleci, Er …'ın sürücü olduğu, bu araca başka binen kimse olmadığı,
092252 plakalı zırhlı personel aracının Genel Kurmaya gelmek üzere konvoy ile yola çıktığı, 00:30 civarında Gençlik Caddesine geldiklerinde halk tarafından yolun kapatılması ile geçiş yapamadıkları, vatandaşın zırhlı araç üzerinde bulunan askeri protesto ettiği, kendi araçları ile askeri araçların geçişini yaklaşık bir saat engelledikleri, askeri kışlalarına geri dönmeleri konusunda ikaz ettikleri,
Uzman çavuş olan sanık …'ın savunmasına göre komutanı olduğu aracına binmek isteyen bir binbaşıyı araca kabul etmediği, bu esnada iki adet tankın Gençlik Caddesi ters şeritten ateş açarak geldiği, park halinde bulunan araçları ezdiği,
Jandarma Personel Temin Merkezinden ve askeri araçlardan ateş açıldığına dair seslerin geldiği, ancak ateş edenin görünmediği, yolu açan tankların arkasından …'ın komutanlığını yaptığı aracın ters yönden Necatibey Caddesi istikametine devam etmesi ile 02:00 civarı Genel Kurmaya geldikleri,
092252 plakalı zıhlı araçtaki personelin bir kısım savunmalara göre ise; Genel Kurmaya gelindiğinde erlerin araçtan ayrılmadığı, Genel Kurmay Başkanlığının bahçesinde bulunan özel kuvvetlerin kendilerinden mühimmat isteme emirlerinin
yerine getirilmediği, araç komutanı sanığın, Üsteğmen … ile iki kez telefon ile iletişime geçtiği, ikinci görüşmede …'ın sanığa kandırıldıklarını, eylemin askeri bir kalkışma olduğunu, hiçbir olaya karışılmaması gerektiğini söylediği, bunun üzerine …'ın emri ile aracın güvenli bir bölgeye çektildiği, uçaksavarı söküldüğü, 28. Mekanizeden gelen tüm zırhlı araçlara durumu bildirip ardından araçta bulunanların sabah saatlerinde teslim oldukları,
d-) 092255 plakalı zırhlı muharebe aracının içerisinde;
Uzman çavuş …'in araç sürücüsü, Er …'nın kuleci, Er …, … ve …'nin yardımcı personel olduğu,
Bu zırhlı aracın Genel Kurmaya gelmek üzere konvoy ile yola çıktığı, 00:30 civarında Gençlik Caddesine geldiklerinde halk tarafından yolun kapatılması ile geçiş yapamadıkları, vatandaşın zırhlı araç üzerinde bulunan askeri protesto ettiği, kendi araçları ile askeri araçların geçişini yaklaşık bir saat engelledikleri, askeri kışlalarına geri dönmeleri konusunda ikaz ettikleri, bu esnada iki adet tankın Gençlik Caddesi ters şeritten ateş açarak geldiği, park halinde bulunan araçları ezdikleri, Jandarma Personel Temin Merkezinden ve askeri araçlardan ateş açıldığına dair seslerin geldiği, ancak ateş edenin görünmediği, bu askeri araçların ters yönden Necatibey Caddesi istikametine gittikleri,
Sanık …'nin Gençlik caddesi kavşağında … plakalı zırhlının araç komutanlığını üstlenmesi ile, tankların peşinden Genel Kurmay Başkanlığına giriş yaptıkları,
Bir kısım sanık savunmasına göre de; Genel Kurmaya gelindiğinde sanık …'nin zırhlı muhabere aracı topunun hazırlanmasını emrettiği ancak emrin yerine getirilmediği, sanık …'nin araçtan inmesi ile savaş kitlerinin kapatılarak araç içinde beklenildiği, bir süre sonra özel kuvvetlerin zor kullanması ile erlerin araçtan indirilerek mühimmat aldırılıp havaya ateş ettirildiği, şoför Uzman Çavuş … ve Kuleci Er …'nın araç içinde kaldığı, zırhlı araçta kalan personelinin de özel kuvvetler emri ile şarjörlerine mühimmat yüklediği, ancak hiç ateş etmediği, yine araçta kalanlara özel kuvvetlerden bir subayın zırhlı araç topunu çalıştırmasını emrettiği ancak araçtakilerin silahın arızalı olduğunu söyledikleri, bunun üzerine termal kamerayı 10 dakika süresince çalıştırdıkları, 092255 plakalı zırhlı muhabere aracındaki personelin sabah saatlerinde teslim oldukları,
e-) 092256 plakalı zırhlı personel taşıyıcı araç içerisinde;
Uzman çavuş …'nun araç komutanı, Er …'in sürücü, Erler …, … ve …'nun yardımcı personel olduğu, zırhlı aracın Genel Kurmaya gelmek üzere konvoy ile yola çıktığı, Sıhhiye, Kızılay ve Genelkurmay Başkanlığı önünde sivil halk tarafından durdurulduğu, sivil halkın sanıklara darbe yaptıklarını söyleyerek vazgeçirmek maksadıyla yalvardığı, Ulus'ta kimliği belli olmayan bir binbaşının araca bindiği ve komutayı devraldığı,
Bir kısım sanıkların savunmalarına göre de; araca binen binbaşının yolda …'nun silahı ile sonra da erlerin silahı ile havaya ateş açtığı, silah dolduruş yapın
diye emrettiği, araç komutanı sanık …'nun emrin gereğini yerine getirmeyi reddettiği, binbaşının araç silahının başına geçmek istemesi ile bu emrin de yerine getirilmediğini, uçaksavarın kullanılmaması için …'nun kuleye geçtiği ve önde havaya ateş eden zırhlıya ateş etmemesi için bağırdığı, tankların peşinden karargaha giriş yapılması ile binbaşının indiği, …'nun da araçtaki erlere dışarı çıkılmayacak, araç kilitlenecek diye emir verdiği ve tedbir amaçlı sadece şarjöre basılmak üzere erlere mühimmat verdiği, 092256 plakalı zırhlı personel taşıyıcı içindeki personelin sabah saatlerinde teslim oldukları,
f-) 092273 plakalı zırhlı personel taşıyıcı araç içerisinde;
Sanıklar er …'nin araç komutanı ve Kuleci, Er …'ın sürücü, Erler … ve …'nın yardımcı personel olarak araca bindiği, araç personelinin erlerden oluştuğu,
Zırhlı aracın Genel Kurmaya gelmek üzere konvoy ile yola çıktığı, 00:30 civarında Gençlik Caddesine geldiklerinde halk tarafından yolun kapatılması ile geçiş yapamadıkları, başka birlikten gelen sanık …'nın araç komutanlığını burada üstlendiği, …'nın emri ile ters yönden gelen ve araçları ezen insanları öldüren tankın açtığı boşluktan Genelkurmay Başkanlığı bahçesine gelindiği, yolda …'nın halkı engellemek için tabancası ile ateş ettiği,
Araçta bulunan er olan sanıkların savunmalarına göre; Genel Kurmay Başkanlığının bahçesine geldiklerinde Üsteğmen … Savcı'yı aradıkları, … Savcı'nın araçtan çıkılmamasını, aracın kilitlenmesini, Abdurahman üsteğmen ile iletişime geçilmesi ve Abdurrahman'ın emrine girilmesini emrettiği, erlerin …'ın emri ile uçaksavar mühimmatını söktükleri, … emri ile aracı güvenli yere çekip, yine onun emri ile silahlarına mühimmat yükledikleri, erlerin içinde havaya ateş açanların olduğu, sabah saatlerinde teslim oldukları,
g-) 092278 plakalı zırhlı personel taşıyıcı araç içerisinde;
Silah takım komutanı üsteğmen rütbesindeki …’nun araç komutanı olduğu, Er …’in sürücü olduğu, Uzman …’un kuleci, Erler …, … ve …’nin yardımcı personel oldukları,
Kamera görüntülerine göre, Kızılay ve geçtikleri yerlerde sivil halkın bu araçtakilere darbe yaptıklarını, bu işten vazgeçmelerini defalarca anlatıp tepki gösterdikleri,
Bir kısım savunmalara göre; … emri ile … ve …'ın havaya ateş ettiği, …'nun yaklaşanın ayağına sıkılmasını emrettiği, ancak emrin yerine getirilmediği,
Bu zırhlı personel taşıyıcının Genelkurmay Başkanlığı önünde tankların peşinden karargaha girmek isterken yine sivil halk tarafından durdurulduğu, tankın peşinden Genelkurmayın Eskişehir yolu istikametindeki nizamiye önüne kadar geldiği, burada sivil halkın zırhlı personel taşıyıcıyı durdurmak için çabaladığı, burada açılan ateş sırasında …’ın aldığı isabet sonucu öldüğü,
Genel Kurmayın bahçesine gelindiğinde binbaşının ve Üsteğmen …'nun emri ile yerde yatan bir vatandaşın bulunduğu yerden başka bir yere taşındığı, Abdurahman Koçoğlu'nun emri ile bir kısım erin helikopterden mühimmat alıp mühimmatları sarjörlere batıkları, sabah saatlerinde yine …'nun emri ile teslim oldukları anlaşılmıştır.
VI)KARAR
Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya ve bu düzen yerine başka bir düzen getirme veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önleme amacını gerçekleştirmek için TBMM'ye ve T.C. Hükümetine yönelen saldırıların, bütün olarak Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme suçunu oluşturacağı, TCK'nın 311 ve 312. maddeleri kapsamında tanımlanan suçların, bu amaçlar dışında TBMM'nin ve T.C. Hükümetinin Anayasaya uygun bir şekilde görevlerini yerine getirmelerini engelleme hallerinde oluşacağı, aynı hukuki değerleri koruyan ve kapsamı itibariyle eylemlerin haksızlık muhtevasını tamamen ortadan kaldıran Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme suçunun tüm unsurlarıyla gerçekleştiği durumlarda, sanıkların ayrıca TCK'nın 311. ve 312. maddelerinde düzenlenen suçlardan cezalandırılamayacağı yönündeki kabulün hukuka uygun olduğu belirlenerek yapılan incelemede;
A-)Sanıklar; …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, … Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme suçundan kurulan beraat hükümlerine yönelik temyiz istemlerinin incelenmesinde;
Yapılan yargılama sonunda sanıkların kastının bulunmadığı gerekçeleri gösterilerek mahkemece kabul ve takdir kılınmış olduğu, yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre katılan … ve TBMM vekillerinin temyiz dilekçesinde ileri sürdüğü nedenler yerinde görülmediğinden CMK’nın 302/1. maddesi gereğince temyiz davasının esastan reddiyle hükmün ONANMASINA,
B-)Sanıklar …, …, …, …'nun Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme suçundan kurulan mahkumiyet hükümlerine yönelik temyiz istemlerinin incelenmesinde;
Sanıklar, sanıklar müdafilerinin, TBMM ve Cumhurbaşkanlığının yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;
1-)Tayin edilen temel cezadan 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 5. maddesi uyarınca artırım yapılırken 3713 sayılı Kanunun 5. maddesinin 1. fıkrası uyarınca artırım yapıldığının belirtilmesi gerektiği cihetle, uygulama maddesinin yalnızca 3713 sayılı Kanunun 5. maddesi olarak gösterilmesiyle yetinilmesi,
2-)Dairemizin müstakar kararlarında kabul edildiği üzere sanıkların eylemlerinin kamu görevinin sağladığı nüfuzun kötüye kullanılması kapsamında değerlendirilemeyeceği gözetilmeden, olayda uygulama yeri bulunmayan 3713 sayılı Kanunun 8/A maddesi tatbik edilmek suretiyle ceza tayini,
3-)Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme suçu bakımından davaya katılma hakkı bulunmayan Milli Savunma Bakanlığının lehine vekalet ücretine hükmedilmesi,
Kanuna aykırı, sanıklar …, …, …, ve sanıklar müdafilerinin, TBMM ve Cumhurbaşkanlığının temyiz itirazları bu nedenle yerinde görüldüğünden hükmün bu sebeple BOZULMASINA, ancak yeniden yargılama yapılması gerektirmeyen bu hususların 5271 sayılı CMK'nın 303/1-c maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkün bulunduğundan; ilgili hükmün ikinci paragrafındaki “3713 sayılı Yasanın 5. maddesi uyarınca” ibaresinin çıkartılarak yerine “3713 sayılı Kanunun 5. maddesinin 1. fıkrası uyarınca” ibaresinin eklenmek, ilgili hükmün 3. paragrafının tamamen çıkartılması ayrıca ilgili hükmün on ikinci paragrafındaki "Katılan … Bakanlığının kendisini vekille temsil ettirmesi nedeniye göre 4.360,00 TL vekalet ücretinin sanıklar …, …, … ve …'ndan alınarak katılan kuruma verilmesine" ibaresinin çıkarılması suretiyle sair yönleri usul ve kanuna uygun olan hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA,
C-) "Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme" suçundan sanıklar …, …, …, …, …, …, …, …, …, … hakkında kurulan beraat;
"Nitelikli kasten öldürme" suçundan sanık … hakkında kurulan mahkumiyet ile; sanıklar …, …, …, …, … hakkında kurulan beraat;Hükümlerine yönelik temyiz incelemesinde;
1-) Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme ve nitelikli kasten öldürme suçlarından sanıklar …, …, …, …; nitelikli kasten öldürme suçundan sanık … ve … bakımından;
Ölüm olayının 092278 plaka nolu zırhlı personel aracının bulunduğu mahalde meydana gelmesi karşısında, zırhlı personel aracı içerisinde bulunan sürücü …, araç komutanı …, kuleci …, yardımcı personeller …, …, … isimli sanıklardan hangisinin silahından çıkan kurşun ile ölüm neticesinin meydana geldiğinin, her türlü kuşkudan uzak olarak tespiti bakımından öncelikle olay mahalline ilişkin görüntü kayıtlarının getirtilip, görüntü kayıtları üzerinde iyileştirme yapılarak TRT, TÜBİTAK gibi kurumlarda konusunda uzman bilirkişi heyeti marifetiyle inceleme yaptırılıp, rapor aldırılarak, ayrıca, ölümün meydana geldiği zaman itibariyle olay mahallinde bulunan maktulün eşi, kardeşi ve babasının tanık sıfatı ile anlatımlarına başvurulup, anlatımlar arasındaki çelişkilerin mahkemece giderilmesinden sonra bir karar verilmesi gerektiği; er rütbesinde görev yapan sanıklar …, …, …, …'in nitelikli kasten öldürme
eyleminden dolayı sorumluluklarının bulunmadığının tespiti halinde "Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme" suçu yönünden hukuki durumlarının haklarında beraat hükmü kurularak onanmasına karar verilen diğer erler gibi düşünülmesi gerektiği gözetilmeden eksik araştırma ve inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması,
2-)Sanıklar …, …, …, …, …, … hakkında Anayasal Düzeni Ortadan Kaldırmaya Teşebbüs Etme suçu bakımından;
Mamak 28. Mekanize Tugay Komutanlığında uzman çavuş olarak görev yapan ve emri sorgulama yetkisi bulunmayan sanıkların, üstleri tarafından kendilerine Genel Kurmay yerleşkesi civarında terör saldırısı olduğu, hazırlık yapmaları ve Genel Kurmay yerleşkesine doğru hareket etmeleri gerektiğinin bildirilmesi üzerine verilen emir doğrultusunda bulundukları birlikten hareket edip dışarı çıktıkları, yol güzergahında halkın kendilerine askeri bir kalkışma olduğunu söylemeleri üzerine gerçekleşen kalkışmadan haberdar oldukları, buna rağmen verilen emre uyarak ve yönlerini belli ederek olay mahalli olan Genel Kurmay yerleşkesi civarına geldikleri; ancak olay mahallinde üstleri tarafından verilen emirlerin gereğini yerine getirmede tereddüt göstermeleri ve kaçındıkları yönündeki anlatımlar da nazara alınarak, mezkur eylemlerinin gerçekleşen darbeye yardım suçu kapsamında kalıp kalmadığı gerekçe ve karar yerinde tartışıldıktan sonra bir karar verilmesi; ayrıca, "KARAR" bölümünün C-1 nolu bozma sebebinde …'un nitelikli kasten öldürme eyleminden dolayı sorumluluğunun bulunmadığının tespiti halinde; hukuki durumunun bu minvalde düşünülmesi gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması,
Bozmayı gerektirmiş, sanıklar Abdurrahman müdafii, katılan …, TBMM vekilleri ve …, …, … vekillerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan bu nedenlerden dolayı hükümlerin CMK'nın 302/2. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 28.02.2019 tarihinde yürürlüğe giren 20.02.2019 tarih ve 7165 sayılı Kanunun 8. maddesiyle değişik 5271 sayılı Kanunun 304. maddesi uyarınca dosyanın Ankara 20. Ağır Ceza Mahkemesine, kararın bir örneğinin bilgi için Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 04.04.2022 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.