TTK Hükümleri Uyarınca Ön Şirket ve Hukuki Statüsü

Ön Şirket Kavramı ve Kuruluş Anı

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu sisteminde bir anonim şirketin kurulması ile tüzel kişilik kazanması birbirinden bağımsız iki ayrı aşama olarak yapılandırılmıştır. Kanunun 335. maddesinin birinci fıkrası uyarınca anonim şirket; kurucuların, kanuna uygun olarak düzenlenmiş, sermayenin tamamını ödemeyi şartsız taahhüt ettikleri, imzalarının noterce onaylandığı veya ticaret sicili müdürü yahut yardımcısı huzurunda imzaladıkları esas sözleşmede anonim şirket kurma iradelerini açıklamalarıyla kurulur.

Şirketin bu şekilde kurulması ile ticaret siciline tescil edilmesi arasında geçen evrede varlık gösteren geçici yapı ön şirket olarak adlandırılır. Türk Ticaret Kanunu'nun 335. maddesinin gerekçesinde belirtildiği üzere, ön şirketin tüzel kişiliği bulunmamaktadır. İlgili yasal düzenleme şirketin kuruluş anını tespit etmekte olup ticaret siciline tescil ile tüzel kişilik kazanılmasına ilişkin kural saklı tutulmuştur.

Ön Şirketin Hukuki Niteliğine İlişkin Yaklaşımlar

Ön şirketin hukuki niteliği konusunda kanun gerekçesi ile öğretide farklı hukuki değerlendirmeler bulunmaktadır. Türk Ticaret Kanunu'nun 335. maddesi gerekçesinde ifade edilen yaklaşıma göre ön şirket adi ortaklık veya dernek yapısında olmayıp bir elbirliği mülkiyeti oluşturur; bu yapının somut hukuki durumunun öğreti ve mahkeme içtihatlarıyla netleşeceği öngörülmüştür.

Buna karşılık 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 620. maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenen, kanunla düzenlenmiş ortaklıkların ayırt edici niteliklerini taşımayan ortaklıkların adi ortaklık sayılacağına ilişkin kurala dayanan görüş, ön şirketin hukuki nitelik itibarıyla bir adi ortaklık olduğunu ileri sürmektedir. İsviçre hukuku esas alındığında da tescile kadar geçen aşamada adi ortaklık hükümlerinin uygulanması gerektiği savunulmaktadır.

Alman hukuku yaklaşımını benimseyen karşıt görüşe göre ise ön şirket, korporatif bir yapıya sahip ve hak ile fiil ehliyetini haiz bir elbirliği ortaklığı şeklinde meydana gelmekte olan bir anonim ortaklıktır. Bu yaklaşım çerçevesinde ön şirket; kendine ait malvarlığı, hak ve borçları ile dava ehliyeti bulunan bir hukuk süjesi kabul edilmekte, kendi adına banka hesabı açtırabilmesi ve marka edinebilmesi mümkün görülmektedir.

Ön Şirkette İç İlişki ve Organ Yapısı

Ön şirketin iç ilişkisinde öncelikle şirket esas sözleşmesi hükümleri uygulanır. Esas sözleşmede açık düzenleme bulunmayan hallerde ise kurulacak anonim şirkete ilişkin kanun hükümleri uygulama alanı bulur. Bu doğrultuda ön şirketin, yönetim kurulu gibi kurulacak şirketin organlarına sahip olduğu kabul edilmektedir.

Kurucuların tescil öncesi dönemdeki sorumluluğu da bu çerçevede şekillenir. Kurucular; kuruluş safhasında sermayenin itibari değeri ile şirket malvarlığı arasındaki açıktan ve tescilden önce şirketin yükümlülük altına sokulmasından dolayı şirkete karşı sorumlu kabul edilmektedir.

Kuruluş Süreci ve İşlem Denetçisi Düzenlemesi

6335 sayılı Kanun ile yapılan değişiklik sonucunda anonim şirket kuruluş sürecinde yer alan işlem denetçisi kurumu kaldırılmıştır. Bu değişiklikle beraber kuruluş işlemleri; esas sözleşmenin hazırlanarak imzaların noter onayı veya ticaret sicili müdürlüğü huzurunda tamamlanması, kurucular beyanı, asgari sermayeye tekabül eden pay bedellerinin ödenmesi, kanunen bakanlık iznine tabi şirketlerde iznin temini ile tescil ve ilan aşamalarından ibaret hale getirilmiştir.

Tescilden Önce Yapılan İşlemler ve Sorumluluk Rejimi

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 355. maddesinin birinci fıkrası uyarınca anonim şirket ticaret siciline tescil ile tüzel kişilik kazanır. Maddenin ikinci fıkrasına göre, tescilden önce şirket adına işlem yapanlar ve taahhütlere girişenler, bu işlem ve taahhütlerden dolayı üçüncü kişilere karşı şahsen ve müteselsilen sorumludur.

Şahsi ve müteselsil sorumluluktan kurtulmanın kanuni şartı Türk Ticaret Kanunu'nun 355. maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenmiştir. Buna göre, tescil öncesinde girişilen yükümlülüklerin ileride tüzel kişilik kazanacak şirket namına yapıldığının açıkça bildirilmesi ve şirketin tescilini izleyen üç aylık zaman diliminde bu taahhütlerin şirketçe benimsenerek kabul edilmesi durumunda, doğan borçlardan ötürü yalnızca şirket sorumlu tutulur.

Tescilden önce yapılan işlem ve taahhütler tescil sonrasında şirketçe kabul olunmadığı takdirde kuruluş giderleri kurucular tarafından karşılanır. Türk Ticaret Kanunu'nun 355. maddesinin üçüncü fıkrası gereğince, bu giderleri karşılayan kurucuların pay sahiplerine rücu hakları bulunmamaktadır.

Limited Şirketlerde Tescil Öncesi Sorumluluk ve Uygulama Alanı

Türk Ticaret Kanunu'nun 588. maddesi, limited şirketler bakımından anonim şirketlerdekine paralel bir tescil öncesi sorumluluk düzenlemesi getirmiştir. Limited şirket ticaret siciline tescil ile tüzel kişilik kazanır. Tescilden önce şirket adına işlem yapanlar bu işlemler dolayısıyla şahsen ve müteselsilen sorumludur. Girişilen taahhütlerin ileride kurulacak şirket adına yapıldığının açıkça bildirilmesi ve tescili izleyen üç aylık süre içinde şirket tarafından kabul edilmesi şartıyla sorumluluk münhasıran şirkete geçer. Şirketçe kabul edilmeyen kuruluş giderleri kurucular tarafından karşılanır ve kurucuların pay sahiplerine rücu hakları yoktur.

Ön şirkete ilişkin kanuni düzenlemenin anonim şirket hükümleri haricinde limited şirketler de dâhil tüm sermaye şirketleri veya şahıs şirketlerini de kapsayacak biçimde tüm ticaret şirketleri bakımından kıyasen uygulanabileceğine dair doktrinde farklı görüşler ileri sürülmektedir.

Tescil Öncesi İşlemlerin Şirket Tarafından Benimsenmesi

Tescilden önce kurucular tarafından yapılan işlemlerin kuruluş sonrasında şirket tarafından fiilen devam ettirilmesi, taahhütlerin şirketçe benimsendiğini göstermektedir. Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nin 2010/10187 Esas ve 2012/1851 Karar sayılı ilamında; şirket kuruluşu sırasında yapılan işlemlerin kuruluştan sonra şirket tarafından benimsenmiş olması durumunda işlemi yapanların şahsi sorumluluktan kurtulacağı, tescilden önce imzalanan muhasebecilik sözleşmesine konu hizmetin tescilden sonra da şirket nezdinde sürdürülmesinin sözleşmenin şirketçe benimsendiğini ortaya koyduğu ve kurucuların şahsi sorumluluğunun sona ereceği kabul edilmiştir.

Mülga Kanun Dönemi Yaklaşımı ve Şirketin Kurulamaması Hali

6762 sayılı mülga Türk Ticaret Kanunu dönemindeki baskın anlayışa göre, anonim şirketin tescil ile tüzel kişilik kazanmasından önceki evrede kurucular arasında adi ortaklık kurulduğu kabul edilmekteydi. 6098 sayılı Kanun'un 620. maddesi uyarınca adi ortaklık, iki ya da daha fazla kişinin emeklerini ve mallarını ortak bir amaca erişmek üzere birleştirmeyi üstlendikleri sözleşmedir.

Mülga kanun döneminde, izin şartına tabi şirketlerde iznin alınamaması gibi herhangi bir nedenle anonim şirketin kurulamaması halinde adi ortaklığın konusunu elde edememiş sayılacağı, bu sebeple infisah ederek tasfiye edileceği benimsenmekteydi. Bu ihtimalde şirket, kurucuların taahhüt veya masraflarını üstlenememekte ve ortaklar şirket adına yaptıkları işlemlerden ötürü üçüncü kişilere karşı şahsen ve müteselsilen sorumlu kalmaktaydı.

Hukuki uyarı: Bu içerik genel bilgilendirme amacı taşır; somut olay değerlendirmesi için avukata başvurulmalıdır.

Hazırlayan: Av. Erdal Ersoy