Tehlike Suçunun Anlamı, Türleri ve Tamamlanması

8. Ceza Dairesi         2017/15053 E.  ,  2018/2242 K.
"İçtihat Metni"
Mala zarar verme suçundan sanık …’in, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 151/1, 21/2, 62/1 ve 52. maddeleri gereğince 1.320,00 Türk lirası adlî para cezası ile cezalandırılmasına dair Orhaneli Asliye Ceza Mahkemesinin 14.05.2014 tarihli ve 2014/32 esas, 2014/44 sayılı kararını kapsayan dosyası ile ilgili olarak;
5237 sayılı Kanun’un 21. maddesinin 2. fıkrasının; “Kişinin, suçun kanunî tanımındaki unsurların gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen, fiili işlemesi hâli” şeklinde olduğu, fıkra gerekçesinde ise; “Olası kast durumunda suçun kanuni tanımında yer alan unsurlardan birinin somut olayda gerçekleşebileceği öngörülmesine rağmen, kişi fiili işlemektedir. Diğer bir deyişle, fail unsurların meydana gelmesini kabullenmektedir.” şeklinde olası kastın uygulanma şartlarının belirlendiği,
5237 sayılı TCK.nun 22/2. maddesinde “dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık dolayısıyla, bir davranışın suçun kanuni tanımında belirtilen neticesi öngörülmeyerek gerçekleştirilmesi” şeklinde tanımlandığı nazara alındığında,
Olası kast ve bilinçli taksir öngörme unsuru itibariye örtüşmesine rağmen, isteme unsuru bakımından ayrıldığı, olası kastı bilinçli taksirden ayıran özelliğin, mümkün yada muhtemel olarak öngörülen neticenin kabullenilmesi, failin öngördüğü tipik neticenin meydana gelmeyeceğine yönelik bir güveni olmadan hareket etmesi şeklinde olduğunun değerlendirildiği,
Somut olayda; olay günü sanığın köpeğini serbest bıraktığını akşam saatlerinde köpeği bağlamak için aradığını, bulamadığını bunun üzerine evine gittiğini belirttiği, olası kastla hareket ettiğinden söz etmenin mümkün bulunmadığı, ancak sanığın dikkat ve özen yükümlülüğüne uymayarak tehlike yaratabilecek olan köpeğini serbest bırakması sonucu müştekinin koyunlarına zarar verdiği olayla ilgili olarak en azından taksirle hareket ettiği kabul edilerek 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 177/1. maddesi gereğince hayvanın tehlike yaratabilecek şekilde serbest bırakma suçundan cezalandırılması gerekirken yerinde olmayan gerekçeyle yazılı şekilde karar verilmesinde isabet görülmediğinden bahisle 5271 sayılı CMK.nun 309. maddesi uyarınca anılan kararın bozulması lüzumu Yüksek Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğünün 08.03.2017 gün ve 2017/1056 sayılı kanun yararına bozma istemine atfen Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'nın 15.03.2017 gün ve KYB/2017-16229 sayılı ihbarnamesi ile Dairemize tevdii kılınmakla incelendi.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Gereği görüşülüp düşünüldü:
TCK.nun 177. maddesinde düzenlenen suç, gözetimi altındaki hayvanı başkalarının hayatı veya sağlığı bakımından tehlikeli olabilecek şekilde serbest bırakmakveya bunların kontrol altına alınmasında ihmal göstermek suretiyle işlenmektedir. Suçun hareket öğesini hayvanı tehlikeli olabilecek biçimde serbest bırakma veya kontrol altına almayı ihmal etme, oluşturmaktadır.
Hayvan besleyen, barındıran veya bir iş veya görev olarak da olsa gözetiminde hayvan bulunduran kimseler, insanlara zarar verme tehlikesine yol açmamak için özenli olmak, gereken tedbirleri almak zorundadırlar. Bu tedbirlerin başında, hayvanı kontrol altında tutmak gelmektedir. 177. maddedeki suç, hayvanın tehlikeye neden olabilecek biçimde kontrol altında tutulması yükümlülüğünün ihlal edilmesi biçiminde oluşmaktadır. Hayvanın hangi yöntemle kontrol altına alınmasının gerektiği, olayın özelliklerine, hayvanın cinsi, huyu, tehlikeliliği, tepkisi, kullanılma tarzı gibi hususlar göz önünde bulundurularak değerlendirilmelidir.
Hayvanı serbest bırakma, icrai bir davranış olarak gerçekleştirilir. Gözetimi altında bulunan bir hayvanı tutmayı, kontrol etmeyi terk etmek, bırakmak bu şekildedir. Hayvanın kontrol altına alınmasında ihmal gösterme fiili, tehlikeli bir durum karşısında kontrol altına alma yükümlülüğü bulunmasına karşın, bu yükümlülüğünün gereğini yerine getirmemek şeklinde işlenir. Bu ihmali davranış, daha önce serbest bırakılan bir hayvanın kontrol altına alınması gereğine uyulmamak biçiminde ya da kısmen kontrol altında bulunmasına karşın, tehlikeyi önlemek için gereken derecede bir kontrol sağlamayı ihmal etmek şeklinde de gerçekleştirilebilir.
Hayvanı serbest bırakma veya kontrolü ihmal etme davranışlarının, başkalarının hayat veya sağlıklarını tehlikeye düşürebilecek biçimde olması gerekir.
Türk Ceza Kanunu’nun 177. maddesinin gerekçesinde; “Suç, kişinin gözetimi altında bulunan hayvanın başkalarının hayatı veya sağlığı bakımından tehlikeli olabilecek şekilde serbest bırakması ile ya da bunların kontrol altına alınmasında ihmal göstermesi ile tamamlanır. Gözetimi altında bulunan hayvanı başkalarının hayatı veya sağlığı bakımından tehlikeli olabilecek şekilde serbest bırakan veya bunların kontrol altına alınmasında ihmal gösteren kişinin, bu fiillerden dolayı bir zarar meydana gelirse; fiilin sebebiyet verdiği netice açısından kast veya taksirine göre cezalandırılacaktır.” şeklinde ifadeye yer verilmiştir.
Bu durumda 177. maddedeki suç tehlike suçu olduğundan, bir zararın meydana gelmesi aranmamıştır. Tehlikenin gerçekleşerek, bir zarar meydana getiren ayrı bir suçun oluşması halinde ise tehlike suçları ile zarar suçları arasında asıl-tali hüküm ilişkisi bulunmaktadır. Zarar suçları, tehlike suçlarına nazaran asli norm niteliğinde olduğundan, görünüşte içtima kurallarından olan tali/yardımcı normun sonralığı (veya asli normun önceliği) ilkesi uyarınca yalnızca asli norm olan madde ile ceza verilmelidir. Bu nedenle fikri içtimaın uygulanması da söz konusu değildir. Diğer taraftan, failin serbest bırakması kasıtlı bulunmadığı takdirde 177. maddedeki suç da oluşmayacak, bundan dolayı yaralanma veya ölüm meydana gelmişse eylem yalnızca taksirli suça vücut verebilecektir.
Bu suç, hayat ve vücut bütünlüğüne yönelik tehlikeyi önlemeyi amaçlamaktadır. Hayvanın serbest bırakılması veya kontrol edilmemesi nedeniyle mala zarar verilmiş olması durumunda, mala yönelik tehlikeler suç kapsamında bulunmadığından, 177. maddedeki suç oluşmaz. Buna karşın, failin saldırgan olan hayvanının mala zarar verebileceğini öngörmesine karşın serbest bırakması olayında, doğrudan veya olası kastla mala zarar verme suçunun oluşabileceği düşünülmelidir. Fail, hayvanın saldırabileceğini öngöremeden serbest bırakmışsa, eyleminin manevi unsuru taksir olup, mala zarar verme suçunun taksirle işlenmiş biçimi düzenlenmediğinden, suç oluşmayacaktır.
TCK.nun 21/2. maddesinde olası kast “kişinin, suçun kanuni tanımındaki unsurların gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen, fiili işlemesi halinde olası kast vardır…” şeklinde tanımlanmış. Aynı Yasanın 22/1, 2, 3. maddelerinde de taksir “taksirle işlenen fiiller kanunda açıkça belirtildiği hallerde cezalandırılır. Taksir, dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık dolayısıyla bir davranışın suçun kanuni tanımında belirtilen neticesi öngörülmeyerek gerçekleştirilmesidir. Kişinin öngördüğü neticeyi istememesine karşın, neticenin meydana gelmesi halinde bilinçli taksir vardır; bu halde taksirli suça ilişkin ceza üçte birden yarısına kadar arttırılır…” şeklinde açıklanmıştır. Maddelerdeki açıklamalardan da anlaşıldığı üzere, olası kast ve bilinçli taksir öngörme unsuru itibariyle örtüşmesine rağmen, neticeyi isteme unsuru bakımından ayrıldığı olası kastı bilinçli taksirden ayıran özelliğin mümkün ya da muhtemel olarak öngörülen neticenin kabullenilmesi olduğu anlaşılmaktadır.
Dava konusu somut olayda; hükümlünün sahip olduğu pointer cinsi köpeği her ne kadar başkalarının hayvanlarına zarar vereceğini öngörmesine rağmen bu neticeyi kabul ederek serbest bıraktığına dair kanıt bulunmamakla birlikte evcil hayvanları öldürecek derecede saldırgan olan bir köpeğin ilçe merkezinde sokaklara serbest olarak bırakılması halinde başka insanların da hayatı ve sağlığı bakımından tehlike oluşturacağında kuşku bulunmaması karşısında sanığın TCK.nun 177. maddesinde tanımlanan suçtan cezalandırılması gerektiği gözetilmeden suç vasfında hataya düşülerek yazılı şekilde zarar verme suçundan hüküm kurulması,
Yasaya aykırı ve Adalet Bakanlığı'nın kanun yararına bozma istemine dayalı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'nca düzenlenen ihbarname içeriği bu nedenle yerinde görüldüğünden, Orhaneli Asliye Mahkemesi'nin 14.05.2014 gün ve 2014/32 esas, 2014/44 sayılı kararının 5271 sayılı CMK.nun 309/4-d. maddesi uyarınca BOZULMASINA, eylemin hayvanın tehlike yaratabilecek şekilde serbest bırakılması suçunu oluşturması nedeniyle hükümlü hakkında mala zarar verme suçundan verilen hükmün ortadan kaldırılarak bozma ilamının içeriğine göre yeniden uygulama yapılmak suretiyle;
a) Sanığın sübut bulan hayvanın tehlike yaratabilecek şekilde serbest bırakılması suçundan eylemine uyan TCK.nun 177/1. maddesi gereğince suçun işleniş şekil ve özelliği sanığın ekonomik ve sosyal durumu, meydana gelen zararın ağırlığı nazara alınarak takdiren, teşdiden ve tercihen 60 gün adli para cezası ile cezalandırılmasına,
b) Sanığın geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkileri göz önünde bulundurularak sanık hakkında verilen cezadan 5237 sayılı TCK.nun 62/1. maddesi uyarınca takdiren 1/6 oranında indirim yapılarak sanığın 50 gün adli para cezası ile cezalandırılmasına,
c) Sanığa verilen işbu gün adli para cezasının TCK.nun 52/2. maddesi gereğince ve her gün takdiren sanığın ekonomik durumu da gözetilerek 20 TL'den hesaplanmak suretiyle 50 gün adli para cezasının karşılığı olarak 1000 TL adli para cezasıyla cezalandırılmasına,
Sanığa verilen adli para cezası miktarına göre taksitlendirmeye yer olmadığına, infazın bu ceza miktarı üzerinden yapılmasına,
Dosyanın Adalet Bakanlığı’na gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’na TEVDİİNE, 01.03.2018 gününde oyçokluğuyla karar verildi.
KARŞI DÜŞÜNCE
TCK.nun 151. maddesinde tanımı yapılan mala zarar verme suçu; başkasının mülkiyetinde bulunan taşınır veya taşınmaz malın kısmen veya tamamen yıkılması, tahrip edilmesi, yok edilmesi, bozulması, kullanılamaz hale getirilmesi veya kirletilmesiyle oluşur.
Maddenin 2. fıkrasında, başkasına ait bir hayvanın öldürülmesi veya işe yaramaz hale getirilmesi yada değerinde azalmaya neden olunması durumunda da 1. fıkra uyarınca hüküm kurulacaktır.
Mala zarar verme suçu doğrudan kastla işlenebilmesinin yanısıra olası kastlada işlenebilmesi mümkündür.
Nitekim Yargıtay 8. Ceza Dairesinin 27.02.2007 tarih ve 10348/1586, 9. Ceza Dairesinin 14.11.2012 tarih ve 5486/12723 sayılı kararlarında suçun olası kastla işlenebileceğine yer verilmiştir.
Olası kast TCK.nun 21/2. maddesinde “kişinin, suçun kanuni tanımındaki unsurların gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen fiili işlemesi” şeklinde tanımlanmıştır.
Bu tanıma göre olası kastın unsurları öngörme ve kabullenmedir.
Öngörme, suçun kanuni tanımındaki neticenin gerçekleşmesinin olasılık dahilinde olduğunun tahmin edilmesidir.
Kabullenme ise failin amacına göre hareket ettiğinde muhtemel diğer bir neticeninde gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen bu durumu göze alması veya umursamaması ve kayıtsız kalmasıdır.
Madde metninde yer verilmeyen “kabullenme” ölçütüne, madde gerekçesinde “olası kast durumunda suçun kanuni tanımında yer alan unsurlardan birinin somut olayda gerçekleşeceği öngörülmesine rağmen, kişi fiili işlemektedir. Diğer bir deyişle fail unsurların meydana gelmesini kabullenmektedir.” şeklinde açıklanmıştır.
Olası kastta fail öngördüğü sonucun meydana gelmesini kabullenip sonucun meydana gelmemesi için herhangi bir önlem almamaktadır.
Diğer yandan olası kast halinde sorumluluk gerçekleşen neticeye göre belirlenecektir.
TCK.nun 177. maddesinde düzenlenen “Hayvanın tehlike yaratabilecek şekilde serbet bırakılması” suçu gözetim altındaki hayvanın başkalarının hayatı ve sağlığı bakımından tehlikeli olabilecek şekilde serbest bırakmak veya bunların kontrol altına alınmasında ihmal göstermek suretiyle işlenmektedir.
Madde gerekçesinde de “fiil somut tehlike suçu niteliğindedir. Suçun oluşması için bir zarar aranmaz. Suç, kişinin gözetimi altında bulunan hayvanın başkalarının hayatı veya sağlığı bakımından tehlikeli olabilecek şekilde serbest bırakması ile ya da bunların kontrol altına alınmasında ihmal göstermesi ile tamamlanır. Gözetimi altında bulunan hayvanı başkalarının hayatı veya sağlığı bakımından tehlikeli olabilecek şekilde serbest bırakan veya bunların kontrol altına alınmasında ihmal gösteren kişinin, bu fiillerden dolayı bir zarar meydana gelirse; fiilin sebebiyet verdiği netice açısından kast veya taksirine göre cezalandırılacaktır.” denilmek suretiyle suçun somut bir tehlike suçu olmasının yanısıra, maddede yazılı seçenek hareketler sonucu bir zarar meydana gelmesi durumunda fiilin sebebiyet verdiği netice açısından kast veya taksire göre cezalandırılabileceği belirtilmek suretiyle gerçekleşen neticeye göre hukuki durum ve sorumluluk belirlenecektir.
Hayvanın hangi yöntemle kontrol altına alınmasının gerektiği hayvanın cinsi, huyu, tehlikeliliği, eğitim ve kullanılma durumu gibi hususlar göz önünde bulundurularak değerlendirme yapılmalıdır.
Hayvanı serbest bırakma veya kotrolünün ihmal edilmesi şeklindeki davranışların, başkalarının hayat veya sağlıklarını tehlikeye düşürebilecek biçimde olmalıdır. Saldırgan özelliği bulunan, aldığı eğitim sonucu belli davranışlarda bulunabilen hayvanların yerleşim yerlerinde serbest veya kontrolsüz bırakılmamalıdır.
TCK.nun 177. maddesinde düzenlenen suç, kasten işlenebilen bir suç olup taksirle işlenmesi olanaklı değildir. Ancak olası kast ile işlenmesi mümkündür.
TCK.nun 177. maddesine yönelik kast yalnızca tehlikenin varlığına ait olup zarar suçuna yönelik değildir.
Hayvanın cinsi, huyu, aldığı eğitim gibi sebeplerle serbest bırakıldığında başka kişi veya hayvanlara saldırabileceğini bilen failin hayvanı serbest bırakması durumunda failin kastı gerçekleşen neticeye göre yaralama veya mala zarar verme suçlarını da kapsayacaktır.
TCK.nun 177. maddesindeki suç somut tehlike suçu olduğundan bir zararın meydana gelmesi aranmamalıdır. Hayvanın serbest bırakılması veya kontrolündeki ihmal sonucu bir zarar oluştuğunda artık tehlike suçu oluşmayacak, meydana gelen ve gerçekleşen zarar gözönüne alınarak değerlendirme yapılacaktır.
Hayvanın serbest bırakılması veya kontrolünün yapılmaması nedeniyle mala zarar verilmesi durumunda tehlike suçu olan TCK.nun 177. maddedeki suç oluşmayacak, hayvan sahibinin; yapısını, özelliğini bilip saldırabilecek hayvanı serbest bırakması durumunda zarar vereceğini öngörmesi nedeniyle mala zarar verme suçundan olası kast kapsamında sorumluluğu bulunacaktır.
Nitekim madde gerekçesinde de, gözetimi altında bulunan hayvanı başkalarının hayatı veya sağlığı bakımından tehlikeli olabilecek şekilde serbest bırakan veya bunların kontrol altına alınmasında ihmal gösteren kişinin, bu fiillerinden dolayı bir zarar meydana gelirse; fiilin sebebiyet verdiği netice açısından kast veya taksirine göre cezalandırılacaktır denilmek suretiyle konuya açıklık getirilmiştir.
Somut olayda, sanığın sahibi olduğu … cinsi av köpeğini olay günü saat 20:30 sıralarında serbest bıraktığı, köpeğin geceleyin saat 02:00 sıralarında katılanın konutunun yakınındaki ahırda bulunan koyunlara saldırarak bir koyunu öldürdüğü, beş koyunu yaralamak suretiyle zarar verdiği anlaşılmaktadır.
Sanığın sahibi olduğu köpeğin bazen saldırgan tavırlar sergileyebilecek ve etrafa zarar verebilecek yapıda …cinsi av köpeği olduğu dosya kapsamından anlaşılmaktadır.
Madde gerekçesinde ve yargısal kararlarda açıklandığı üzere TCK.nun 177. maddesinde tanımı yapılan suç somut tehlike suçu olup eylemden dolayı bir zarar meydana gelmesi durumunda, eylemin vasıf değiştireceği ve tehlikenin gerçekleşmesi halinde gerçekleşen suçtan dolayı cezalandırılma yoluna gidilecektir.
Olayda da sanığın, saldırgan tavırlar sergileyebilecek ve etrafa zarar verebilecek yapıdaki av köpeğini ilçe merkezinde bilerek serbest bırakması sonucu TCK.nun 21/2. maddesi kapsamında başka kişilere zarar verebileceğini öngörmesi ve bunu kabullenmesi karşısında olası kast ile mala zarar verme suçu oluştuğu nazara alınarak kanun yararına bozma talebinin reddine karar verilmesi gerektiği düşüncesiyle sayın çoğunluğun görüşüne iştirak edilmemiştir. 01.03.2018

Ceza Genel Kurulu         2015/1206 E.  ,  2020/31 K.
"İçtihat Metni"
Kararı Veren
Yargıtay Dairesi : 3. Ceza Dairesi
Mahkemesi :Sulh Ceza
Sayısı : 865-520
Sanık …'in kasten yaralama suçundan TCK'nın 86/2, 62 ve 50/1-f maddeleri uyarınca 3 ay 10 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, cezasının 1 ay 20 gün süreyle kamuya yararlı hizmetlerde çalıştırılma seçenek yaptırımına çevrilmesine ilişkin Soma (Kapatılan) Sulh Ceza Mahkemesince verilen 08.05.2013 tarihli ve 865-520 sayılı hükmün, Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 3. Ceza Dairesince 01.07.2015 tarih, 7390-23333 sayı ve oy çokluğuyla;
"1) Mağdur sanıkların karşılıklı yumruklaştıkları, bu şekilde birbirlerini yaraladıkları, yine olay sırasında mağdur sanık …'nin silahtan sayılan bıçağını alıp diğer mağdur sanık …'a salladığı ancak vuramadığı şeklinde gelişen olayın bütünlük arz ettiği ve eylemin silahla yaralama olarak değerlendirilmesi gerektiği, mağdur sanık … hakkında TCK'nın 86/3-e maddesinin uygulanması suretiyle cezada artırıma gidilmesi gerektiği gözetilmeyerek yazılı şekilde eksik ceza tayini,
2) Oluşa ve dosya içeriğine göre, aksi ispat edilemeyen savunma ve iddialar ve hastane raporları birlikte değerlendirildiğinde mağdur sanıklar arasındaki kavgada ilk haksız hareketin hangi taraftan geldiği kesin olarak tespit edilemediğinden, sanıklar lehine olarak 5237 sayılı TCK'nın 29. maddesi gereğince haksız tahrik indirimi yapılması gerekmesine rağmen yapılmaması suretiyle fazla cezaya hükmedilmesi,
3) Sanıkların davadaki sıfatlarının gerekçeli kararın hüküm kısmında katılan sanık olarak yazılmasına rağmen, karar başlığında müşteki sanık olarak gösterilmesi," isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiş,
Daire Üyeleri M. M. Kaya ve H. Canan;
"Müşteki sanıkların olay öncesine dayalı husumetleri bulunduğu, olay günü karşılaştıklarında birbirlerini yumrukla darbettikleri, ayrıca sanık …'nin cebinden çıkardığı kesici aleti müşteki Yılmaz'a doğru salladığı ancak teşebbüs aşamasında kaldığı dosya içeriğinden anlaşılmıştır.
Kavga sırasında kesici alet sallamak, yumruk ve tekmeler atmak gibi her bir bedeni hareket ayrı bir davranışı oluşturmakta ise de tüm bu hareketlerin tek başına kavgayı oluşturduğundan hukuki anlamda hepsinin tek fiil sayılması gerekmektedir.
Fiildeki teklik nedeniyle, bu aynı neviden bedeni hareketlerden en ağır ve en şiddetli olan yumrukla yaralama eyleminin tamamlandığı, bu eylemin müeyyidesi olan cezanın sanığa uygulanması gerektiğinden bu olayda TCK'nın 86. maddesinin 3-e fıkrasının uygulanma olasılığı bulunmamaktadır.
Bu nedenle mahkemenin uygulamasında bir isabetsizlik bulunmadığından (1) numaralı bozma kararındaki çoğunluk görüşüne katılmamaktayız." düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 10.09.2015 tarih ve 272349 sayı ile;
“Sanığın katılana yumrukla vurarak kasten yaralama eylemini tamamladığı, aynı zaman diliminde bir kez de bıçakla vurmaya teşebbüs ettiği ancak bunu başaramadığı olayda, farklı hareketlerin tek bir suçu oluşturduğu, kastedilen eylem ile alınmak istenen sonucun yumruk vurulması ile elde edildiği, bıçakla gerçekleştirilen hareketler sonucunda ise arzu edilen sonucu oluşturmadığı, bıçakla oluşan bir yaralanma olmadığından artık TCK'nın 86/3-e maddesinin uygulanmasına olanak bulunmadığı kanaatine varılmıştır. Sanığın bıçakla katılana vurmaya teşebbüs etmesi hâlinin, ancak suç kastının yoğunluğuna delaletle, TCK'nın 61. maddesi gereğince temel ceza belirlenirken göz önüne alınabileceği düşüncesi ile sanık … hakkında yaralama suçundan kurulan hükme yönelik (1) numaralı bozma nedenine itiraz etmek gerekmiştir.” görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.
CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 3. Ceza Dairesince 19.11.2015 tarih, 25268-33046 sayı ve oy çokluğuyla itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Sanık … hakkında 6136 sayılı Kanun’a muhalefet etme; katılan-sanık … hakkında kasten yaralama suçlarından verilen mahkûmiyet hükümleri Özel Dairece bozulmuş olup itirazın kapsamına göre inceleme, sanık … hakkında kasten yaralama suçundan verilen mahkûmiyet kararıyla sınırlı olarak yapılmıştır.
Özel Daire çoğunluğuyla Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın, kavgada yumruk atmak suretiyle katılanı yaraladıktan hemen sonra eline aldığı bıçağı katılana salladığı ancak isabet ettiremediği olayda; uygulamanın ne şekilde yapılması gerektiği, bu bağlamda TCK’nın 86/3-e maddesinin uygulanma koşullarının oluşup oluşmadığının belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya içeriğinden;
21.08.2012 tarihli olay, yakalama, üst arama ve muhafaza altına alma tutanağında; saat 14.50 sıralarında Cezaevi Sokak'ta bulunan park içinde kavga olduğu anonsu üzerine olay yerine gidildiği, bank üzerinde oturan iki şahsın birbirleriyle tartıştıklarının görülmesi üzerine konu sorulduğunda sanık …’in, katılan …’ın kendisini tehdit ettiğini, davacı ve şikâyetçi olduğunu beyan ettiği, katılan …’ın ise sanık …’nin kendisine bıçak çektiğini, kendisinin de davacı ve şikâyetçi olduğunu ifade ettiği, bunun üzerine sanık ile katılanın ekip aracına bindirilerek hastaneden rapor aldırıldıktan sonra Polis Merkezine götürüldükleri, sanık …’den ele geçirilen sustalı bıçağın muhafaza altına alındığının belirtildiği,
Katılan … hakkında Soma Devlet Hastanesince düzenlenen 21.08.2012 tarihli raporda; katılanın fizik muayenelerinin normal olduğunun bildirildiği,
Sanık … hakkında Soma Devlet Hastanesince düzenlenen 21.08.2012 tarihli raporda; sanığın burun kanatları ve üst kısmında şişlik olduğu, yaralanmasının basit tıbbi müdahale ile giderilebilir şekilde hafif nitelikli olduğuna dair açıklamalara yer verildiği,
24.09.2012 tarihli ekspertiz raporunda; sanık …’den ele geçirilen sustalı çakının 6136 sayılı Kanun'un 4. maddesinde belirtilen yasak niteliği haiz bıçaklardan olduğu ancak nitelikleri itibarıyla vahamet arz etmediğinin belirtildiği,
Anlaşılmaktadır.
Katılan … Kollukta; sanık …’yi 1 yıldır tanıdığını, sanığın halasının kızıyla evlendiğini ancak 4-5 aydır ayrı yaşadıklarını, evlendiğinden beri sanığın kendisine husumet beslediğini zira sanığın daha önceden eşiyle evlenmek istediğini ancak eşinin ailesinin buna izin vermediğini, olay tarihinde saat 14.40 sıralarında kahvehanenin önünde bulunduğu sırada yanına gelen sanığın küfrederek üzerine saldırdığını, bunun üzerine sanığa “Çevreye ayıp oluyor. Gel bir yerde konuşalım” dediğini ve birlikte orada bulunan bir parka gittiklerini, sanığa “Sen bir şeylere karışma, biz arkadaşız, aramızda sorun olmasın, bana kin gütme” dediğini, sanığın da “Güderim” diyerek başına yumruğuyla vurduğunu, daha sonra belinden çıkardığı sustalı bıçakla üzerine saldırdığını ancak bıçağın vücudunun herhangi bir yerine denk gelmediğini, sanığı sakinleştirdiğini ve tekrar banka oturduklarını, bu sırada polislerin geldiğini, sanığa vurmadığını,
Mahkemede önceki ifadesinden farklı olarak; sanığın bıçakla saldırması üzerine kendisini korumak amacıyla sanığı iteklediğini, sanığın kendisine yumrukla vurduğunu, sanıktan şikâyetçi olduğunu,
İfade etmiştir.
Sanık Kollukta; katılan …’ı çocukluğundan beri tanıdığını, teyzesinin kızıyla katılanın 1 yıl kadar önce evlendiklerini, kendisinin teyzesinin kızını istemediğini, bundan dolayı katılana kin güttüğü iddiasının doğru olmadığını, olay tarihinde katılanın kendisini cep telefonuyla aradığını ve küfrederek tehdit ettiğini, bunun üzerine katılana kahvehanenin önüne gelmesini söylediğini, bir süre sonra katılanın geldiğini, birlikte yakında bulunan parka geçtiklerini, katılanın “Ben sana uzak dur demedim mi?” dediğini, kendisinin de “Zaten uzak duruyorum” demesiyle birlikte katılanın, burnuna bir kez yumruk attığını, bunun üzerine sinirlenerek yanında taşıdığı sustalı bıçağı belinden çıkartıp katılana doğru salladığını ancak bıçağın katılana isabet etmediğini, katılana yumruk ile vurduğunu, tekrar banka oturup konuştukları sırada polis memurlarının geldiğini,
Mahkemede; katılanla tartıştıklarını, karşılıklı olarak birbirlerine vurduklarını, üzerinde bıçak olduğunu ancak katılana bıçakla saldırmadığını, suçlamayı kabul etmediğini,
Savunmuştur.
Kasten yaralama suçu 5237 sayılı TCK’nın 86. maddesinde;
“(1) Kasten başkasının vücuduna acı veren veya sağlığının ya da algılama yeteneğinin bozulmasına neden olan kişi, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Kasten yaralama fiilinin kişi üzerindeki etkisinin basit bir tıbbî müdahaleyle giderilebilecek ölçüde hafif olması hâlinde, mağdurun şikâyeti üzerine, dört aydan bir yıla kadar hapis veya adlî para cezasına hükmolunur
(3) Kasten yaralama suçunun;
a) Üstsoya, altsoya, eşe veya kardeşe karşı,
b) Beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı,
c) Kişinin yerine getirdiği kamu görevi nedeniyle,
d) Kamu görevlisinin sahip bulunduğu nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,
e) Silâhla,
İşlenmesi hâlinde, şikâyet aranmaksızın, verilecek ceza yarı oranında artırılır”, şeklinde düzenlenmiştir.
Maddenin birinci fıkrasında kasten yaralama suçunun tanımı yapılarak, kasten yaralamanın temel şekli düzenlenmiş, kişinin vücuduna acı veren veya sağlığının ya da algılama yeteneğinin bozulmasına neden olan her davranış, yaralama olarak kabul edilmiş, madde gerekçesinde bu husus açıkça vurgulanmıştır. Kasten yaralama fiilinin, kişi üzerindeki etkisinin basit bir tıbbi müdahale ile giderilebilecek ölçüde olması hâli ise ikinci fıkrada düzenlenmiş olup bu durumda birinci fıkradaki hapis cezasından daha az süreli bir hapis cezası ya da seçimlik olarak adli para cezası suçun yaptırımı olarak öngörülmüştür.
Kasten yaralama suçunda korunan hukuki yarar, kişinin vücut dokunulmazlığı ve beden bütünlüğüdür. Suçun konusu, mağdurun acı verilen veya bozulan bedeni veya ruhsal varlığıdır. Failin yaptığı hareket sonucu, maddede belirtilen sonuçlardan biri meydana gelirse, kasten yaralama suçunun oluşacağında tereddüt bulunmayıp, bu sonucu doğurmaya elverişli olan tüm hareketlerle, kasten yaralama suçunun işlenmesi mümkündür.
Temel cezanın belirlenmesine ilişkin ilkeler ise aynı Kanun’un 61/1. maddesinde;
“(1) Hâkim, somut olayda;
a) Suçun işleniş biçimini,
b) Suçun işlenmesinde kullanılan araçları,
c) Suçun işlendiği zaman ve yeri,
d) Suçun konusunun önem ve değerini,
e) Meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığını,
f) Failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığını,
g) Failin güttüğü amaç ve saiki,
Göz önünde bulundurarak, işlenen suçun kanuni tanımında öngörülen cezanın alt ve üst sınırı arasında temel cezayı belirler” biçiminde hüküm altına alınmıştır.
5237 sayılı TCK’nun “Adalet ve Kanun Önünde Eşitlik İlkesi” başlıklı 3. maddesinin 1. fıkrasındaki, “Suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur” biçimindeki hüküm ile de, işlenen fiil ile hükmolunan ceza ve güvenlik tedbirleri arasında orantı bulunması gerektiği vurgulanmıştır.
Kanun koyucu, cezaların kişiselleştirilmesinin sağlanması bakımından hâkime, olayın özelliği ve işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı bir şekilde gerekçesini göstererek iki sınır arasında temel cezayı belirleme yetki ve görevi yüklemiştir. Hâkimin temel cezayı belirlerken dayandığı gerekçe, TCK’nun 61/1. maddesine uygun olarak, suçun işleniş biçimi, işlenmesinde kullanılan araçlar, işlendiği zaman ve yer, suç konusunun önem ve değeri, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığı, failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığı, failin güttüğü amaç ve saiki ile ilgili, dosyaya yansıyan bilgi ve belgelerin isabetle değerlendirildiğini gösterir biçimde kanuni ve yeterli olmalıdır.
Tek fiille birden fazla suç normunun ihlali hâlinde, bu normlar arasındaki içtima ilişkisi ya "farklı neviden fikri içtima" ya da "görünüşte içtima" kapsamında kalmaktadır.
Farklı neviden fikri içtima TCK'nın 44. maddesinde; “İşlediği bir fiil ile birden fazla farklı suçun oluşmasına sebebiyet veren kişi, bunlardan en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı cezalandırılır” şeklinde düzenlenmiş olup bu hükmün uygulanabilmesi için işlenen bir fiille birden fazla farklı suçun oluşması gerekmektedir. Kanun koyucu, işlediği bir fiille birden fazla farklı suçu işleyen failin, fiilinin tek olması nedeniyle en ağır ceza ile cezalandırılmasını yeterli görmüş, bu şekilde “non bis in idem” kuralı gereğince bir fiilden dolayı kişinin birden fazla cezalandırılmasının da önüne geçilmesini amaçlamış, “erime sistemi”ni benimsemek suretiyle, bu suçlardan en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı ceza verilmesi ile yetinilmesini tercih etmiştir.
Görünüşte içtima ise, çeşitli normların aynı fiille ilgili görünmelerine rağmen, aslında bunlardan yalnız birinin uygulanabilmesidir (Kayıhan İçel, Suçların İçtimaı, İstanbul, 1972, s. 167). Görünüşte içtima kanunda düzenlenmemiştir, ancak ceza normlarının birbirleriyle olan ilişkisi ve bunların yorumundan aynı fiille ilgili görülen çeşitli normlardan sadece birinin uygulanabileceği sonucuna varmak mümkün olduğundan, kanun koyucunun görünüşte içtima şekillerine yer vermesi gerekmemektedir (Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, Ankara Eylül 2015, 8. Bası, s.519.).
Fikri içtima ve görünüşte içtimanın ortak özelliği fiilin tek ve aynı olmasıdır. Ancak fikri içtima hükmünün uygulanabilmesi için görünüşte içtima hâllerinden birinin bulunmaması gerekmektedir. Bu nedenle, tek fiille ilgili suç tipleri arasında öncelikle görünüşte içtima ilişkisinin bulunup bulunmadığının tespiti gerekli olup görünüşte içtima ilişkisinin bulunması, fikri içtima hükmünün uygulanmasına engel teşkil eder. Fikri içtimanın görünüşte içtimadan en önemli farkı, fikri içtima hâlinde sebebiyet verilen suç tiplerine ilişkin normların hepsinin uygulanabilmesine karşılık görünüşte içtimada normlardan sadece birinin uygulanabilir olmasıdır. Başka bir deyişle, görünüşte içtima hâlinde gerçekte sadece bir norm ihlal edilmekte olup diğer normların ihlali sadece görünüştedir. Çünkü suç tiplerine ilişkin normların hepsi fiilin haksızlık muhtevasını tümü ile kapsamakla beraber gerçekte uygulanacak olan norm, haksızlık muhtevası itibarı ile diğer normları da tüketmekte, tüm normlar haksızlık ilişkisi bakımından tamamen örtüşmektedir. Dolayısıyla, normlardan sadece biri gerçekte uygulanma kabiliyetine sahiptir (Neslihan Göktürk, Fikri İçtima, Adalet Yayınevi, Ankara 2013, s. 73-74.).
Görünüşte içtima hâllerinde hangi kanunun uygulanması gerektiği, "tüketen-tüketilen norm ilişkisi", "yardımcı (tali) normun sonralığı" ve "özel normun önceliği" gibi ilkelere göre belirlenmektedir.
Bir ceza normu bir veya daha fazla başka ceza normlarını bünyesine almış ise "tüketen-tüketilen norm ilişkisinden" söz edilir. Bu durumda normları bünyesine alan ceza normu, diğer normları tüketmektedir. Bu takdirde fiile sadece tüketen norm uygulanabilecektir. TCK'nın 42. maddesinde tanımlanmış olan "bileşik suç" tüketen-tüketilen norm ilişkisinin tipik görünümlerinden birisidir. Örneğin; yağma suçu, hırsızlık ve cebir/tehdit suçlarını bünyesinde barındırmakta, başka bir anlatımla o suçları tüketme, tüketilen suçlar ise bağımsızlıklarını yitirmektedirler.
Yardımcı (tali) normlar da, asli normlarla benzer hukuki yararları koruyan normlardır. Bu tür normlar, asli normların tatbik edilemeyeceği durumlarda kanunda boşluk oluşmasını engellemek amacıyla getirilmiş düzenlemelerdir. Asli-yardımcı norm ilişkisinin olduğu durumda fiile yardımcı norm değil asli norm uygulanacaktır. Bir normun yardımcı norm mu asli norm mu olduğunun, asli normun uygulanamadığı yerlerde başvurulan bir norm olmasından anlaşılması bir yana, düzenleme içinde, "fiil daha ağır cezayı gerektiren başka bir suç oluşturmadığı takdirde", "kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan hâller dışında" ve "eylemin başka bir suç oluşturmaması hâlinde" gibi ifadelerin yer alıp almamasına göre de belirlenmekte, bu gibi ifadelerin yer aldığı normların yardımcı norm olduğu kabul edilmektedir.
Genel norm ile aynı hukuki yararı koruyan özel norm, genel normun tüm unsurlarını taşımakla birlikte genel normda yer almayan özel bazı unsurları da ihtiva etmektedir. Böyle bir durumda "özel normun önceliği" ilkesi uyarınca olaya genel norm değil özel norm uygulanacaktır. Suçun temel ve nitelikli hâlleri arasındaki ilişki, özgü suç ve genel suç arasındaki ilişki ile genel ve özel kanun arasındaki ilişki, özel-genel norm ilişkisi içinde değerlendirilmektedir (M. Emin Artuk-A. Gökcen- A. Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 8. Bası, Adalet Yayınevi, Ankara, 2014, s. 636; Veli Özer Özbek, Mehmet Nihat Kanbur, Koray Doğan, Pınar Bacaksız, İlker Tepe, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 6. Bası, 2015, s. 612-613; Berrin Akbulut, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 3. Bası, Adalet Yayınevi, Ankara, 2016, s. 685-686; Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Adalet Yayınevi, 8. Bası, Ankara, 2015, s.520.). Örneğin, 5237 sayılı Kanun'da zimmet suçunu düzenleyen 247. madde hükmü genel norm niteliğinde iken 5411 sayılı Bankacılık Kanunu'nun 160. maddesinde düzenlenmiş olan zimmet suçu özel norm niteliği taşıdığından, Bankacılık Kanunu kapsamındaki bir banka görevlisinin zimmet suçunu işlemesi durumunda özel normun önceliği ilkesi gereğince 5237 sayılı TCK'nın 247. maddesi değil Bankacılık Kanunu’nun ilgili hükmü uygulanmalıdır.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Sanık … ile katılan …’ın, Soma ilçesi, Cuma Mahallesi, Cezaevi Sokak üzerinde karşılaştıkları, aralarındaki önceye dayalı husumet nedeniyle çıkan tartışmanın kavgaya dönüşmesi üzerine sanık …’nin yumruk atmak suretiyle katılanı yaraladıktan hemen sonra üzerinde taşıdığı sustalı bıçağı eline alarak katılana doğru salladığı ancak isabet ettiremediği olayda;
Sanık …'nin kavgada katılana yumruk atmak ve hemen ardından bıçak sallamak şeklindeki hareketlerinin hukuki anlamda "tek bir fiili" oluşturduğu, TCK'nın 43/3. maddesindeki istinai düzenleme nedeniyle zincirleme suç hükmünün uygulanamayacağı ve yine sanığın hukuki anlamda tek fiili nedeniyle iki farklı suçun oluşmaması karşısında TCK’nın 44. maddesinde düzenlenen fikri içtima koşullarının bulunmadığı hususunda herhangi bir tereddüt bulunmamaktadır. Ancak somut olayda tamamlanmış yaralama suçuna sebebiyet veren bir hareketin yanında silahla (sustalı bıçakla) işlenmiş ancak teşebbüs aşamasında kalmış başka bir hareket daha bulunmaktadır. Bu durumda, sanık hakkında tamamlanmış kasten yaralama suçundan TCK'nın 86/3-e maddesi uyarınca yapılacak artırım birtakım adaletsiz sonuçlara neden olacaktır. Şöyle ki, somut olaya benzer şekilde gerçekleşen ancak yaralamanın daha nitelikli olduğu (örneğin failin attığı yumrukla mağduru hayati tehlike geçirecek şekilde yaraladığı ya da mağdurun duyularından veya organlarından birinin işlevinin yitirilmesine neden olduğu) bir olayda, failin mağduru nitelikli şekilde yaraladıktan hemen sonra mağdura bıçak sallayıp isabet ettirememesi durumunda, fail hakkında TCK'nın 87/1. maddesinin son cümlesi uyarınca 5 yıldan az olmayacak; TCK'nın 87/2. maddesinin son cümlesi uyarınca ise 8 yıldan az olmayacak şekilde bir cezaya hükmedilmesi gerektiği sonucu ortaya çıkacak olup teşebbüs hükümlerinin de uygulanmayacak oluşu karşısında; cezanın alt sınırdan belirlenmesi durumunda amacına ulaşmayan eylemden dolayı fail hakkında ilk örnek olayda fazladan 2; ikinci örnek olayda ise fazladan 3 yıl hapis cezasına hükmedilmesi sonucu ortaya çıkacaktır. Bu şekilde ortaya çıkan adaletsiz sonuçlar, TCK'nın 3. maddesinde "adalet ve kanun önünde eşitlik ilkesi"ni düzenleyen kanun koyucunun iradesine aykırı olacaktır. Öte yandan itiraznamedeki düşüncenin kabulü hâlinde ise, silah kullanılan bir yaralama suçu, takibi şikâyete bağlı bir suç hâline gelecek ve yine kullanılan silahın müsadere edilemeyeceği sonucu ortaya çıkacaktır. Bu şekilde ortaya çıkan adaletsiz sonucun da kabul edilmesi mümkün değildir. Bu durumda, sanık hakkında mahkûmiyet hükmünün ne şekilde tesis edileceği, başka bir ifadeyle uygulanacak kanun maddelerinin ne olması gerektiği sorunu ortaya çıkmaktadır. Kasten yaralama suçundan verilecek cezada bir artırım nedeni olarak öngörülen suçun silahla işlenmiş hâlinin teşebbüs aşamasında kalması, genel norm ile aynı hukuki yararı koruyan özel norm niteliğinde olup genel normun tüm unsurlarını taşımakla birlikte genel normda yer almayan özel bazı unsurları da ihtiva etmektedir. Böyle bir durumda "özel normun önceliği" ilkesi uyarınca olaya genel norm değil özel normun uygulanması gerektiğinden, somut olayda sanığın silahla kasten yaralama suçuna teşebbüsten sorumlu tutulması gerekmektedir. Ancak ortada basit bir tıbbi müdahaleyle giderilebilecek ölçüde hafif nitelikte tamamlanmış bir yaralamanın var olduğu da göz önüne alındığında, işlenen fiille orantılılık ve hakkaniyet ilkeleri gözetilerek teşebbüs hükmünün düzenlendiği TCK'nın 35. maddesi uyarınca cezanın dörtte birinden dörtte üçüne kadarı indirilmek suretiyle belirlenecek ceza, tamamlanmış basit yaralama suçu için öngörülen cezanın altına düşmeyecek şekilde belirlenmelidir.
Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının değişik gerekçeyle kabulüne, Özel Daire bozma ilamının (1) numaralı paragrafındaki "eylemin silahla yaralama olarak değerlendirilmesi gerektiği, mağdur sanık … hakkında TCK'nin 86/3-e maddesinin uygulanması suretiyle cezada artırıma gidilmesi gerektiği gözetilmeyerek yazılı şekilde" cümlesinin çıkartılarak yerine "eylemin silahla yaralamaya teşebbüs olarak değerlendirilmesi gerektiğinden, sanık hakkında TCK'nın 86/2, 86/3-e ve 35. maddeleri uyarınca uygulama yapılırken tamamlanmış basit yaralama suçu için öngörülen cezanın altına düşmeyecek şekilde bir ceza belirlenmesi gerektiğinin gözetilmemesi suretiyle" ibaresinin eklenmesine, Cumhuriyet savcısının temyiz taleplerinin içeriğine göre aleyhe yönelen temyiz bulunmadığından sanığın ceza miktarı bakımından kazanılmış hakkının Yerel Mahkemece gözetilmesine karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Başkanı; "Uyuşmazlık konusuyla ilgisi bakımından kasten yaralama suçunun ağırlaştırıcı nedenlerinden birisi olan 'suçun silahla işlenmesi' kavramı ile Ceza Hukukunda 'yorum' ve 'yorum araçları' kavramları üzerinde durulması gerekmektedir.
TCK’nın kasten yaralama suçunun silahla işlenmesi hâlinin düzenlendiği 86. maddesinin gerekçesinde; "Fıkranın (e) bendinde, kasten yaralama suçunun silâhla işlenmesi, bir nitelikli hâl olarak kabul edilmiştir. Silâh deyimi için, ‘Tanımlar’ başlıklı madde hükmüne bakılmalıdır." açıklamasına yer verilmiştir.
Somut olayda sanığın katılanı yaralamak amacıyla salladığı ve 6136 sayılı Kanun’a göre yasak niteliğini haiz olan sustalı bıçağın, TCK’nın 6/1-f maddesinde belirtilen 'silah' kapsamına girdiği hususunda herhangi bir tereddüt bulunmamaktadır. Ayrıntıları Ceza Genel Kurulunun 19.02.2019 tarihli ve 311-112 sayılı kararında da belirtildiği üzere, somut olayın özelliklerine göre örneğin yumruk veya tokatla verilebilecek zararın ötesinde yaralamaya yol açan veya yaralama tehlikesini barındıran, faile bir avantaj veya üstünlük sağlayan ya da korkutucu ve caydırıcı özelliği nedeniyle mağdurun suça karşı direncinin kırılmasına yardımcı olan ve bu doğrultuda saldırı veya savunmada etkin şekilde kullanılan her nesne, yapısı, kullanılış biçimi ve elverişlilik kriteri de göz önünde bulundurularak silah olarak kabul edilmeli ve ağırlaştırıcı neden uygulanmalıdır.
5237 sayılı TCK’nın 'Suçta ve Cezada Kanunilik İlkesi' başlıklı 2. maddesinin 3. fıkrasında; 'Kanunların suç ve ceza içeren hükümlerinin uygulanmasında kıyas yapılamaz. Suç ve ceza içeren hükümler, kıyasa yol açacak biçimde geniş yorumlanamaz' hükmü getirilmiştir. Maddenin gerekçesinde; 'Böylece ceza kanunlarının bireye güvence sağlama işlevinin bir gereği daha yerine getirilmiş olmaktadır. Yeni tarihli ceza kanunlarında da kıyas yasağına ilişkin olarak açık hükümlere yer verilmektedir. Örneğin yeni Fransız Ceza Kanununda bu husus ‘ceza kanunları dar yorumlanır’ biçiminde ifade edilmiştir. Kıyas yasağıyla getirilen güvencenin tam anlamıyla uygulanabilmesini mümkün kılmak amacıyla, kıyasa yol açacak şekilde yapılacak geniş yoruma da başvurulamayacağı açıkça ifade edilmiştir. Ancak bu hükümle ceza hukukunda genişletici yorum tümüyle yasaklanmamakta, sadece bu yorum biçiminin kıyasa yol açacak şekilde uygulanmasının önüne geçilmek istenmektedir” denilmiştir.
Öğretide de 'yorum' ve 'yorum araçlarıyla' ilgili birtakım görüşler ileri sürülmüştür.
Yorum; bir sözün, bir deyimin, bir kanun hükmünün gerçek anlamını araştırmak için yapılan zihinsel bir faaliyettir. Başka bir ifadeyle, bir hukuk kuralının anlamını ve kapsamını ortaya çıkarmak için gerçekleştirilen işleme 'yorum' adı verilir. Çoğu kez kanunda kullanılan kelimeler veya kanun metninin anlamının tespitinde bir güçlük çıkmaz. Ancak bazen hukuk kuralı belirsiz olabileceği gibi birden fazla manaya da gelebilir. İşte bu gibi durumlarda, kanunun uygulanmasını sağlamak için kuralın hakiki anlamını ortaya çıkarmak zorunluluğu hasıl olur. Ceza Hukuku alanında da yasanın soyut hükümlerinin somut olaylara uygulanması sırasında içeriğinin ve kapsamının belirlenmesi için yorum işleminin uygulanması gerekir. Yorumda bulunan hâkimin görevi, uygulayacağı yasa maddesinin içeriğini ve kapsamını aynı olayda karar verebilecek herhangi bir diğer hâkimin anlaması gerektiği şekilde anlamaktır. Ceza hukuku alanındaki yorum, suçta ve cezada kanunilik ilkesinin gereklerine uygun olarak yapılmalıdır. Bu nedenle, ceza hukuku normlarının sanığın zararına olarak, kıyas niteliğinde, genişletici biçimde yorumlanması kanunilik ilkesine ters düşer. Yorum için kullanılacak doğrudan araçlar yasa metninde yer alanlardır. Bunlardan ilki metindeki sözcüklerdir. Sözcüklerin günlük dildeki anlamları ile hukuk dilindeki anlamları farklı ise, hukuk dilindeki anlamlarına öncelik verilmesi gerekir. Bu yorum biçimine, 'dil bilimi yorumu', 'lafzi yorum' veya 'söz yorumu' da denir. Yasada kullanılan her kelimenin belirli bir anlatım amacının bulunduğunu kabul etmek gerekir. Yorumda 'yasada gereksiz terimler kullanılmaz' varsayımından hareket edilerek kanun koyucunun gerçek iradesine ulaşılmaya çalışılmalıdır. Yasal normun yorumlanmasında 'mantık kuralları' da önem gösterir. A fortiori (öncelik) ve a contrario (karşıt kavramdan anlam çıkarma) kuralları yorumda yararlanılan mantık araçlarındandır. Yorum yapılırken normun yasanın sistematiği içindeki yerini de dikkate alıp değerlendirmek gerekir. 'Sistematik yorum' olarak adlandırılan bu tür yorum yasanın metnine göre yapılan yorumu (sözel-lafzi yorum) tamamlayıcı niteliktedir. Bu şekilde, bir normun yasada bulunduğu kısım ve bölümde yer alan diğer normların ortak özellikleri yorumda yardımcı olur. Normun yasaya konulmasının nedeni, normun amacı ve korunan hukuksal yarar yorumun gerçekleştirilmesinde yararlanılması gereken araçlardandır. Yasaların gerekçeleri bu konuda yol gösterici olabilir. Yasa gerekçesinde aydınlatıcı açıklamalar yoksa, yapıldığı dönemdeki sosyal ve politik koşullar incelenerek 'neden' ve 'amaç' ortaya konulmalıdır. Bu konuda yasama organının yasayla ilgili 'hazırlık çalışmaları', özellikle meclis komisyon çalışmalarındaki görüşler neden ve amaç hakkında yorumcuya bilgi verebilir. Ceza hukuku normları 'çağdaş ceza hukukunun evrensel ilkeleri' paralelinde yorumlanmalıdır. Böylece 'kusursuz suç ve ceza olmaz', 'hukuk devleti', 'insan onurunun korunması' ilkelerinin yanı sıra 'suçta ve cezada kanunilik ilkesi' kapsamında 'belirlilik', 'örnekseme yasağı', 'geçmişe uygulama yasağı' ve 'geleneklere göre suç yaratılması yasağı' ilkeleri ceza hukuk normunun yorumlanmasında her zaman göz önünde tutulmalıdır (Kayıhan İçel, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Beta, 4. Bası, Ankara, 2017, s.143-146., M. Emin Artuk – Ahmet Gökcen, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Adalet Yayınevi, 13. Bası, Ankara, 2019, s.182-188.).
Hukuk ile kanun ayrı kavramlar olup hukuk normları yalnızca kanunlardan ibaret değildir. Hukuki düzen anlamındaki 'hukuk', organizasyon hâlinde yaşayan insanların yekdiğeriyle olan ilişkilerini düzenleyen hukuk normlarının bir bütünüdür. Bu nedenle yasa normları, hukuk normlarının ancak bir bölümünü oluşturur. Çağdaş hukuk, normların yazılı kaynaklar hâlinde olmasını ister. Ancak yazılı hukukun yararlarına karşın bazı sakıncaları bulunduğu da ileri sürülür. Sıkça değişen gereksinimlerin süratle karşılanamaması, fert ile toplum diyalektiğinin ahenkli bir şekilde uzlaştırılamaması ve en önemlisi yasaların bazen eşitsizlikleri, dolayısıyla haksızlıkları içermesi bu sakıncaların başında gelir. Bu itibarla hüküm verecek merci, hukuki normun anlamını araştırmak zorundadır. Yorum denilen bu düşünsel araştırma işlemi, ortak hukuki değerlerin sistematik bütünü olarak hukuki düzenin bir bölümünün bütünle karşılaştırılması anlamındadır. Böylece yalnızca yasanın metnine bakmak veya yasa koyucunun iradesini bulmaya çalışmak tek başına bir yorum biçimi olarak kabul edilemez. Hukuk düzeni içinde olan bir normun anlamı bir arada veya ayrı ayrı olmak üzere çeşitli yollarla belirlenecektir. Diğer bir anlatımla yazılı hukukun (kanun) hak veya adalet denilen ve yazılı olmayan hukuka dayanması gerektiğinden, yasalar hak ve adaleti, eşitliği sağlayacak şekilde yorumlanmalıdır. Yasaların yanlışlıklarından veya yeni gereksinimlere yanıt veremeyişlerinden ortaya çıkabilecek sakıncalar ancak bu suretle giderilebilir.
Sonuç olarak; yorum, hukuka kaynak oluşturan bir metnin anlamı ve kapsamını belirlemek amacıyla girişilen bir düşünsel işlem olduğuna göre, bu işlemde esas, yasa koyucunun metin ile öngördüğü iradenin gerçek ve asıl anlamının belirlenmesidir. Burada araştırılması gereken husus, uygulandığı zamanın sosyal koşullarına göre yasanın nesnel iradesidir. Bu yola başvurulurken yorum araçları olarak yasa metninde kullanılan kelimelerin anlamları üzerinde durulmalı, gramer ve mantık kuralları, yasanın yayınlanması hususundaki amaç nazara alınmalı, yasanın genel sistemi, esas fikri değerlendirilmeli, metin dışı olarak da hukukun genel ilkeleri ve yasanın hazırlık çalışmaları göz önünde bulundurulmalıdır. Bu yöntemlerin içerisinde lafzi-sözel yorum öncelikli olsa da tüm yorum yöntemlerinden bazılarının veya tümünün birlikte kullanılması da mümkündür.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Sanık … ile katılan …’ın, Soma ilçesi, Cuma Mahallesi, Cezaevi Sokak üzerinde karşılaştıkları, aralarındaki önceye dayalı husumet nedeniyle çıkan tartışmanın kavgaya dönüşmesi üzerine sanık …’nin yumruk atmak suretiyle katılanı yaraladıktan hemen sonra üzerinde taşıdığı sustalı bıçağı eline alarak katılana doğru salladığı ancak isabet ettiremediği olayda;
Sanık …’nin kavgada yumruk atmak ve bıçak sallamak şeklindeki kısa süre içerisinde kesintisiz şekilde gerçekleştirdiği, aynı kişiye ve korunan aynı hukuki yarara (vücut dokunulmazlığına) yönelik birden fazla hareketinin, bir bütün hâlinde hukuksal anlamda “tek bir fiili” oluşturduğu kabul edilmelidir. Gerek doğal anlamda gerçekleştirilen her bedensel eylemin tek fiil olarak kabul edilmesi gerekse TCK’nın 43. maddesinin 3. fıkrasında düzenlenen 'Kasten öldürme, kasten yaralama, işkence ve yağma suçlarında bu madde hükümleri uygulanmaz' şeklindeki hüküm karşısında kasten yaralama suçunu işleyen sanık hakkında zincirleme suç hükümlerinin uygulanamayacağı hususunda herhangi bir tereddüt bulunmamaktadır. Yine, sanığın doğal anlamdaki bedensel eylemleri nedeniyle biri tamamlanmış, diğeri de silahla işlenmeye çalışılıp teşebbüs aşamasında kalmış iki yaralama suçunun oluştuğu düşünülebilirse de, her iki suçun da aynı olması, başka bir ifadeyle sanığın hukuki anlamdaki tek bir fiili nedeniyle iki farklı suç oluşmadığından TCK’nın 44. maddesinde düzenlenen fikri içtima koşullarının bulunmadığı da izahtan varestedir. Bu durumda, sanık hakkında mahkûmiyet hükmünün ne şekilde tesis edilmesi, başka bir ifadeyle uygulanacak kanun maddelerinin ne olması gerektiği sorunu ortaya çıkmaktadır.
Temel ceza belirlenirken diğer unsurların yanında öncelikle 'suçun işleniş biçiminin' ve 'suçun işlenmesinde kullanılan araçların' göz önünde bulundurulması gerektiğini düzenleyen 'cezanın belirlenmesi' başlıklı TCK’nın 61. maddesiyle birlikte aynı Kanun’un 86. maddesinin lafzı ve Kanun’un sistematiği bir bütün olarak değerlendirildiğinde; sanığın yumruk atma ve bıçakla vurmaya kalkışma şeklindeki kesintisiz eylemlerinin aynı kişiyi yaralamaya yönelik olması ve atılan yumruğun katılanın vücuduna isabet etmesiyle birlikte suçun kanuni tanımında (TCK’nın 86/1. maddesi) yer alan 'vücuda acı verme veya sağlığı bozma' unsurunun gerçekleşmiş olması karşısında, artık tamamlanmış hâldeki tek bir kasten yaralama suçunun meydana geldiği ve uygulamanın da buna göre yapılması gerektiği kabul edilmelidir. Zira ortada sonuca ulaşılmış, istenilen netice elde edilmiş bir eylem var iken, korunan aynı hukuki yarara (vücut dokunulmazlığına) yönelip de sonuç elde edilememiş ancak işleniş biçimine göre daha ağır müeyyide gerektiren eylem nedeniyle cezalandırma yoluna gidilmesi, TCK’nın 61. maddesinde diğer unsurların yanında 'meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığı'na göre temel cezanın belirlenmesi gerektiğini hüküm altına alan, teşebbüs hâlini ise ayrı bir bölümde farklı bir maddede düzenleyen kanun koyucunun iradesiyle örtüşmeyeceği gibi yasal normun yorumlanmasında kullanılan araçlardan birisi olan 'mantık kuralları'na da ters düşeceği ortadadır. Bu durumda, kavgada yumruk atarak istediği neticeyi elde ettikten sonra bıçak sallayan ancak isabet ettiremeyen fail, tamamlanmış olan suçtan cezalandırılmalı, doğal anlamdaki fiil sayısının fazlalığı veya amaca ulaşmayan hareketin daha nitelikli oluşu, TCK’nın 61. maddesi uyarınca temel cezanın alt ve üst sınırlar arasında belirlenmesi sırasında dikkate alınması düşünülebilir. Ancak burada özellikle dikkat edilmesi gereken husus; doğal anlamdaki birden çok fiilden herhangi birisinin özelliği nedeniyle, o suç için ayrı bir artırım yapılması gerekiyorsa, aynı nedenden dolayı mükerrer cezalandırma olmaması bakımından, temel cezanın bu duruma göre belirlenecek olmasıdır.
Bu açıklamalardan sonra, somut olayda fiilde kullanılan ve TCK’nın 6/1-f maddesi kapsamında 'silah' olduğu hususunda tereddüt bulunmayan sustalı bıçak nedeniyle, kasten yaralama suçunda TCK’nın 86/3-e maddesinin uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığının ayrıca değerlendirilmesi gerekmekdir. TCK’nın 86. maddesinin 3. fıkrası 'Kasten yaralama suçunun; … (e) silahla, işlenmesi halinde, şikâyet aranmaksızın, verilecek ceza yarı oranında artırılır.' şeklinde düzenlenmiştir. Kasten yaralama suçunda bu fıkranın uygulanabilmesi için, suçta kullanılan silahın her durumda mağdurun vücuduna temas etmesi, başka bir ifadeyle 'vücuda acı verme veya sağlığı ya da algılama yeteneğini bozma'nın bizatihi silahtan kaynaklanması gerekmemektedir. Zira Ceza Genel Kurulunun yukarıda değinilen kararında da belirtildiği üzere; yumruk veya tokatla verilebilecek zararın ötesinde yaralamaya yol açan veya yaralama tehlikesini barındıran, faile bir avantaj veya üstünlük sağlayan ya da korkutucu ve caydırıcı özelliği nedeniyle mağdurun suça karşı direncinin kırılmasına yardımcı olan ve bu doğrultuda saldırı veya savunmada etkin şekilde kullanılan her nesne, yapısı, kullanılış biçimi ve elverişlilik kriteri de göz önünde bulundurularak silah olarak kabul edilmeli ve ağırlaştırıcı neden uygulanmalıdır. Uyuşmazlık konusu somut olayda da, sanık yumruk atmak suretiyle katılanı yaraladıktan sonra bıçak sallamak suretiyle saldırıda kendisine üstünlük sağladığı gibi bıçağın korkutucu ve caydırıcı özelliği nedeniyle katılanın direncini kırmak suretiyle kasten yaralama suçunu silahla işlediği anlaşılmaktadır. İtiraznamedeki düşüncenin kabulü hâlinde, kavgada yumruk atıp yaralama suçunu tamamladıktan sonra bıçak sallayan ancak isabet ettiremeyen fail hakkında, TCK’nın 86/3-e maddesi uygulanamayacağından, kasten yaralama suçunun takibi şikâyete bağlı olan basit hâli gündeme gelecek; ancak mağdura sadece bıçak sallayıp isabet ettiremeyen fail açısından ise şikâyet şartı aranmayacak; böylelikle doğal anlamda birden fazla fiille kasten yaralama suçunu işleyen, yani kasten yaralama suçuna yönelik eylemleri daha fazla olan fail lehine sonuçlar ortaya çıkacak; her iki durumda da bıçak kullanılmasına rağmen, birinde bıçağın müsaderesine karar verilebilecekken, eylemin somut olaydaki gibi işlendiği durumda ise bıçağın müsadere edilemeyeceği sonucunu doğuracak şekilde ortaya çıkan adaletsiz sonuçlar TCK’nın 3. maddesinde 'adalet ve kanun önünde eşitlik ilkesi'ni düzenleyen kanun koyucunun iradesine aykırı olacaktır.
Öte yandan, somut olayda tamamlanmış yaralama suçundan silah nedeniyle artırım yapılması söz konusu olacağından, genel norma göre özel norm önceliği kuralının da uygulama yeri bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, somut olayda sanık … hakkında tek bir fiil oluşturan eylemi nedeniyle tamamlanmış kasten yaralama suçundan TCK’nın 86/2. maddesi uyarınca mahkûmiyet kararı verilmesi, sanığın atılı suçu silahla işlemesi nedeniyle aynı maddenin 3. fıkrasının (e) bendi uyarınca cezanın yarı oranında artırılması gerektiği görüşünde olduğumdan, sayın çoğunluğun eylemin silahla yaralama suçuna teşebbüsü oluşturduğuna dair görüşüne katılmıyorum." görüşüyle,
Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyesi …; "Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 28.01.2020 tarih, 2015/1206 esas sayılı kararına konu olan kavgada, sanık mağdura önce yumrukla vurmuş, tamamlanmış bir müessir fiilde bulunmuştur. Sonra da bıçakla saldırmış mağdurun kenara çekilmesi sonucu bıçağı isabet ettirememiştir. Bıçakla saldırı teşebbüs aşamasında kalmıştır.
Kasten yaralama suçlarında TCK'nın 43/3. maddesi gereği zincirleme suç hükümleri uygulanamaz. Kavgada sanık mağdura karşı birden fazla eylemde ve harekette bulunmuştur. Kavga bir bütündür. Kavgadaki her bir eylemden ayrı ayrı ceza verilmez. Bu eylemler sonucunda alınan kati rapora göre kavga olayının sonucunda meydana gelen en ağır yaralanmaya neden olan eylem ve neticeden ceza verilecektir.
Failin yaptığı birden çok hareket veya eylemden ziyade meydana gelen sonuca göre ceza verilmektedir. Fail hareketi bir defada gerçekleştirebileceği gibi birden fazla defada da gerçekleştirebilir. Araya belli bir süre (zaman) ve yer (mekân) fasılası girmediği müddetçe eylem tek suç oluşturacaktır. Burada hareketin fazlalığı suçun oluşumunda değil, TCK'nın 61. maddesi açısından temel cezanın belirlenmesi yani asgari hadden uzaklaşılması bakımından önemlidir. Ayrıca fiil ile meydana gelen netice arasında illiyet bağı olmalıdır. İlliyet bağının bulunması için failin sonuca neden olması yeterlidir. Kasten yaralama suçu bir zarar suçudur, tüm zarar suçlarında olduğu gibi teşebbüse elverişlidir.
Sanık önce yumrukla vurarak mağduru basit şekilde yaralamış, daha sonra bıçağı çıkartarak mağdura sallamış, ancak bıçak isabet etmemiştir. Bu durumda uygulamanın nasıl yapılacağı veya cezanın nasıl verileceğine dair görüşler aşağıda açıklanmıştır.
1) Tamamlanmış suçtan ceza verilmelidir görüşü.
2) Teşebbüs aşamasında kalmış suçtan ceza verilmelidir görüşü.
3) Fikri içtima gereği en ağır suçtan ceza verilmelidir görüşü.
4) Teşebbüste kalmış suçtan ceza verilip temel ceza artırılmalıdır görüşü.
1. görüş: Tamamlanmış suçtan ceza verilmelidir.
Aynı olayda tamamlanmış suçla teşebbüs aşamasında kalmış bir suç varsa, burada Yargıtay Ceza Dairelerinin uygulamasına göre tamamlanmış suç varken teşebbüs hükümlerine gidilemez. Tamamlanmış suçtan ceza verilmelidir.
Sanık kavgada yumrukla mağduru basit tıbbi müdahale ile geçer şekilde yaralıyor, aynı zamanda bıçakla yaralamaya teşebbüste bulunuyor ise olay bir bütün olarak değerlendirilip tamamlanmış suçtan TCK'nın 86/2. maddesinden ceza verilmesi gerekecektir. Burada tamamlanmış suç varken teşebbüse gidilemez.
Ancak kavga olayı bir bütün olduğu için ve kavgada da bıçak kullanıldığı için ne yapılacaktır? Bıçak olayda görülmesin, hiç dikkate alınmasın denir ise TCK'nın 86/2. maddesi takibi şikâyete bağlı bir suçtur. O zaman şikâyet yokluğundan düşme kararı vermek gerekecektir. Olayda bıçak kullanılmasına rağmen şikâyet yokluğundan düşme kararı verilmesi adalete ve hakkaniyete aykırı olacaktır.
Eski 765 sayılı TCK'dan farklı olarak, yeni TCK'nın 61. maddesi ile yeni 5237 sayılı TCK'nın mantığı değişmiştir. Kavga olayı bir bütün olarak değerlendirilecektir. Kavga yani yaralama olayında meydana gelen neticeye alınan kati rapora göre ceza verilecek ve kavga esnasında kullanılan silahtan sayılan bir alet varsa TCK'nın 61/2. maddesi gereği bu da ceza verirken dikkate alınacaktır. Olayda yaralama var mı? var, olayda silah kullanılmış mı? kullanılmış, O hâlde TCK'nın 86/2 ve 86/3-e maddelerinden tamamlanmış suçtan ceza vermek gerekecektir.
2. görüş: Teşebbüs aşamasında kalmış suçtan ceza verilmelidir.
Kavga olayında bıçakla yaralamak için mağdura hamle yapılmış ancak yaralama gerçekleşmemiş ise. bu olayda yumrukla basit tıbbi müdahale ile geçer şekilde yaralama olayın öncesinde ve sonrasında olsa da olayda bıçak kullanıldığından bunu görmezden gelemeyiz. Bıçakla yaralamaya teşebbüsten TCK'nın 86/2, 86/3-e ve 35/1. Maddelerinden ceza verilmelidir görüşü.
Kasten yaralama suçu bir zarar suçudur, teşebbüse elverişlidir. Ancak kavga olayı bir bütündür, hareketler bölünemez. Sonuçta mağdur yaralanmış ise tamamlanmış suç vardır. Yargıtayın genel görüşü aynı olayda tamamlanmış suç ile teşebbüs aşamasında kalmış suç varsa, tamamlanmış suça gidilir. Teşebbüs aşamasında kalan suça gidilemez.
Olayımızda mağdur yumruk ile yaralanmıştır, zarar doğmuştur, bunu görmezlikten gelerek teşebbüsten ceza verilmesi yeni TCK'nın mantığına ve hukuka aykırılık oluşturulacaktır.
3. görüş: Fikri içtima gereği en ağırından ceza verilmelidir.
Bu görüşe göre;
– Olayda tamamlanmış suç: TCK'nın 86/2. maddesi,
-Teşebbüs aşamasında kalmış suç: TCK'nın 86/2, 86/3-e ve 35/1. maddeleri.
Cezaları ayrı ayrı hesaplanır, en ağırından cezaya hükmedilir görüşü,
Bu durum eski 765 sayılı TCK'da uygulanmakta idi. Tek eylem ile birden fazla suça sebep olunmuş ise bu durumda en ağırından ceza verilmesi mümkün idi. Ancak yeni 5237 sayılı TCK'da 44. maddesinde, fikri içtima açıklanırken 'tek eylem ile birden fazla farklı suça sebep olunmuş ise en ağırından ceza verilmesi kabul edilmektedir'.
Oysa olayımızda kasten yaralama eylemi ister tamamlanmış, ister teşebbüs aşamasında kalmış olsun farklı suç değil aynı suçtur. Dolayısıyla kasten yaralama suçlarında tek eylemle birden fazla farklı suça sebebiyet verilmediği için fikri içtima kuralı uygulanamaz. Yani tamamlanmış suçun cezası ile teşebbüsün cezası ayrı ayrı hesaplanıp en ağırından ceza verilemez. Ayrıca kastın bölünemezliği ilkesi vardır, aynı kavga olayında eylemler ve kast bölünerek farklı farklı ceza verilemez.
4. görüş: Teşebbüste kalmış suçtan ceza verilip temel ceza artırılacaktır.
Olayda bıçak kullanılmış, bu durum görmezlikten gelinemez, bıçakla yaralamaya teşebbüsten ceza verilerek temel cezanın asgari hadden uzaklaşarak verilmesi görüşü.
Olayda teşebbüsten hüküm kurulamaz çünkü sanık yumrukla mağduru TCK'nın 86/2. maddesi kapsamında yaralamıştır. Kati rapora göre mağdur basit tıbbi müdahale ile geçer şekilde yaralanmıştır. Zarar doğmuştur. Tamamlanmış suç varken teşebbüse gidilemez.
Diğer tarafıan TCK'nın 43/son maddesi gereği kasten yaralama ve adam öldürme suçlarında zincirleme suçtan ceza verilemez. Eylem bir bütün olarak cezalandırılır. Ancak zaman ve yer farkı varsa her bir eylem kasten yaralama suçunu ayrı ayrı oluşturur, ayrı ayrı cezalandırmak gerekir. Her bir mağdura karşı eylem ayrı bir suçu oluşturur. Tek bir eylem ile birden fazla mağdur yaralansa mağdur sayısınca kasten yaralama suçu oluşur. TCK'nın 43. maddesi zincirleme suç hükümleri uygulanamaz.
Kavga olayında birden fazla hareket olsa da eylemler bir bütündür. Kast bölünemez, sonuç rapora göre ceza verilecektir. Örneğin; olayda hem kırık, hem hayati tehlike, hem uzuv tatili varsa en ağır sonuçtan uzuv tatilinden ceza verilecek, ancak TCK'nın 61. maddesi gereği temel ceza belirlenirken TCK'nın 3. maddesindeki cezada orantılılık ilkesi gereği asgari hadden uzaklaşılacaktır.
Sonuç olarak örneklerle açıklarsak,
1) Sanık (A), mağdur (B)'ye önce yumruk vurdu basit şekilde yaraladı, sonra bıçağını çıkardı bıçağı salladı isabet ettiremedi, mağdur (B) kaçmaya başladı, kaçarken ayağı takıldı düştü ve ayağı (4.) derece kırık olacak şekilde yaralandı. Bu olayda sonuç kırıktan sanık sorumludur, ayrıca olayda bıçak da kullanıldığı dikkate alınarak mağdur basit yumrukla yaralanmasına rağmen TCK'nın 86/2. maddesinden değil, kırık olduğundan TCK'nın 86/1, bıçak kullanıldığından TCK'nın 86/3-e ve sonuç kırıktan TCK'nın 87/3. Maddelerinden cezalandırılacaktır.
2) Sanık (K), mağdur (R)'yi yumrukla kulağından yaraladı, daha sonra bıçak çıkartıp salladı denk gelmedi, arkasından kovaladı yüksekten düştü ayağı kırıldı. Alınan kati raporda yumrukla darbe aldığı sağ kulağından sağır oldu ise,
Bu olayda sonuç kati rapora göre kulağının sağır olmasından yani uzuv tatilinden ceza alır, olayda bıçak kullanıldığından bıçaktan da ceza verilir. Hatta kırık da olduğundan kırıktan ayrıca ceza verilmez ancak TCK'nın 3. maddesi cezada orantılılık ilkesi gereği temel cezada asgari hadden uzaklaşılarak ceza verilir. Sonuç olarak bu kişi TCK'nın 86/1, 86/3-e ve 87/2-b-son maddelerinden ceza alır. Dikkat edilirse olayda bıçakla bir yaralama olmamasına rağmen kavga esnasında bıçak da kullanıldığından TCK'nın 86/3-e maddesi gereği ceza artırılır.
Olayımızla ilgili bütün bu değerlendirmelerden sonra sonuç olarak;
Sanık mağduru önce yumrukla basit şekilde yaralayıp sonra bıçakla yaralamaya teşebbüste bulunmuş ancak isabet ettirememiş ise veya tersi durumda, önce bıçakla yaralamaya teşebbüs etmiş isabet ettirememiş, sonra yumruk ile mağduru yaralamış ise,
Olayda kavgada yapılan eylemler ve hareketler bir bütündür. TCK'nın 43/3. maddesi gereği kasten yaralama suçlarında zincirleme suç hükümleri uygulanamaz. Yine kasten yaralama olaylarında bir zarar suçu olduğundan zarar varsa tamamlanmış suça gidilir, teşebbüse gidilemez.
TCK'nın 44. maddesi gereği, fikri içtimada tek eylemle birden fazla farklı suç oluşması gerekir. Kasten yaralama ve yaralamaya teşebbüs farklı suç değil, aynı nitelikteki suçlardır. Bu nedenle kası bölünerek tamamlanmış suç ve teşebbüs suç ayrımı yapılarak en ağırından da ceza verilemez.
Sanığın mağdura önce yumrukla vurup tamamlanmış kasten yaralama eyleminde bulunduğu, sonra da bıçakla saldırıp kasten yaralamaya teşebbüs ettiği olayda, yumrukla yaralama eylemi tamamlanmış, bıçakla saldırı eylemi teşebbüs aşamasında kalmıştır. TCK'nın 61. maddesi dikkate alınarak, TCK'nın 86/2. maddesinden tamamlanmış suçtan ceza verilmesi, silahtan sayılan bıçak kullanılması nedeniyle 86/3-e maddesinden artırım yapılması en doğru olan çözüm olacaktır görüşü ile sayın çoğunluğun olayın silahla yaralamaya teşebbüs olduğuna dair görüşüne katılmıyorum." düşüncesiyle,
Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyesi …; "Dosya içeriğine göre sanık ile katılanın olay günü sokak üzerinde karşılaştıkları, aralarındaki önceye dayalı husumet nedeniyle çıkan tartışmanın kavgaya dönüşmesi üzerine sanığın yumruk atmak suretiyle katılanı yaraladıktan hemen sonra üzerinde taşıdığı sustalı bıçağı eline alarak katılana doğru salladığı ancak isabet ettiremediği sabit olup, eylemin gerçekleştirilme biçimi konusunda uyuşmazlık bulunmamaktadır. Ceza Genel Kurulunca sanığın bu eyleminin basit yaralama, bıçakla yaralamaya teşebbüs veya tamamlanmış bıçakla yaralama suçlarından hangisini oluşturacağı değerlendirilmiş ve sayın çoğunluk tarafından sanığın bıçakla yaralamaya teşebbüs suçundan cezalandırılması gerektiği sonucuna varılmıştır. Kanaatimizce varılan bu sonuç aşağıda arz edilen nedenlerden dolayı yasaya aykırıdır. Şöyle ki;
Sanığın işlediği kabul edilen kasten yaralama suçu 5237 sayılı TCK’nın 86/1. maddesinde; 'Kasten başkasının vücuduna acı veren veya sağlığının ya da algılama yeteneğinin bozulmasına neden olan kişi, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.' biçiminde düzenlenmiştir. Bu düzenlemeye göre kişinin vücuduna acı veren veya sağlığını bozan ya da algılama yeteneğinin bozulmasına neden olan her eylem yaralama suçunu oluşturacaktır. Yaralama suçu serbest hareketli bir suçtur. Fail yaralama sonucunu yaratan hareketi bir defada örneğin tek yumrukla gerçekleştirebileceği gibi, kısa süre içerisinde birbirini takip eden bıçakla vurma, tekme veya yumruk atma, düşürme, sert bir cisime çarpmasını sağlama şeklinde birçok hareketle de gerçekleştirebilir. Yine bu hareketlerden bir kısmı mağdura isabet etmeyip teşebbüs aşamasında kalabilir. Yaralama suçuna ilişkin düzenlemeye göre fail yaptığı her harekete göre ayrı ayrı değil meydana gelen zararlı sonuca göre cezalandırılmaktadır.
Yerleşik Yargıtay uygulamalarına ve öğretiye göre somut olayda sanığın kavgada yumruk atmak ve bıçak sallamak şeklindeki kısa süre içerisinde kesintisiz şekilde birbirini takiben gerçekleştirdiği, aynı kişiye ve korunan aynı hukuki yarara (vücut dokunulmazlığına) yönelik birden fazla hareket, bir bütün hâlinde hukuksal anlamda tek bir fiili oluşturmaktadır. Farklı zamanda gerçekleştirilen fiillerin olmaması ve TCK’nın 43. maddesinin 3. fıkrasında düzenlenen 'Kasten öldürme, kasten yaralama, işkence ve yağma suçlarında bu madde hükümleri uygulanmaz' biçimindeki hüküm nedeniyle kasten yaralama suçunu işleyen sanık hakkında zincirleme suç hükümlerinin uygulanamayacağı da açıktır. Öte yandan, sanığın biri tamamlanmış, diğeri de silahla işlenmeye çalışılıp teşebbüs aşamasında kalmış iki yaralama suçunun oluştuğu da söylenemez. Aynı zaman diliminde gerçekleşen eylemler tek yaralama suçunu oluşturduğundan TCK’nın 44. maddesinde yer alan fikri içtima koşulları da olayda gerçekleşmemiştir. Çünkü bir suçun basit hâli ile nitelikli hâli ya da unsurları aynı olan suçlar aynı suç sayılır, ayrıca bir suçun teşebbüs hâlinde kalması ile tamamlanması veya olası kastla işlenmesi ile doğrudan kastla işlenmesi hâllerinde de aynı suç söz konusudur. Açıklanan bu hukuksal durum karşısında sanığın yumrukla vurma ve bıçakla yaralamaya kalkışma hareketleri kül halinde tek yaralama suçunu oluşturmaktadır.
Somut olayda teşebbüs aşamasında kalan fiilde kullanılan sustalı bıçağın TCK’nın 6/1-f maddesi kapsamında 'silah' olduğu açıktır. TCK’nın 86. maddesinin 3. fıkrası 'Kasten yaralama suçunun; … (e) silahla, işlenmesi halinde, şikâyet aranmaksızın, verilecek ceza yarı oranında artırılır.' hükmünü içermektedir. Kasten yaralama suçunda bu fıkranın uygulanabilmesi için, suçta kullanılan silahın mutlaka mağdurun vücuduna temas etmesi, başka bir ifadeyle 'vücuda acı verme veya sağlığı ya da algılama yeteneğini bozma'nın silahla oluşturulması gerekmemektedir. Silahın korkutucu etkisi nedeniyle mağdurun iç huzurunu daha fazla bozması, direncinin kırılmasına yol açması, faile avantaj ve üstünlük sağlaması, neticeyi ağırlaştırması ve suçun işlenmesini kolaylaştırması nedenleriyle yaralama dahil birçok suçta kullanılması yasa koyucu tarafından nitelikli hal olarak kabul edilmiştir. Suçun silahla işlendiğinin kabulü için suç sürecinin herhangi bir döneminde mağdura yöneltilmesi, kullanılması veya korkutucu ve savunmayı engelleyici etkisinden yararlanılması da yeterlidir, tüm hareketlerin silahla gerçekleştirilmesi gerekmez. Yaralama suçu bakımından da ayrıca yaranın silahla oluşması zorunlu değildir. Somut olayda, sanık yumruk atarak katılanı yaraladıktan sonra bıçak sallamak suretiyle saldırıda kendisine üstünlük sağlamış, mağdurun iç huzurunu daha çok bozmuş, bıçağın korkutucu ve caydırıcı özelliğinden faydalanarak katılanın direncini kırmış olduğundan yaralama suçunu silahla işlediğinin kabulünde zorunluluk vardır.
Suça teşebbüs, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 35. maddesinde; 'Kişi, işlemeyi kastettiği bir suçu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan nedenlerle tamamlayamaz ise teşebbüsten dolayı sorumlu tutulur' biçiminde düzenlenmiştir. Buna göre suça teşebbüs, işlenmesi kast olunan bir suçun icrasına elverişli araçlarla başlanmasından sonra, elde olmayan nedenlerle suçun tamamlanamamasıdır. Yaralama suçu da zarar suçu olup teşebbüse elverişlidir, fail yaralamaya elverişli hareketler ile icraya başladıktan sonra elinden olmayan nedenlerle suçu tamamlayamaz ise bu madde gereği indirim yapılacaktır. Sanığın yumruk atma ve bıçakla vurmaya kalkışma şeklindeki kesintisiz eylemleri, aynı kişiyi yaralamaya yöneliktir. Yumruğun katılanın vücuduna isabet etmesiyle birlikte suçun kanuni tanımındaki 'vücuda acı verme veya sağlığı bozma' unsuru gerçekleşmiştir. Yumruğun vurulması ile netice gerçekleşmiş ve zarar oluşmuştur. Yaralayıcı tamamlanmış eylem bulunmasına rağmen, fiilin yaralamaya teşebbüs olarak kabul edilmesi TCK'nın 35. maddesine ve ceza hukukunun yorum kurallarına açıkça aykırıdır. Böyle bir uygulama, verilecek cezada orantı ve adaleti sağlama düşüncesiyle de olsa teşebbüs hükümlerinin uygulanması için gereken en önemli 'suçun tamamlanmaması' koşulunun görmezlikten gelinmesi sonucunu doğurur. TCK'nın 3 ve 61. maddesinde gösterilen ölçülere göre işlenen fiilin ağırlığı ile orantılı ceza verilmesi olanaklı iken, düzenleme maksadı ve uygulama koşulları farklı olan teşebbüs hükümlerinin uygulanması kanun koyucunun iradesine de aykırıdır. Suçun işleniş biçimi, oluşan zarar veya tehlikenin ağırlığı, suçun işlenmesinde kullanılan araçlar, failin güttüğü amaç ve saik gibi hususlar cezanın belirlenmesinde ölçü olabilir. Cezanın belirlenmesi ve suça teşebbüs amaç ve koşulları farklı hukusal kurumlardır, yasa koyucu da böyle kabul ederk ayrı maddelerde düzenlemiştir.
Açıklanan nedenlerle, sanığın hukuken tek fiil oluşturan eylemi tamamlanmış ve sonucunda mağdur yaralanmış olduğundan TCK’nın 86/2. maddesi uyarınca kasten yaralama suçundan mahkûmiyet kararı verilmesi, silah kullanması nedeniyle aynı maddenin 3. fıkrasının (e) bendi uyarınca cezasının yarı oranında artırılması gerektiği, TCK'nın 'Adalet ve kanun önünde eşitlik' başlıklı 3 ve 'Cezanın belirlenmesi' başlıklı 61. maddelerinde belirtilen ilke ve ölçüler doğrultusunda temel ve sonuç cezanın belirlenebileceği, yumruğun vurulmasıyla suçun kanuni tanımındaki 'vücuda acı verme veya sağlığı bozma' unsuru gerçekleştiği halde teşebbüsten dolayı cezasında indirim yapılmasının TCK'nın 35. maddesine, mantık kurallarına ve kanun koyucunun iradesine aykırı olacağı, dolayısıyla Özel Dairenin bozma kararının usul ve yasaya uygun olduğu düşüncesinde olduğumdan sayın çoğunluğun görüşüne iştirak etmek mümkün olmamıştır." görüşüyle,
Çoğunluk görüşüne katılmayan dört Ceza Genel Kurulu Üyesi de; itirazın reddine karar verilmesi gerektiği düşünceleriyle karşı oy kullanmışlardır.
SONUÇ :
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının değişik gerekçeyle KABULÜNE,
2- Yargıtay 3. Ceza Dairesinin 01.07.2015 tarihli ve 7390-23333 sayılı bozma ilamının (1) numaralı paragrafındaki "eylemin silahla yaralama olarak değerlendirilmesi gerektiği, mağdur sanık … hakkında TCK'nin 86/3-e maddesinin uygulanması suretiyle cezada artırıma gidilmesi gerektiği gözetilmeyerek yazılı şekilde" cümlesinin ÇIKARILMASINA ve yerine "eylemin silahla yaralamaya teşebbüs olarak değerlendirilmesi gerektiğinden, sanık hakkında TCK'nın 86/2, 86/3-e ve 35. maddeleri uyarınca uygulama yapılırken tamamlanmış basit yaralama suçu için öngörülen cezanın altına düşmeyecek şekilde bir ceza belirlenmesi gerektiğinin gözetilmemesi suretiyle" ibaresinin EKLENMESİNE,
3- Cumhuriyet savcısının temyiz taleplerinin içeriğine göre aleyhe yönelen temyiz bulunmadığından sanığın ceza miktarı bakımından kazanılmış hakkının Yerel Mahkemece GÖZETİLMESİNE,
4- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 03.12.2019 ve 16.01.2020 tarihlerinde yapılan birinci ve ikinci müzakerelerde oyların üç ayrı görüşe dağılması nedeniyle yeterli çoğunluk sağlanamadığından, 28.01.2020 tarihinde devam edilen müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.

6. Ceza Dairesi         2022/1443 E.  ,  2023/15693 K.
"İçtihat Metni"
MAHKEMESİ :Ceza Dairesi
SAYISI : 2018/3244 E., 2019/1369 K.
SUÇ : Nitelikli yağma
HÜKÜM : İstinaf başvurusunun kabulü ile mahkûmiyet hükmü kurulmasına
TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Onama
İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:
I. HUKUKÎ SÜREÇ
1. … Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından sanık hakkında yağma suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 148 inci maddesi birinci fıkrası gereğince cezalandırılmasına ve 53 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca hak yoksunluklarına karar verilmesi istemiyle kamu davası açılmıştır.
2. … 10. Ağır Ceza Mahkemesinin, 04.07.2018 tarihli ve 2017/608 Esas, 2018/330 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında yağma suçundan 5237 sayılı Kanun'un 148 inci maddesi birinci fıkrası, 168 inci maddesi üçüncü fıkrası ve 62 nci maddesi gereğince, 2 yıl 6 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına, cezanın kanuni sonucu olarak 53 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca hak yoksunluklarına karar verilmiştir.
3. … Bölge Adliye Mahkemesi 14. Ceza Dairesinin, 01.07.2019 tarihli ve 2018/3244 Esas, 2019/1369 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik Cumhuriyet savcısı ve sanık müdafıinin istinaf başvurusunu kabul ederek duruşma açmak suretiyle yapmış olduğu yargılama sonucunda sanık hakkında yağma suçundan 5237 sayılı Kanun'un 148 inci maddesi birinci fıkrası ve 62 nci maddesi gereğince 5 yıl hapis cezasıyla cezalandırılmasına, cezanın kanuni sonucu olarak 53 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca hak yoksunluklarına karar verilmiştir.
II. TEMYİZ SEBEPLERİ
Sanık Müdafiinin Temyiz İstemi
1. Yağma suçunun unsurlarının olayda bulunmadığına,
2. Eksik inceleme ile karar verildiğine ve teşebbüs hükümlerinin değerlendirilmesi gerektiğine yönelik olduğuna,
İlişkindir.
III. OLAY VE OLGULAR
A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü
1. Sanığın suç tarihi olan 17.10.2017 günü gündüz saat 16.30 sularında otobüs durağında beklemekte olan katılana yaklaşarak birini araması gerektiğini belirtmek suretiyle katılandan cep telefonunu istediği, katılanın telefonu sanığa verdiği, sanığın telefonla bir süre görüşme yaptığı ardından telefonu cebine koyduğu, görüşmenin bittiğini gören katılanın telefonu sanıktan istediği, sanığın telefonu isteyen katılana "uza hadi buradan yoksa keserim seni" diyerek katılanın üzerine yürümesi sonucu katılanın geri çekildiği, sanığın bu durumu fırsat bilerek koşup uzaklaşmaya başladığı, katılanın da arkadan sanığı takip ettiği, bu sırada devriye görevi yapmakta olan polislerin koşan sanığı görüp durdurdukları, katılanın arkadan gelerek durumu anlatması üzerine sanığın gözaltına alındığı ve üzerinden katılana ait cep telefonunun ele geçirildiği kabul edilmiştir.
2. Katılanın ısrarlı ve tutarlı beyanları dosya içerisinde mevcuttur.
3. Sanığın suçlamaları kabul eden ifadeleri ve yakalama tutanağı dosyada bulunmaktadır.
B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü
İlk Derece Mahkemesince kabul edilen dava konusunda, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından hukuki süreç başlığı altında (3) numaralı paragrafta belirtildiği üzere işlem yapıldığı anlaşılmıştır.
IV. GEREKÇE
Sanık müdafiinin diğer temyiz sebepleri yerinde görülmemiştir.
Ancak;
Sanığın suç tarihinde katılana ait cep telefonunun katılan tarafından görüşme sonunda geri istenmesi üzerine katılana "uza hadi buradan yoksa keserim seni" diyerek katılanın üzerine yürümesi sonucu katılanın geri çekildiği, sanığın bu durumu fırsat bilerek koşup uzaklaşmaya başladığı, katılanın da arkadan sanığı takip ettiği ve gözden kaybetmediği, bu sırada devriye görevi yapmakta olan polislerin koşan sanığı görüp durdurdukları, katılanın arkadan gelerek durumu anlatması üzerine sanığın gözaltına alınması şeklinde meydana gelen olayda eylemin teşebbüs aşamasında kalıp kalmadığı tartışılmıştır. Bu fiil ve benzer sıkça rastlanan fiillerde, uygulamanın isabet ve istikrarı bakımından, yağma suçu hakkında öğretideki görüşler ve suç hakkındaki uygulamalar gözden geçirilmeli ve değerlendirilmelidir.
Suç, öğretide genel kabul görmüş tarif ile icra hareketlerinin başlayıp tamamlanması, kanuni tarifinde neticeye yer verilen suçlarda ise icranın tamamlanıp neticenin gerçekleşmesi ile işlenmiş sayılacak, aksi hallerde teşebbüs aşamasında kaldığı kabul edilecektir. Suç tamamlanmasına rağmen, kesintisiz veya kısa aralıklarla kesintili (Teselsül ve temadi), işlenmeye devam edebilir ve daha sonra sonuçlanabilir. Bu sebeple öğretide suçun “tamamlanması” ve “son bulması” ayrımı da yapılmaktadır. Teşebbüste önemli olan suçun tamamlanmamasıdır, suç tamamlandıktan sonra bulmasına gerek yoktur.
Suçun teşebbüs aşamasında kalmasına rağmen failin cezalandırılmasının sebebi fail suç işleme kararı ile hazırlık hareketlerini yapıp icra hareketlerine başlamak veya icrayı tamamlayıp neticeye ulaşamamış olmakla suçla korunan hukuki yarar bakımından ciddi bir tehlike yaratmasındandır. Teşebbüs tamamlayıcı ve cezalandırmayı genişletici bir düzenlemedir. Maddenin belirlediği kritere göre doğrudan doğruya suçun icrasına … olmalıdır. (H.Zafer, Ceza Huk. G.Hükümler, sf. 409). Suç icrasında katedilen mesafe ve doğan tehlikenin ağırlığa göre oran belirlenerek uygulama yapılacaktır. TCK'mız teşebbüste objektif teoriyi benimsemiştir. Bu teoriye göre failin icra hareketi ile suçla korunan değeri tehlikeye attığı, büyük ihtimal ile failin ihlali gerçekleştirecek olmasıdır. Yoksa subjektif olarak failin iradesi dikkate alınmaz. (M.E.Artuk, A.Gökçen, Cez.Huk.G.Hükümler, 15.B sf:686)
Uygulamada suçun tamamlanıp tamamlanmadığının tespiti; yağmalanan malın ne olduğu belirlendikten sonra değeri bakımından cezada arttırım veya indirim yapılıp yapılmayacağına, gönüllü vazgeçme veya etkinlik pişmanlık hükümlerinden hangisinin uygulanacağına, gönüllü vazgeçme varsa o zamana kadar ki hareketlerin başka bir suç oluşturup oluşturmadığına, suç tamamlanmış ise devamı hareketlerin yeni bir suç oluşturup oluşturmadığına dair devamı uygulamalarımızı da doğrudan etkileyecektir. Bu hukuki kavramların tüm olaylarda amacına uygun, birbirleri ile uyumlu ve olaya göre prensiplerinde farklılık yaratmadan uygulanması gerekir. 5237 sayılı Kanun'da da teşebbüsün ortak bir hüküm olduğu hep dikkate alınmalıdır. Sadece suçların kanunda tarif edilen icra hareketlerindeki veya neticesindeki farklılıklar teşebbüs uygulamamızı da farklılaştırabilecektir. Bu nedenle hırsızlık ve yağma suçunun gerek birbirleri ile gerekse başka suçlarla hukuki benzerlik ve farklılıkları ve her iki suçta kanun koyucunun amacı isabetli yorumlanmalıdır.
Bu bakımdan öğretideki kavramlar, yağma ve hırsızlık suçunun ihlal ettiği hukuki değerler, maddi unsurları, maddi unsurları olarak maddede tarif edilen hukuki fiil, fiilin; tekliği veya çokluğu yani tek veya çok hareketli, bağlı hareketli, seçimlik hareketli, sırf hareketli veya neticeli suç olup olmadığı, suçun icrasının ne zaman tamamlandığı, neticeli suç kabul edersek neticesinin ne zaman gerçekleştiği ve nihayet zilyetlik ve zilyetliğin sona erdirilmesi kavramının hukuken neyi ifade ettiğidir.
Şunu özellikle belirtmek gerekir ki uygulamada en önemli ve tartışmalı sorun yağmada alma icra hareketinin ne zaman tamamlandığı veya neticeli suç kabul edersek neticenin ne zaman gerçekleştiğidir.
Bu noktada hukuki tespit ve kriterin belirlenmesi için, suçun maddi unsurları ve suça teşebbüs hakkında öğretinin ve 5237 sayılı Kanun'un benimsediği sistem, 5237 sayılı Kanun ve medeni Kanun’a göre zilyetlik ve yağma suçunda zilyetliğin son bulması ile ilgili kanun ve gerekçelerinin, başlıklar altında ve ayrıntılı değerlendirilmesine ihtiyaç vardır.
I. UYUŞMAZLIĞIN ÇÖZÜMÜNE ETKİ EDEN KONULAR
1. SUÇUN MADDİ UNSURLARI VE TEŞEBBÜS
Yağma suçu öğretide genel kabul gördüğü üzere bileşik, seçimlik hareketli, bağlı hareketli, çok hareketli, “neticeli” bir suçtur. Ancak yağma suçu “sırf hareketli suç” (neticesi harekete bitişik suç) olarak da nitelendirilmektedir. Örneğin M.Koca, İ.Üzülmez, D.Tezcan, M.R.Erdem ve M.Önok yağma ve hırsızlık suçunun “sırf hareketli suç” olduğu ve İ.Özgenç ise “neticeli suç” olduğu görüşündedirler. Doktrinde sırf hareket ve neticeli suç ayrımı yapılmakta ve bir suçun neticeli bir suç olarak tanımlanabilmesi için suçun kanuni tanımında mutlaka neticeye yer verilmelidir ve neticenin de gerçekleşmesi ile suç tamamlanır. Sırf hareket suçlarında ise fiilin icrası ile suç tamamlanır görüşü genel kabul görmektedir.
Yeni TCK sisteminde netice suçun maddi unsurlarından fiilin bir alt unsuru olarak değil fiilden sonra netice olarak ayrı bir bir unsur olduğunu ifade eden Özgenç: "her suçta mutlaka bir netice vardır şeklindeki klasik anlayış terk edilmiştir. Bunun sonucu olarak, benimsenen sistemde, klasik suç teorisinde olduğu gibi "neticesi harekete bitişik" veya "neticesi hareketten ayrı suç" kavramından söz edilemeyeceğini" belirtmiştir. (İ.Özgenç,TCK Gn.Hkmlr, 18.Bs, sf:190) Özgenç'te neticeli suç ve sırf hareketli suç ayrımı yapmakta, doktrinde “neticeli suç” kavramı ile ilgili olarak bazı akademisyenlere atıfta bulunarak (S.Dönmezer/ S.Erman, Naz. ve Tat. Türk. Cez.Hukuku, I, no: 516, 611, İçel/Sokullu/Akıncı/Özgenç/Sözüer/ Mahmutoğlu/Ünver, Suç Teorisi, sf.67, Toroslu, Ceza Hukuku 4.bs. Sf 55) sırf hareket suçlarına hakaret ve iftira suçlarını, neticeli suçlara ise kasten öldürme, mala zarar verme, hırsızlık, dolandırıcılık ve yağma suçlarını örnek göstermektedir. Yağma ve hırsızlığı sırf hareket suçu olarak kabul eden akademisyenler kanun metninde neticeye yer verilmemiş olsa bile her suçta mutlaka bir netice vardır görüşünde oldukları için sırf hareket suçları için “neticesi harekete bitişik suç” kavramını da kullanmaktadırlar. Bunun sebebi soyut da olsa doğan bir tehlikenin netice olduğu yaklaşımıdır. "..tehlike kuramı, sonuçsuz suç kuramını reddeder ve ceza hukukunda iki çeşit netice olduğunu kabul eder: zarar neticesi ve tehlike neticesi. Böylece sırf hareket suçları denilen tehlike suçlarında esasen doğal bir neticenin varlığını kabul etmiş olur." (M.E.Artuk ve A.Gökçen, C.Huk. G.Hükümler, 15.B. sf.338, Not: Metinde N.Kunter, Suçun maddi unsurları nazariyesi,sf.80. adlı esere atıf ardır.)
Öğretide “Doğal olarak her suçta bir netice vardır, yağma ve hırsızlık gibi kanunda açıkça neticeye yer verilmeyen bu nedenle sırf hareketli sayılan suçlarda suçun tamamlanması bakımından failin malı kendi egemenlik alanına sokması, neticenin gerçekleşmesi zorunlu değildir” görüşünde olanlar ise görüşlerine gerekçe olarak, yağmanın tamamlanması için mağdurun malın tesliminin ya da alınmasına karşı konulmamasının sağlanmasıyla tamamlandığının madde de açıkça düzenlendiğini göstermektedirler. (N.Centel, H.Zafer, Ö.Çakmut, Kişilere Karşı İşlenen Suçlar, Beta Yay.2011, s. 348; ), ( Ar. Gör.Y.M. DİNÇ, Doç. Dr. M.E.RUHİ Erzincan Ü.Sos. B.Enst.Dergisi (ERZSOSDE) XI-II: 86-100, 2018) Bizce bu nitelendirme hırsızlık ve yağma suçlarının madde metinlerinin gerekçesi ile paralel değerlendirildiği bir nitelendirme değildir.
Bizce, yağma ve hırsızlık “Sırf hareketli” veya “neticesi harekete bitişik” bir suç değil “neticeli suçtur." Hırsızılık ve yağma suçlarının öğretide hep aynı nitelendirilmeye tabi tutulduğu, madde metinleri gerekçeleri dikkate alınarak ve iki suçun bakımından karşılaştırılarak yorumlandığında ve TCK'nın suçun maddi unsuru bakımından kabul ettiği sistem dikkate alındığında, maddede icra hareketi ile suçun tamamlanmasına esas alacağımız netice de tanımlanmıştır. Şöyle ki yağma esasen araç suç olan etkili eylem veya tehdit ile amaç suç olan hırsızlık suçunun birleştirilmesi ile tesis edilen çok hareketli bir suçtur. Yağma, bileşen suçlarının icra hareketlerinin tamamlanması ve maddede tarif edilen neticenin gerçekleşmesi ile tamamlanmış aksi halde teşebbüs aşamasında kalmış olacaktır. Fail yağmanın bileşen ve araç suçu olan tehdit veya etkili eylem ile zilyedin irade hürriyetini veya vücut dokunulmazlığı hakkını ihlal edecek, birlikte ve devamında ise amaç suçu olan faydalanma (hırsızlık) kastı ile mağdurun mülkiyet ve zilyetlik hakkını ihlal etmeyle sonuçlanacak olan malı bizzat alma veya kendisine teslim ettirme icra hareketini tamamlayacaktır. Görüldüğü üzere burada soyut değil kanunda ve gerekçesinde tarif edilen somut bir netice vardır. Fail maddede almak şeklinde ifade edilen icra hareketini yapıp mal üzerinde tasarruf edebilme neticesine ulaşacaktır. Aksi halde fail mal üzerinde hakimiyet sağlayamadığından ve başka bir deyişle zilyedin zilyetlik hakkı ciddi bir tehlikeye girmiş ise de bu hakkının ihlali ve zarar sonucu doğmadığından suç teşebbüs aşamasında kalmış sayılacaktır. "…Malikin veya meşru zilyedin suçun konusunu oluşturan mal değeri üzerindeki zilyetliğinin sona erdirilmesi ve bu mal varlığı değeri üzerinde failin zilyetlik tesis etmesi gerekir." (Bknz : Özgenç, a.g.e. sf:191) Kaldi ki aksine “sırf hareket suçu” kabul edersek de bizce sonuç değişmeyecektir, zira aşağıda kanun gerekçesi ve zilyetlik bahsinde ayrıntılı açıklandığı üzere, kanunda belirtilen “alma” icra hareketi, gerekçesinde belirtilen almanın gerçekleştiği yani falin mal üzerinde hakimiyet tesis etmesi ile tamamlanacaktır.
2. MADDENİN GEREKÇESİ
Bu süreçte malın teslim edilmesi veya alınması fiilinin sözlük anlamı dışında hukuki anlamının (terim- ıstılah anlamı) neyi ifade ettiği maddenin ruhuna ve gerekçesine uygun şekilde belirlenmelidir.
Madde gerekçelerinde bu hukuki fiiller şu şekilde tanımlanmıştır.
TCK 141. madde gerekçesinde:
Gerekçenin 3. fıkrasında: “Almak fiilinden maksat, suçun konusunu oluşturan mal üzerinde mağdurun zilyetliğine son verilmesi, mağdurun suç konusu eşya üzerinde zilyetlikten doğan tasarruf haklarını kullanmasının olanaksız hale gelmesidir. Bu tasarruf olanağı ortadan kaldırılınca suç da tamamlanır.” denilmiştir
TCK 148. madde gerekçesinde ise:
Gerekçenin 1. fıkrasında yağma suçu tanımlanmıştır.
Gerekçenin 2. fıkrasında "Yağma suçunun tamamlanabilmesi için , kullanılan cebir ve tehdidin etkisiyle mağdur malı teslim etmeli veya malın alınmasına karşı koymamamılıdır." denildikten sonra cebir ve tehdidin mahiyeti açıklanmıştır. Cebir veya tehdit ile "..bir malı teslime veya malın alınmasına karşı koymamaya.." şeklinde hukuki fiiller ortaya konmuş ve tanımı yapılmıştır. Bu hukuki fiilerinin yani almanın icra hareketlerinin gerçekleşmesi ile suçun tamamlanacağı belirtilmiştir. Bu fıkrada suçun tamamlanma anı değil tamamlanma şartı açıklanmıştır.
Gerekçenin 3. fıkrasında “Malın teslim edilmesi veya alınması, suçun konusunu oluşturan mal üzerinde mağdurun zilyetliğine son verilmesini, mağdurun bu eşya üzerinde zilyetlikten doğan tasarruf haklarını kullanmasının olanaksız hâle gelmesini ifade eder.” denilmiştir.
Bu 3. fıkraki gerekçe ise, 2. fıkrada "..bir malı teslime veya malın alınmasına karşı koymamaya.." şeklinde ortaya konulan hukuki fiillerin (icra hareketlerinin) kapsamının, zilyetlik kavramındaki karşılığının tanıımlanarak yağma suçunda genel anlamda suçun ne zaman tamamlandığını belirleyen bir gerekçedir.
Kullanılan ifadeler kısmen farklı da olsa, hırsızlık ve yağma suçunun gerekçelerinin 3. maddelerindeki zilyetlik ve suçun tamamlanma anı ile ilgili tanımlamalar aynı anlamdadır. Gerekçelerde, dikkat edilmesi gerekirse, suçun tamamlanması için önceki fıkralarda ortaya konulan hukuki anlamda alma şartının, ne zaman gerçekleşeceği yani suçun tamamlanma anı zilyetliğe son verme ve zilyetlikten doğan tasarruf haklarını kullanmanın olanaksız hale gelmesi şartına bağlanmıştır.
Gerekçenin 4. fıkrasında ise "Mal zilyedin tasarruf olanağı ortadan kalktığı anda alınmış olacağından, bu ana kadar yapılan cebir ve tehdit, hırsızlığı yağmaya dönüştürür. Örneğin evin içindeki eşyayı alıp kapıdan çıkarken mal sahibi ile karşılaşan hırsız, ona karşı cebir veya tehdit kullanacak olursa, yağma suçu oluşur." denilmiştir.
Gerekçenin 4. fıkrasında: "Mal zilyedin tasarruf olanağı ortadan kalktığı anda alınmış olacağından, …." şeklinde başlayan ifade; gerekçenin 3. fıkrasında da belirtilen, malın ne zaman alınmış sayılacağını, dolayası ile suçun ne zaman tamamlandığını hatırlatan, tekrar niteliğinde olan ve failin suç yoluna kriter koyan, bu kritere göre, suç tamamlanmadan hırsızlık failinin cebir ve şiddet kullanması halinde suçun yağmaya dönüşeceğini, hırsızlık tamamlanırsa suçun yağmaya dönüşmeyeceğini açıklamak için kullanılan bir ifadedir. Nitekim suçun tamamlanma anı bu ifade ile anlatıldıktan sonra doğal olarak cümle "…bu ana kadar kadar yapılan cebir ve tehdit hırsızlığı yağmaya dönüştürür" ifadesi ile tamamlanmıştır.
Bu fıkra hırsızlık suçunun yağmaya dönüşme şartlarını açıklayan bir fıkradır. Suçun ne zaman tamamlandığını belirlemede bu fıkra değil üçüncü fıkra dikkate alınmalıdır.
Ancak uygulamada yağma suçunun tamamlanma anı bakımından bazen gerekçenin 2. ve 4. fıkraları da dikkate alınmakta ve uygulamada suçun tamamlanma anına da gerekçe olarak gösterilmektedir. Hatta bazen hırsızlığın söz konusu olmadığı doğrudan cebir ve tehdidin yapılması hallerinde de 4. fıkra gerekçesine de dayanılmaktadır. Suç elbette, 3. fıkrada anlatılanın tekrar başka bir ifadeyle 4. fıkrada anlatıldığı gibi “mal üzerinde zilyedin tasarruf olanağı kalktığı anda alınmış …” ve tamamlanmış olacaktır. Yoksa 2. ve 4.fıkradaki bu ifadeden suçun tamamlandığı zaman belirlenemez. Ancak bu yorumdaki yanılgı biraz da maddenin kaleme alınış şeklinden kaynaklandığı söylenebilir. Gerek hırsızlık gerekse yağma suçunun gerekçelerinin tamamı birlikte değerlendirilerek maddelerin gerekçeleri incelendiğinde "alma; suçun konusunu oluşturan mal üzerinde mağdurun zilyetliğine son verilmesini, mağdurun bu eşya üzerinde zilyetlikten doğan tasarruf haklarını kullanmasının olanaksız hâle gelmesi ile tamamlanır" ve "Zilyedin tasarruf olanağı ortadan kalkıncaya kadar yapılan cebir ve tehdit hırsızlığı yağmaya dönüştürür” şeklinde bu gerekçelerin anlaşılması gerektiği ve kanun koyucunun amacının da bu olduğu tesbit edilecektir.
Kanun koyucu 4. fıkrada hırsızlık suçunun yağmaya dönüşmesini açıkladıktan sonra gerekçenin 5. fıkrasında ise, doğal olarak, suçun tamlanmasından sonra failin kullandığı cebir ve tehdidin hırsızlık suçunu yağmaya dönüştürmeyeceğini açıklamıştır.
Bu konuda "… Nitekim suç failin eşya üzerinde hakimiyet sağlayıp zilyetlik tesis etmesi ile tamamlanır." (Bknz: Özgenç, a.g.e., Sf.191) açıklaması da yapılmıştır.
Sonuç olarak, fail zilyedin malını rızası dışında alıp tasarruf olanağını ortadan kaldırdıktan yani hırsızlık suçunu işleyip tamamladıktan sonra malı götürmek veya yakalandığında vermemek için cebir ve tehdit kullanırsa, bu fiiline göre, başka yeni suçların konusu olacaktır. Failin hırsızlık suçu ile başlayan icra hareketlerine sonradan cebir ve tehdidi eklemesi suçu yağmaya dönüştürecek yada fail doğrudan zorla malı alacak, bu aşamadan sonra malda zilyedin tasarruf olanağı ortadan kaldırılıncaya kadar suç teşebbüs aşamasında kalacak, zilyedin tasarruf olanağının ortadan kaldırılması ile gelinen aşamada yağma suçu tamamlanmış olacak ve son olarak yağma suçunun tamamlanması aşamasından sonraki aşamalarda failin eylemi artık fiiline göre yeni suçların konusu olacaktır.
Kanunun açıklamaya çalıştığımız gerekçesine göre yağma suçlarında da suçun teşebbüs aşamasında kalıp kalmadığı, gerek doğrudan doğruya işlenmeye başlayan yağma gerekse hırsızlığın yağmaya dönüşmesiyle ile işlenen yağma suçlarında, mal üzerinde zilyedin tasarruf olanağının ortadan kalkıp kalmadığına ve sanığın mal üzerinde hakimiyet sağlayıp sağlamadığına göre belirlenmelidir. Hırsızlık suçunda da suçun tamalanma anı aynı şarta göre belirlenmelidir, nitekim öğreti ve uygulama bu yöndedir.
3. ZİLYETLİK
Zilyetlik kavramının hukuken neyi ifade ettiği maddenin gerekçesi ve teşebbüs hükümleri açısından değerlendirilmelidir. Bu sebeple zilyetlik ile ilgili temel olarak Medeni Kanun ve TCK’nın zilyetliği atıf yapan hükümlerinin dikkate alınması gerekecektir. Medeni Kanununun Geçici Olarak Kesilme başlıklı 976. maddesinde ”Fiilî hakimiyetin geçici nitelikteki sebeplerle kullanılmaması veya kullanma olanağının ortadan kalkması zilyetliği sona erdirmez” ve Savunma Hakkı başlıklı 981. maddenin ilk fıkrasında ise “Zilyet , her türlü gasp veya saldırıyı kuvvet kullanarak defedebilir” hükümlerine yer verilmiştir. Zilyetlik, kişinin malı üzerinde, serbestçe tasarruf edebilecek durumda olması, malını, muhafaza edebilmesi, başkasına satabilmesi, ödünç verebilmesi, faydalanabilmesi, dolaylı zilyede verebilmesi ve malına yapılan saldırıyı defetmek hakkını içerir. Yağmada suçun tamamlanması malın zilyedinin mal üzerinde hakimiyetini kaybetmesi ile bu bahsedilen serbestçe tasarruf olanağının ortadan kalkıp bu imkanın kanunsuz olarak failin eline geçmesi gerekir. Başka bir ifadeyle failin hukuken alma fiilini neticelendirmesinden söz edebilmek için mal üzerinde failin hakimiyet tesis etmesini gerektirir.
Zilyedin etkili eylemle etkisiz hale getirilmesi veya tehdit edilerek korkutulması ve malının failce alınmış olması halinde, zilyedin malını koruma direncinin kırıldığından bahsedilebilecek ise de, bu durumda henüz zilyedin hakimiyetinin sonlandırıldığı sonucuna varılamaz. Zilyet fiziki engeli bertaraf ederek veya korkusunu yenerek faile müdahale edebileceği gibi, etrafında olan olayı gören bir tanık veya resmî görevli de malı failden geri alabilir. Hatta fail hiç bir dış etkenden etkilenmeden hür iradesi ile gönüllü olarak eylemini sonlandırıp aldığı malı geri verebilir. Burada eylemin tamamlandığını kabul edersek etkin pişmanlıktan değil gönüllü vazgeçmeden söz edilebilir. Mağdurun zilyetliğine henüz son verilmediğinin kabul edildiği hallerde, tam bu aşamada, üçüncü kişiler, kolluk veya sivil şahısların zilyedin malını koruma hak ve görevleri çerçevesinde, faili yakalama ve malı geri alma hakları vardır. Hatta failce malı vermemek için bu kişilere karşı da zor veya tehdit kullanılması halinde, bu kişiler de yağma suçunun mağduru olacaktır. Kolluk veya sivil şahısların zilyedin malını onun adına koruma, geri alma ve faili yakalama hakları "kanunun emrini yerine getirme" ve “kanunun verdiği hakkı kullanmak” ile ilgili hukuki düzenlemeden kaynaklanmaktadır. Bu hukuka uygunluk nedenidir. Bu yüzden yağma suçunun mağduru olarak kabul edilmektedirler. Mağdurun zilyetliğine son verilmesinden sonraki failin bu kişilere karşı eylemi, yeni suç veya suçların konusu olacaktır.
Bir suçun; Suç tipi öğreti ve uygulamada ister “sırf hareketli suç” isterse “neticeli suç” olarak kabul edilsin, somut olayda işlenmesi kastedilen suçun icra hareketlerinin tamamlanıp tamamlanmadığının objektif ölçütten hareketle belirlenmesi gerekir. Failin kastettiği suçu işlemek için gerçekleştirmiş olduğu hareketlerin suç tipi bakımından gösterdiği özellikler göz önünde bulundurmak suretiyle gerekli ve yeterli olup olmadığı değerlendirilmelidir” (TCK Genel Hükümler, M.Koca, İ. Üzülmez, 12 B. , sf,432).
II. GEREKÇELERİMİZ
1. Yağmada suçun tamamlanması için o suçla ilgili korunan tüm hakların ihlal edilmesi neticesinin gerçekleşmesi gerekir.
Bu hakların sadece tehlikeye girmesi suçun teşebbüste kaldığının hukuki gerekçesidir. Amaç suç bakımından yağmada korunan hak mülkiyet ve zilyetlik hakkıdır. Yağma suçu ister “sırf hareketli” isterse bizim de katıldığımız gibi “neticeli suç" olarak nitelendirilsin, madde gerekçesinde belirtilen zilyetliğinin sona erdirilmiş ve zilyetlikten doğan doğan tasarruf haklarının kullanmanın olanaksız hale gelmesi neticesinin gerçekleşmesi gerekir.
2. Suçun tamamlanıp tamamlanmadığı, zilyet veya zilyede yardım edenlere göre veya suçun yağma kastı ile başlamasına veya hırsızlıktan yağmaya dönüşmesine göre farklı belirlenemez.
Bu ayrımlar yapılmadan tüm hallerde, genelde TCK’mızın teşebbüs düzenlemesine, öğreti ve TCK’mız da teşebbüsün ortak bir hüküm olmasına, özelde ise suçta tarif edilen fiil ve neticeye, bu doğrultuda suçla korunan hakkın kesin olarak ihlal edilip edilmediğine, genel olarak kabul gören her suçta bir netice vardır görüşüne de uygun olarak neticenin gerçekleşip gerçekleşmediğine göre suçun tamamlanıp tamamlanmadığına karar verilmesi gerekir. Zilyedin hakkını kendisi dışında dolaylı zilyedin koruma hakkı olduğu gibi, failin suçu icra ettiğini gören kolluğun veya sivil olan şahısların da zilyetliği koruma hakları vardır. Bu hak kanundan doğan hukuka uygunluk, kanunun verdiği yetki veya kanunun emri gereğidir. Malın sahibi veya zilyedi bazen mağdur olmayıp sadece suçtan zarar gören olabilir. Zilyede yardım eden kişiler suç tamamlanıncaya kadar kendilerine karşı cebir ve tehdit kullanılması şartıyla suçun mağdurudurlar. Zilyedin malı çalındıktan sonra failin hakimiyetine geçinceye kadar ister zilyede isterse başka kişilere tehdit veya zor kullanılsın suçun teşebbüste kaldığı kabul edilmelidir.
3. Zilyedin direncinin kırılmış olması suçun tamamlanması bakımından tek başına bir kriter olamaz.
Yağmanın sırf hareket veya neticesi harekete bitişik suç olduğu, malın alınmasıyla suçun tamamlandığı, tehdit veya müessir fiil suçunun işlenmesinin etkisi ile mağdurun direncinin kırılması ve eşyanın fiili anlamda elinden çıkması ile suçun tamamladığına dair görüşlere katılmıyoruz. Zira olay mahallinden uzaklaşmamış veya kaçamamış failin malı fiilen almış olmasından dolayı bu aşamada artık mağdurun zorla etkisiz hale getirilmiş veya korkutulmuştur gerekçesi ile ve soyut bir kabul ile mağdurun malını savunmayacak hale geldiği ve tasarruf olanağının ortadan kalktığı sonucuna varılamaz. Bu aşamada kanunun tarif ettiği hukuki anlamda bir alma gerçekleşmemiştir. Hukuki anlamda almanın kapsamı gerekçede açıklanmıştır. Bu aşamada örneğin zilyedin bizzat veya başkalarının müdahalesi ile mal geri alınabilir. Bu halde zilyetlik hukuku ve hukuken almak ve teslim etmek kavramına göre zilyedin tasarruf olanağı ortadan kalkmamıştır. Zilyet kısa bir süre bu hakkını kullanamamıştır. Fail mal üzerinde hakimiyet sağlamamıştır. Bu nedenle suç teşebbüs aşamasında kalmıştır.
4. Hırsızlık ve Yağma Suçunda teşebbüs bakımından farklı kriter benimsemez.
Öğretide teşebbüs tüm suçlar bakımından ortak tarif edilmiş ve teşebbüs hükümleri teşebbüsün mümkün olduğu suçlar bakımından ortak hükümle düzenlenmiş, suçlar bakımından farklılık yaratacak bir düzenlemeye gidilmemiştir. Elbet te her bir suçta tarif edilen fiile göre neticenin gerçekleşmesindeki farklılıktan dolayı teşebbüs uygulamasında da bir farklılık doğabilir. Hırsızlık ve yağma öğretiye, TCK ve madde gerekçelerine göre aynı kategoride, her ikisi de amaç suç bakımından mülkiyet ve zilyetlik hakkını ihlal eden, neticeli bir suç olarak tanımlanmaktadır. Her iki suçun ortak gerekçesi almak fiili ve zilyetlik bakımından aynıdır. Bu bakımdan yağmanın ihlal ettiği hakkın ve neticesinin daha ağır olduğu gerekçesi ile ortak hüküm olan teşebbüs iki suç bakımından farklı uygulanamaz. Zira Yargıtayımızın yerleşen uygulamasına göre hırsızlıkta almak yeterli görülmeyip fail suça konu mal ile kesintisiz takip ile yakalanıncaya kadar suçun teşebbüste kaldığı kabul edilmektedir. Bizce bu uygulama hırsızlık, yağma ve teşebbüs ile ilgili norma ve ruhuna daha uygun bir uygulamadır. Bu nedenle yağma suçu için de bu kriter ile uygulama yapılmalıdır. Hırsızlığı ve yağmayı, katılmadığımız, sırf hareket suçu olarak kabul eden görüş bakımından, uygulamada hırsızlıkta da yağma gibi malın alınması ile suç tamamlanır görüşünde olmak en azından iki suç arasında teşebbüs bakımından farklı kriterlerle uygulamayı engelleyecektir. Kanun koyucu yağma suçunun doğurduğu zarar ve ihlal edilen hak ve suç siyaseti bakımından cezanın hadlerini hırsızlığa göre zaten yüksek belirlemiştir. Olaya göre fiilin işleniş şekli ve doğan zararın ağırlığındaki vahametten dolayı TCK’nın 61. maddesi ile aşağı hadden ayrılmak, teşebbüste ve etkin pişmanlıkta daha az oranda indirim yapılarak faile daha fazla ceza verilmesi hukuken zaten mümkündür. Yağma suçunun vahametinden dolayı, subjektif bir yaklaşım ile, yağma suçunda hırsızlık suçuna nazaran fazla ceza verilmesini temin için iki suç arasında aynı kavramlar için farklı kriterler kabul edilip uygulanamaz. Kanun koyucu gerektiğinde suç siyasetine göre yağmanın ceza haddini arttırabilir ve yağmaya teşebbüsün suç yolunu kısaltabilir. Şunu belirtmek gerekir ki, malın alınması ile suçun tamamlandığı görüşünde olan akademisyenler ve uygulamacılar suçun sırf hareket suçu olduğu, netice aranmayacağı gerekçesini göstermişler, hırsızlığı da sırf hareket suçu kabul etmelerine rağmen hırsızlıkta suçun almakla tamamlanmadığı görüşünü savunmuşlardır. Almak fiilini iki suç açısından farklı kabul etme nedenini izah eden ikna edici bir görüşe, yapabildiğimiz araştırmada ulaşılamamıştır.
5. Yağmanın malın failce alınması ile hemen tamamlandığını kabul edilerek uygulama yapılması failin yarattığı tehlike veya meydana getirdiği ihlal ve zarar bakımından farklı suçun failleri arasında ceza miktarı yönünden hakkaniyete uygun sonuçlar doğurmayabilir.
Halbuki malın alınması ile değil ayrıca zilyedin tasarruf olanağının ortadan kaldırılması suç tamamlanır görüşü ile uygulama yapılması, gönüllü vazgeçme, gönüllü vazgeçme varsa bundan önceki fiillerin suç oluşturup oluşturmayacağı, suça konu olan mal veya mallarının neden ibaret olduğu, değeri, suçun işleniş şekline göre temel cezanın belirlenmesi, teşebbüste kalması halinde suç yolunda katedilen mesafe, değer indirimi yapılıp yapılmayacağı, etkin pişmanlık hükümlerinden faydalanıp faydalanamayacağı, suç tamamlanmış ise bu aşamadan sonraki fiillerin suç olup olmadığı gibi hukuki düzenlemelerin birbirleri ile uyumlu, kanun koyucunun amacını gerçekleştiren ve benzer olaylarda failler arasında hakkaniyete uygun sonuçlar doğuracağı görülecektir. Bu sonuçta suçun tamamlanma anı ile ilgili görüşümüzün kanun koyucunun amacına ve maddenin ruhuna uygun bir görüş olduğunu ortaya koyacaktır.
Malın alınmasıyla suçun tamamlandığı görüşüne göre örneğin;
1. F1 malı mağdurdan zorla alıp kaçamadan yakalanır ve mal elinden alınır, F2 ise malı zorla alıp kaçar ve sattıktan sonra yakalanır. Bu halde her ikisine de tamamlanmış suçtan ceza verilecektir. Görüşümüze göre F1'in suçu teşebbüs aşamasında kalmıştır.
Bu örnekte F2 malı satmayıp pişmanlıkla malı sakladığı yerden çıkarıp iade ederse suçu yine tamamlanmış kabul edilecek pişmanlıktan faydalanacaktır. F1 yakalandığında mal elinden alındığı için pişmanlıktan faydalanamayacaktır. F1’in suçu teşebbüste kaldığı kabul edilirse onun da cezasında indirim yapılacaktır.
2. Malı tehdit veya zorla alan faillerden, F1 malı pişmanlık duyarak iade ettikten, F2 gelenleri görüp mağdurun yanında malı atıp kaçarken, F3 malı alıp kaçarken zilyed veya olayı görenlerin peşinden koşması sebebi ile malı atıp kaçarken, F4 kaçarken mal üzerindeyken yakalanır ve mal cebinden bulunup alınır. F5 ise kaçtıktan sonra kolluğun araştırması ile yakalanması üzerine malı sakladığı yerden getirip teslim eder. Her halde suçun tamamlandığını kabul ettiğimizde, F1, F2, F3 ve F5 etkin pişmanlık hükümlerinden faydalanacak ve aynı cezayı alacak ancak F4 etkin pişmanlıktan faydalanamayacaktır.
Halbuki F5 hariç diğer F’lerin eyleminin teşebbüste kaldığı kabul edilirse F1 gönüllü vazgeçmeden faydalanacak sadece tehdit veya etkili eylem suçundan cezalandırılacak, F2, F3 ve F4’ün suç yolunda katettikleri mesafe ve meydana getirdikleri tehlikenin ağırlığına uygun ve farklı oranda cezalarında teşebbüsten indirimler yapılacaktır.
3-a) F1 küçük mağdurun 100,00 lira değerindeki kalemini ve 4.000,00 lira değerindeki cep telefonunu tehdit ederek alır, mağdurun yeni aldım, babam çok kızacak demesi üzerine kendi iradesi ile cep telefonunu verir ve aldığı kalemle kaçar ve üç gün sonra yakalandığında da kalemin parasına öderse, almakla suç tamamlanır gerekçesi tüm malların yağmanın konusu olduğu kabul edilirse, cep telefonu bakımından kısmı iadede bulunulduğundan ve alınan para da geri ödendiğinden F1 etkin pişmanlıktan faydalanacak ancak değer azlığından cezasında indirim yapılmayacaktır.
Halbuki hukuki anlamda alma gerçekleşmediği gerekçesi ile cep telefonunun yağmanın konusu olmadığı, sadece kalemin yağmanın konusu olduğu kabul edildiği takdirde F1 hem değer azlığından hem de etkin pişmanlıktan faydalanacaktır.
b) Başka bir benzer olayda F1 küçük mağdurun 100,00 lira değerindeki kalemini ve 4.000,00 lira değerindeki cep telefonunu tehdit ederek alır, mağdurun yeni aldım, babam çok kızacak demesi üzerine kendi iradesi ile cep telefonunu verir ve aldığı kalemle kaçar, üç gün sonra yakalandığında da kalemin parasına öderse, almakla suç tamamlanır gerekçesi tüm malların yağmanın konusu olduğu kabul edilirse, cep telefonu bakımından kısmı iadede bulunulduğundan ve alınan para da geri ödendiğinden F1 etkin pişmanlıktan faydalanacak ancak değer azlığından cezasında indirim yapılmayacaktır.
F2'de aynı mağdurun yine kalemini ve cep telefonunu alıp F1'in aksine tüm malları alıp kaçar, üç gün sonra yakalandığında aldıklarının tamamını gizlediği yerden getirip teslim ederse F2 de F1 gibi etkin pişmanlıktan faydalanacak, F1’in cep telefonunu almaktan vazgeçmesi kendine bir avantaj sağlamayacaktır. Halbuki F1’in yağmalandığının sadece kalem olduğunu kabul edersek değer bakımından cezasında indirim yapılacak F2 hakkında yapılmayacaktır.
4- F1, M'nin dairesine girip rızası hilafına malı alır, evdeki M'nin farketmesi üzerine kaçar ancak peşine düşen M'nin kendisini yakalamasını engellemek için apartmandan çıktıktan sonra yolda bıçak çekmesine rağmen M tarafından yakalanır ve M malını geri alır.
F2, aynı M'nin rızası hilafına malını alır, M'nin görüp bağırması üzerine kaçar, apartmandan çıkıp kaçmaya çalışırken apartman önünde bulunan ve M'nin bağırmasını duyan T tarafından bıçak çekmesine rağmen mal ile beraber yakalanır.
Her iki F'nin de suçu teşebbüste kalmıştır. Mağdur ve tanığa göre suçun tamamlanma anı belirlenirse, F1'in suçunun teşebbüste kaldığı, F2'nin suçunun tamamlandığı ve bıçakla tehdit tehdit suçunu işlediği kabul edilecektir. Her iki F'nin icra hareketi aynı olmasına rağmen F2 hakkında daha fazla ceza verilmiş olacaktır.
5. F1, M'nin dairesine girip bıçak tehdidiyle malı alır, evdeki M'nin silahını çektiğini görüp kaçar ancak peşine düşen M'nin kendisini yakalamasını engellemek için apartmanın çıktıktan sonra yolda tekrar bıçak çekmesine rağmen M tarafından silahla ateş edilerek yakalanır ve M malını geri alır.
F2, M'nin dairesine girip bıçak tehdidiyle malı alır, evdeki M'nin yardım için bağırması üzerine kaçar, apartmandan çıkıp kaçarken yolda apartman önünde bulunan ve M'nin bağırmasını duyan P'ler tarafından bıçak çekmesine rağmen mal ile beraber yakalanır.
Her F'nin suçu teşebbüste kalmıştır. F1'in suçunun teşebbüste kaldığı ve F2'in suçunun ise tamamlandığı kabul edilirse, F2 yağmadan ve görevli görevli polis memurlarına karşı işlediği suçtan da cezalandırılacaktır. Her iki F'nin icra hareketleri aynı aşamada kalmasına rağmen sadece mağdurlar değiştiğinden F2 icra hareketleri tamamlandığı gerekçesi ile yağmadan daha fazla ceza alacak ve ayrıca devamı suçundan da cezalandırılacaktır.
Görüldüğü gibi görüşümüz doğrultusunda karar verilmesinin failin lehine veya aleyhine fiilinin özelleştirilmesi suretiyle hakkaniyete daha uygun sonuçlar doğurduğu ve kanun koyucunun amacının da bu yönde olduğu anlaşılmaktadır.
III. YAĞMADA TEŞEBBÜS BAKIMINDAN BAZI ÖRNEK KARARLARIN DEĞERLENDİRİLMESİ
1. Yargıtay CGK'muz 2017/6-161 Esas ve 2018/18 karar sayılı kararı:
Dosyamızdaki olay ile benzerlik arz eden CGK’mızın kararına konu dosyadaki olayda: S’nin cebir kullanarak kendisine karşı koyan M’nin mücadele sırasında yere düşürdüğü cep telefonunu alıp kaçmaya başladığı, kendisini M’nin kovaladığını ve etraftan bağırarak yardım istediğini fark edince, cebirle aldığı telefonu atıp kaçmaya çalıştığı sırada olayı görenlerce kaçıp kurtulamadan yakalandığı, ilk derece mahkemesince S’nin tamamlanmış yağma suçundan cezalandırıldığı ve hakkında etkin pişmanlık hükümlerininin uygulandığı, Yargıtay 6. Ceza Dairemizce kararın etkin pişmanlık uygulanamayacağı ve maddelerin uygulama sırasındaki hata nedeniyle bozulduğu, ilk derece mahkemesince aynı hükmün verilerek direnildiği, CGK’mızın ön mesele olarak S’nin eyleminin tamamlandığına oy çokluğu ve bir Üyemizin suçun teşebbüste kaldığı yönündeki muhalefeti ile karar verdiği anlaşılmıştır.
Kararda yapılan değerlendirmede TCK’nın 148. maddesinin gerekçesine aynen değil aradaki bazı ifadeler atlanarak yer verilmiş ve özetle yağmanın neticesi harekete bitişik suç olduğu, failin elinde olmayan nedenlerle malı alamaması halinde suçun teşebbüste kalacağı, hırsızlık suçundan farklı olarak yağmada failin malı egemenlik alanına sokmasına gerek bulunmadığı, gerekçede açıklandığı hususu da hatırlatılarak, malın alınması ile mağdurun zilyetliğine son verilmiş ve mağdurun eşya üzerindeki zilyetlik haklarını kullanması olanaksız hale gelmiş, cebir ve tehdit ile mal alındığında suç tamamlanmış sayılacaktır gerekçelerine yer verilmiş ve bu hususta akademisyenlerin eserlerine atıf yapılmıştır. (N.Centel, H.Zafer, Ö.Çakmut, Kişilere Karşı İşlenen Suçlar, C:1, 4.Baskı)
Yukarıda yağma suçunun gerekçesi ve bu gerekçenin suçun tamamlandığı anın belirlenmesi bakımından ve zilyetlik kavramının nasıl anlaşılıp yorumlanması gerektiği hususundaki ayrıntılı görüşümüz ve gerekçelerimiz dikkate alındığında; CGK’mızın kararındaki suçun tamamlanma anı ile ilgili değerlendirmelere katılmıyoruz. Değerlendirme de yine yukarıda açıkladığımız gerekçelerle katılamadığımız akademisyen görüşlerinin dayanak gösterildiği, ancak farklı görüşteki akademisyenlerin görüşlerine yer verilerek aralarında bir değerlendirme yapılmasının daha uygun olacağı ifade edilebilirse de kararda bu hususun eksik bırakılmıştır.
Sonuç olarak bu olayda S’nin, kanun gerekçesinde zilyetlikten yola çıkılarak kapsamı belirlenen, “hukuki anlamda alma” hareketini tamamlayamadığı ve zilyetlik hakkının ihlal edilmediği, bunun tehlikeye girdiği, S’nin mal üzerinde hakimiyet tesis etmediği, mülkiyet ve zilyetlik hakkının ihlal edildiği neticenin failin mal üzerinde hakimiyet tesis edememesinden dolayı gerçekleşmediği anlaşılmış ve suçu teşebbüs aşamasında kalmıştır.
2. Yargıtay CGK’muzun 2022/64 Esas ve 2023/204 Karar sayılı Kararı:
Dairemiz 6. Ceza Dairesinin kararına karşı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca yapılan itirazının reddine dair kararda suçun tamamlandığı kabul edilmiştir. Bu olayda, bu dosyada yargılanan suça sürüklenen çocuk ile kimliği tespit edilemeyen S1 ve dosyası tefrik edilen S2’nin birlikte mağduru takip edip cebirle yere düşürüp etkisiz hale getirdikleri ve içinde para olan cüzdanını aldıkları, olay yerinde olup failleri olaydan önce fark eden ve mağduru yağmaladıklarını gören polis memurlarının suça sürüklenen çocuk ve S2’yi yakalamayı başardığı, cüzdanı alan S1’in cüzdanı atıp kaçmayı başardığı ve kimliğinin tespit edilemediği, mağdurun cüzdanını ve içindeki tüm parasını geri aldığı, başka bir malının alınıp götürülmediği anlaşılmıştır. Suça sürüklenen çocuğun ilk derece mahkemesince tamamlanmış yağma suçundan cezalandırılmasına karar verildiği, kararın 6. Ceza Dairemizce onandığı, karara suçun teşebbüs aşamasında kaldığına dair itirazın reddedilerek CGK’mıza gönderildiği belirlenmiştir. CGK’mızca itiraz reddedilmiş ise de henüz gerekçeli karar yazılmamıştır. Bu nedenle kararın gerekçesi ile ilgili tarafımızca bir değerlendirme yapılmamıştır.
Karara konu olay ile muhalefetimize konu dosyamızdaki olay ve yukarıda CGK’mızın 1. maddeye konu edilen olayın benzer olduğu, her üçünde de faillerin mağdurlardan aldıkları malları olay mahallinden alıp kaçarak hakimiyetlerine geçiremedikleri, malların olay mahallinde alınıp mağdurlara teslim edildiği açıkça anlaşılmaktadır. Yukarıda 1. olayda belirttiğimiz aynı gerekçelerle suç teşebbüs aşamasında kalmıştır.
3. Dairemizin  17.3.2021 tarihli ve E. 2020/3872, K. 2021/5077  sayılı Kararı:
Fikir ve eylem birliği içerisinde hareket eden C ve S, toplu taşıma aracında yolculuk yaparken, kalabalıktan yararlanarak, ÖF’nin cebinden cüzdanını çalarlar. Bu sırada araçta bulunan kolluk görevlileri T ve Y’nin olaya müdahale ederler. Araçtan inerek kaçmaya çalışan kişilerden C, Y tarafından yakalanır. Cüzdan yanında bulunan S ise, T tarafından takip edilir. Bunun üzerine S, üzerindeki bıçağı çıkararak, “yaklaşmayın, keserim” diye bağırır ve T’yi basit tıbbi müdahaleyle giderilebilecek şekilde yaralar.
İlk derece mahkemesi tarafından, C ve S hakkında teşebbüs aşamasında kalmış yağma suçundan ve S hakkında ayrıca kamu görevlisine karşı “görevi yaptırmamak için direnme” suçundan dolayı mahkumiyet hükümleri kurulmuştur.
Dairemiz ise, S hakkında teşebbüs aşamasında kalmış yağma suçundan dolayı mahkûmiyet hükmü kurulduktan sonra, memura görevini yaptırmamak için direnme şeklindeki eyleminin bileşik suç olan yağmanın unsuru olduğu gerekçesi ile, ayrıca görevi yaptırmamak için direnme suçundan dolayı mahkûmiyet hükmü kurulamayacağı, C hakkında ise, teşebbüs aşamasında kalmış yağma suçundan dolayı değil, teşebbüs aşamasında kalmış hırsızlık suçundan dolayı mahkumiyet hükmü kurulması gerektiği gerekçesiyle hükmün bozulmasına karar vermiştir.
İ. Özgenç kararımız ile ilgili şu değerlendirmeyi yapmıştır:
“Yargıtay 6. Ceza Dairesinin bu değerlendirmelerine aynen katılmaktayız. Ayrıca belirtmek gerekir ki, hırsızlık veya yağma suçunun konusunu oluşturan eşya her ne kadar ÖF’nin hakimiyet alanından çıkmış ise de, takip edildikleri için henüz C ve S’nin hakimiyet alanına girmemiştir. Başka bir ifadeyle, C ve S ele geçirdikleri cüzdandaki malvarlığı değerleri üzerinde tasarrufta bulunma imkanına henüz kavuşmamıştır. Bu nedenle, söz konusu olayda, C yönünden hırsızlık, S yönünden yağma suçu teşebbüs aşamasında kalmıştır.” (Ceza Huk. Sitesi, izzetozgenç.com 8.3.2022.) Burada her iki suçun teşebbüs aşamasında kaldığı kabulüne katılıyoruz.
Yağma ve hırsızlık suçlarında suçun ne zaman tamamlandığı noktasında öğreti ve uygulamada iki farklı görüş varsa da, 5237 sayılı Kanunu'muzun benimsediği sistem, bu sistem ile ilgili öğretinin görüşleri, bunlar ışığında kanun metninin gerekçesi dikkate alınarak kanunun ruhuna ve kanun koyucunun amacına uygun yorumlanması sonucu, her iki suçta da mağdurun hakimiyetinden malın çıkması ve mal üzerinde sanığın hakimiyet sağlaması ile suç tamamlanmış olacaktır görüşündeyiz bu nedenle sanığın eyleminin teşebbüs aşamasında kaldığının gözetilmemesi sebebiyle karar hukuka aykırı görülmüştür.
V. KARAR
Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle … Bölge Adliye Mahkemesi 14. Ceza Dairesinin, 01.07.2019 tarihli ve 2018/3244 Esas, 2019/1369 Karar sayılı kararında sanık müdafii tarafından öne sürülen temyiz sebepleri ve resen incelenmesi gereken konular yönünden 5271 sayılı Kanun 'un 288 inci ve 289 uncu maddeleri kapsamında yapılan temyiz incelemesi sonucunda hukuka aykırılık görüldüğünden hükmün, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy çokluğuyla BOZULMASINA,
Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun'un 304 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca … 10. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise … Bölge Adliye Mahkemesi 14. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına tevdiine,
27.12.2023 tarihinde karar verildi.
(Muhalif)
(Muhalif)
KARŞI OY
Ceza Genel Kurulunun 23.01.2018 tarih, 2018/18 sayılı kararında "Neticesi hareket ile bitişik bir suç olan yağma teşebbüse elverişli bir suçtur. Failin, cebir veya tehditle suçun icra hareketlerine başladıktan sonra elinde olmayan nedenlerle malı alamadığı hallerde, yağma suçu teşebbüs derecesinde kalmış sayılır. Yağma suçunda almanın gerçekleşmesi hırsızlık suçunun aksine, failin malı egemenlik alanına sokmasına bağlı değildir. Madde gerekçesinde de açıklandığı üzere, yağma suçunun tamamlanabilmesi için kullanılan cebir veya tehdidin etkisiyle mağdur malı teslim etmeli veya alınmasına karşı koymamalıdır. Malın teslim edilmesi veya alınması ise, suçun konusunu oluşturan mal üzerinde mağdurun zilyetliğine son verilmesini, mağdurun bu eşya üzerinde zilyetlikten doğan tasarruf haklarını kullanmasının olanaksız hale gelmesini ifade etmektedir. Başka bir anlatımla, cebir veya tehdidin etkisiyle mal teslim edildiğinde veya alındığında suç tamamlanmış sayılacaktır. Bu nedenle mağdurun malı alıp giderken yakalanması halinde suça teşebbüs değil, tamamlanmış suç söz konusu olacaktır. Yağma suçunun tamamlanması için malın zilyedinden alınması yeterlidir. (Nur Centel- Hamide Zafer- Özlem Çakmut, Kişilere Karşı İşlenen Suçlar, Cilt: 1,4. Baskı, Beta Yayınevi, … 2017, s. 405-406) Belirtildiği üzere yağma suçunda malın alınması ile suçun tamamlandığı öngörülmüştür.
Cebir ve tehdit karşısında mağdurun başka bir seçeneği kalmamaktadır. Cebir ve tehdit etkisiyle suça konu eşyayı teslim eden veya alınmasına karşı koyamayan mağdurun eşya elinden çıktığı anda zilyetliği sona ermiştir. Bu aşamada mağdurun yeniden eşya üzerinde zilyetliğe sahip olması, yani tasarrufta bulunma hakkını elde etmesi düşünülemez.
Dosya kapsımına göre; olay günü katılan …'in otobüs durağında olduğu sırada yanına gelen sanık …'nin ondan konuşma için cep telefonunu istediği, sanığın telefonu alıp uzaklaşmaya başladığı, katılanın sanığı takip ettiği, telefonunu geri istediği, sanığın "hadi uza buradan, seni keserim" diyerek elini cebine attığı, bu durumdan korkan katılanın geri çekildiği, sanığın cep telefonu ile koşmaya başladığı, katılanında onun peşinden koştuğu, olay yerinden geçmekte olan Yunus Ekibi Polislerini gören katılanın onlara bağırarak onlardan yardım istediği, polislerin, sanığın peşinden giderek onu yakaladıkları ve cep telefonunun sanıktan alınarak katılana teslim edildiği olayda, suça konu cep telefonunun mağdurun hakimiyet alanından çıkmakla yağma suçunun tamamlandığı, Dairemizin ve Ceza Genel Kurulu'nun yerleşik içtihatlarının da bu yönde olduğu anlaşıldığından, sayın çoğunluğun eylemin teşebbüs aşamasında kaldığı yönündeki görüşüne katılmıyoruz.