TCK Madde 216: Kin ve Düşmanlığa Tahrik ile Aşağılama Suçları

8. Ceza Dairesi         2024/21515 E.  ,  2024/9647 K.
"İçtihat Metni"
MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SAYISI : 2023/7 E., 2023/830 K.
SUÇ : Halkı kin ve düşmanlığa alenen tahrik veya aşağılama
HÜKÜM : Ceza verilmesine yer olmadığı kararı
TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Onama
Sanık hakkında bozma üzerine verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle gereği düşünüldü:
I. HUKUKÎ SÜREÇ
1. Antalya Cumhuriyet Başsavcılığının 06.02.2019 tarihli iddianamesi ile sanık hakkında halkı kin ve düşmanlığa tahrik veya aşağılama suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 216 ncı maddesinin üçüncü fıkrası, 43 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca dava açılmıştır.
2. Antalya 27. Asliye Ceza Mahkemesinin 20.02.2020 tarihli kararı ile sanık hakkında halkı kin ve düşmanlığa tahrik veya aşağılama suçundan 5237 sayılı Kanun'un 216 ncı maddesinin üçüncü fıkrası, 218 inci maddesinin birinci fıkrası, 43 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca 16 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.
3. Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 8. Ceza Dairesinin 16.12.2020 tarihli kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanığın istinaf başvurusunun 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.
4. Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 8. Ceza Dairesinin 16.12.2020 tarihli kararının sanık tarafından temyizi üzerine Yargıtay 8. Ceza Dairesinin 29.11.2022 tarihli kararı ile basit yargılama usulü yönünden değerlendirilmesi için bozulmasına karar verilmiştir.
5. Antalya 27. Asliye Ceza Mahkemesinin 03.11.2023 tarihli kararı ile sanık hakkında halkı kin ve düşmanlığa tahrik veya aşağılama suçundan 5237 sayılı Kanun'un 32 nci maddesinin birinci fıkrası, 5271 sayılı Kanun'un 223 üncü maddesinin üçüncü fıkrasının (a) bendi uyarınca ceza verilmesine yer olmadığına ve 5237 sayılı Kanun'un 57 nci maddesi gereği yüksek güvenlikli sağlık kurumlarında koruma ve tedavi altına alınmasına karar verilmiştir.
II. TEMYİZ SEBEPLERİ
Sanık müdafiinin temyiz isteği;
Beraat kararı verilmesi gerektiğine ilişkindir.
III. OLAY VE OLGULAR
1. Dava konusu olay, sanığın halkın bir kesiminin benimsediği dini değerleri alenen aşağıladığı iddiasına ilişkindir.
2. Sanığın kendisine ait Facebook profil sayfasında 02.01.2016 ile 15.11.2017 tarihleri arasında yaptığı paylaşımlar dava dosyasında mevcuttur.
3. Sanık savunmasında, söz konusu paylaşımları kendisinin yaptığını, ancak dini aşağılama kastının bulunmadığını, mantığa uymayan çelişkili hususları araştırdığını ifade ettiği belirlenmiştir.
4. Antalya Eğitim ve Araştırma Hastanesi Adli Tıp Biriminin 02.10.2023 tarihli raporu ile sanığın belirtilen tarihte işlediği iddia edilen suç yönünden yargılamasının bozuk olduğu, 5237 sayılı Kanun'un 32 nci maddesinin birinci maddesi kapsamında olduğu tıbbi kanaatine varıldığının belirtildiği anlaşılmıştır.
IV. GEREKÇE
1. 5237 sayılı Kanun'un 216 ncı maddesinin üç fıkrasında üç ayrı suça yer verilmiştir. Maddenin birinci fıkrası ile halkın kin ve düşmanlığa alenen tahrik eylemi suç haline getirilirken ikinci fıkrası ile halkın bir kesimini alenen aşağılama, üçüncü fıkrası ile de halkın bir kesimini benimsediği dini değerlerden dolayı aşağılama suçları hüküm altına alınmıştır.
5237 sayılı Kanun'un 216 ncı maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen suç işlendiğinde, halkın bir kesimi diğer kesimi aleyhine kamu güvenliği açısından tehlikeli olacak şekilde tahrik edildiğinde halk kitlelerinin birbirine girmesi ve toplum içinde kargaşa çıkması tehlikesi kendini gösterecektir. Yine ikinci ve üçüncü fıkralarında olduğu gibi, halkın bir kesimi belli nedenlerle aşağılandığında, bu kesim kendisini dışlanmış hissedecek ve böylece toplum dışına itilen kimselerin suça karışması ve diğer kesimini düşmanca görmesi riski ortaya çıkacaktır. O halde bu suçla korunan asıl hukuki yararın kamu barışının korunması olduğunu söylemek mümkündür.
Anılan maddenin birinci ve üçüncü fıkralarında geçen din kavramını yakından incelemek gerekirse;
Din, genellikle doğaüstü, kutsal ve ahlaki öğeler taşıyan, çeşitli ayin, uygulama, değer ve kurumlara sahip inançlar bütününe verilen isim veya tanımdır. Zaman zaman inanç sözcüğünün yerine kullanıldığı gibi bazen de inanç sözcüğü din sözcüğü yerine kullanılır. Dinler tarihine bakıldığında, birçok farklı kültür, topluluk ve bireyde din kavramının farklı biçimlere sahip olduğu görülür. Arapça kökenli bir sözcük olan din sözcüğü, köken itibariyle "yol, hüküm, mükafat" gibi anlamlara sahiptir.
Türk Dil Kurumuna göre sözcük olarak dinin tanımı; "Tanrı'ya, doğaüstü güçlere, çeşitli kutsal varlıklara inanmayı ve tapınmayı sistemleştiren toplumsal bir kurum, diyanet" ve "Bu nitelikteki inançları kurallar, kurumlar, töreler ve semboller biçiminde toplayan, sağlayan düzen" anlamına gelir.
Farklı din tanımlamalarının ortak noktaları birleştirildiğinde, din insanlara bir hayat tarzı sunan, onları belli bir dünya görüşü içinde toplayan kurum, bir değer biçme ve yaşama tarzı; yaratıcıya isteyerek bağlanma, birtakım şeyleri duyma, onlara inanma ve onlara uygun iradi faaliyette bulunma olgusu; üstün varlıkla ona inanan insan arasındaki ilişkiden … deneyimin inanan kişinin hayatındaki etkileri olarak tanımlanabilir.
5237 sayılı Kanun'un 216 ncı maddesinin birinci fıkrasında, halkın din bakımından farklı özelliklere sahip bir kesimini, diğer bir kesimi aleyhine kin ve düşmanlığa alenen tahrik eden kimse, bu nedenle kamu güvenliği açısından açık ve yakın bir tehlikenin ortaya çıkması şartıyla cezalandırılır. O halde bu suçun işlenebilmesi için, halkın bir kesiminin, diğer kesimi aleyhine tahrik edilmesi gerekir. Kin ve düşmanlığa tahrikin anlamı "husumet beslenen konuya karşı tasarlayarak zarar vermeye, öç almayı gerektirecek şiddette nefret duymaya yönelik hareketlerin zeminini oluşturan psikolojik hal" olarak belirlenebilir. Tahrik ise, başkalarına, belirli yönde hareket etmeleri için, açık bir psikolojik baskı demektir. Suçun oluşması için "grupların, gruplara karşı kin ve düşmanlığa bilfiil tahrik edilmiş olmaları" gerekir.
5237 sayılı Kanun'un 216 ncı maddesinin üçüncü fıkrasında düzenlenen suçun hareket unsuru ise, halkın bir kesiminin benimsediği dini değerleri kamu barışını bozmaya elverişli bir biçimde alenen aşağılamaktır. Madde metni, 765 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (765 sayılı Kanun) 175 inci maddesinin üçüncü fıkrasına benzer şekilde düzenlenmiştir. Ancak 765 sayılı Kanun'un anılan hükmünde, dini değerden ne anlaşılması gerektiğini "Allah, dinler, dinlerin peygamberleri ve kutsal kitapları" şekilde sınırlı şekilde saymışken, 5237 sayılı Kanun'daki düzenlemede bu sınırlama kaldırılarak sadece "dini değerlerden" söz edilmiştir.
Maddenin üçüncü fıkrasında düzenlenen suçun oluşması için bu dini değerlerin halkın bir kesimi tarafından benimsenmiş olmalıdır. Madde metnindeki asıl hareket unsuru, dini değerleri aşağılamaktır. Bu aşağılamanın, mutlaka alenen yapılması ve kamu barışını bozmaya elverişli nitelikte olması gerekir. Kamu barışını bozmaya elverişli olmaktan maksat, aşağılama fiilinin bireylerin taşıdıkları, … esasına dayalı bir hukuk toplumunda yaşadıklarına dair duyguyu zedelemesi veya zedeleme ihtimalinin somut biçimde ortaya koymasıdır. Tehlike suçu olması nedeniyle eylemin yapılması ile halkın dini değerlerinin aşağılandığı duygusuna kapılması önemli değildir, objektif olarak eylemin aşağılayıcı nitelikte olması yeterlidir.
2. Düşünce özgürlüğü ile ilgili gerek uluslararası hukuk gerekse ulusal hukuk alanında ayrıntılı düzenlemeler bulunmaktadır.
10 Aralık 1948 tarihli Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Evrensel Bildirgesinin 19 uncu maddesi;
"Her ferdin fikir ve fikirlerini açıklamak hürriyetine hakkı vardır. Bu hak fikirlerinden ötürü rahatsız edilmemek, memleket sınırları mevzubahis olmaksızın malümat ve fikirleri her vasıta ile aramak, elde etmek veya yaymak hakkını içerir."
16 Aralık 1966 tarihli Birleşmiş Milletler Medeni ve Siyasi Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşmenin 19 uncu maddesi;
"Herkesin, söz özgürlüğüne hakkı vardır; bu hak gerek sözlü, yazılı ya da basılı veya sanat eseri şeklinde, gerekse seçilen diğer herhangi bir yoldan, ülke sınırları söz konusu olmaksızın, her türlü haber ve düşünceyi araştırma, alma ve verme özgürlüğünü içerir."
4 Aralık 1950 tarihli İnsan Hakları ve … Özgürlüklerinin Korunmasına İlişkin Sözleşmenin 10 uncu maddesinin birinci fıkrası;
"Herkes görüşlerini açıklama ve anlatım özgürlüğüne sahiptir. Bu hak, kanaat özgürlüğü ile kamu otoritelerinin müdahalesi ve ülke sınırları sözkonusu olmaksızın haber veya fikir alma ve verme özgürlüğünü de içerir."
Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 13 üncü maddesi;
"… hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz."
14 üncü maddesi;
"Anayasada yer alan hak ve hürriyetlerden hiçbiri, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmayı ve insan haklarına dayanan demokratik ve lâik Cumhuriyeti ortadan kaldırmayı amaçlayan faaliyetler biçiminde kullanılamaz.
Anayasa hükümlerinden hiçbiri, Devlete veya kişilere, Anayasayla tanınan … hak ve hürriyetlerin yok edilmesini veya Anayasada belirtilenden daha geniş şekilde sınırlandırılmasını amaçlayan bir faaliyette bulunmayı mümkün kılacak şekilde yorumlanamaz.
Bu hükümlere aykırı faaliyette bulunanlar hakkında uygulanacak müeyyideler, kanunla düzenlenir."
25 inci maddesi;
"Herkes, düşünce ve kanaat hürriyetine sahiptir.
Her ne sebep ve amaçla olursa olsun kimse, düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz; düşünce kanaatleri sebebiyle kınanamaz ve suçlanamaz."
26 ncı maddesi;
"Herkes, düşünce ve kanaatlerini söz, yazı, resim veya başka yollarla tek başına veya toplu olarak açıklama ve yayma hakkına sahiptir. Bu hürriyet Resmî makamların müdahalesi olmaksızın haber veya fikir almak ya da vermek serbestliğini de kapsar. Bu fıkra hükmü, radyo, televizyon, sinema veya benzeri yollarla yapılan yayımların izin sistemine bağlanmasına engel değildir.
Bu hürriyetlerin kullanılması, millî güvenlik, kamu düzeni, kamu güvenliği, Cumhuriyetin … nitelikleri ve Devletin ülkesi ve milleti ile bölünmez bütünlüğünün korunması, suçların önlenmesi, suçluların cezalandırılması, Devlet sırrı olarak usulünce belirtilmiş bilgilerin açıklanmaması, başkalarının şöhret veya haklarının, özel ve aile hayatlarının yahut kanunun öngördüğü meslek sırlarının korunması veya yargılama görevinin gereğine uygun olarak yerine getirilmesi amaçlarıyla sınırlanabilir.
Haber ve düşünceleri yayma araçlarının kullanılmasına ilişkin düzenleyici hükümler, bunların yayımını engellememek kaydıyla, düşünceyi açıklama ve yayma hürriyetinin sınırlanması sayılmaz.
Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyetinin kullanılmasında uygulanacak şekil, şart ve usuller kanunla düzenlenir."
Açıklanan normlar birlikte değerlendirildiğinde, özgürlüklerin demokratik bir toplumda, zorunlu tedbirler niteliğinde olarak ulusal güvenlik, toprak bütünlüğü, kamu güvenliği ve düzeninin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın ve ahlakın, başkalarının şöhret ve haklarının korunması, gizli kalması gereken haberlerin yayılmasına engel olunması veya yargı gücünün otorite veya tarafsızlığının korunması için kanunla öngörülen bazı biçim koşullarına, sınırlama ve yaptırımlara tabi tutulacağı anlaşılmaktadır. Ancak düşünceyi açıklama özgürlüğünün sınırlandırılmasına ilişkin düzenlemelerin olabildiğince dar yorumlanması gerektiği, sınırlandırma için önemli bir toplumsal gereksinim veya zorunluluğun bulunması, bu sınırlandırmanın meşru bir amacı gerçekleştirmek için yapılması, sınırlandırmada aşırıya gidilmemesi ve her hal ve koşulda sınırlandırmanın bireysel ve toplumsal gelişimi zedelemeyecek ölçüde olması kabul görmekle birlikte, iftira, sövme, …, … ve saygınlığı zedeleyici söz ve beyanlar, müstehcen içerikli söz, yazı, resim ve açıklamalar, savaş kışkırtıcılığı, hukuk düzenini zor ve cebir yoluyla değiştirmeye yönelen, farklılıklar arasında nefret, ayrımcılık, kavga, düşmanlık ve şiddet yaratmaya yönelik beyan, ifade ve eylemler ise düşünce özgürlüğü bağlamında hukuki koruma görmemekte, suç sayılmak suretiyle cezai yaptırımlara bağlanmaktadır.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 10 uncu maddesi kapsamında düşüncenin açıklanması özgürlüğü ile ilgili kararlarında, düşüncenin açıklanması özgürlüğünün sınırlanmasında aradığı koşullar;
a. Yasal bir düzenleme bulunması,
b. Sınırlamanın meşru bir amaçla yapılması,
c. Sınırlamanın demokratik bir toplum için gerekli olması,
d. Kanunilik ilkesine uygun olarak verilen cezanın, güdülen meşru amaçla orantılı olması,
Şeklindedir.
3. Sanığın, İslam dininin peygamberi Hz. …'i aşağılamaya yönelik paylaşımlarının, 5237 sayılı Kanun'un 216 ncı maddesinin üçüncü fıkrası kapsamında, Ülkemizin çoğunluk yapısı itibariyle İslam dinine mensup olan halk nazarında paylaşıma karşı yapılan ihbar da dikkate alındığında kamu barışını bozmaya elverişli olduğu ve bu nedenle objektif cezalandırılabilme koşulunun da oluştuğunun anlaşılmakta ise de; sanık hakkında Antalya Eğitim ve Araştırma Hastanesince düzenlenen 23.05.2022 ve 02.10.2023 tarihli raporlara göre anılan hükümde hukuka aykırılık bulunmamış ve sanık müdafiinin temyiz itirazı redddedilmiştir.
V. KARAR
Gerekçe bölümünde açıklanan nedenle Antalya 27. Asliye Ceza Mahkemesinin 03.11.2023 tarihli ve 2023/7 Esas, 2023/830 Karar sayılı kararında sanık müdafiince ileri sürülen temyiz sebepleri ve 5271 sayılı Kanun’un 289 uncu maddesinin birinci fıkrası ile sınırlı olarak yapılan temyiz incelemesi sonucunda hukuka aykırılık görülmediğinden 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin birinci fıkrası gereği, Tebliğnameye uygun olarak, oy birliğiyle TEMYİZ İSTEMİNİN ESASTAN REDDİ İLE HÜKMÜN ONANMASINA,
Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 12.12.2024 tarihinde karar verildi.

Madde 216- (1) Halkın sosyal sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge
bakımından farklı özelliklere sahip bir kesimini, diğer bir kesimi aleyhine kin
ve düşmanlığa alenen tahrik eden kimse, bu nedenle kamu güvenliği açısından açık
ve yakın bir tehlikenin ortaya çıkması halinde, bir yıldan üç yıla kadar hapis
cezası ile cezalandırılır.
(2) Halkın bir kesimini, sosyal sınıf, ırk, din, mezhep, cinsiyet veya
bölge farklılığına dayanarak alenen aşağılayan kişi, altı aydan bir yıla kadar
hapis cezası ile cezalandırılır.
(3) Halkın bir kesiminin benimsediği
dini değerleri alenen aşağılayan kişi, fiilin kamu barışını bozmaya elverişli
olması halinde, altı aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
Kanunlara uymamaya tahrik

8. Ceza Dairesi         2013/16829 E.  ,  2014/9196 K.
"İçtihat Metni"
MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SUÇ : Halkı kin ve düşmanlığa alenen tahrik ve dernekler yasasına aykırılık
HÜKÜM : Halkı kin ve düşmanlığa alenen tahrik suçundan beraat
Gereği görüşülüp düşünüldü:
Şikayetçilerin temyizlerinin sanık hakkında halkı kin ve düşmanlığa tahrik etme suçundan kurulan hükme yönelik olduğu kabul edilerek bu suça hasren yapılan incelemede;
Sanığın yöneticisi olduğu derneğin internet sitesinde ve açtığı stantta da ğıttığı bildirilerde; "Ey Türk kadını ve erkeği! Türçülük için bir çocuk daha yap, Çünkü sen azalıyorsun, hainler, kapkaççılar, uyuşturucu satıcıları çoğalıyor. Biz Arap ve Batı kültürü arasında sıkışan Türk insanına kendisini yeniden sevmeyi öğretecek tek yolun ta kendisiyiz. Biz kürt ve çingene çetelerine ve yobazlara hak ettiği cevabı verecek Türkçü Toplumcu Buduncularız." denilerek halkı kin ve düşmanlığa tahrik suçunu işlediği iddia sıyla dava açılmıştır.
TCK.nun 216/1 maddesinde düzenlenen halkı kin ve düşmanlığa tahrik suçu somut tehlike suçu olup fiil, sayı ve şahıs olarak belirli olmayan toplum kesimi üzerinde kin ve nefret duygularının oluşmasına veya mevcut duyguların pekişmesine etkide bulunmalıdır.
TCK.nda "Kamu Barışına Karşı Suçlar" bölümünde düzenlenen sanığa yüklenen suçtan, suçun niteliği itibarıyle doğrudan doğruya zarar görmeyen şikayetçilerin bu davaya katılmasına yasal olarak imkan bulunmadığı gibi mahkemece katılma kararı verilmiş olması da hükmü temyize hak vermeyeceğinden şikayetçiler vekillerinin anılan suçtan kurulan hükme ilişkin temyiz isteminin CMUK.nun 317. maddesi uyarınca (REDDİNE), 10.04.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.

8. Ceza Dairesi         2020/8472 E.  ,  2022/3517 K.
"İçtihat Metni"
MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
Gereği görüşülüp düşünüldü:
1- Müşteki ve müşteki vekillerinin sanıklar hakkında kurulan hükümlere yönelik temyiz istemlerinin incelenmesinde:
TCK'nın "Kamu Barışına Karşı Suçlar" bölümünde düzenlenen suçların niteliği itibariyle doğrudan doğruya zarar görmeyen müştekilerin bu davaya katılmasına yasal olarak imkan bulunmadığı gibi, mahkemece katılma kararı verilmiş olması da hükmü temyize hak vermeyeceğinden müştekiler ve vekillerininin, kurulan hükümlere ilişkin temyiz istemlerinin CMUK'nın 317. maddesi uyarınca REDDİNE,
2- Sanıklar müdafinin sanıklar hakkında kurulan mahkumiyet hükümlerine yönelik temyiz isteminin incelenmesinde:
5237 sayılı TCK'nın 216/1. maddesinde düzenlenen ve kamu düzenini, toplum huzurunu ve barışını himaye eden, esas itibariyle nefret söylemini sınırlandırmayı hedefleyen halkı kin ve düşmanlığa tahrik etmek suçu; halkı, sosyal sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge farklılığına dayanarak birbirine karşı kamu düzeni için tehlikeli olabilecek şekilde düşmanlığa veya kin beslemeye alenen tahrik edilmesini cezalandırmaktadır.
Madde gerekçesinde de açıklandığı üzere; Suçu oluşturan “tahrik”, soyut saygısızlık ve reddin ötesinde, bir halk kesimine karşı düşmanca tavırlar gösterilmesini sağlamaya veya bu tür tavırları pekiştirmeye objektif olarak elverişli olmalıdır. Fail sübjektif olarak da bu amacı gütmeli, halk kesimini kin ve nefrete tahrik etmelidir. Bu kapsamda salt yüz çevirme, soyut bir red veya saygısızlık ifade eden bir davranışta bulunma veya bu yönde sözler sarfetme, suçun gerçekleşmesi bakımından yeterli değildir. Fiilin suç teşkil etmesi için bunların ötesinde, ağır ve yoğun bir tarzda kin ve düşmanlığa tahrikin var olması gerekir. Diğer bir tabirle fiil, etkili bir şiddet çağrısı ya da nefret
söylemi içermelidir. Failin fiili, adet ve şahıs olarak muayyen olmayan toplum kesimi üzerinde kin ve nefret duygularının oluşumuna veya mevcut duyguların pekişmesine etkide bulunmalıdır.
Kin ve düşmanlık; “husumet beslenen konuya karşı tasarlayarak zarar vermeye, öç almayı gerektirecek şiddette nefret duymaya yönelik hareketlerin zeminini oluşturan psikolojik bir hal” olarak açıklanabilir. “Kin ve düşmanlık” ibaresinin anlamı da dikkate alındığında sadece “şiddet içeren ya da şiddet tavsiye eden tahrikler” madde kapsamında değerlendirilebilecektir.
Bu açıklamalar ışığında yapılan incelemede;
Merkezi Fransa’da bulunan … isimli mizah dergisinin yayınlamış olduğu çeşitli karikatürler nedeniyle 07.01.2015 tarihinde merkez ofisine yapılan silahlı saldırı sonucu 12 kişinin hayatını kaybettiği, bu saldırıdan bir hafta sonra adı geçen derginin kapağında yayımlanan ve Hz. Muhammed'in tasvir edildiği belirtilen çizimi köşelerinde paylaşan Cumhuriyet Gazetesi yazarları sanıklar … ve …'ın TCK.nın 216/1. maddesi uyarınca ülkede yaşayan halkın İslam dini yönünden kendilerini diğer dinlerden farklı gören kesimini alenen kullanılan Hz. Muhammed'e ait olduğu bildirilen çizim ile tahrik etmek suretiyle iddia konusu halkı kin ve düşmanlığa tahrik etme suçunu işlediklerinden bahisle mahkumiyetlerine karar verilmiş ise de;
Dava dosyasının kamu düzeni ve kamu güvenliği uzmanı, toplum bilimi uzmanı ve dil bilimi uzmanından oluşan üç kişilik bilirkişi heyetine tevdii edilip sanıkların görev yaptığı Cumhuriyet Gazetesinin okuyucu kitlesinin sosyal ve kültürel yapıları da göz önüne alınarak, Hz. Muhammed'e ait olduğu iddia edilen ve yaşanan saldırının ardından göz yaşı döken bir müslüman figüründen ibaret olan … dergisinin karikatürünü ve buna ilişkin yorumlarını köşelerinde yayınlamak şeklindeki eylemlerinin halkı kin ve düşmanlığa tahrik etme mahiyetinde olup olmadığı ile bu şekildeki yayının kamu güvenliği açısından açık ve yakın bir tehlikenin ortaya çıkmasına elverişli olup olmadığı hususunda rapor alındıktan sonra sanıkların hukuki durumlarının değerlendirilmesi gerektiği gözetilmeden eksik araştırma ile yazılı şekilde hükümler kurulması,
Yasaya aykırı, sanıklar müdafinin temyiz itirazı bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükümlerin bu sebepten dolayı 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince BOZULMASINA, 01.03.2022 gününde oybirliğiyle karar verildi.

18. Ceza Dairesi         2018/3616 E.  ,  2019/598 K.
"İçtihat Metni"
KARAR
Kişinin hatırasına hakaret suçundan sanık …'ın, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 130/1, 62/1 ve 52. maddeleri gereğince 3.000,00 Türk Lirası adlî para cezası ile cezalandırılmasına, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 231/5. maddesi gereğince hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair Kızıltepe 2. Asliye Ceza Mahkemesi'nin 28/02/2018 tarihli ve 2017/719 esas, 2018/290 sayılı kararının, Adalet Bakanlığı tarafından kanun yararına bozulmasının istenilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'nın, 10/05/2018 gün ve 39556 sayılı istem yazısıyla Dairemize gönderilen dava dosyası incelendi.
İstem yazısında; “5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 216/3. maddesinde yer alan, "Halkın bir kesiminin benimsediği dinî değerleri alenen aşağılayan kişi, fiilin kamu barışını bozmaya elverişli olması hâlinde, altı aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır." şeklindeki düzenleme karşısında, somut olayda sanığın facebook adlı sosyal paylaşım sitesindeki hesabında, şehit …'in fotoğrafının altına yaptığı yorumda, "Ne şehittir ne gazi b… yoluna gitti niyazi" şeklinde ifadeler kullanması şeklinde gerçekleşen eyleminin, anılan Kanun'un 216/3. maddesindeki düzenlenen suçu oluşturacağı gözetilmeden, yazılı şekilde karar verilmesinde isabet görülmemiştir.” denilmektedir.
Hukuksal Değerlendirme:
Somut bir tehlike suçu olarak 5237 sayılı TCK'nın 216. maddesinde düzenlenen ve kamu düzenini, toplum huzurunu/barışını himaye eden, esas itibariyle nefret söylemini sınırlandırmayı hedefleyen Halkı Kin ve Düşmanlığa Tahrik Etmek suçu; halkı, sosyal sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge farklılığına dayanarak birbirine karşı kamu düzeni için tehlikeli olabilecek şekilde düşmanlığa veya kin beslemeye alenen tahrik edilmesini cezalandırmaktadır.
Mahiyeti ve yapısı itibariyle Anayasa'nın 26., AİHS’nin 10. maddeleri ile teminat altına alınan, düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti bağlamında suç tanımında gösterilen hassasiyetin uygulamada da gözetilmesinde zaruret bulunduğundan, kamu düzeni ve toplum huzurunu korumak gibi meşru bir amaca yöneldiğinde kuşku bulunmayan müdahalenin, demokratik bir toplumda zorlayıcı bir toplumsal ihtiyaçtan kaynaklanıp kaynaklanmadığının ve hakkın özüne dokunmadan ölçülü/orantılı bir müdahale olup olmadığının olaysal olarak mahkemece değerlendirilmesi gerekir.
Madde gerekçesinde de açıklandığı üzere; Suçu oluşturan “tahrik”, soyut saygısızlık ve reddin ötesinde, bir halk kesimine karşı düşmanca tavırlar gösterilmesini sağlamaya veya bu tür tavırları pekiştirmeye objektif olarak elverişli olmalıdır. Fail subjektif olarak da bu amacı gütmeli, halk kesimini kin ve nefrete tahrik etmelidir. Bu kapsamda salt yüz çevirme, soyut bir red veya saygısızlık ifade eden bir davranışta bulunma veya bu yönde sözler sarfetme, suçun gerçekleşmesi bakımından yeterli değildir. Fiilin suç teşkil etmesi için bunların ötesinde, ağır ve yoğun bir tarzda kin ve düşmanlığa tahrikin var olması gerekir. Diğer bir tabirle etkili bir şiddet çağrısı ya da nefret söylemi içermelidir.Failin fiili, adet ve şahıs olarak muayyen olmayan toplum kesimi üzerinde kin ve nefret duygularının oluşumuna veya mevcut duyguların pekişmesine etkide bulunmalıdır.
Kin ve düşmanlık; “husumet beslenen konuya karşı tasarlayarak zarar vermeye, öç almayı gerektirecek şiddette nefret duymaya yönelik hareketlerin zemini oluşturan psikolojik bir hal” olarak açıklanabilir, “kin ve düşmanlık” ibaresinin anlamı da dikkate alındığında sadece “şiddet içeren ya da şiddet tavsiye eden tahrikler” madde kapsamında değerlendirilebilecektir.
Türk Ceza Kanunun 216. maddesinde yer alan düzenleme, doğrudan ifadenin içeriğini hedefe alarak bir sınırlama öngörmemektedir. İfadenin iletişimsel etkisinin muhatapları üzerinde yarattığı varsayılan etkiyi değil, somut vakıada kullanılan ifadenin yaratmış olduğu etkiyi dikkate almaktadır. Kamu güvenliğinin bozulması tehlikesinin somut olgulara dayalı olarak varlığı gereklidir. Bu tehlike, somut bir tehlikedir. Somut tehlikenin gerçekleşip gerçekleşmediği belirlenirken failin söz ve davranışlarının neden olduğu tehlike neticesine bakmak gerekir. Hakim, kullanılan ifadeler dolayısıyla bu tehlikenin gerçekleşip gerçekleşmediğini, dayanak ve noktalarını göstermek suretiyle belirleyecektir.
TCK'nın 216/3. maddesinde düzenlenen suçun hareket unsuru; halkın bir kesiminin benimsediği dini değerleri kamu barışını bozmaya elverişli biçimde alenen aşağılamaktır. Buradaki dini değerlerden maksat, inanç sistemi, dini büyükler, ibadet yer ve şekilleri gibi o inanışı temsil eden ve inananlarca dini kıymet atfedilen her türlü şey anlaşılmalıdır.
Madde metnindeki asıl hareket unsuru dini değerleri aşağılamaktır. Doktrinde aşağılamak "değer vermemek, önemsiz, anlamsız, gereksiz ve yararsızlığını belirterek kişilerdeki saygı ve güven duygularını sarsmak" olarak tanımlanmıştır.
Bu aşağılamanın mutlaka alenen yapılması gerekir, aleniyet suçun kurucu unsurudur. Her türlü aşağılama, 216/3. maddesinde düzenlenen suçu oluşturmaz, bu aşağılamanın kamu barışını bozmaya elverişli niteikte olması gerekir. Kamu barışını bozmaya elverişli olmaktan maksat ise, aşağılama fiilinin bireylerin taşıdıkları, barış esasına dayalı bir hukuk toplumunda yaşadıklarına dair duyguyu zedelemesi veya zedeleme ihtimalinin somut biçimde ortaya konmasıdır. Görüldüğü gibi bu suç bir tehlike suçu olarak karşımıza çıkmaktadır. Bahse konu eylemin gerçekleştirilmesi ile, halkın dini değerlerinin aşağılandığı duygusuna kapılması önemli değildir. Objektif olarak eylemin aşağılayıcı nitelikte olması yeterlidir. Ayrıca bu suç somut bir tehlike suçu olarak kabul edilmelidir. Bu suretle hakim kararında suça konu eylemle ne şekilde kamu barışının bozulmaya elverişli olduğunu tartışmak durumundadır. Başka bir deyişle, dini değerlerin her türlü aşağılanması anılan suçu oluşturmamaktadır, aynı zamanda bu aşağılamanın kamu barışını bozmaya elverişli olması da gerekir.
Nitekim Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 29/04/2009 tarih, 2007/8-244 Esas ve 2008/92 Karar sayılı ilamında; "Düşünce özgürlüğü ile ilgili gerek uluslar arası hukuk ve gerekse ulusal hukuk alanında ayrıntılı düzenlemeler bulunmaktadır.
10 Aralık 1948 tarihli Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Evrensel Bildirgesinin 19. maddesi;
“Herkesin fikir ve anlatım özgürlüğüne hakkı vardır; bu hak, fikirlerinden ötürü rahatsız edilmemek, ülke sınırları sözkonusu olmaksızın bilgi ve görüşleri her yoldan aramak, almak ve yaymak özgürlüğünü kapsar” hükmünü,
16 Aralık 1966 tarihli Birleşmiş Milletler, Medeni ve Siyasi Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşme’nin 19. maddesi;
“1- Herkesin, söz özgürlüğüne hakkı vardır; bu hak gerek sözlü, yazılı ya da basılı veya sanat eseri şeklinde, gerekse seçilen diğer herhangi bir yoldan, ülke sınırları sözkonusu olmaksızın, her türlü haber ve düşünceyi araştırma, alma ve verme özgürlüğünü içerir.” hükmünü
4 Aralık 1950 tarihli İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerinin Korunmasına İlişkin Sözleşmenin 10. maddesinin 1. fıkrası;
“Herkes görüşlerini açıklama ve anlatım özgürlüğüne sahiptir. Bu hak, kanaat özgürlüğü ile kamu otoritelerinin müdahalesi ve ülke sınırları sözkonusu olmaksızın haber veya fikir alma ve verme özgürlüğünü de içerir.” hükmünü
İçermekte,
Bunun yanısıra;
21 Kasım 1990 tarihli Avrupa Güvenlik ve İşbirliği Konferansı, Yeni Bir Avrupa için Paris Şartı’nda;
“İnsan hakları ve temel hürriyetler, tüm insanların doğumlarıyla birlikte iktisap ettikleri vazgeçilmez haklardır ve kanunlarla garanti altına alınmışladır. Bunların korunması ve gelişti¬rilmesi devletin başta gelen görevidir. Bunlara saygı, zorba bir devlete karşı asıl güvenceyi oluşturur. Bunlara uyulması ve tam olarak uygulanması hürriyetin, adaletin ve barışın temelidir.”
“…Demokrasinin temelinde insana saygı ve hukukun üstünlüğü yatar. Demokrasi, ifade hürriyetinin, toplumun her kesimine karşı hoşgörünün ve herkes için fırsat eşitliğinin en iyi güvencesidir.”
13 Ekim 2004 tarihli Avrupa İçin Bir Anayasa Oluşturan Antlaşma’nın II-71. maddesinin 1. fıkrasında;
“Herkes ifade özgürlüğü hakkına sahiptir. Bu hak, bir görüş sahibi olma ve haberlerle fikirleri, kamu yetkililerinin herhangi bir müdahalesiyle karşılaşmadan ve sınırlardan bağımsız olarak alma ve bildirme özgürlüklerini de içine alır.”
kuralları yer almaktadır.
Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 13. maddesi;
“Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasa'nın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz” hükmünü
14. Maddesi;
“Anayasada yer alan hak ve hürriyetlerden hiçbiri, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmayı ve insan haklarına dayanan demokratik ve lâik Cumhuriyeti ortadan kaldırmayı amaçlayan faaliyetler biçiminde kullanılamaz.
Anayasa hükümlerinden hiçbiri, Devlete veya kişilere, Anayasayla tanınan temel hak ve hürriyetlerin yok edilmesini veya Anayasada belirtilenden daha geniş şekilde sınırlandırılmasını amaçlayan bir faaliyette bulunmayı mümkün kılacak şekilde yorumlanamaz.
Bu hükümlere aykırı faaliyette bulunanlar hakkında uygulanacak müeyyideler, kanunla düzenlenir.” hükmünü
25. maddesi;
“Herkes, düşünce ve kanaat hürriyetine sahiptir.”
“Her ne sebep ve amaçla olursa olsun kimse, düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz; düşünce ve kanaatleri sebebiyle kınanamaz ve suçlanamaz.” hükmünü
26. Maddesi ise,
“Herkes, düşünce ve kanaatlerini söz, yazı, resim veya başka yollarla tek başına veya toplu olarak açıklama ve yayma hakkına sahiptir. Bu hürriyet resmi makamların müdahalesi olmaksızın haber veya fikir almak ya da vermek serbestliğini de kapsar. Bu fikra hükmü, radyo, televizyon, sinema veya benzeri yollarla yapılan yayımların izin sistemine bağlanmasına engel değildir.
Bu hürriyetlerin kullanılması, millî güvenlik, kamu düzeni, kamu güvenliği, Cumhuriyetin temel nitelikleri ve Devletin ülkesi ve milleti ile bölünmez bütünlüğünün korunması, suçların önlenmesi, suçluların cezalandırılması, Devlet sırrı olarak usulünce belirtilmiş bilgilerin açıklanmaması, başkalarının şöhret veya haklarının, özel ve aile hayatlarının yahut kanunun öngördüğü meslek sırlarının korunması veya yargılama görevinin gereğine uygun olarak yerine getirilmesi amaçlarıyla sınırlanabilir.
Haber ve düşünceleri yayma araçlarının kullanılmasına ilişkin düzenleyici hükümler, bunların yayımını engellememek kaydıyla, düşünceyi açıklama ve yayma hürriyetinin sınırlanması sayılmaz.
Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyetinin kullanılmasında uygulanacak şekil, şart ve usuller kanunla düzenlenir.”hükmünü taşımaktadır.
Açıklanan normlar birlikte değerlendirildiğinde; özgürlüklerin demokratik bir toplumda, zorunlu tedbirler niteliğinde olarak, ulusal güvenlik, toprak bütünlüğü, kamu güvenliği ve düzeninin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlâkın, başkalarının şöhret ve haklarının korunması, gizli kalması gereken haberlerin yayılmasına engel olunması veya yargı gücünün otorite veya tarafsızlığının korunması için yasayla öngörülen bazı biçim koşullarına, sınırlama ve yaptırımlara tabii tutulacağı anlaşılmaktadır. Ancak, düşünceyi açıklama özgürlüğünün sınırlandırılmasına ilişkin düzenlemelerin olabildiğince dar yorumlanması gerektiği, sınırlandırma için, önemli bir toplumsal gereksinim veya zorunluluğun bulunması, bu sınırlandırmanın meşru bir amacı gerçekleştirmek için yapılması, sınırlandırmada asla aşırıya gidilmemesi ve her hal ve koşulda sınırlandırmanın bireysel ve toplumsal gelişimi zedelemeyecek ölçüde olması görüşü genel ve yoğun bir kabul görmüştür.
Bu bağlamda; günümüz özgürlükçü demokrasilerinde, ifade özgürlüğü gittikçe daraltılan kısıtlamalar dışında, geniş bir yelpazeyle korunmakta ve anılan özgürlüğün sağladığı haklardan bireyler ve toplumlar en geniş şekilde yararlandırılmaktadır.
Ne var ki;
İftira, küfür, onur, şeref ve saygınlığı zedeleyici söz ve beyanlar, müstehcen içerikli söz, yazı, resim ve açıklamalar, savaş kışkırtıcılığı, hukuk düzenini zor ve cebir yoluyla değiştirmeye yönelen, farklılıklar arasında nefret, ayrımcılık, kavga, düşmanlık ve şiddet yaratmaya yönelik bulunan beyan, ifade ve eylemler ise düşünce özgürlüğü bağlamında hukuki koruma görmemekte, suç sayılmak suretiyle cezai yaptırımlara bağlanmaktadır.
B) Düşünceyi açıklama özgürlüğünün sınırlandırılması bakımından; 765 sayılı TCY'nın 312 ve 5237 sayılı TCY'nın 216. maddelerinin değerlendirilmesi;
Halkı kin ve düşmanlığa tahrik suçu olarak da adlandırılan TCY'nın 312/2. maddesindeki suç düzenlemesi ;
Resmi Ceridede yayımlanan ilk metinde;
“… cemiyetin muhtelif sınıflarını umumun emniyeti için tehlikeli bir tarzda kin ve adavete tahrik eyleyen kimse…..mahkûm olur.” şeklinde iken,
09/07/1953 gün ve 6123 sayılı Yasa ile;
“…cemiyetin muhtelif sınıflarını umumun emniyeti için tehlikeli bir tarzda kin ve adavete tahrik eyleyen kimse…..mahkûm olur.
Yukarı ki fıkrada yazılı suçları neşir yolu ile işliyenlere verilecek ceza bir misli arttırılır.” biçiminde değiştirilmiş,
07/01/1981 gün ve 2370 sayılı Yasanın 13. maddesiyle;
“…………….
Halkı; sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge farklılığı gözeterek kin ve düşmanlığa açıkça tahrik eden kimse…….cezalandırılır. Bu tahrik umumun emniyeti için tehlikeli olabilecek şekilde yapıldığı takdirde faile verilecek ceza üçte birden yarıya kadar arttırılır.
Yukarıdaki fıkralarda yazılı suçları 311 nci maddenin ikinci fıkrasında sayılan vasıtalarla işleyenlere verilecek cezalar bir misli arttırılır.” şeklinde yeni bir değişikliğe uğramış,
06/02/2002 gün ve 4744 sayılı Yasa ile de;
Sosyal sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge farklılığına dayanarak, halkı birbirine karşı kamu düzeni için tehlikeli olabilecek bir şekilde düşmanlığa veya kin beslemeye alenen tahrik eden kimseye bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası verilir.
Yukarıdaki fıkralarda yazılı suçlar 311 inci maddenin ikinci fıkrasında belirtilen araçlar veya şekillerle işlendiğinde verilecek cezalar bir katı oranında artırılır.” biçiminde değiştirilmek suretiyle inceleme konusu suç bugünkü halini almıştır.
Anılan normun değişim süreci bu düzenlemeyle de sona ermemiş;
01/06/2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Yasa'nın 216. maddesinde ise;
“Halkı kin ve düşmanlığa tahrik veya aşağılama” başlığı ile;
“(1) Halkın sosyal sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge bakımından farklı özelliklere sahip bir kesimini, diğer bir kesimi aleyhine kin ve düşmanlığa alenen tahrik eden kimse, bu nedenle kamu güvenliği açısından açık ve yakın bir tehlikenin ortaya çıkması halinde, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Halkın bir kesimini, sosyal sınıf, ırk, din, mezhep, cinsiyet veya bölge farklılığına dayanarak alenen aşağılayan kişi, altı aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(3) Halkın bir kesiminin benimsediği dinî değerleri alenen aşağılayan kişi, fiilin kamu barışını bozmaya elverişli olması hâlinde, altı aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.” biçiminde yeni bir düzenleme gündeme gelmiştir.
Anılan bu yasa hükümleri değerlendirildiğinde, Ceza Genel Kurulu kararlarında da belirtildiği üzere;
Türk Ceza Yasası’nın 312. maddesinin 2. fıkrasında düzenlenen suçun oluşabilmesi için öncelikle suçun koruduğu hukuksal değerin, kamu düzeni olduğu belirtilmelidir. Nitekim 765 sayılı Türk Ceza Yasası’nın Beşinci Babı “Ammenin Nizamı Aleyhine İşlenen Cürümler” başlığını taşımaktadır.
Türk Ceza Yasası’nın 312. maddesinde 4744 sayılı Yasa ile yapılan değişiklikle esasen Beşinci Babda olmasına karşın kamu düzeni kavramı madde metnine konulmakla norm, içtihatlar ışığında soyut tehlikeyi değil somut tehlikeyi cezalandırır hale dönüşmüştür. Bir başka ifadeyle korunan hukuksal değer, somut tehlike ile karşı karşıya kalmalıdır. Gerekçede de ifade edildiği üzere, “tehlike suçları, ifade özgürlüğünün kullanılması bakımından etrafında duraksamalara, yanlış anlaşılmalara elverişli bir alan yaratırlar. Bu bakımdan demokratik hukuk düzenlerinde, tehlike suçu yaratmaktan olabildiğince sakınılır, ancak, teknolojinin insan yaşamına bu derecede egemen olduğu bir dönemde bireyler, tehlikelerle çevrilmiş olarak yaşadıkları için tehlike suçlarına yer vermek zorunlu olmaktadır.”
4744 sayılı Yasa ile 312. maddede değişiklik yapılırken, gerekçede; “çağdaş demokratik ceza hukuku şu yolu veya stratejiyi uygulamaktadır; soyut (mücerret) tehlikeyi değil, somut tehlikeyi suç haline getirmek, somut tehlike suçlarını kabul etmek ve değişik maksatlarla yapılan açıklamaları, gerçek unsurları itibariyle belirlenmiş bir tehlikeyi ortaya çıkarmaları halinde cezalandırmak, yani zorunluluk hallerinde tahriki cezalandırmak için bunun somut bir tehlikeye meydan verecek nitelikte olup olmadığına bakmak. Bu yaklaşım, Amerika Birleşik Devletleri Yüksek Mahkemesi'nin geliştirdiği bir ölçü ile ‘açık ve mevcut tehlike’… kavramına da uygundur.” açıklamasına yer verildiği görülmektedir.
5237 sayılı Türk Ceza Yasası’nın Beşinci Bölümünün başlığı da “Kamu Barışına Karşı Suçlar” başlığını taşımakta, “Halkı kin ve düşmanlığa tahrik veya aşağılama” suçu da bu bölümün içinde, 216. maddede yer almaktadır. 765 sayılı TCY.nın 312. maddesini değiştiren 4744 sayılı Yasanın gerekçesi, bir bakıma 5237 sayılı Yasa ile kabul edilen Türk Ceza Yasası’nın 216. maddesinin 1. fıkrasında, “hüküm” haline gelmiştir. Gerçekten de, gerekçede kullanılan açık ve mevcut tehlike kavramı norm alanına girmiş, kamu düzeni ise, kapsamı daraltılarak -kamu sağlığını da içerir tarzda- kamu güvenliği olarak maddede yerini almıştır. Ancak, Amerikan Yüksek Mahkemesi'nin kullandığı açık ve mevcut tehlike kriteri yeni düzenlemede, önceki hükmün gerekçesinden farklı bir şekilde, açık ve yakın tehlike kavramı olarak benimsenmiş; yasama organındaki görüşmelerle “mevcut” sözcüğünün konulmasına ilişkin önerge kabul edilmemek suretiyle açık ve yakın tehlike ile açık ve mevcut tehlike kavramlarının aynı olmadığı da örtülü bir biçimde ortaya çıkmıştır. Nitekim düzenleme ile değişiklik önergesi karşılaştırılır ve açıklama yapılırken, “yakın” ve “mevcut” sözcüklerin aynı anlama geldiğinin belirtilmesine karşın, “Zaten tehlike mevcutsa, suç teşekkül etmiş demektir” denilerek somuta indirgendiğinde dolaylı olarak farklılığa işaret edilmiştir.
5237 sayılı TCY'nın 216. maddesinin gerekçesinde; “Fıkra metninde; fiilin kamu güvenliğini tehlikeye düşürecek biçimde yapılması arandığı için, suç; soyut tehlike suçu olmaktan çıkarılmış, somut tehlike suçu hâline getirilmiştir. Bu suretle, çağdaş hukuktaki soyut tehlike suçlarını azaltma yönündeki eğilim dikkate alınmış, temel hak ve hürriyetlerin kullanım alanı genişletilmiştir. Bu düzenleme sayesinde "kin ve düşmanlık" ibaresinin anlamı da dikkate alındığında sadece "şiddet içeren ya da şiddeti tavsiye eden tahrikler" madde kapsamında değerlendirilebilecektir.
Söz konusu suçun oluşması için, kamu güvenliğinin bozulması tehlikesinin somut olgulara dayalı olarak varlığı gereklidir. Bu tehlike, somut bir tehlikedir. Bu somut tehlikenin gerçekleşip gerçekleşmediğini belirlerken failin söz ve davranışlarının neden olduğu tehlike neticesinin gerçekleşmesi gerekir. Hâkim, kullanılan ifadeler dolayısıyla bu tehlikenin gerçekleşip gerçekleşmediğini, dayanak noktalarını göstermek suretiyle belirleyecektir. Bu kapsamda, kişinin söz ve davranışlarının kamu güvenliğini bozma açısından yakın bir tehlike oluşturduğunun tespit edilmesi gerekir. Kişinin söz ve davranışlarının, halkın bir kesimi üzerinde tahrik konusu fiillerin işleneceği hususunda duyulan endişeyi haklı kılacak bir etki oluşturması gerekir. İfade özgürlüğü ile bu tip tehlike suçları arasında "açık ve mevcut tehlike" kriterinin var olması gerekir. Buna göre, yapılan konuşma veya öne sürülen düşünceler toplum açısından açık ve mevcut bir tehlike oluşturduğu takdirde yasaklanabilmekte, keza böyle bir tehlikenin varlığı somut olarak, açıkça tespit edilmedikçe söz konusu suçtan dolayı cezalandırma yoluna gidilemez.” açıklamasına yer verilmiştir.
216. maddenin 1. fıkrası TBMM Genel Kurulu'nda verilen bir önerge ile değiştirilmiş olup, değişiklik gerekçesi de; “Ülkemizde ifade özgürlüğünün genişletilmesi süreci ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'nin kararlarının bağlayıcılığı da göz önünde tutularak, madde metnine, ifade özgürlüğünün kapsamını genişletmek amacıyla "açık ve yakın tehlike" koşulu eklenmiştir. Buna göre, söz konusu suçun oluşması için işlenen fiil nedeniyle kamu güvenliği açısından açık ve yakın tehlikenin ortaya çıkması gerekir. Açık ve yakın tehlikenin belirlenmesinde hâkimin, böyle bir durumun ortaya çıktığına dair somut olguların varlığına ilişkin dayanak noktalarını tespit etmesi ve kararında göstermesi zorunludur.” açıklamasını taşımaktadır.
Açık ve mevcut tehlike ölçüsünde, açıklık, tehlikenin, kuşkuya meydan vermeyecek şekilde ortada çıkmasını; yakınlık ise, düşünce açıklamasında kullanılan kelimelerin somut tehlike yani zarar yaratma olasılığına yakın olmasını ifade etmektedir. Zararın ortaya çıkması olasılığının kaçınılmazlık ölçüsünde yüksek olmasının yanı sıra, düşünce açıklamasının açık ve doğrudan bir tehdit içerip içermediği de her somut olayda ayrı ayrı denetlenmelidir.
Öte yandan, gerek 765 sayılı TCY'nın 312. maddesinin gerekse 5237 sayılı TCY'nın 216. maddesinin yorumlanmasında, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) kararlarının da gözetilmesi gerekmektedir. Öğretide de AİHM kararlarının gözetilmesi gerektiği görüşü benimsenmektedir.
AİHM'nın, İHAS'nın 10. maddesi kapsamında düşüncenin açıklanması özgürlüğü ile ilgili kararlarında, düşüncenin açıklanması özgürlüğünün sınırlanmasında aradığı koşullar;
a- Yasal bir düzenleme bulunması,
b- Sınırlamanın meşru bir amaçla yapılması,
c- Sınırlamanın demokratik bir toplum için gerekli olması,
d- Yasallık ilkesine uygun olarak verilen cezanın, güdülen meşru amaçla orantılı olması, şeklindedir.
AİHM kararlarında, bu koşullar ışığında olaysal değerlendirme yapılmakta, düşünceyi açıklama özgürlüğünün asıl, kısıtlamanın istisna olduğu ortaya konarak, “şiddet içermeyen ya da şiddeti tavsiye etmeyen” açıklamaların hukukun koruma alanında olduğuna işaret olunmakta, hatta bu korumanın aynı zamanda kırıcı, şok edici veya rahatsız edici karşı görüşlere bile tahammülü gerektirdiği vurgulanmaktadır.
Nitekim bu ölçüt, Başkaya ve Okçuoğlu/Türkiye, Erdoğdu/Türkiye ve Gündüz/Türkiye kararlarında açıkça ortaya konmuştur.
Bu açıklamalar ışığında 765 sayılı TCY'nın 312. maddesinde düzenlenen suçun oluşması için; Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun emsal kararlarında da işaret olunduğu üzere;
1- Eylemin aleni yapılması,
2- Kışkırtmanın; sosyal sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge farklılıklarından en az birine dayanılarak ve bu kesimleri karşı karşıya getirmek amacıyla gerçekleştirilmesi,
3- “Suç ve ceza da yasallık ilkesi” nedeniyle aynı sosyal sınıf, aynı ırk, aynı din, aynı mezhep ya da aynı bölgeye mensup olup da farklı görüş veya düşünceye sahip olanların yek diğerine karşı kışkırtılması halinde anılan suçun oluşmayacağının tam bir netlikle bilinmesi ve gözetilmesi,
4- Kışkırtmanın, anılan farklı halk topluluklarını birbirine karşı düşmanlığa veya kin beslemeye sevk etmesi ve fakat bu halin “kamu düzeni” için tehlikeli olabilecek bir şekilde ve sonucu gerçekleştirmeye yetecek düzey ve etkinlikte olması, AİHM'nın ve Yargıtay Ceza Genel Kurulu ile 8. Ceza Dairesi'nin birçok kararına isabetle yansıtıldığı üzere, kışkırtmanın şiddet çağrısını içermesi ve bu çağrının etkin düzeyde gerçekleşmesi,
5- 4744 sayılı Yasa gerekçesinde de açıklandığı üzere, tanımlanan tehlikenin soyut olmayıp somut ve yakın tehlike olduğunun kitlelerdeki yorum, etkileşim ve hareketler de izlenerek değerlendirmeye tâbi tutulması,
6- Ne var ki, ilk bakışta açıkça saptanamasa dahi, muhatabı kitlenin algılayabileceği maharetli bir gizlilik altında yapılan düşmanlığa veya kin beslemeye elverişli şiddet çağrılarının, yakın tehlike yaratıp kamu düzenini tehlikeye sokacak somutluğa ulaşması hallerinde, suçun oluşacağının kabul edilmesi,
7- Tek başına yeterlilik arzetmeyen ancak, önceden veya sonradan yapılanlarla birlikte değerlendirildiğinde aynı okuyucu veya dinleyici kitlesine hitap ediyor oluşu nedeniyle, kitlelerde kin ve düşmanlık birikimi yaratacağında kuşku bulunmayan eylemlerin, anılan suçu oluşturabileceğinin, ancak bunun için, bütünün parçalarının ayrı hükümlere konu edilmeyerek toplu şekilde yargılanmasının gerekli olacağının bilinmesi,
8- Öngörülen suç unsurlarından herhangi birinin eksikliği veya yeterlik ölçüsünün bulunmayışı durumunda tanımlanan cürmün oluşmayacağı,
9- Ceza Yasası uygulamalarında, genişletilen ve kıyas düzeyine varan yorumlarla suçun varlığına hükmedilemeyeceği, bu itibarla yasal sınırlılıkla belirlenen farklılıkları tahrike yönelmeyen, şiddet çağrısını içermeyen, somut ve yakın tehlike düzeyine de ulaşmamış kışkırtmalara, dolaylı ve zorlayıcı soyutlukla anılan unsurları yakıştırarak, TCY'nın 312/2. maddesindeki suçun oluştuğunu kabullenmenin olanaklı bulunmadığı, ceza yargısında kıyas yoluyla suç oluşturmanın kabul edilemeyeceğinin asla göz ardı edilmemesi gerektiği,
10- “Kuşkunun lehe yorumlanacağı” temel ilkesi gereği; aleniyetin varlığında, tahrikin yasada açıklanan farklılaşmalara dayalı olup olmadığında, anılan farklılıklara dayalı halk kesimlerinin birbirine karşı düşmanlığa veya kin beslemeye sevk edilip edilmediğinde ya da sevk ediliyorsa eylemin bu sonucu yaratmaya yeterli bulunup bulunmadığında, “farklılıkların birlikteliğine dayalı kamu düzeni”ni bozabilecek etkinliğe ulaşıp ulaşamadığında, soyutluktan kurtulup somut ve yakın bir tehlike haline dönüşüp dönüşmediğinde ve nihayet şiddet çağrısını taşıyıp taşımadığında kuşku hali doğduğunda; öncelikle bu kuşkunun aşılması gerektiğinin ve aşılamıyorsa, yorumun sanık yararına olması ve ifade özgürlüğünün genişletilmesi doğrultusunda yapılması icap edeceğinin gözönünde tutulması,
Zorunluluk arz etmekte, ceza yargıcının yargıladığı her olayı bu ilkeler ışığında değerlendirmesi gereği açıklık kazanmış bulunmaktadır.
Bu ilkelerin, 5237 sayılı TCY'nın 216/1. maddesinde düzenlenen suç açısından da uygulanacağı açıktır. Ancak, 765 sayılı TCY'nın 312. maddesinde “kamu düzeni” korunurken, 216/1. maddede “kamu güvenliği”nin korunacağı göz önüne alınmalı bunun da öncekine nazaran daha dar bir alanı kapsadığı gözetilmelidir." şeklinde halkı kin ve düşmanlığa tahrik veya aşağılama suçuyla ilgili ölçütler belirlenmiştir.
Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; sanığın facebook adlı sosyal paylaşım sitesindeki hesabında, şehit Ömer Halisdemir'in fotoğrafının altına yaptığı yorumda, "Ne şehittir ne gazi b… yoluna gitti niyazi" şeklinde ifadeler kullanması şeklinde gerçekleşen eyleminin, bütünü nazara alındığında özü itibariyle etkili bir şiddet çağrısı ya da nefret söylemi içermemesi, kamu barışını bozmaya elverişli olduğuna dair bir hususa rastlanılmaması karşısında; sanığın eyleminin TCK'nın 216/3. maddesinde düzenlenen suçun unsurlarını taşımadığı anlaşıldığından, kanun yararına bozma talebinin reddine karar verilmiştir.
Sonuç ve Karar:
Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'nın düzenlediği tebliğnamedeki düşünce yerinde görülmediğinden, CMK'nın 309. maddesi koşullarını taşımayan KANUN YARARINA BOZMA İSTEĞİNİN REDDİNE, 08/01/2019 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.

8. Ceza Dairesi         2019/10194 E.  ,  2019/11813 K.
"İçtihat Metni"
MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SUÇ : Halkı kin ve düşmanlığa tahrik veya aşağılama
HÜKÜM : Mahkumiyet
Gereği görüşülüp düşünüldü:
1-) Katılan …'in temyiz talebinin incelenmesinde;
Sanığın üzerine atılı suçtan doğrudan zarar görmeyen şikayetçinin davaya katılma hakkı bulunmadığı ve mahkeme tarafından da katılma kararı verilmiş olmasının hükmü temyiz hakkı vermeyeceği cihetle şikayetçinin temyiz isteminin 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi uyarınca uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK.nın 317. maddesi gereğince REDDİNE,
2-) Cumhuriyet Savcısının ve sanık müdafinin temyiz taleplerinin incelenmesinde ise;
TCK'nın 61/5. madde ve fıkrası gereğince sanık hakkında TCK'nın 216/3. madde ve fıkrası uyarınca temel ceza belirlendikten sonra TCK'nın 43. maddesi artırımının TCK'nın 218. maddesinden sonra uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi sonuç ceza değişmediğinden bozma nedeni yapılmamıştır.
Sanık hakkında halkın bir kesiminin benimsediği dini değerleri alenen aşağılamak suçundan mahkemece verilen mahkumiyet hükmü usul ve yasaya uygundur.
Şöyle ki; sanık kendi blogundaki yazısında islam peygamberini küçültücü ve aşağılayıcı bir şekilde örnek vermiş daha sonra bu yazısına hem kendi blogunda hem de kamuoyunda ciddi bir tepki oluşmuştur.
AİHS 10/1. maddesinde "Herkes ifade özgürlüğüne sahiptir." 2. fıkrasında da "görev ve sorumluluklar da yükleyen bu özgürlüklerin kullanılması, yasayla öngörülen ve demokratik bir toplumda … kamu düzeninin sağlanması, … başkalarının şöhret ve haklarının korunması … için gerekli olan bazı formaliteler, koşullar, sınırlamalar veya yaptırımlara tabi tutulabilir." hükmüne yer verilmiştir.
AİHM'e göre;
İfade özgürlüğü toplumun ilerlemesi ve her insanın gelişmesi için esaslı koşullardan biri olan demokratik toplumun ana temellerinden birini oluşturur.
İfade özgürlüğü, 10. maddenin sınırları içinde, sadece lehte olduğu kabul edilen veya zararsız veya ilgilenmeye değmez görülen "haber" ve "düşünceler" için değil, ama ayrıca devletin veya nüfusun bir bölümünün aleyhinde olan, onlara çarpıcı gelen, onları rahatsız eden haber ve düşünceler için de uygulanır. Bunlar, çoğulculuğun, hoşgörünün ve açık fikirliliğin gerekleridir; bunlar olmaksızın demokratik toplum olmaz. Bu demektir ki, başka şeyler bir yana, bu alanda getirilen her "formalite", "koşul", "yasak" ve "ceza", izlenen meşru amaçla orantılı olmalıdır.
Diğer yandan, ifade özgürlüğünü kullanan herkes, kendi durumu ve kullandığı teknik araçlar tarafından alanı belirlenen "ödev ve sorumluluklar" yükümlenir. Mahkeme, bu davada olduğu gibi, demokratik bir toplumda gerekli olan yasakların ve cezaların ahlakın korunmasına yardımcı olup olmadıklarını araştırırken, kişilerin bu tür ödevlerinin ve sorumluluklarının bulunduğunu görmezlikten gelemez. (AİHM – Handyside – Birleşik Krallık Kararı, 07.12.1976)
Olayımızda sanık, kamu oyunda infiale yol açabilecek tarzda, İslam Peygamberi Hz. Muhammet (sav.) hakkında kamuya açık bir şekilde dini toplumda saygınlığını aşağılayacak şekilde ifadeler kullanmıştır. Bu ifadelerle sanık Hazreti Muhammet (sav.) itibarsızlaştırmayı hedeflemiş İslam Peygamberinin saygı ve hayranlık duyulan kişi olmaktan çıkarmayı amaçlar şekilde kullanmıştır. Bu durum İslam dinine inananlar bakımından haklı bir öfke uyandırmıştır. Nitekim sanığın blogunda bir çok kişinin sanığa karşı ifade ettiği gibi kamuoyunda ve basın yayın organlarında sanığa karşı bir öfke oluşmuştur.
AİHM'e göre, dinsel görüşler ve inançlar söz konusu olduğunda, kamusal bir tartışmaya hiçbir katkısı olmayan başkaları için ucuz saldırı olarak görülebilecek ifadelerden kaçınmak gereklidir.
AİHS 9. maddede garanti altına alınan düşünce, vicdan ve din özgürlüğü, inananların dini inançlarına saygı hususu, dinen kutsal sayılan nesnelerin kışkırtıcı biçimde temsil edilmesi dolayısıyla ihlal edilmiş görülebilir. Bu tür kışkırtıcı temsiller demokratik toplumun bir unsuru da olması gereken hoşgörü ruhunun kötü niyetli biçimde ihlali olarak görülebilir. Sözleşmenin bir bütün olarak ele alınması ve böylelikle 10. maddenin uygulanması ve yorumunun, söyleşmenin mantığıyla uyumlu olması gerekir. (Otto Preminger Enstitute – Avusturya Kararı, 20.09.1994)
Yine AİHM'e göre din ve inanç özgürlüğü söz konusu olduğunda başkalarına zarar verecek nitelikteki söylemlerden ve saygısızlık edecek davranışlardan kaçınılması gerekir. (İ. D – Türkiye Davası – 13.12.2005)
AİHM kriterlerine göre sanığın yazısında ve blogundaki diğer ifadelerinin ifade özgürlüğü kapsamında kalıp kalmadığı noktasında değerlendirmek gerekirse; mahkeme bir ifadenin ifade özgürlüğü kapsamında kalıp kalmadığına ilişkin üç aşamalı
bir kritere tabi tutmaktadır. İlk olarak; ifade özgürlüğüne yapılan müdahalenin yasal dayanağının meşru bir amacının olması gerekir. Nitekim 5237 sayılı TCK'nın sanığın cezalandırıldığı 216/3. maddesi cezalandırmanın yasal dayanağıdır.
2. olarak meşru amaç da başkalarının şöhret ve haklarının korunması ile dini barışı ve dini duyguları koruyarak kamu düzensizliğini önlemedir. Bu amaçlar da olayımızda söz konusudur.
3. olarak sınırlamanın demokratik toplumda gerekli ve orantılı olması gerekir. Nitekim olayımızda yapılan sınırlama demokratik toplumda gerekli ve orantılıdır.
Sonuç itibarıyla yerel mahkeme ifade özgürlüğü hakkı ile dini barışın korunması arasındaki dengeyi gözetmiş konu ile ilgili ve yeterli gerekçeler ortaya koyarak takdir yetkisinin sınırlarını aşmamıştır. Nitekim AİHM'in (E.S. Avusturya – 25.10.2018) tarihli kararı da benzer niteliktedir.
5237 sayılı TCK'nın 216/3. maddesinde "fiilin kamu barışını bozmaya elverişli olması unsuru yer almaktadır." Kamu barışı kavramı soyut bir kavram olup bu soyut kavrama verilecek zararın somut biçimde ortaya konulması mümkün değildir. (Dr. Haluk Toroslu, Kamu Barışına Karşı Suçlar Bakımından Tahrik Kavramı – S. 1203)
Nitekim bu suçlar zarar suçları niteliğinde olmayıp tehlike suçlarıdır. Dolayısıyla kamu barışının bozulma ihtimali suçun işlenmesi için yeterlidir. Bu unsurun gerçekleşmesi için kamu barışını bozmak için açık ve yetkin bir tehlike olması gerekmez. Nitekim AİHM E.S – Avusturya Kararı'nda ulusal yetkili makamların kendi ülkelerinde dini barışı hangi ifadelerin bozabileceğini değerlendirmek için daha iyi bir konumda olduklarını ve bu anlamda geniş bir takdir yetkisine sahip olduklarını ifade etmiştir.
Bu itibarla; bozmaya uyularak yapılan yargılamaya, dosya içeriğine, toplanıp karar yerinde gösterilen ve değerlendirilen delillere, oluşa ve mahkemenin soruşturma sonucunda oluşan inanç ve takdirine, suçun oluşumuna ve niteliğine uygun kabul ve uygulamasına, hukuka uygun, yasal ve yeterli olarak açıklanan gerekçeye göre, Cumhuriyet Savcısının cezanın eksik tayin edildiğine, sanık müdafinin suçun unsurlarının oluşmadığına  yönelik temyiz itirazları yerinde görülmediğinden reddiyle hükmün ONANMASINA, 03.10.2019 gününde oyçokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY
Sanığın 20.09.2012 tarihinde kendisine ait ancak herkese açık olan internet hesabında nefret suçlarıyla ilgili yazmış olduğu yazının bir bölümünde “…buna karşılık bundan yüzlerce yıl önce Allah’la kontak kurduğunu iddia edip bundan siyasi, mali ve cinsel menfaat temin etmiş bir Arap lideriyle dalga geçmek nefret suçu değildir. İfade özgürlüğü denilen şeyin, adeta anaokulu seviyesindeki bir test örneğidir…” ifâdelerine yer vermiş, bu nedenle hakkında yapılan yargılama sonunda TCK.nın 216/3. maddesi uyarınca cezalandırılmasına karar verilmiştir.
Dairemizce yapılan temyiz incelemesi sırasında sayın çoğunluk gerekçeli kararında belirttiği üzere bu ifadelerinin ifade özgürlüğü kapsamında değerlendirilemeyeceği cihetle sanığın cezalandırılması gerektiği sonucuna varmıştır. Ancak inceleme konusu olan olayda, TCK.nın 216/3. maddesinde düzenlenen objektif cezalandırma şartının gerçekleşmediği kanaatiyle sayın çoğunluğun görüşüne katılmak mümkün olmamıştır. Şöyle ki;
Bir bütün olarak dava konusu yazı incelendiğinde sayın çoğunluğun kararında vurgulandığı üzere İslam dininin peygamberinin aşağılanmakta olduğu açıktır. Bu haliyle “dini değerleri aşağılama” suçunun unsurlarını oluşturan ifadelerin, AİHM’nin İ.A./ Türkiye Davası (2. Daire 13 Eylül 2005) ve E.S./Avusturya Davasında (5. Daire 25 Ekim 2018) belirtildiği gibi toplumdaki dini değerlerdeki hassasiyetler nazara alındığında sözleşmenin 10. maddesinde düzenlenen ifade özgürlüğü sınırları içinde değerlendirilmesi mümkün değildir.
İfade özgürlüğü hem birey açısından hem de toplum açısından hayati öneme sahip olan bir temel haktır. Bireyin ve toplumun gelişimi ve dönüşümü bu hakkın özgürce kullanılmasına bağlıdır. Bunun yanında devletlerin demokratik yönden ilerlemesi, hukuk devleti ilkelerinin tam anlamıyla hayata geçirilmesi, hukuki standartların yükseltilmesi ile bu hakkın kullanımı arasında doğrudan bağlantı vardır. (Hüseyin Göktepe, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararları Işığında Nefret Söylemi ve Dine Hakaret, TAA Dergisi, 2016/25, sh. 29)
Dine hakaret kavramı, taşıdığı bütün belirsizlik ve tehlikelere rağmen günümüzde ulusal ve uluslararası hukukta önemli bir düzenleme alanı oluşturmakta ve ifade özgürlüğünün doğal sınırını çizmektedir.
AİHM’nin içtihatlarında defalarca da vurgulandığı gibi müdahalenin yasayla öngörülmesi, meşru amaçlar taşıması ve müdahalenin demokratik bir toplum için gereklilik oluşturması gerekmektedir. Bu davadaki sorun müdahalenin “yasal dayanağındadır”.
AİHM’nin E.S./Avusturya Davasında; müdahalenin yasal dayanağının Avusturya Ceza Kanunu’nun 188. maddesi. “Her kim, davranışının haklı bir şekilde öfkeye yol açması muhtemel durumlarda, ülke içinde kurulan bir kilisenin veya dini cemaatin yüceltilmesinin bir nesnesi veya bir dogması olan bir nesneye, bu tür bir kilisenin veya bir dini cemaatin yasalara uygun adetlerine veya yasal kurumlarına, veya bir mensubuna alenen hakaret eder veya küçük düşürürse altı aya kadar hapis veya üç yüz altmış güne kadar bir süre para cezasına çarptırılabilir.” şeklindedir.
Bu maddeye göre aşağılama eyleminin kişilerde öfke oluşturabilecek nitelikte olması ve aleniyet arzetmesi cezalandırma için yeterlidir.
İ.A./Türkiye Davasında ise; yasal dayanak 765 sayılı TCK.nın 175/3-4. maddesi olup,
“Allah'a veya dinlerden veya bu dinlerin peygamberlerinden veya kutsal kitaplarından veya mezheplerinden birine hakaret eden veya bir kimseyi dini inançlarından veya mensup olduğu dinin emirlerini yerine getirmesinden veya yasaklarından kaçınmasından dolayı kınayan veya tezyif veya tahkir eden veya alaya alan kimseye altı aydan bir yıla kadar hapis ve beş bin liradan yirmi beş bin liraya kadar ağır para cezası verilir.
Üçüncü fıkrada yazılı suçlar, basın ve yayın yoluyla işlenirse ceza bir misli artırılarak hükmolunur.” şeklindedir.
Görüldüğü gibi her iki düzenlemede de özetle dini değerleri alenen aşağılama, suçun oluşması için yeterlidir. Basın yayın yoluyla işlenmesi, cezanın arttırılma sebebidir.
İnceleme konusu fiil için uygulanan TCK.nın 216/.3 maddesine göre; “Halkın bir kesiminin benimsediği dini değerleri alenen aşağılayan kişi, fiilin kamu barışını bozmaya elverişli olması halinde altı aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır."
Maddede açıklandığı ve doktrinde de belirtildiği gibi bu suçun oluşması için birinci şart "dini değerleri aşağılamanın" bulunması, ikinci şart ise bu aşağılama fiilinin "alenen gerçekleşmesi," ayrıca objektif cezalandırma şartı olarak eylemin “kamu barışını bozmaya elverişli" olması gerekir.
Aleniyetin, (herkesin veya birçok kimsenin okuyup görmesiyle değil, okuyup görebilmesi mümkün ve muhtemel olan yerlerde fiilen işlenmesiyle gerçekleşeceği" Yargıtay uygulamalarında kabul edilmiştir. (CGK 15.03.2015, 2014/8-201 E, 2015/33 K.)
Yazının yayınlandığı internet üzerinden paylaşım sağlayan sosyal ağ, kişi kendisi sınırlandırmadıkça internet kullanıcıları tarafından yazıların herkesçe görülebilmesine ve okunabilmesine imkan vermektedir. TCK.nın 6. madde (g) bendine göre; “Basın ve yayın yoluyla deyiminden; her türlü yazılı, görsel, işitsel ve elektronik kitle iletişim araçlarıyla yapılan yayınlar” anlaşılır denilmekle internet üzerinden yayınlanan yazıların basın ve yayın yoluyla işlendiği kabul edilmiştir. Müştekiler de sanığın takipçisi olmadıkları halde yazdığı yazıları öğrenip şikayette bulunduklarına göre, sosyal medya üzerinden yapılan yayınların aleni olduğunda bir kuşku bulunmamaktadır.
Yasal dayanakta, yani mevzuatımızda, bu suçun oluşması için her ne kadar AİHS’nin 10. maddesinde AIHM’nin içtihatlarındaki standartlar yönünden gerekli olmasa da, ayrıca “kamu barışını bozmaya elverişlilik” şartı getirilmiştir.
Bu nedenle, bu davada incelenmesi gereken sanığın fiilinin “kamu barışını bozmaya elverişli” nitelikte olup olmadığıdır.
TCK.nın 216/3. maddesinde düzenlenen suç, somut bir tehlike suçu olup “somut tehlike suçlarında, suçun kanuni tarifinde belirlenen fiilin icra edilmesinin yanı sıra bu fiilin suçun konusu bakımından somut bir tehlike meydana getirip getirmediğinin yani gerçekten bir tehlikeye sebebiyet verip vermediğinin hakim tarafından araştırılıp tespit edilmesi gerekir. Ayrıca gerçekten somut tehlike ile ilgili failin icra ettiği fiil arasında illiyet bağının bulunması gerekmektedir. (İzzet Özgenç, Türk Ceza Hukuku, Genel Hükümler, 8. Basım, sh. 209)
Somut tehlike suçu olarak karşımıza çıkan bu suçta; somut tehlikenin gerçekleşip gerçekleşmediği belirlenirken, kişinin tahrik oluşturabilecek nitelikteki söz ve davranışlarının neden olduğu tehlike durumuna bakılması gerekmektedir. Kullanılan ifadeler dolayısıyla bu tehlikenin gerçekleşip gerçekleşmediği, buna ilişkin somut dayanak noktaları gösterilmek suretiyle belirlenecektir. Bu kapsamda, kişinin söz ve davranışlarının kamu güvenliğini bozma açısından açık ve yakın bir tehlike oluşturup oluşturmadığı tespit edilmelidir. Zikredilen açık ve yakın tehlike kriteri bağlamında, ifadeler ile ortaya çıkan tehlikenin varlığının somut olarak saptanması ve bunun yanında, bu tehlikeden kaynaklanan zararın ortaya çıkması durumunun, derhal önlem alınmadığı takdirde neredeyse kesin olması şeklinde güncelliğinin de ortaya konulması gerekmektedir. Kamu güvenliği için açık ve yakın tehlikenin nedeni, mutlak suretle kişinin tahrike yönelik bu hareketleri olmalıdır. Burada sınırlandırılması amaçlanan, salt düşüncenin ifade edilmesinden öte, bunun, kamu güvenliği açısından açık ve yakın şekilde, zarar neticesi ortaya çıkaracak bir fiile ilişkin tehlikeye sebebiyet verebilecek olmasıdır. (Aykut Ersan, Halkı Kin ve Düşmanlığa Tahrik veya Aşağılama, TBB Dergisi, 2014/111, sh. 83)
Somut tehlike suçu olduğu için fiilin ne şekilde kamu barışını bozmaya elverişli olduğunun tartışılması gerekmektedir. Somut olayda fiilin kamu barışını bozmaya elverişli olup olmadığını hakim takdir etmelidir. Kamu barışını bozmaya elverişli olmak eylemin bireylerin taşıdıkları barış esasına dayalı bir hukuk toplumunda yaşadıklarına dair duygunun zedelenmesi veya zedelenme ihtimalinin somut biçimde ortaya konulması olarak tanımlanmakta olup, fiil nedeniyle toplum kesimler arasında oluşmuş ve ortaya çıkan bir infial, herhangi bir taşkınlık saptanmamıştır ve kamu barışını bozan herhangi bir somut olgu da meydana gelmemiştir. Sanığın eylemine karşı sosyal ve yazılı medyada bazı tartışmaların yaşanmasının kamu barışını bozmaya elverişli olduğunu kabul etmek mümkün değildir. Bir konunun medyada tartışılmasını kamu barışını bozmaya elverişli kabul etmek, toplumun bilgi sahibi olmasını ve ilerlemesini sağlayan her tartışmayı suç haline getirmek demektir. Bu nedenle sanığın eyleminde yasada sanığın cezalandırılması için aranan kamu barışını bozmaya elverişlilik şartı gerçekleşmemiştir.
TCK.nın 216/3. maddesinde düzenlenen dini değerleri aşağılama fiilinin kamu barışını bozmaya elverişli olması şeklinde vurgulanan ve bu nedenle somut tehlike suçu olarak kabul ettiğimiz bu suç tipinde söz konusu somut tehlikenin “objektif
cezalandırma koşulu olarak” kabulu gerekir. (Koca, Üzülmez, Türk Ceza Hukuku, Genel Hükümler, 5. Basım, Ankara, sh. 148, Mehmet Emin Artuk/ Mehmet Emin Alşahin, Dini Değerleri Aşağılama Suçu TCK m.216/3, Dergipark sh. 996 Dergipark.org.tr )
Sonuç olarak; sanığın kendisine ait bir sosyal paylaşım sitesinde yazdığı yazılarla halkın benimsediği dini değerlerin alenen aşağılandığı, ve bu yazıların ifade özgürlüğü kapsamında kalmadığı, ancak yazıların kamu barışını bozmaya elverişli nitelikte olmadığı, bu nedenle suçun objektif cezalandırma koşulunun oluşmaması nedeniyle sanığın cezalandırılmasının bu yasal düzenleme karşısında mümkün olmadığı kanaatinde olduğumdan sayın çoğunluğun kararına ve gerekçesine katılmıyorum. 03.10.2019

Madde 260 – (1) Hâkim ve mahkeme kararlarına karşı Cumhuriyet
savcısı, şüpheli, sanık ve bu Kanuna göre katılan sıfatını almış olanlar ile
katılma isteği karara bağlanmamış, reddedilmiş veya katılan sıfatını alabilecek
surette suçtan zarar görmüş bulunanlar için kanun yolları açıktır.
(2) (Değişik: 18/6/2014-6545/73
md.) Ağır ceza mahkemelerinde bulunan Cumhuriyet savcıları, ağır ceza
mahkemesinin yargı çevresindeki asliye ceza mahkemelerinin; bölge adliye
mahkemesinde bulunan Cumhuriyet savcıları, bölge adliye mahkemelerinin
kararlarına karşı kanun yollarına başvurabilirler.
(3) Cumhuriyet savcısı, sanık lehine olarak da kanun yollarına
başvurabilir.
Avukatın başvurma hakkı