Tahkim Kararlarında Kamu Düzeni ve Yargıtay Denetimi

İçtihatları Birleştirme BGK         2010/1 E.  ,  2012/1 K.YABANCI MAHKEME KARARLARININ GEREKÇELI OLMA ZORUNLULUĞUNUN BULUNMAMASITENFIZMİLLETLERARASI ÖZEL HUKUK VE USUL HUKUKU HAKKINDA KANUN (5718) Madde 54HUKUK MUHAKEMELERİ KANUNU (HMK) (6100) Madde 297 "İçtihat Metni" YABANCI MAHKEME KARARLARININ SALT GEREKÇESİNİN BULUNMAMASININ KESİNLEŞMİŞ YABANCI MAHKEME KARARININ TENFİZİNE ENGEL OLMAYACAĞI VE BU HUSUSUN 5718 SAYILI MİLLETLERARASI ÖZEL HUKUK VE USUL HUKUKU HAKKINDA KANUNUN 54/C MADDESİ ANLAMINDA KAMU DÜZENİNE AÇIKÇA AYKIRILIK SAYILMAYACAĞI… I- İÇTİHATLARI BİRLEŞTİRME KONUSUNDA BAŞVURU “Yabancı mahkeme ilamının gerekçesiz olmasının kamu düzenine aykırılık teşkil edip etmediği ve bu bağlamda gerekçeden yoksunluğun yabancı mahkeme kararının tenfizine engel olup olmayacağı” hususunda Yargıtay 2. Hukuk Dairesi kararlarının, aynı Daire kararlarıyla ve Yargıtay 13. Hukuk Dairesi’nin kararlarıyla çeliştiği ileri sürülerek, görüş aykırılığının içtihatların birleştirilmesi yoluyla giderilmesi, Av. S… A… B…’un 24.11.2009 tarihli başvurusuyla istenilmiştir. II- GÖRÜŞ AYKIRILIĞININ GİDERİLMESİ İSTEMİNE KONU KARARLAR Yargıtay 2. Hukuk Dairesi’nin 30.06.1999 gün ve E:1999/5858 K:1999/7609 sayılı kararı. Yargıtay 2. Hukuk Dairesi’nin 08.06.2006 gün ve E:2006/2612 K:2006/9147 sayılı kararı. Yargıtay 13. Hukuk Dairesi’nin 05.12.2001 gün ve E:2001/9007 K:2001/11406 sayılı kararı. Yargıtay 13. Hukuk Dairesi’nin 02.10.2003 gün ve E:2003/6226 K:2001/11095 sayılı kararı. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 21.06.2000 gün ve E:2000/2-1051 K: 2000/1068 sayılı kararı. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 27.05.2009 gün ve E:2009/19-102 K: 2009/208 sayılı kararı. III- GÖRÜŞ AYKIRILIĞININ GİDERİLMESİ İSTEMİNE KONU KARARLARDA BELİRTİLEN GÖRÜŞLERİN ÖZETLERİ Yargıtay 2. Hukuk Dairesi’nin 30.06.1999 gün ve E:1999/5858 K:1999/7609 sayılı kararında; gerekçe ihtiva etmeyen ve geçici boşanma olduğu belirtilen yabancı mahkeme kararının Türk kamu düzenine aykırılık teşkil ettiği ifade edilmiştir. Yargıtay 2. Hukuk Dairesi’nin 08.06.2006 gün ve E:2006/2612 K:2006/9147 sayılı kararında; tanıma ve tenfizde yabancı mahkeme kararının doğruluğunun, uygulanmış olan usul hükümlerinin, maddi ve hukuki tespitlerin inceleme dışında tutulması gerektiği, kamu düzenine açıkça aykırılığın ancak, Anayasa ile düzenlenen temel hak ve hürriyetlere, milletlerarası hukukta kabul edilen temel ilkelere, adil yargılanma ve savunma hakkına, genel ahlaka, Türk hukuk düzeninin temelini oluşturan ve devletin vazgeçemeyeceği ilkelere aykırılık  halleri  ile  sınırlı  bulunduğu,  bu  itibarla  yabancı  mahkeme  ilamının  gerekçesiz olmasının kamu düzenine aykırı ve dolayısıyla tenfize engel kabul edilemeyeceği belirtilmiş, anılan Daire Başkanlığı’nca da istikrarlı son uygulamalarının bu yönde olduğu açıklanmıştır. Yargıtay 13. Hukuk Dairesi’nin 05.12.2001 gün ve E:2001/9007 K:2001/11406 ve 02.10.2003 gün ve E:2003/6226 K:2001/11095 sayılı kararlarında; yabancı mahkeme ilamlarının gerekçe ihtiva etmemesinin Anayasa ve kamu düzenine aykırı olması nedeniyle tanıma ve tenfize engel teşkil edeceği benimsenmiş, görüş yazılarında da aynı yöne işaret edilmiştir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun yabancı mahkeme ilamlarının tenfizinde doğrudan geçersizlikle ilgili bir kararı bulunmamakla birlikte; 21.06.2000 gün, E:2000/2-1051 K:2000/1068 ve 27.05.2009 gün, E:2009/19-102 K: 2009/208 sayılı kararlarında, gerek 2675 sayılı Kanun’un uygulanmasında ve gerekse yürürlükte bulunan 5718 sayılı Kanun’un uygulanmasında yabancı ilamın içeriğinin tetkik ve denetime uygun bulunduğu, kamu düzeni ölçüsünün denetim için yeterli bulunduğu kabul edilmiştir. Şu durumda; Hukuk Genel Kurulu’nun konuya ilişkin olarak, yabancı mahkeme ilamlarının tenfizinde doğrudan geçersizlikle ilgili bir kararı bulunmadığından; İkinci Hukuk Dairesi kararlarının kendi içinde ve Onüçüncü Hukuk Dairesi kararlarıyla çelişki arz ettiği açıktır. IV- İÇTİHATLARI BİRLEŞTİRME YOLUYLA GÖRÜŞ AYKIRILIĞININ GİDERİLMESİ GEREKTİĞİNE İLİŞKİN KARARLAR VE İÇTİHATLARI BİRLEŞTİRMENİN KONUSU Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulu'nun 29.11.2010 tarih ve 158 sayılı Kararı ile; “Yabancı mahkeme kararlarının gerekçe ihtiva etmemesinin tenfize engel olup olmayacağı konusunda… İkinci Hukuk Dairesi’nin 30.06.1999 tarih E:1999/5858 K:1999/7609, 08.06.2006 tarih E:2006/2612 K:2006/9147, Onüçüncü Hukuk Dairesinin 05.12.2001 tarih E:2001/9007 K:2001/11406, 02.10.2003 tarih E:2003/6226 K:2003/11095 sayılı kararları arasında görüş aykırılığı bulunduğu ve farklı uygulamaların sürdürüldüğü sonucuna varıldığından; aykırılığın İçtihatları Birleştirme Hukuk Genel Kurulunca giderilmesi gerektiğine, görüşme tarihinin daha sonra Birinci Başkanlıkça belirlenmek üzere raportör üye görevlendirilmesine karar verilmiştir. Yargıtay İçtihatları Birleştirme Hukuk Genel Kurulu'nun 10.02.2012 tarihli oturumunda raportör üyenin açıklamaları dinlendikten sonra esasa girişilmezden önce; öncelikle içtihatlar arasında görüş aykırılığı bulunduğu ve bu aykırılığın İçtihatların birleştirilmesi yoluyla giderilmesi gerektiğine karar verilmiş ve İçtihatları Birleştirmenin konusu, “Yabancı mahkeme kararlarının salt gerekçesinin bulunmamasının kesinleşmiş yabancı mahkeme kararının tenfizine engel olup olmayacağı, bu hususun 5718 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanunun 54/c maddesi anlamında kamu düzenine açıkça aykırılık sayılıp sayılmayacağı” şeklinde belirlenmiştir. V- İÇTİHATLARI BİRLEŞTİRMENİN GEREKÇESİ 1- KONUYLA İLGİLİ YASAL DÜZENLEMELER: A) Türkiye Cumhuriyeti Anayasası Duruşmaların açık ve kararların gerekçeli olması Madde 141- Mahkemelerde duruşmalar herkese açıktır. Duruşmaların bir kısmının veya tamamının kapalı yapılmasına ancak genel ahlâkın veya kamu güvenliğinin kesin olarak gerekli kıldığı hallerde karar verilebilir. Küçüklerin yargılanması hakkında kanunla özel hükümler konulur. Bütün mahkemelerin her türlü kararları gerekçeli olarak yazılır. Davaların en az giderle ve mümkün olan süratle sonuçlandırılması, yargının görevidir. B) 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu Hükmün kapsamı Madde 297- (1) Hüküm “Türk Milleti Adına” verilir ve bu ibareden sonra aşağıdaki hususları kapsar: a) Hükmü veren mahkeme ile hâkim veya hâkimlerin ve zabıt kâtibinin ad ve soyadları ile sicil numaraları, mahkeme çeşitli sıfatlarla görev yapıyorsa hükmün hangi sıfatla verildiğini. b) Tarafların ve davaya katılanların kimlikleri ile Türkiye Cumhuriyeti kimlik numarası, varsa kanuni temsilci ve vekillerinin ad ve soyadları ile adreslerini. c) Tarafların iddia ve savunmalarının özetini, anlaştıkları ve anlaşamadıkları hususları, çekişmeli vakıalar hakkında toplanan delilleri, delillerin tartışılması ve değerlendirilmesini, sabit görülen vakıalarla bunlardan çıkarılan sonuç ve hukuki sebepleri. ç) Hüküm sonucu, yargılama giderleri ile taraflardan alınan avansın harcanmayan kısmının iadesi, varsa kanun yolları ve süresini. d) Hükmün verildiği tarih ve hâkim veya hâkimlerin ve zabıt kâtibinin imzalarını. e) Gerekçeli kararın yazıldığı tarihi. (2) Hükmün sonuç kısmında, gerekçeye ait herhangi bir söz tekrar edilmeksizin, taleplerden her biri hakkında verilen hükümle, taraflara yüklenen borç ve tanınan hakların, sıra numarası altında; açık, şüphe ve tereddüt uyandırmayacak şekilde gösterilmesi gereklidir. C) Mülga 1086 Sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu Madde 388 – Karar aşağıdaki hususları kapsar: 1. Kararı veren mahkeme ile hakim veya hakimlerin ve tutanak katibinin ad ve soyadları ve sicil numaraları, mahkeme çeşitli sıfatlarla görev yapıyorsa kararın hangi sıfatla verildiği, 2. Tarafların ve davaya katılanların kimlikleri ile varsa kanuni temsilci ve vekillerinin ad ve soyadları ile adresleri, 3. İki tarafın iddia ve savunmalarının özeti, anlaştıkları ve anlaşamadıkları hususlar, ihtilaflı konular hakkında toplanan deliller, delillerin tartışması ret ve üstün tutma sebepleri, sabit görülen vakıalarda bunlardan çıkarılan sonuç ve hukuki sebep, 4. Hüküm sonucu ile varsa kanun yolu ve süresi , 5. Kararın verildiği tarih ve hakim veya hakimlerin ve tutanak katibinin imzaları, Hüküm sonucu kısmında, gerekçeye ait herhangi bir söz tekrar edilmeksizin, istek sonuçlarından her biri hakkında verilen hükümle taraflara yüklenen borç ve tanınan hakların, mümkünse sıra numarası altında birer birer, açık, şüphe ve tereddüt uyandırmayacak şekilde gösterilmesi gereklidir. D) 5718 Sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun Yabancı Mahkeme ve Hakem Kararlarının Tenfizi ve Tanınması Tenfiz kararı Madde 50- (1) Yabancı mahkemelerden hukuk davalarına ilişkin olarak verilmiş ve o devlet kanunlarına göre kesinleşmiş bulunan ilâmların Türkiye'de icra olunabilmesi yetkili Türk mahkemesi tarafından tenfiz kararı verilmesine bağlıdır. (2) Yabancı mahkemelerin ceza ilâmlarında yer alan kişisel haklarla ilgili hükümler hakkında da tenfiz kararı istenebilir. Tenfiz istemi Madde 52- (1) Kararın tenfiz edilmesinde hukukî yararı bulunan herkes tenfiz isteminde bulunabilir. Tenfiz istemi dilekçe ile olur. Dilekçeye karşı tarafın sayısı kadar örnek eklenir. Dilekçede aşağıdaki hususlar yer alır: a) Tenfiz isteyenle, karşı tarafın ve varsa kanunî temsilci ve vekillerinin ad, soyad ve adresleri. b) Tenfiz konusu hükmün hangi devlet mahkemesinden verilmiş olduğu ve mahkemenin adı ile ilâmın tarih ve numarası ve hükmün özeti. c) Tenfiz, hükmün bir kısmı hakkında isteniyorsa bunun hangi kısım olduğu. Dilekçeye eklenecek belgeler Madde 53- (1) Tenfiz dilekçesine aşağıdaki belgeler eklenir: a) Yabancı mahkeme ilâmının o ülke makamlarınca usulen onanmış aslı veya ilâmı veren yargı organı tarafından onanmış örneği ve onanmış tercümesi. b) İlâmın kesinleştiğini gösteren ve o ülke makamlarınca usulen onanmış yazı veya belge ile onanmış tercümesi. Tenfiz şartları Madde 54- (1) Yetkili mahkeme tenfiz kararını aşağıdaki şartlar dâhilinde verir: a) Türkiye Cumhuriyeti ile ilâmın verildiği devlet arasında karşılıklılık esasına dayanan bir anlaşma yahut o devlette Türk mahkemelerinden verilmiş ilâmların tenfizini mümkün kılan bir kanun hükmünün veya fiilî uygulamanın bulunması. b) İlâmın, Türk mahkemelerinin münhasır yetkisine girmeyen bir konuda verilmiş olması veya davalının itiraz etmesi şartıyla ilâmın, dava konusu veya taraflarla gerçek bir ilişkisi bulunmadığı hâlde kendisine yetki tanıyan bir devlet mahkemesince verilmiş olmaması. c) Hükmün kamu düzenine açıkça aykırı bulunmaması. ç) O yer kanunları uyarınca, kendisine karşı tenfiz istenen kişinin hükmü veren mahkemeye usulüne uygun bir şekilde çağrılmamış veya o mahkemede temsil edilmemiş yahut bu kanunlara aykırı bir şekilde gıyabında veya yokluğunda hüküm verilmiş ve bu kişinin yukarıdaki hususlardan birine dayanarak tenfiz istemine karşı Türk mahkemesine itiraz etmemiş olması. Tebliğ ve itiraz Madde 55- (1) Tenfiz istemine ilişkin dilekçe, duruşma günü ile birlikte karşı tarafa tebliğ edilir. İhtilâfsız kaza kararlarının tanınması ve tenfizi de aynı hükme tâbidir. Hasımsız ihtilâfsız kaza kararlarında tebliğ hükmü uygulanmaz. İstem, basit yargılama usulü hükümlerine göre incelenerek karara bağlanır. (2) Karşı taraf ancak bu bölüm hükümlerine göre tenfiz şartlarının bulunmadığını veya yabancı mahkeme ilâmının kısmen veya tamamen yerine getirilmiş yahut yerine getirilmesine engel bir sebep ortaya çıkmış olduğunu öne sürerek itiraz edebilir. Karar Madde 56- (1) Mahkemece ilâmın kısmen veya tamamen tenfizine veya istemin reddine karar verilebilir. Bu karar yabancı mahkeme ilâmının altına yazılır ve hâkim tarafından mühürlenip imzalanır. Yerine getirme ve temyiz yolu Madde 57- (1) Tenfizine karar verilen yabancı ilâmlar Türk mahkemelerinden verilmiş ilâmlar gibi icra olunur. (2) Tenfiz isteminin kabul veya reddi hususunda verilen kararların temyizi genel hükümlere tâbidir. Temyiz, yerine getirmeyi durdurur. E) Mülga 2675 Sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun Tenfiz kararı Madde 34 – Yabancı mahkemelerden hukuk davalarına ilişkin olarak verilmiş ve o devlet kanunlarına göre kesinleşmiş bulunan ilamların Türkiye'de icra olunabilmesi yetkili Türk Mahkemesi tarafından tenfiz kararı verilmesine bağlıdır. Yabancı mahkemelerin ceza ilamlarında yer alan kişisel haklarla ilgili hükümler hakkında da tenfiz kararı istenebilir. Tenfiz istemi Madde 36 – Tenfiz istemi dilekçe ile olur. Dilekçeye karşı tarafın sayısı kadar örnek eklenir. Dilekçede aşağıdaki hususlar yer alır. a) Tenfiz isteyenle, karşı tarafın ve varsa kanuni temsilci ve vekillerinin ad, soyad ve adresleri, b) Tenfiz konusu hükmün hangi devlet mahkemesinden verilmiş olduğu ve mahkemenin adı ile ilamın tarih ve numarası ve hükmün özeti, c) Tenfiz, hükmün bir kısmı hakkında isteniyorsa bunun hangi kısım olduğu, Dilekçeye eklenecek belgeler Madde 37 – Tenfiz dilekçesine aşağıdaki belgeler eklenir: a) Yabancı mahkeme ilamının o ülke makamlarınca usulen onanmış aslı ve onanmış tercümesi, b) İlamın kesinleştiğini gösteren ve o ülke makamlarınca usulen onanmış yazı veya belge ile onanmış tercümesi. Tenfiz Şartları Madde 38 – Yetkili mahkeme tenfiz kararını aşağıdaki şartlar dahilinde verir. a) Türkiye Cumhuriyeti ile ilamın verildiği Devlet arasında karşılıklılık esasına dayanan anlaşma yahut o devlette Türk mahkemelerinden verilmiş ilamların tenfizini mümkün kılan bir kanun hükmünün veya fiili uygulamanın bulunması, b) İlamın Türk Mahkemelerinin münhasır yetkisine girmeyen bir konuda verilmiş olması, c) Hükmün kamu düzenine açıkça aykırı bulunmaması, d) O yer kanunları uyarınca, kendisine karşı tenfiz istenen kişinin hükmü veren mahkemeye usulüne uygun bir şekilde çağrılmamış veya o mahkemede temsil edilmemiş yahut bu kanunlara aykırı bir şekilde gıyapta hüküm verilmiş ve bu kişinin yukarıdaki hususlardan birine dayanarak tenfiz istemine karşı Türk Mahkemesine itiraz etmemiş olması, e) Türklerin kişi hallerine ilişkin yabancı ilamda Türk kanunlar ihtilafı kuralları gereğince yetkili kılınan hukukun uygulanmamış ve Türk vatandaşı olan davalının tenfize bu yönden itiraz etmemiş olması. Tebliğ ve itiraz Madde 39 – Tenfiz istemine ilişkin dilekçe, duruşma günü ile birlikte karşı tarafa tebliğ edilir. İstem, basit yargılama usulü hükümlerine göre incelenerek karara bağlanır. Karşı taraf ancak bu bölüm hükümlerine göre tenfiz şartlarının, bulunmadığını veya yabancı mahkeme ilamının kısmen veya tamamen yerine getirilmiş yahut yerine getirilmesine engel bir sebep ortaya çıkmış olduğunu öne sürerek itiraz edebilir. Karar Madde 40 – Mahkemece ilamın kısmen veya tamamen tenfizine veya istemin reddine karar verilebilir. Bu karar yabancı mahkeme ilamının altına yazılır ve hakim tarafından mühürlenip imzalanır. Yerine getirme ve temyiz yolu Madde 41 – Tenfizine karar verilen yabancı ilamlar Türk Mahkemelerinden verilmiş ilamlar gibi icra olunur. Tenfiz isteminin kabul veya reddi hususunda verilen kararların temyizi genel hükümlere tabidir. Temyiz, yerine getirmeyi durdurur. 2- İÇTİHADI BİRLEŞTİRMEYLE İLGİLİ KAVRAM VE KURUMLAR: Yukarıda özü açıklanan içtihatları birleştirmenin konusu dikkate alındığında, öncelikle “Yabancı mahkeme ilamlarının tenfizi”, “Kamu düzeni” ve “Mahkeme kararlarının gerekçe ihtiva etmesi” hususundaki kavram ve kurumların üzerinde durulması ve tüm bu hususlara dair düzenlemelerin değerlendirilmesi gerekmektedir. 2/1-TENFİZ 2/1.1-Kavram Bir ilamın başka bir ülkede o devletin icra organlarını harekete geçirerek uygulanmasını, icra edilebilirliğini bağlamak, ancak tenfiz kararının varlığı ile mümkündür. İcra edilmesinin gerektiği ülkede tenfiz için yabancı mahkeme kararında tenfiz şartlarının var olup olmadığının incelenmesi ve varılacak sonuç dairesinde verilecek tenfiz kararı ile mümkün ve uygun olacaktır. Tenfiz (exequatur) doktrinde değişik şekillerde açıklanmaktadır. Tenfiz yabancı mahkeme kararına, kesin hüküm ve kesin delil kuvveti uygun görmek yanında, Türk icra organları aracılığıyla Türkiye’de icra edilebilme gücünün verilmesine ilişkin bir mahkeme kararıdır. Yabancı bir mahkeme kararının Türk Mahkemeleri’nce tenfiz edilebilmesi için, özel hukuk ilişkisinden doğan bir uyuşmazlığı çözmek için verilmiş olması gerekir (5718 s. MÖHUK m.50). Hukuk davalarının usul hukukuna ilişkin bir vasıflandırma olmasına, vasıflandırmaya ilişkin değerlendirmeler ile hangi tür davaların hukuk davası olacağı, tenfizin talep edildiği ülke hukukuna göre belirlenecek ve değerlendirilecektir. Diğer yönüyle; yabancı ilamın, verildiği ülke hukukuna göre şekli anlamda kesinleşmiş olması gerekir. Tenfiz davasında hukuki yarar şartı öncelikle incelenerek, kararı verecek olan hakimin, yalnızca yabancı kararın tenfiz edilebilmesi için Türk Hukuku’nda aranan şartları taşıyıp taşımadığını irdelendikten sonra, şartların bulunması halinde artık tenfiz (exequatur) kararını verebilecektir. Tenfiz mahkemesinin, yabancı mahkemenin esasa uyguladığı hukuku ve aynı şekilde kendi usul hükümlerini doğru uygulayıp uygulamadığını inceleme ve yabancı ilamın içeriğini tetkik etme olanağı bulunmamaktadır (2675 s. MÖHUK m.38/c, 5718 s. MÖHUK m.54/a, b, c, ç). Ancak, yabancı mahkeme ilamının Türk kamu düzenine açıkça aykırı olması halinde, tenfize her şekilde engel bulunduğu 5718 sayılı Kanun’un amir hükmü gereğidir. 2/1.2-Tenfizin Şartları 5718 Sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun’un 54. maddesinde tenfizin şartları düzenlenmiştir. Buna göre ilk şart, Türkiye Cumhuriyeti ile ilamın verildiği devlet arasında karşılıklılık esasına dayanan bir anlaşma yahut o devlette Türk mahkemelerinden verilmiş ilamların tenfizini mümkün kılan bir kanun hükmünün veya fiili uygulamanın bulunması gerektiğine ilişkindir (m.54/a). Karşılıklılık koşulu vatandaşlığa değil, kararın verildiği mahkemeye ilişkin bir şart olup, anılan şartın gerçekleşmemesi halinde artık diğer şartların incelenmesine geçilemez. Anılan maddede öngörülen diğer bir koşul da; ilâmın, Türk mahkemelerinin münhasır yetkisine girmeyen bir konuda verilmiş olması veya davalının itiraz etmesi şartıyla ilâmın, dava konusu veya taraflarla gerçek bir ilişkisi bulunmadığı hâlde kendisine yetki tanıyan bir devlet mahkemesince verilmiş olmaması durumudur (m.54/b). Burada, sözleşmesel karşılıklılık dışında yasal yada fiili karşılıklılık bulunması da yeterli olup; tenfize konu ilamı veren devletin yasaları Türk Mahkemeleri’nden verilmiş kararların o ülkede tenfiz olunmasını sağlıyor veya bu konuda fiili bir uygulama yaratılmış ise karşılıklılık esasının varlığı gerçekleşmiş demektir. Tenfizin şartlarından bir diğeri ise, savunma haklarının ihlal edilmemiş olması; o yer kanunları uyarınca, kendisine karşı tenfiz istenen kişinin hükmü veren mahkemeye usulüne uygun bir şekilde çağrılmamış veya o mahkemede temsil edilmemiş yahut bu kanunlara aykırı bir şekilde gıyabında veya yokluğunda hüküm verilmiş ve bu kişinin yukarıdaki hususlardan birine dayanarak tenfiz istemine karşı Türk mahkemesine itiraz etmemiş olmasıdır (m.54/ç). Nihayet, 5718 Sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun’un 54/c. maddesinde, içtihatları birleştirmenin konusu olan “Hükmün kamu düzenine açıkça aykırı bulunmaması” tenfizin şartları arasında gösterilmiştir. Bu açık hüküm karşısında, kamu düzenine açıkça aykırılık hallerinde yabancı mahkeme ilamının tenfiz edilmesi ve Türkiye’de icra edilmesi olanaksızdır. Öyleyse bu noktada, “kamu düzeni” kavramı, “hükmün kamu düzenine aykırılığının belirlenmesi”, “kamu düzeninin tenfize etkisi”, “kamu düzeni ve gerekçenin varlığı”  hususlarının irdelenmesinde yarar vardır. 2/2-KAMU DÜZENİ 2/2.1-Kavram Kamu düzeni, niteliği gereği zamana, yere göre değişen, içeriğinin tesbiti zor bir her somut olaya göre değişiklik gösteren bir kavramdır. İlmi açılamalara ve yargısal kararlara rağme gelişen hukuk sistemlerinde bile tanımı olmamasına rağmen “toplumun temel yapısını ve çıkarlarını koruyan kuralların bütünü” olarak tanım yapılabilir. Kamu düzeni kavramının müdahale alanı son derece geniş ve yoruma müsaittir.   Hükmün gerekçesiz oluşundan dolayı kamu düzeni kavramından hareket ederek, yabancı ilamın verilmesinde işlenen usulün, uygulanan hukukun, ilamın icrasının meydana getireceği sonuçların incelenmesi suretiyle, bir kararın kamu düzenine aykırı bulunarak tenfizi mümkün olmayacaktır demek çok ağır bir neticeyi yaratmak olacaktır. Türk kamu düzeninin ihlalini gerektirecek haller çoğunlukla emredici bir hükmün açıkca ihlali halinde düşünülecektir. Fakat her emredici hükmün ihlali halinde veya her emredici hükmü ihlal eden bir yabancı kararın Türk kamu düzenine aykrı bulunduğunu söylemek olanaklı değildir. O halde, iç hukuktaki kamu düzeninin çerçevesi, Türk hukukunun temel değerlerine, Türk genel adap ve ahlak anlayışına, Türk kanunlarının dayandığı temel adalet anlayışına, Türk kanunlarının dayandığı genel siyasete, Anayasada yer alan temel  hak ve özgürlüklere, milletlerarası alanda geçerli ortak prensip ve özel hukuka ait iyiniyet prensibine dayanan kurallara, medeni toplulukların müştereken benimsedikleri ahlak ilkeleri ve adalet anlayışının ifadesi olan hukuk prensiplerine, toplumun medeniyet seviyesine, siyasi ve ekonomik  rejimine, insan hak ve özgürlüklerine aykırılık şeklinde çizilebilir. İç hukukta kamu düzeninin, tarafların uymak zorunda oldukları, kamu hukukundan ve özel hukuktan doğan ancak tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyecekleri kurallar olarak anlaşılması gerekir. 2/2.2- Kamu düzeninin tenfize etkisi Mahkeme kararlarının verildikleri ülke dışında kesin hüküm, kesin delil ve icrai güce sahip olmaları, milletlerarası toplumda kişisel ilişkilere ve ticari hayatın getirdiği ekonomik ilişkiler kurma ve yaratma ve oluşan uyuşmazlıkların çözümü için tartışmasız mahkeme kararı yanında gerekli olan yabancı ilamın tanınması ve tenfizinin kabul edilmesini gerektirir. Böyle bir zorunluluğun, iki hâkimiyeti karşı karşıya getirdiği kuşkusuzdur. Bunlardan ilki, her devletin egemenliğinin ve milli menfaatlerinin korunması gereği, ikincisi ise milletlerarası menfaatlerin gerekleri ve kişilerin haklarına saygı kuralının insan hakları evrensel beyannamesi ile bu hakların korunup korunmasının benimsenmesidir. Tenfiz ile yabancı ülkenin egemenlik tasarrufuna, diğer bir bağımsız devletin ülkesinde etkinlik, icra edilebilirlik tanınmasıdır. Yabancı mahkeme kararlarını tanıyan, tenfiz eden devlet, prensip olarak kendi mahkemelerinin çözmeye yetkili olduğu bir uyuşmazlığı çözme yetkisinden vazgeçmekte, adeta uyuşmazlık üzerindeki egemenlik tasarruf yetkisinin başka bir devlet tarafından yargı yetkisi kullandırarak ortadan kaldırılmasına izin vermektedir. Özellikle, tenfiz sonucunda kararın, ülkesinde icra edilen devletin icra organlarının, yabancı bir mahkemenin emriyle harekete geçecek olmaları tenfize çok daha etkinlik kazandıracak ve içeriği tetkik edilebilirlik şüphesini de birlikte getirecektir. Kamu düzeninin belirsiz niteliğinin sonucu olarak hangi kriterlerin kullanılması ile ortaya çıkacağı hususu yabancı ilamda gösterilen gerekçede ve ittihaz olunan hüküm ile ortaya çıkacağını kabul etmek gerekecektir. Yabancı mahkeme kararının Türk kamu düzenine aykırı olup olmadığının denetlenmesi sırasında içeriği tetkik yasağı devreye girmekte olup, bu yasağın takdir hakkı ile ortadan kaldırılamayacağı açıktır. Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Kanunu’nda kabul edilen sisteme göre, tenfiz hakimince, yabancı mahkeme kararı esastan incelenemez ve hukuka uygunluğu denetlenemez. Şu durumda tenfiz hakiminin, tenfiz şartları dışında ilamın içeriği üzerinde incelemede bulunma hak ve yetkisi bulunmamaktadır. Aksi halin kabulü, tenfiz hâkimini, üst mahkeme görevini kendinde bulması şeklindeki bir sonuca götürür. 2/2.3- Hükmün kamu düzenine aykırılığının belirlenmesi 5718 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku hakkında Kanunun 54/c maddesinde, hükmün kamu düzenine açıkça aykırı bulunmaması, tenfiz şartları içinde sayılmıştır. Buna göre, yabancı mahkeme kararının verilmesinde uygulanan hukuk ve bunun hangi kriterlere göre uygulandığı değil, yabancı kararın Türkiye’de icra edilmesi halinde meydana gelecek sonuçların Türk kamu düzenini ihlal edip etmeyeceğinin araştırılması gerekir. Anılan maddede yer alan, “Hükmün kamu düzenine açıkça aykırı bulunmaması” ifadesinden, yabancı mahkeme kararının esasına uygulanan hukukun Türk kamu düzenine aykırılığının incelenemeyeceği, sadece hükmün tenfizi neticesinde ortaya çıkan hukuki sonuçların kamu düzenine aykırı olması halinde yabancı mahkeme kararının tenfizinin reddedileceği sonucuna varılmalıdır. Esasa uygulanan hukukun Türk Hukukunda farklı olması ya da Türk Hukukunun emredici kurallarına aykırı olması gibi nedenlerle yabancı kararın tenfizi reddedilemez. Burada esas alınması gereken kıstas, yabancı ilamın Türk Hukukunda bir veya birden çok kanun hükümlerine aykırı bulunmasından çok, Türk Hukukunun temel değerlerine, Türk genel adap ve ahlak anlayışına Türk kanunlarının dayandığı temel adalet anlayışına ve hukuk siyasetine, Anayasa ‘da yer alan temel hak ve özgürlüklere milletlerarası alanda geçerli ortak ve kabul görmüş hukuk prensiplerine, ikili anlaşmalara, gelişmiş toplumların ortak benimsedikleri ahlak ve adalet anlayışına, medeniyet seviyesine siyasi ve ekonomik rejimine bakmak olmalıdır. 2/2.4- Kamu düzeni ve gerekçenin varlığı Hukukun üstün kılınması yargıya olan güvenin pekiştirilmesi, yansız ve aleni yargılama yanında, kararların yargılama safahatına uygun doyurucu ve inandırıcı olarak kaleme alınmasıyla olanaklıdır. Hukuk aynı durumda olan herkese eşit olarak uygulanmadığı sürece, onun yüceltilmesi olanaksızdır. Gerekçenin kamu düzeni ile ilgili bulunduğu açıktır. Gerekçe kuralını kamu çıkar, yarar ve düzeni ile aynı kavşakta birleştiren onun denetimi olnaklı kılınan değerlerdir. Demokratik hukuk devletlerinde gerekçe sadece bir hükmü temellendirmekle kalmaz, içeriğindeki gerçeklik ilgisi ile insan, toplum ve kamunun hükmün kişiliğinde, yargıcı ve onun etkinliğini denetleyerek alışkanlıklarını örseleyen bir rol üstlenir. Gerekçe bağlayıcıdır. Bağlayacılık yargılama usulü ile hedeflenen amaca göre farklılık gösterir. Gerekçe kapsayıcı ve çoğulcu olmalıdır. Tarafların ileri sürdükleri iddia ve vakıaların değerlendirilmemesi, savunma hakkının ihlali olduğu gibi bu durumda gerekçenin de devreye girdiğini unutulmamalıdır. Zira mahkeme kararlarının gerekçeli olması, tarafların ileri sürdükleri iddia ve savunmaların dikkate alınmasının bir sonucudur. Kararın gerekçesinde belirtilen bu hususların tartışma konusu olduğu Anayasa’nın 141/3. madde hükmü ile bu değerlendirmenin yapılmasının zorunlu bulunduğu ve mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 388., 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 297 ve 298 maddelerinde de açık hükme bağlandığı belirgindir. Devletler Özel Hukuku’nun yabancı mahkeme kararlarının gerekçesine yaklaşımı Medeni Usul Hukuku ile aynı değildir. Kararın gerekçesi, kararı veren hâkimin mensup olduğu devletin usul kanunlarına tabi olup, kural olarak başlı başına bir kamu düzenine aykırılık teşkil etmesi aykırılık yaratmayacaktır. Temel savunma hakkının ihlali ile kararın gerekçesiz oluşu farklı hususlar olup, savunma hakkının verilmemiş olması iç hukuktaki kamu düzenine aykırılık yaratacak ise de, yabancı ilamın gerekçesiz oluşu sadece ve tek başına bir sebep olarak kamu düzenine aykırılığı oluşturmayacaktır. 2/3- DEĞERLENDİRME Mülga 2675 sayılı Kanun ve bu Kanun’u yürürlükten kaldıran 5718 sayılı Kanunda yabancı bir mahkeme tarafından “hukuk davalarına ilişkin olmak üzere verilmiş” ilamların tenfiz edilebileceği, ayrıca ceza ilamlarının “kişisel haklarla ilgili hükümlerinin” de tenfize tabi bulunduğu kabul edilmiştir. Şu halde “maddi hukuka” ait talepler hakkında verilmiş bulunan her türlü yabancı mahkeme kararları, tenfiz kararı verilebilecek kararlardır. Yabancı devletin usul hukukuna tabii olarak verilmiş olan bir mahkeme kararının, mahkeme ilamı niteliğinde olup olmadığı ve kesinleşme şartları, hiç şüphesiz ki münhasıran kararın verildiği ülkenin usul hukuka göre tayin ve tesbit olunur. Bu durum, bilindiği üzere milletler arası alanda gerekse Türk Mahkeme uygulanmasında kabul edilmiş bulunan, usul hukukunda lex fori prensibinin, diğer bir deyişle mahkemenin kendi usul hukukuna tabii olması prensibinin bir gereğidir. Nasıl ki, Türk Mahkemesinden verilmiş bir “mahkeme ilamını” yabancı bir devletin kendi usul hukuku kurallarına göre bir icra emri veya emirname olarak nitelemesi düşünülemez ise, aynı şekilde yabancı bir mahkeme kararının mahkeme ilamı niteliğinin Türk usul hukuku hükümlerine göre belirlemesi de söz konusu olamaz. Nitekim, 5718 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkındaki Kanunda tenfiz için 54. maddede öngörülen usul hukukuna ilişkin şartlardan, kararı veren mahkemenin tabii olduğu usul hukukuna göre değerlendirilebileceği ilkesinden hareket edildiği açıktır. Bu bakımdan kendi usul hukuku hükümlerine göre “ ilam” niteliğinde kabul edilen bir mahkeme kararını Türk İcra Hukukunda yer alan bir düzenlemeye benzeterek, belirli bir miktar paranın ödenmesi ihtarını içeren emirname veya “ödeme emri” olarak nitelemek olanaksızdır. Öyleyse, tenfize uygun yabancı bir mahkeme ilamının, 5718 sayılı Kanunda sınırlı olarak sayılan şartları taşıması halinde tenfize karar verilmesi gerekir. Tenfiz için aranan şartlardan biri, Türk kamu düzeninin müdahalesi ile ilgilidir. 5718 sayılı Kanun’un 54/c maddesine göre, yabancı bir mahkeme ilamının tenfiz edilebilmesi için, bu mahkeme ilamının Türk Kamu düzeninin müdahalesini gerektirebilecek bir ”hüküm” taşımaması şarttır. Burada yabancı mahkeme ilamının tenfizinin reddini temin edebilecek tek imkân yabancı mahkeme “hükmünün ya da hüküm fıkralarının” Türk kamu düzenine açıkça aykırı olmasıdır. Bu şart bakımından yabancı ilamda yer alan “gerekçe” ilamın tenfizini etkileyebilecek bir güce sahip değildir. Önemle vurgulanmalıdır ki, tenfiz hâkiminin yabancı mahkeme ilamının maddi hukuk bakımından doğruluğunu inceleme ve değerlendirme yetkisi yoktur. Bu yasak çerçevesinde, tenfiz hakiminin ilamda mevcut olan bir gerekçeyi inceleyip değerlendirmesi de söz konusu olamaz. Diğer bir değişle, ilamda bir gerekçenin bulunması veya bulunmaması ilamda yer alan hükmün kamu düzenine aykırılığını belirlemede önem taşımamaktadır. Tenfizi talep edilen yabancı mahkeme ilamında Türk Usul Hukuku’nun anladığı anlamda bir gerekçenin bulunması ya da bulunmaması Türk Kamu düzeninin müdahalesi bakımından tenfiz için ne etkilidir ne de gereklidir. Aksinin kabulü, yeniden yargılama yapmak sonucunu doğuracağı gibi yabancı ilamı ittihaz eyleyen mahkemenin de denetim ve inceleme organı haline gelmek gibi istenilmeyen bir durum belirecektir. Aleyhine karar verilen tarafa savunma hakkını kullanma imkânının verilmemiş olması da Türk Kamu düzeninin müdahalesini gerektiren bir durumdur. İlke olarak, her mahkeme kendi usul hükümlerini uygular(“Lex Fori” prensibi). Bu sebeple yabancı mahkemenin uyguladığı usulün, Türk Usul hukukundan farklı olması Türk Kamu düzeninin müdahalesi için bir gerekçe değildir. Aynı ilke yabancı mahkeme ilamında uygulanan ispat hukukuna ait kurallar bakımından da geçerlidir. Bununla beraber, eğer yabancı mahkeme ilamı Türk hukuk anlayışına göre, bir hukuk devletinde olabilecek bir usul hukuku düzeninden ve ispat hukuku kurallarından farklı, adil yargılama ilkelerinin ihlal edici nitelikteki bir usule tabii olarak verilmiş ise, Türk kamu düzeninin müdahalesinin gerekli olduğunu düşünerek tenfiz talebinin reddi uygulanabilir. Özellikle taraflara yeterli derecede kendilerini savunma imkânı vermeyen bir usul sistemi içinde verilmiş yabancı mahkeme ilamı için tenfiz talebinin reddi söz konusu olabilecektir. Yabancı Mahkemenin davada kullandığı “Dava Usulü” de Türk Kamu düzeninin müdahalesini gerektiren bir usul değildir. Türkiye Cumhuriyeti Anayasası “Bütün mahkemelerin her türlü kararları gerekçeli olarak yazılır” ilkesini benimsemiştir (m.141/3). Türk Mahkemelerindeki davalarda duruşmalara ilişkin yargılama kurallarını tespit eden 141. maddenin, her türlü kararlarda gerekçe bulunmasını emreden hükmünde yer alan “Bütün mahkemeler” kavramına, yabancı mahkemelerin de dahil olduğunu söylemek olanaksızdır. Anayasanın 141. maddesinin yargılama usulüne ilişkin olarak koyduğu ilkelerin, münhasıran Türk Mahkemeleri için geçerli olacağı açık ve tartışmasız kabul edilen bir belirlemedir. Türk Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun, şekli ve maddi içeriğini belirlediği “gerekçe” bilindiği üzere “Türk Usul Hukuku anlamında” bir gerekçedir. Bu içerikteki bir gerekçenin yabancı mahkeme kararında da bulunmasını istemek veya aramak şüphesiz lex fory prensibi ile de bağdaşmayacaktır. Öncelikle bu içerikteki bir gerekçe, Anayasaya değil fakat Türk Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na ait bir gerekçedir.  Türk Usul Kanunu’nun eski 388, yeni 297. maddesinde sayılan şekli ve maddi unsurların yabancı bir mahkeme kararında da yer almasını beklemek ve aramak, neticede bu unsurlardan birinin veya bir kaçının mevcut olmaması halinde bunu düşünerek tenfize uygun yabancı bir mahkeme ilamının tenfizini engellemek anlamına gelir. Bu çeşit bir düzenleme Milletlerarası Usul Hukukunun ve Türk Tenfiz Hukuku’nun kabul edemeyeceği bir görüş ve anlayış biçimidir. Uygulamada ve ilmi görüşlere göre benimsenen lex fori prensibi gereği, şekil ve maddi içeriği ile “gerekçe” her ülke hukukunun bizzat kendisi tarafından belirlenen ve diğer ülke hukukları tarafından “gerekçe” olarak kabul edilmesi zorunlu ve gerekli bir kavramdır. Buna rağmen Anayasa’da yer alan Türk Mahkeme kararlarının gerekçeli olması kuralı, Türk Kamu Düzeninin müdahalesini gerektirebilecek bir emredici hüküm olarak düşünülemez. Diğer yandan, mahkeme kararlarının gerekçeli yazılması gerektiğini ifade eden anayasa kuralının Türk Mahkemelerinden verilmiş kararlar için “emredici” nitelikte olduğunda şüphe yoktur. Ancak burada, her emredici kuralın, Anayasa kuralı dahi olsa, “temel hak ve hürriyetlere ilişkin bir kural olmadıkça” yabancı hukukların uygulanmasında ve dikkate alınmasında Türk Kamu Düzeninin müdahalesini gerektirmeyeceğinin de kamu düzenine ilişkin bilinen bir prensip olduğunu hatırlamak gerekir. Türk tenfiz hukuku yabancı mahkeme kararlarının taşıdığı “hükümlerin” açıkça Türk kamu düzenini ihlal edip etmeyeceği konusu ile ilgilenir. Üstelik tenfiz hâkimine kararın gerekçesini incelemek ve dikkate almak görev ve yetkisi dahi verilmemiştir. Yabancı mahkeme kararı, verildiği ülkenin usul hukuku kuralı “ lex fory” kuralına tabidir. Tenfiz şartları bu kuralların nasıl ve hangi ölçüde tenfizi engelleyeceğini ayrı ayrı göstermiştir. Görülmektedir ki, yabancı mahkeme kararında Türk Usul Hukukunun yeni yürürlüğe girmiş bulunan 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 297. maddesi hükmü anlamında bir gerekçenin bulunmaması tek başına Türk kamu düzeninin müdahalesini gerektiren bir olgu değildir. Kısaca; ilke olarak her mahkeme kendi milli usul hükümlerini uygular, bu sebeple yabancı mahkemenin tatbik ettiği usulün Türk hukukundan farklı olması kamu düzeninin müdahalesi için gerekçe değildir. Aynı ilke yabancı mahkeme kararında uygulanan ispat hukukuna ait kurallar bakımından da geçerlidir. Münhasıran hukuki dinlenilme hakkı verilmeden oluşturulan ve kesinleşen gerekçesiz bir yabancı mahkeme kararının sırf bu sebeple Türk kamu düzenine aykırı bulunduğunu belirtmek suretiyle tenfiz talebinin reddi lex fori prensibine de aykırı düşecektir. Diğer bir değişle kendi usul hukuk hükümleri uyarınca, Türk usul hukuku anlamında, gerekçesi bulunmayan yabancı mahkeme ilamlarının gerekçesizliği salt bu sebepten dolayı tenfize engel bir sebep olarak ileri sürülemez. Ancak kararın Türk Hukukunun temel değerlerine, Türk genel ahlak ve adap anlayışına, temel adalet anlayışına, Anayasada yer alan temel hak ve özgürlüklere, milletlerarası alanda geçerli olan prensiplere özel hukuka ilişkin hüsnüniyet kurallarına, Türk Devletinin siyasi rejimine, toplumun ekonomik yapısının temelinden sarsacak olan değerlendirmeye, temel insan haklarına, adalet anlayışına aykırılıklar, kamu düzenine aykırılık olarak kabul edileceğinden, yabancı mahkeme ilamının hüküm fıkrasının uygulanmasıyla, şu sonuçları doğuracak yabancı mahkeme kararlarının tenfizi olanaklı değildir. VI-SONUÇ “Yabancı mahkeme kararlarının salt gerekçesinin bulunmamasının kesinleşmiş yabancı mahkeme kararının tenfizine engel olmayacağına ve bu hususun 5718 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanunun 54/c maddesi anlamında kamu düzenine açıkça aykırılık sayılmayacağına” 10.02.2012 tarihinde yapılan ilk toplantıda üçte ikiyi aşan oy çokluğu ile karar verildi. KARŞI OY Bilindiği üzere, 2797 sayılı Yargıtay Kanununun 3. Maddesi uyarınca Yargıtay’ın karar organları arasında sayılan Birinci Başkanlık Kurulu, aynı Kanunun 10. Maddesine göre de Yargıtay Birinci Başkanının başkanlığında dördü daire başkanı, dördü Yargıtay üyesi olmak üzere sekiz asıl ve ikisi daire başkanı ve ikisi Yargıtay üyesi olmak üzere dört yedek üyeden oluşmaktadır. Yine anılan Kanunun 45. Maddesine göre de, Birinci Başkan, Yargıtay daireleri veya genel kurulları ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı dışındaki diğer merci veya kişilerin gerekçe göstererek yazılı başvurmaları halinde, içtihadı birleştirme yoluna gitmenin gerekip gerekmediğine ilişkin olarak Birinci Başkanlık Kurulu karar verir ve Kurul’un bu kararı kesindir. Dolayısıyla Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun içtihadı birleştirme toplantılarında; Birinci Başkanlık Kurulunun içtihadı birleştirme yoluna gitmenin gerektiğine ilişkin kararı tekrar oylamaya sunulamaz. Bu sebeple Genel Kurul’un bu yöndeki kararına muhalifim. KARŞI OY İçtihadı birleştirmenin konusu, “Yabancı mahkeme kararlarının, gerekçe ihtiva etmemesinin tenfize engel olup olmayacağı”  hakkındadır. Sayın çoğunluk 5718 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanunun 54/c maddesi gereğince hükmün kamu düzenine açıkça aykırı bulunmaması halinde gerekçe içermese dahi yabancı mahkeme kararının tenfiz edilebileceğini kabul etmektedir. Yabancı mahkeme ilamlarının tenfiz şartları, 5718 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanunun 54 maddesinde düzenlenmiştir. Bu yasal düzenlemeye göre yabancı mahkeme kararının tenfiz edilebilmesi için; a)Türkiye Cumhuriyeti ile ilamın verildiği devlet arasında karşılıklılık esasına dayanan bir anlaşma yahut o devlette Türk mahkemelerinden verilmiş ilamların tenfizini mümkün kılan bir kanun hükmünün veya fiili uygulamanın bulunması. b)İlamın Türk Mahkemelerinin münhasır yetkisine girmeyen bir konuda verilmiş olması veya davalının itiraz etmesi şartıyla ilamın, dava konusu veya taraflarla gerçek bir ilişkisi bulunmadığı halde kendisine yetki tanıyan bir devlet mahkemesince verilmiş olmaması. c) Hükmün Kamu düzenine açıkça aykırı bulunmaması ç) O yer kanunları uyarınca, kendisine karşı tenfiz istenen kişinin hükmü veren mahkemeye usulüne uygun bir şekilde çağrılmamış veya o mahkemede temsil edilmemiş yahut kanunlara aykırı bir şekilde gıyabında veya yokluğunda hüküm verilmiş ve bu kişinin yukarıda ki hususlardan birine dayanarak tenfiz istemine karşı Türk Mahkemesine itiraz etmemiş olması gerekir. Yasa koyucu, yabancı mahkeme kararlarının tenfizini kayıtsız şartsız kabul etmemiştir. Tenfiz için yukarda belirtilen sınırlamaları getirmiştir. Bunlardan birisi de içtihadı birleştirmenin konusunu oluşturan hükmün kamu düzenine açıkça aykırı bulunmaması ilkesidir. Tenfizi istenen kararda yasada öngörülen diğer koşullar gerçekleşse dahi hüküm kamu düzenine aykırı ise tenfiz edilemeyecektir. Kamu düzeninin tanımlanmasında, uygulama ve doktrinde oybirliği bulunmamaktadır. Kamu düzeni zamana ve yere göre değişebilir. Ancak gün geçtikçe kamu düzeni kavramının kapsamı daraltılmaktadır. Anayasa ile düzenlenen temel hak ve hürriyetlere, milletlerarası hukukta kabul edilen temel ilkelere, adil yargılama ve savunma hakkına, genel ahlaka Türk hukuk düzeninin temelini oluşturan ve devletin vazgeçemeyeceği ilkelere aykırılık, kamu düzenine aykırılık teşkil eder. Tenfizi istenen kararın kamu düzenine aykırı olup olmadığı gerekçe ile saptanabilir. Anayasa 141/3 maddesi “ Bütün mahkemelerin her türlü kararları gerekçeli olarak yazılır.” HUMK 388 (HMK 297) maddesi de bütün kararların gerekçeli olmasını öngörmüştür. Gerekçe hükmün dayandığı hukuki esasları açıklar. Böylelikle hükmün denetlenmesi mümkün olur. Taraflar da mahkemenin gerekçesi sayesinde haklı olup olmadıklarını anlayabilir. Yargıtay incelemesi aşamasında kararın usul ve yasalara uygun olup olmadığı gerekçe ile denetlenebilir. Avrupa insan Hakları Sözleşmesinin 45.maddesi Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi hükümlerinin ve kararların gerekçeli olmasını şart koştuğu gibi sözleşmenin 6 maddesi de adil yargılama hakkı başlığı altında kararların gerekçeli olmasına değinmektedir. Kararın hüküm fıkrası (sonucu), talep hakkında verilen sonucu belirtir. Örneğin; 50.000 TL’nin davalı Maliye Hazinesinden tahsili ile davacı A’ya verilmesine dair yabancı mahkeme kararında ki hüküm fıkrası görünüşte kamu düzenine açıkça aykırılık teşkil etmemektedir. Ancak bu uyuşmazlık (A) ile maliye Hazinesi arasındaki Türk mahkemelerinin münhasır yetkisine giren vergi hukuku uyuşmazlığından doğduğu takdirde, Türk kamu düzenine aykırı bir kararın tenfizi sonucu doğuracaktır. Tenfizi istenen kararın kamu düzenine aykırılık teşkil edip etmeyeceği hüküm fıkrası (sonucu), ile gerekçenin birlikte değerlendirilmesi ile saptanacağından sayın çoğunluğun gerekçe içermeyen kararların sadece hüküm bölümünün denetlenmesini yeterli gören düşüncelerine katılmıyoruz. 10.2.2012

Hukuk Genel Kurulu         2023/688 E.  ,  2023/1348 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ : İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 15. Hukuk Dairesi (İlk Derece Mahkemesi Sıfatıyla)) SAYISI : 2022/14 E., 2023/2 K. KARAR : Davanın reddine ÖZEL DAİRE KARARI : Yargıtay 6. Hukuk Dairesinin 21.09.2022 tarihli ve 2022/628 Esas, 2022/4258 Karar sayılı BOZMA kararı 1. Taraflar arasındaki hakem kararının iptali davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, İlk Derece Mahkemesi Sıfatıyla İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 15. Hukuk Dairesince verilen davanın reddine ilişkin karar davacı vekilinin temyizi üzerine Yargıtay 6. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir. 2. Direnme kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir. 3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği düşünüldü: I. YARGILAMA SÜRECİ Davacı İstemi 4. Davacı vekili dava dilekçesinde; davalı tarafından İstanbul 15. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2014/1571 Esas sayılı dosyasında müvekkilinin hâkim ortağı olduğu … Grup isimli şirket ile iş geliştirme, projelendirme ve ruhsat hizmetleri konusunda şifahi olarak yapılan sözleşmeye dayanılarak dava açıldığını, müvekkili tarafından Irak Mahkemelerinin yetkili olduğu belirtilerek yapılan yetki itirazına karşı davalının İstanbul Mahkemelerinin yetkili olduğunu ve uyuşmazlığın 19.03.2012 tarihli sözleşme ile bağlantısının bulunmadığını belirtmesine rağmen, mahkemece 19.03.2012 tarihli sözleşmenin 11 inci maddesindeki hükme yanlış anlam verilerek taraflar arasında tahkim anlaşması bulunduğundan bahisle davanın usulden reddedildiğini ve kararın temyiz edilmeksizin 12.10.2016 tarihinde kesinleştiğini, bunun üzerine hakemde açılan davada ise, hakemlerin, kanun yollarına başvurulmadan kesinleşen bu karara göre tarafların tahkim konusunda uzlaştıkları ve tahkim iradelerinin ortaya çıktığını kabul ederek yetkileri olmadığı hâlde 4686 sayılı Milletlerarası Tahkim Kanunu’nun (4686 sayılı Kanun) 7/H maddesine aykırı şekilde 19.12.2017 tarihinde müvekkili aleyhine karar verdiklerini, hakemlerin usulden reddedilen ve maddi anlamda kesin hüküm oluşturmayan mahkeme kararına göre tarafların tahkim konusunda iradelerinin birleştiğinden bahisle yetkilerini aşarak yaptıkları tahkim yargılamasının usule aykırı olduğunu, taraflar arasında yazılı sözleşme bulunmadığı gibi 4686 sayılı Kanun’un 4 üncü maddesi ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (6100 sayılı Kanun) 412/3 üncü maddesi uyarınca geçerli bir tahkim anlaşması veya tahkim şartının da bulunmadığını, davalının hem İstanbul 15. Asliye Ticaret Mahkemesinde hem de hakemde açtığı davada şifahi sözleşmeye dayandığını, müvekkili ile arasında yazılı bir sözleşme yapıldığını iddia etmediği gibi yazılı sözleşmenin varlığını da ispatlayamadığını, buna rağmen hakem heyetinin tahkim anlaşması veya şartının yazılı olduğuna dair şekil koşulunun nasıl meydana geldiğini dahi açıklamadan müvekkili aleyhine karar verdiğini, hakem kurulunun 19.03.2012 tarihli yazılı sözleşmeye göre kendisini yetkili gördüğünün kabul edilmesi hâlinde dahi bu sözleşmede yer alan tahkim şartının geçersiz olduğunu, sözleşmenin de tüzel kişiliği bulunan … Uluslararası Taahhüt ve Mühendislik Projeleri Ltd. Şti. (… Group) ile imzalandığından hakem davasında müvekkilinin taraf sıfatı olmadığını, hakem kurulunca şifahi sözleşmeye dayanıldığının kabul edilmesi durumunda ise ortada yazılı bir tahkim anlaşması ve şartı bulunmadığını, dolayısıyla müvekkili tarafından tahkim anlaşması ve şartının geçersiz olduğuna dair yapılan itirazın kabul edilmesi gerekirken reddedilmesinin doğru olmadığını, müvekkilinin 19.03.2012 tarihli sözleşmede yer alan … Group şirketinin sadece ortağı olup yetkili temsilcisi olmadığını, … Group şirketinin tüzel kişiliğinin bulunmasına ve sözleşmeyi de yetkili temsilcisi vasıtasıyla imzalamasına, davalının da bu şirketin tüzel kişiliğe sahip uluslararası bir şirket olduğunu belirtmesine rağmen, hakem heyetinin … Group şirketinin tüzel kişiliği olmadığını kabul ederek müvekkilinin husumet itirazını reddedip, sözleşmenin tarafı olmayan müvekkili aleyhine karar vermesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu, hakem heyetinin gerekli araştırmayı yapmadan, müvekkilinin delillerini toplamadan, talep edilmesine rağmen defterleri incelemeden ve tarafların eşitliği ilkesini gözetmeden karar verdiğini, hakemlerin 4686 sayılı Kanun’un 16/A ve Milletlerarası Tahkim Ücret Tarifesi Yönetmeliğinin 1 inci ve 4 üncü maddelerine aykırı şekilde ücretlerini resen belirleyerek yetkilerini aştıklarını, hakem kurulu kararının kamu düzenine, 4686 sayılı Kanun’un 15 inci maddesinin a, b, d, e, f, g fıkralarına ve 6100 sayılı Kanun’un 439 uncu maddesine aykırı olduğunu ileri sürerek 19.12.2017 tarihli hakem heyeti kararının iptaline karar verilmesini talep etmiştir. Davalı Cevabı 5. Davalı vekili cevap dilekçesinde; davacının İstanbul 15. Asliye Ticaret Mahkemesinde görülen davada yetki itirazında değil, tahkim ilk itirazında bulunarak uyuşmazlığın hakem heyetinde çözülmesi gerektiğini savunduğunu, hakem yargılamasında da tahkim sözleşmesinin var olmadığını savunarak kötüniyetle uyuşmazlığın tahkimde çözülmesine engel olmak istediğini, eldeki davada da tahkim kararının aleyhine olması nedeniyle tahkim sözleşmesinin bulunmadığını iddia ederek dürüstlük kuralına, doğruyu söyleme yükümlülüğüne ve çelişkili davranma yasağına aykırı davrandığını, tahkim sözleşmelerinin kural olarak yazılı şekle tâbi olduğunu, ancak 4686 sayılı Kanun’un 4/2 nci maddesine göre, dava dilekçesinde yazılı tahkim anlaşmasının varlığının iddia edilmesine davalının sunduğu cevap dilekçesinde itiraz etmemesi hâlinde geçerli bir tahkim şartının bulunduğunun açıkça kabul edildiğini, davacının tahkim anlaşmasına karşı asıl sözleşmenin geçerli olmadığına yönelik itirazda bulunamayacağını, tahkim yargılamasında da asıl sözleşmenin varlığı ve geçerliliğini hakemlerin oy birliği ile kabul ettiklerini, davacının huzurdaki iptal davasının konusunu oluşturmayan beyanlarının 4686 sayılı Kanun’un 4/IV. ve 15 inci maddesi kapsamında hukuken kabul edilebilir olmadığını, İstanbul 15. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2014/1571 Esas sayılı davasında davacının tahkim ilk itirazında bulunarak uyuşmazlığın hakemde çözümlenmesine yönelik iradesini açıkça ortaya koyduğunu, mahkemenin de taraflar arasındaki uyuşmazlıkta tahkim şartı olduğu ve buna ilişkin itirazın davalı tarafından ilk itiraz olarak süresi içinde ileri sürüldüğünü belirterek tahkim sözleşmesinin hükümsüz, tesirsiz veya uygulanmasının imkânsız olmadığı gerekçesiyle davalıların tahkim itirazlarını kabul ederek davayı usulden reddettiğini, verilen kararın kanun yoluna başvurulmaksızın 12.10.2016 tarihinde kesinleştiğini, hâl böyle olunca ticaret mahkemesince verilen usulden red kararının hukuki niteliği itibariyle görev konusunda kesin hüküm teşkil ettiğini ve davacının tahkim anlaşması veya şartının bulunmadığına dair beyanlarının hiçbir hukuki dayanağının bulunmadığını, davacının İstanbul 15. Asliye Ticaret Mahkemesinde görülen davada ve tahkim yargılamasında defaatle … Group’un tüzel kişiliğe sahip olmadığını ileri sürerken huzurdaki iptal davasında … Group’un tüzel kişiliğinin bulunduğunu belirtmesinin kötüniyetli hareket ettiğini tek başına ispatladığını ve dürüstlük kuralı ile çelişkili davranma yasağına aykırı davrandığını gösterdiğini, 4686 sayılı Kanun’un 7/H maddesi gereğince hakem veya hakem kurulunun, tahkim anlaşmasının mevcut veya geçerli olup olmadığına ilişkin itirazlar da dâhil olmak üzere kendi yetkisi hakkında karar verebileceğini, hakem heyetinin tahkime başvurulmasının gereğini tahkim itirazının mahkemece kabul edilmesi ve bu kararın kesinleşmesi olduğunu belirttiğini, dolayısıyla davacının hakem kurulunun yetkisini aştığına ve tahkim yargılamasının usule aykırı olduğuna yönelik iddialarının hukuki dayanağının bulunmadığını, hakem heyetinin taraflarca getirilme ilkesi kapsamında tüm delilleri toplayarak karar verdiğini, hakem yargılamasında her iki tarafın da şirket defterlerinde talep edilen hizmet bedeline ilişkin herhangi bir kayıt bulunmadığını beyan etmesi üzerine defterlerin incelenmediğini, davacının iddiasının aksine hakem ücretlerinin resen değil 4686 sayılı Kanun’un 16/a maddesi uyarınca belirlendiğini, kaldı ki bu hususun 4686 sayılı Kanun’un 15 inci maddesinde sayılan iptal nedenlerinden olmadığını ve mahkemece bu konuda inceleme yapılamayacağını, davada 4686 sayılı Kanun’un 15 inci maddesinde sınırlı olarak sayılan iptal nedenlerinin hiçbirinin bulunmadığını belirterek davanın reddini savunmuştur. İlk Derece Mahkemesinin Birinci Kararı 6. İstanbul 2. Asliye Ticaret Mahkemesinin 15.03.2018 tarihli ve 2018/8 Esas, 2018/295 Karar sayılı kararı ile; öncesinde davalı tarafından İstanbul 15. Asliye Ticaret Mahkemesinde açılan davanın taraflar arasında tahkim sözleşmesinin bulunduğu gerekçesiyle usulden reddedildiği ve verilen kararın kesinleştiği, kesinleşen bu karar ile sözleşmenin taraflar için bağlayıcı olduğu, tahkim şartının varlığının da sabit hâle gelerek geçerli olduğu, davacının İstanbul 15. Asliye Ticaret Mahkemesinde görülen dava aşamasında tahkim itirazında bulunmasından ve davanın da bu sebeple reddine dair verilen kararı temyiz etmeyerek kararın kesinleşmesi üzerine uyuşmazlığın tahkimde çözülmesinden sonra bu kez tahkim şartının ve sözleşmenin geçersizliğini ileri sürmesinin hakkın kötüye kullanılması niteliğinde olduğu, sözleşmenin 11 inci maddesinde uyuşmazlığın tahkim yoluyla çözülememesi hâlinde Irak Mahkemelerinin yetkili olacağı ve Irak Kanunlarının uygulanacağı belirtilmiş ise de tahkim yargılamasında hangi hukukun uygulanacağının belirlenmediği, bu nedenle uyuşmazlıkta Türk Hukukunun uygulanmasında tahkim şartına ve yasaya aykırı bir yön bulunmadığı, hakem heyetinin yaptığı inceleme sonucunda davacı tarafından verilen hizmetin muhatabının … Group olduğu, … Group’un tüzel kişiliğinin olmadığının kabul edildiği, … Group adına hareket eden …’nun ise yetkisiz temsil hükümlerine göre hizmet bedelinden sorumlu olduğuna karar verildiği, hakemlerin kendi yetkileri kapsamında karar verdikleri ve yetkilerini aştıklarından söz edilemeyeceği, tahkim yargılamasının usule uygun şekilde yürütüldüğü, gerekli araştırmaların yapıldığı, delillerin toplandığı ve tarafların eşitliği ilkesinin gözetildiği, hakem kararında hak ve nesafet kuralları ile kamu düzenine aykırılığın bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. Özel Dairenin Birinci Bozma Kararı 7. Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur. 8. Yargıtay (Kapatılan) 23. Hukuk Dairesinin 27.10.2020 tarihli ve 2018/2569 Esas, 2020/3308 Karar sayılı kararı ile; “…1-Dava, hakem kararının iptali istemine ilişkindir. Yerel Mahkeme karar tarihinden önce 5235 Sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev Yetkileri Hakkındaki Kanun'un 5/3-4 fıkrasında 14/03/2018 tarihli ve 7101 Sayılı Kanun'un 55. maddesi ile yapılan değişiklikle fıkradaki "İptal davaları" ibaresi madde metninden çıkarılmıştır. Bu hüküm bir usul hükmüdür derhal uygulanır. Kanunda derhal uygulamayı engelleyen geçici bir hükümde bulunmadığına göre hakem kararlarının iptali davalarının HMK 410. maddesi uyarınca Bölge Adliye Mahkemelerinde ilk derece mahkemesi sıfatıyla bakılması gerekir. Bu durumda 14/03/2018 tarihli 7101 Sayılı Kanun'la 5235 Sayılı Kanun'da yapılan değişiklikle Bölge Adliye Mahkemeleri hakem kararlarının iptali davalarına ilk derece mahkemesi olarak bakacağından mahkemece Bölge Adliye Mahkemesinin görevli olduğu gerekçesiyle 6100 Sayılı HMK'nın 114/c ve 115/2 maddeleri uyarınca mahkemenin görevine ilişkin dava şartı noksanlığı nedeniyle davanın usulden reddine karar verilmesi gerekirken uyuşmazlığın esası incelenerek yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması doğru olmamıştır. 2-Bozma nedenine göre davacı vekilinin diğer temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine gerek görülmemiştir…” gerekçesiyle karar bozulmuştur. İlk Derece Mahkemesinin İkinci Kararı 9. İstanbul 2. Asliye Ticaret Mahkemesinin 11.03.2021 tarihli ve 2021/112 Esas, 2021/165 Karar sayılı kararı ile; Özel Dairenin bozma kararına uyularak yapılan yargılama sonucunda bozma kararında açıklandığı üzere hakem kararının iptali davasının Bölge Adliye Mahkemesinin görevi kapsamında kaldığı, davanın dava şartı noksanlığı nedeniyle usulden reddedilmesi gerektiği gerekçesiyle davanın görev yönünden dava şartı yokluğundan usulden reddine, karar kesinleştiğinde ve talep hâlinde dosyanın ilk derece mahkemesi sıfatı ile davaya bakacak olan İstanbul Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir. Bölge Adliye Mahkemesinin Birinci Kararı 10. İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 15. Hukuk Dairesinin (İlk Derece Mahkemesi Sıfatıyla) 09.11.2021 tarihli ve 2021/3 Esas, 2021/7 Karar sayılı kararı ile; ticaret mahkemesince verilen görevsizlik kararı üzerine yapılan yargılama sonucu iptali talep edilen hakem kararında davalı tarafın yabancı unvanlı olduğu, uyuşmazlığın yabancılık unsuru taşıdığı ve ihtilâfın 4686 sayılı Kanun uygulanarak çözülmesi gerektiği, somut olayda sözleşme ve dolayısıyla tahkime konu hususun bir kısım inşaat işlerine ilişkin olup tahkime elverişli konulardan olduğu, 4686 sayılı Kanun’un 15 inci maddesinde belirtilen ve davacının ileri sürdüğü iptal sebepleriyle sınırlı olarak inceleme ve değerlendirme yapıldığı, davalı … İnşaat Savunma Sanayi ve Ticaret A.Ş. tarafından İstanbul 15. Asliye Ticaret Mahkemesinde açılan davada mahkemece 19.03.2012 tarihli sözleşmenin 11 inci maddesine göre taraflar arasındaki uyuşmazlıkta tahkim şartı olduğu gerekçesi ile davanın usulden reddine karar verildiği, verilen bu kararın temyiz yoluna başvurulmaksızın kesinleştiği, bu nedenle davacı vekilinin taraflar arasında yapılmış sözleşme ve 4686 sayılı Kanun’un 4 üncü maddesi uyarınca geçerli bir tahkim anlaşması veya tahkim şartının bulunmadığa yönelik itirazının değerlendirilmediği, hakem yargılamasında taraflara delillerini sunmaları için süre verildiği, taraflar arasındaki sözleşme koşullarının değerlendirildiği ve gerekçesi de gösterilmek suretiyle bilirkişi incelemesi yapılarak ispat yükümlülüğüne ilişkin maddi ve usul hukuku kurallarına göre karar verildiği, tahkim yargılaması süresince taraflara eşit olarak iddia ve savunmalarını ileri sürme imkânının tanındığı, dolayısıyla davacının hakemlerin delilleri toplamadan ve eşitlik ilkesini ihlâl ederek karar verdiklerine dair itirazının kabul edilmesinin mümkün olmadığı, hakem ücretinin 4686 sayılı Kanun’un 16/A maddesine ve yönetmeliğe göre belirlendiği, davacının hakem heyeti ücretiyle ilgili iddiasının iptal nedeni olamayacağı, davacının ileri sürdüğü diğer iptal sebeplerinin ise uyuşmazlığın esasına yönelik olduğundan değerlendirilmediği, hakem kararının usul ve yasaya uygun olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. Özel Dairenin İkinci Bozma Kararı 11. Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur. 12. Yargıtay 6. Hukuk Dairesinin 21.09.2022 tarihli ve 2022/628 Esas, 2022/4258 Karar sayılı kararı ile; “…Hakem kararının iptali istemli dava dilekçesinde, diğer iptal sebepleri yanında, “Davalı şirket ile dava dışı … Uluslararası Taahhütlük Mühendislik Projeleri Ltd. Şti. -kısaca … Group- arasında sözleşme ve yetki sözleşmesi imzalandığı, davacı … … davada taraf sıfatı olmadığı, hakem dosyasında bulunan sözleşme taraflarının davalı … Şirketi, karşı tarafın ise dava dışı … Uluslararası Taahhütlük Mühendislik Projeleri Ltd. Şti. olduğu, davacının sözleşmede taraf ehliyeti bulunmadığı ve tahkim anlaşmasının da sözleşmenin tarafları arasında görüleceği dikkate alındığında hakem kararının usul ve yasaya aykırı olduğu, davalı şirketin sözleşme imzaladığı dava dışı … Uluslararası Taahhütlük Mühendislik Projeleri Ltd. Şti.’nin tüzel kişiliğinin bulunduğu, sözleşmenin de yetkili temsilcisi … … … (… …) tarafından imzalandığı, buna rağmen hakem kurulunca … Group isimli şirketin tüzel kişiliğinin bulunmadığına ilişkin kabulün geçersiz olduğu, bu suretle sözleşmenin tarafı olmayan davacı aleyhine hüküm tesisinin usul ve yasaya aykırı olduğu” ileri sürülerek hakem kararının iptali isteminde bulunulmuştur. Hakem dosyasının incelenmesinde; davacı yüklenici … İnşaat Savunma Sanayii ve Ticaret A.Ş. tarafından … International Trade Dış Tic. Ltd. Şti. (… Group) ve … … aleyhine sözleşmeye dayalı olarak alacak davası açıldığı, hakem kurulunca “Davacı tarafından verilen hizmetin muhatabının … Grup olduğu, ancak … Grup’un tüzel kişiliğinin olmadığı, bu durumda … Grup adına hareket eden … …'nun Türk Borçlar Kanununun yetkisiz temsil hükümlerine göre hizmet bedelinden şahsen sorumlu olduğu” gerekçesiyle davacı tarafından açılan alacak davasının davalı … … yönünden kabulüne, davalı … International Trade Dış Tic. Ltd. Şti. yönünden açılan davanın reddine karar verildiği anlaşılmaktadır. Tahkim şartı, bir sözleşmenin taraflarının bu sözleşmeden kaynaklanabilecek uyuşmazlıkların çözümünü hakeme bırakmak hususunda yaptıkları bir sözleşmedir. Tahkim şartını içeren 19.03.2012 tarihli sözleşmenin tercümesinden, sözleşmenin ilk sayfasında “Birinci taraf: … Uluslararası Taahhütlük Mühendislik Projeleri Ltd. Şti. … … … tarafından temsil edilmektedir.” yine “İkinci taraf: … İnş. Sav. San. Tic. A.Ş. … … … tarafından temsil edilmektedir.” yazılı olduğu, sözleşme metninin sonunda da birinci taraf olarak “… Uluslararası Taahhütlük Mühendislik Projeleri Ltd. Şti. … … …”in, “İkinci taraf olarak ise … İnş. Sav. San. Tic. A.Ş. … … …” imzalarının bulunduğu görülmektedir. Tahkim şartını içeren sözleşme dava dışı … Uluslararası Taahhütlük Mühendislik Projeleri Ltd. Şti. ile hakem kararının iptali davasının davalısı … İnş. Sav. San. Tic. A.Ş. arasında akdedilmiştir. Sözleşmenin … Uluslararası Taahhütlük Mühendislik Projeleri Ltd. Şti.’yi temsilen … … … “… …” tarafından imzalandığı anlaşılmakta olup, temsilen yapılan işlerde hak ve borçlar temsil olunana ait olacağından tahkim şartının sözleşmenin tarafı olmayan … Bacgeroğluna teşmil edilemeyeceği açıktır. İptal davasında da davacı vekili, müvekkili … …'nun sözleşmenin tarafı olmadığını, hakem davasında taraf sıfatı bulunmadığını beyan etmiştir. Taraf sıfatı, bir başka deyişle husumet ehliyeti, dava konusu hak ile kişiler arasındaki ilişkiyi ifade eder. Sıfat, bir maddi hukuk ilişkisinde tarafların o hak ile ilişkisinin olup olmadığının belirlenmesi anlamına gelir. Davacı sıfatı, dava konusu hakkın sahibini, davalı sıfatı ise dava konusu hakkın yükümlüsünü belirler. Uygulamada davacı sıfatı, aktif husumeti, davalı sıfatı ise pasif husumeti karşılayacak şekilde değerlendirilmektedir. Dava konusu şey üzerinde kim ya da kimler hak sahibi ise davayı bu kişi veya kişilerin açması ve kime karşı hukuki koruma isteniyor ise o kişi veya kişilere davanın yöneltilmesi gerekir. Bir kimsenin davacı veya davalı sıfatına sahip olup olmadığı, tıpkı hakkın mevcut olup olmadığının tayininde olduğu gibi maddi hukuka göre belirlenir. Taraf sıfatının bu anlamda önemli özelliği ise def'i değil itiraz niteliğinde olması nedeniyle taraflarca süreye ve davanın aşamasına bakılmaksızın her zaman ileri sürülebileceği ve taraflar ileri sürmemiş olsalar bile mahkemece re'sen nazara alınmasıdır (HGK 27.01.2016 gün, 13/684 esas-106 karar sayılı kararı). Diğer bir deyişle, taraf sıfatının varlığı kamu düzenine ilişkin olup, mahkemelerce resen dikkate alınması gerekir. Yine hakem kararının iptali davalarında da kamu düzeninden olan taraf sıfatının hakem davasının tarafları yönünden öncelikle değerlendirilmesi gerekir (Kapatılan 15. Hukuk Dairesinin 10.10.2019 gün, 2019/1850 esas-2019/3883 karar sayılı ilamı). Somut olayda hakemlerde dava açılmadan önce yüklenici şirket tarafından İstanbul 15. Asliye Ticaret Mahkemesinde açılan ve sözleşmedeki tahkim şartı nedeniyle usulden ret kararı verilen davada, davalı olan … International Trade Dış Tic. Ltd. Şti.’nin Mersin serbest bölgesinde kurulu tüzel kişiliği olan bir dış ticaret şirketi olduğu yazılı olup, usulden ret kararı verilmesi üzerine tahkim yoluna başvurularak hakem davası açılmıştır. Bu durumda, hakem kurulunca kamu düzeninden olan taraf sıfatı üzerinde durularak hakem davasında davalı olan … International Trade Dış Tic. Ltd. Şti.’nin tüzel kişiliği olup olmadığı, davalı … …'nun sözleşmeyi bu şirketi temsilen imzalayıp imzalamadığı belirlenmeden hakem yargılamasında davalı olan şirketin tüzel kişiliğinin olmadığı kabul edilerek … aleyhine hüküm kurulması kamu düzenine aykırıdır. Hal böyle olunca, Bölge Adliye Mahkemesince kamu düzenine aykırılık nedeniyle hakem kararının iptali isteminin kabulüne karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde davanın reddine karar verilmesi doğru olmamış, kararın bozulması uygun bulunmuştur…” gerekçesiyle karar bozulmuştur. Direnme Kararı 13. İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 15. Hukuk Dairesinin (İlk Derece Mahkemesi Sıfatıyla) 09.03.2023 tarihli ve 2022/14 Esas, 2023/2 Karar sayılı kararı ile; İstanbul 15. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2014/1571 Esas sayılı dosyasında ve hakemde görülen davada davacının talebinin 19.03.2012 tarihli sözleşmeye değil, “iş geliştirme, genel vaziyet planı, mimari konsept dizaynı, geoteknik raporlama, mimari-betonarme-elektrik-mekanik-arıtma tesisi projeleri ile malzeme seçimleri ve raporlanması, metraj cetvelleri hazırlama” işlerini kapsayan sözlü eser sözleşmesine dayandığı, İstanbul 15. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2014/1571 Esas sayılı dosyasında davalılar vekilinin akdi ilişkiyi kabul etmemekle beraber 19.03.2012 tarihli sözleşmenin 11 inci maddesi gereğince yargılamanın Irak Kanunlarına göre Kuzey Irak Bölgesel Yönetimi Mahkemelerinde çözümlenmesi gerektiği yönünde savunmada bulunduğu, mahkemenin de tarafların 19.03.2012 tarihli sözleşmede ihtilâf hâlinde tahkime gitmeyi kararlaştırdıkları, tahkim sözleşmesinin hükümsüz, tesirsiz veya uygulanmasının imkânsız olmadığı gerekçesiyle davanın usulden reddine karar verdiği, bu kararın taraflarca temyiz edilmeksizin kesinleştiği, böylece taraflar arasındaki uyuşmazlığın 19.03.2012 tarihli sözleşmeye dayanmamasına rağmen, kararın temyiz edilmeyerek kesinleşmesiyle tarafların uyuşmazlığın çözümü konusunda tahkim yoluna başvurulması için zımnî olarak anlaştığı, gerek İstanbul 15. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2014/1571 Esas, 2016/170 Karar sayılı davasında, gerekse Yargıtay 6. Hukuk Dairesinin bozma kararında taraflar arasında düzenlendiği ileri sürülen ve “iş geliştirme, genel vaziyet planı, mimari konsept dizaynı, geoteknik raporlama, mimari-betonarme-elektrik-mekanik-arıtma tesisi projeleri ile malzeme seçimleri ve raporlanması, metraj cetvelleri hazırlama” işlerini kapsadığı belirtilen sözlü eser sözleşmesine ilişkin herhangi bir değerlendirme yapılmadığı, ticaret mahkemesinde ve hakem kurulunda davacı sıfatıyla yer alan … İnşaat Savunma Sanayi ve Ticaret A.Ş. tarafından dava konusu edilmeyen 19.03.2012 tarihli “Mühendislik Danışmanlık Bürosunun Kuruluşu İçin Ortaklık Sözleşmesi” ve tarafları açısından değerlendirme yapılarak karar verildiği, öte yandan hakem kurulu davasında tarafların “davacı … İnşaat Savunma Sanayi ve Ticaret A.Ş.” ile “davalılar … Internatıonal Trade Dış Tic. Ltd. Şti. (… Grup) ve …” olduğu, hakem kurulu tarafından 19.12.2017 tarihinde, dava konusunun “iş geliştirme, projelendirme ve ruhsatlandırma” işlerinden kaynaklandığı, bahsi geçen işlerin yapılmasını … Grup adına …’nun talep ettiği, verilen hizmetin muhatabının … Grup olduğu, ancak … Grup’un tüzel kişiliği olmadığından … Grup adına hareket eden …’nun yetkisiz temsil hükümlerine göre hizmet bedelinden şahsen sorumlu olduğuna, … Internatıonal Trade Dış Ticaret Ltd. Şti. ile davacı arasında akdi ilişkinin kurulmadığına ve … Internatıonal Trade Dış Ticaret Ltd. Şti.nin taraf sıfatının bulunmadığına (pasif husumet yokluğu) karar verildiği, hakem kurulu kararında taraf sıfatına ilişkin hususların davacının uyuşmazlık konusu ettiği “iş geliştirme, projelendirme ve ruhsatlandırma” işine ilişkin sözleşme kapsamında değerlendirilerek sonuca bağlandığı, İstanbul 15. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2014/1571 Esas sayılı davasında ve Yargıtay 6. Hukuk Dairesinin bozma kararında hükme esas alınan 19.03.2012 tarihli “Mühendislik Danışmanlık Bürosunun Kuruluşu İçin Ortaklık Sözleşmesinin” dava konusu olmadığı, iptali talep edilen hakem kurulu kararıyla ilgili olarak davacının ileri sürdüğü iptal sebeplerinden usule ilişkin olanlar ve Kanun’da düzenlenen iptal nedenleriyle sınırlı olarak yapılan inceleme ve değerlendirme sonucunda hakem kararının usul ve yasaya uygun olduğu gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir. Direnme Kararının Temyizi 14. Direnme kararı süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir. II. UYUŞMAZLIK 15. Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; somut olayda, 4686 sayılı Kanun’un 15 inci maddesinde düzenlenen hakem kararının iptali davasının koşullarının gerçekleşip gerçekleşmediği, buradan varılacak sonuca göre 19.12.2017 tarihli hakem kurulu kararının iptaline karar verilmesinin gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır. III. GEREKÇE 16. Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle “tahkim” ile ilgili kavram ve yasal düzenlemeler açıklığa kavuşturulmalıdır. 17. Özel hukuk alanına ilişkin uyuşmazlıkların bağımsız ve tarafsız hakemler eliyle ve yargısal yolla çözümüne “tahkim” denir. Öğretide ise tahkim, “Kanun’un tahkim yoluyla çözümlenmesine izin verdiği konular kapsamında olmak koşuluyla, taraflar arasında doğmuş veya doğabilecek uyuşmazlıkların mahkeme yerine, hakem adı verilen kimseler aracılığı ile kesin ve bağlayıcı olarak çözümlenmesi konusunda tarafların anlaşmaları” olarak tanımlanmaktadır (Ziya, Akıncı: Milletlerarası Tahkim, 5. Baskı, İstanbul 2020, s. 5). 18. Yargıtay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulunun 13.04.2018 tarihli ve 2016/2 Esas, 2018/4 Karar sayılı kararında da; “…Yargı, devletin temel fonksiyonlarından biridir ve kural olarak taraflar arasındaki uyuşmazlıkların çözüm yeri mahkemelerdir. Ancak özel hukuka ilişkin uyuşmazlıkların çözümünde mahkemeler yerine hakemlere başvurulması konusunda sözleşme yapılabilir veya taraflarca bağıtlanan sözleşmelere bu yönde bir hüküm konulabilir (HMK m. 412/2). Özel hukukun taraflara tanıdığı irade serbestisi, kendisini sözleşme yapıp yapmamak, sözleşmenin karşı tarafını ve içeriğini belirlemek noktalarında gösterdiği gibi taraflar arasında çıkmış ve çıkması muhtemel uyuşmazlıkları hakemler eliyle çözmek noktasında da gösterir. Hakem kararı, devlet mahkemeleri tarafından verilen karar gibi bağlayıcıdır. Bu hâliyle tahkim, alternatif uyuşmazlık çözüm yollarından biridir…” şeklinde hakem kararlarının bağlayıcı ve kesin olduğu belirtilmiştir. 19. Devlet yargısına göre hızlı olması, öngörülebilir olması, yargılama koşullarını belirli sınırlar içerisinde tarafların belirliyor olması, hakemlerin uzmanlık alanlarına göre taraflarca seçilmesi, arzu edilmesi hâlinde gizliliğin sağlanabilmesi gibi birçok avantajı nedeniyle tahkim, uluslararası alanda olduğu gibi ülkemizde de uygulama alanını giderek genişleten bir alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemi hâline gelmiştir (…, Ağırman: Millî & Milletlerarası Tahkim, Ankara 2022, s. 80). 20. Özel hukuka ilişkin uyuşmazlıkların mahkemeler dışında tahkim yolu ile çözümü, tarafların yapacağı bir tahkim sözleşmesiyle mümkündür. Başka bir anlatımla tahkim sözleşmesi, tahkim yargılamasının temelini oluşturur (…, Pekcanıtez /…, Özekes / Mine, Akkan / Hülya, Korkmaz Taş: Pekcanıtez Usûl, Medeni Usûl Hukuku, Cilt III, İstanbul 2017, s. 2594). 21. Türk Hukuk Lûgatında da tahkim sözleşmesi, tarafların sözleşme ya da sözleşme dışı bir hukuki ilişkiden doğmuş veya doğabilecek uyuşmazlıkların tümünün veya bir kısmının çözümünün hakem ya da hakem kuruluna bırakılması hususunda yaptıkları anlaşma olarak ifade edilmiş; tahkim sözleşmesinin taraflar arasındaki sözleşmenin bir koşulu ya da ayrı bir sözleşme ile yazılı biçimde yapılabileceği belirtilmiştir (Türk Hukuk Lûgatı, Türk Hukuk Kurumu, Cilt I, Ankara 2021, s. 1048). 22. Uyuşmazlığın tahkim yolu ile çözülebilmesi için; tahkime elverişli olması ve tarafların uyuşmazlıkların tahkim yolu ile çözümleneceği konusunda anlaşmış olmaları gerekir. Tahkim, özü itibariyle tarafların seçimine bağlı olarak kullanılan bir yöntemdir. 23. Tahkimin üç unsurundan bahsedilebilir. Bunlar: a) Hakemlerin uyuşmazlığı çözüme kavuşturmakla görevli olması, b) Hakemlerin yapmış oldukları yargısal faaliyetin taraflar arasında bağıtlanmış bir sözleşmeye dayanması, c) Tahkimin özel bir yargılama usulü olmasıdır (…, Özbay: Hukuk Muhakemeleri Kanunu Çerçevesinde Tahkim, Ankara 2016, s. 5). 24. Bu noktada 4686 sayılı Kanun’un uygulama alanı ile ilgili düzenlemelerine değinmekte fayda bulunmaktadır. Şöyle ki, 4686 sayılı Kanun’un uygulama alanı, Kanun’un 1 inci ve 2 nci maddelerinde düzenlenmiştir. 25. 4686 sayılı Kanun’un 1 inci maddesinde; “…Bu Kanunun amacı, milletlerarası tahkime ilişkin usul ve esasları düzenlemektir. Bu Kanun, yabancılık unsuru taşıyan ve tahkim yerinin Türkiye olarak belirlendiği veya bu Kanun hükümlerinin taraflar ya da hakem veya hakem kurulunca seçildiği uyuşmazlıklar hakkında uygulanır. Bu Kanunun 5 ve 6 ncı madde hükümleri, tahkim yerinin Türkiye dışında belirlendiği durumlarda da uygulanır. Bu Kanun, Türkiye'de bulunan taşınmaz mallar üzerindeki aynî haklara ilişkin uyuşmazlıklar ile iki tarafın iradelerine tabi olmayan uyuşmazlıklarda uygulanmaz…” hükmü ile Kanun’un amaç ve kapsamına yer verilmiştir. 26. Aynı Kanun’un 2 nci maddesinde de; “…Aşağıdaki hallerden herhangi birinin varlığı, uyuşmazlığın yabancılık unsuru taşıdığını gösterir ve bu durumda tahkim, milletlerarası nitelik kazanır. 1. Tahkim anlaşmasının taraflarının yerleşim yeri veya olağan oturma yerinin ya da işyerlerinin ayrı devletlerde bulunması. 2. Tarafların yerleşim yeri veya olağan oturma yerinin ya da işyerlerinin; a) Tahkim anlaşmasında belirtilen veya bu anlaşmaya dayanarak tespit edilen hallerde tahkim yerinden, b) Asıl sözleşmeden … yükümlülüklerin önemli bir bölümünün ifa edileceği yerden veya uyuşmazlık konusunun en çok bağlantılı olduğu yerden, Başka bir devlette bulunması. 3. Tahkim anlaşmasının dayanağını oluşturan asıl sözleşmeye taraf olan şirket ortaklarından en az birinin yabancı sermayeyi teşvik mevzuatına göre yabancı sermaye getirmiş olması veya bu sözleşmenin uygulanabilmesi için yurt dışından sermaye sağlanması amacıyla kredi ve/veya güvence sözleşmeleri yapılmasının gerekli olması. 4. Tahkim anlaşmasının dayanağını oluşturan asıl sözleşme veya hukuki ilişkinin, bir ülkeden diğerine sermaye veya mal geçişini gerçekleştirmesi…” şeklinde “yabancılık unsuru” hakkında açıklamalar yapılmıştır. 27. Görüldüğü gibi Milletlerarası Tahkim Kanunu, yabancılık unsuru taşıyan ve tahkim yerinin Türkiye olarak belirlendiği veya Milletlerarası Tahkim Kanunu hükümlerinin taraflar ya da hakem kurulunca seçildiği uyuşmazlıklar hakkında uygulanır. Milletlerarası Tahkim Kanunu’nun uygulanabilmesi için uyuşmazlığın yabancılık unsuru taşıması, tahkim yerinin Türkiye olması gerekmektedir. 28. Yapılan tüm bu açıklamalar doğrultusunda somut olay değerlendirildiğinde; dosyaya sunulan delil ve belgelerden iptali talep edilen 19.12.2017 tarihli hakem kararında davalı olan “… Internatıonal Trade Dış Tic. Ltd. Şti. (… Group)” şirketinin Kuzey Irak Kürdistan Bölgesi’nde kurulduğu görülmektedir. Nitekim Kürdistan Bölgesi Irak Maliye ve Ekonomi Bakanlığı Ticaret Genel Müdürlüğü Şirketler Tescil Memurluğunun 22.06.2005 tarihli ve 1685 sayılı şirket kuruluş belgesinde, “… Müteahhitlik ve Mühendislik Projesi Ltd. Şti.” olarak da adlandırılan hakem kararının davalısı şirketin kuruluş yeri Erbil/Irak, ortakları %25’er hisse oranına sahip olan … … …, … … …, … … … ve … … … şeklinde kayıtlıdır ve şirketin yetkili müdürünün … … … olduğu belirtilmiştir. 29. Öte yandan dosya kapsamında bulunan ihtar ve yazışmalarda “… Group For International Trading” ve “… Construction Co.” olarak adı geçen “… Group” şirketinin tarihçesine ilişkin belgede şirket ortakları … …, …, … … ve … … olarak kayıtlıdır. Hâl böyle olunca şirketin yabancı unvanlı olduğu ve eldeki davanın da yabancılık unsuru taşıdığı anlaşılmaktadır. 30. Ayrıca vurgulamakta fayda var ki; 4686 sayılı Kanun’un 2/4 üncü maddesine göre tahkim anlaşmasının dayanağını oluşturan asıl sözleşme veya hukuki ilişki, bir ülkeden diğerine sermaye veya mal geçişini gerçekleştirmektedir. Bu hâliyle de somut olayda yabancılık unsurunun varlığı sabit olup, uyuşmazlığın 4686 sayılı Kanun hükümlerine göre çözümleneceği açıktır. 31. Bilindiği üzere 4686 sayılı Kanun’un “Tahkim anlaşması” başlıklı 4 üncü maddesinde; Tahkim anlaşması, tarafların, sözleşmeden kaynaklansın veya kaynaklanmasın aralarında mevcut bir hukuki ilişkiden doğmuş veya doğabilecek uyuşmazlıkların tümünün veya bazılarının tahkim yoluyla çözülmesi konusunda yaptıkları anlaşmadır. Tahkim anlaşması, asıl sözleşmeye konan tahkim şartı veya ayrı bir sözleşme ile yapılabilir. Tahkim anlaşması yazılı şekilde yapılır. Yazılı şekil şartının yerine getirilmiş sayılması için, tahkim anlaşmasının taraflarca imzalanmış yazılı bir belgeye veya taraflar arasında teati edilen mektup, telgraf, teleks, faks gibi bir iletişim aracına veya elektronik ortama geçirilmiş olması ya da dava dilekçesinde yazılı bir tahkim anlaşmasının varlığının iddia edilmesine davalının verdiği cevap dilekçesinde itiraz edilmemiş olması gerekir. Asıl sözleşmenin bir parçası haline getirilmek amacıyla tahkim şartı içeren bir belgeye yollama yapılması halinde de geçerli bir tahkim anlaşması yapılmış sayılır. Tahkim anlaşması, tarafların tahkim anlaşmasına uygulanmak üzere seçtiği hukuka veya böyle bir hukuk seçimi yoksa Türk hukukuna uygun olduğu takdirde geçerlidir. Tahkim anlaşmasına karşı, asıl sözleşmenin geçerli olmadığı veya tahkim anlaşmasının henüz doğmamış olan bir uyuşmazlığa ilişkin olduğu itirazında bulunulamaz” şeklinde tahkim sözleşmesinin tanımı yapılmıştır. 32. Anılan madde uyarınca tahkim sözleşmesinde tahkim iradesi açık, kesin ve hiçbir kuşkuya yer vermeyecek derecede ortaya konulmalıdır. Uyuşmazlığın genel yol olan devlet yargılamasının dışına çıkarılarak taraf iradeleri ile tahkimin kapsamına alınması ve hakemde çözüleceğinin kabul edilmesi istisnaî bir durum olduğundan, tahkim sözleşmesinin geçerliliği de açık ve kesin bir tahkim iradesinin varlığını gerektirmektedir. 33. Bu kapsamda eldeki davadan önce davalı … İnşaat Savunma Sanayi ve Ticaret A.Ş. tarafından davacı … (… … …) ve … Internatıonal Trade Dış Tic. Ltd. Şti. (… Group) aleyhine İstanbul 15. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2014/1571 Esas sayılı dosyasında …’nun hâkim ortağı olduğu … Grup isimli şirket ile iş geliştirme, projelendirme ve ruhsat hizmetleri konusunda şifahi olarak yapılan sözleşmeye dayanılarak açılan davada, davalılar vekilinin akdi ilişkiyi kabul etmeyerek 19.03.2012 tarihli sözleşmenin 11 inci maddesi gereğince yargılamanın Irak Kanunlarına göre Kuzey Irak Bölgesel Yönetimi Mahkemelerinde çözümlenmesi gerektiği şeklinde itiraz ve savunmada bulunduğu, mahkemece tarafların 19.03.2012 tarihli sözleşmede ihtilâf hâlinde tahkime gitmeyi kararlaştırdıkları, 19.03.2012 tarihli sözleşmenin 11 inci maddesine göre taraflar arasındaki uyuşmazlıkta tahkim şartı olduğu, tahkim sözleşmesinin hükümsüz, tesirsiz veya uygulanmasının imkânsız olmadığı gerekçesiyle davalıların tahkim ilk itirazının kabulü ile davanın usulden reddine karar verildiği, verilen bu kararın taraflarca temyiz yoluna başvurulmaksızın 12.10.2016 tarihinde kesinleştiği, bunun üzerine davalı … İnşaat Savunma Sanayi ve Ticaret A.Ş. tarafından aynı kişiler aleyhine aynı nedenlere dayalı olarak uyuşmazlığın hakemde çözülmesi için dava açıldığı görülmektedir. 34. İstanbul 15. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2014/1571 Esas sayılı dosyasında davalıların tahkim itirazının kabulü ile davanın usulden reddine dair verilen kararın kesinleşmesi suretiyle somut olayda mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun (1086 sayılı Kanun) 237 nci maddesi gereğince “kaziyei muhkeme”, bu maddenin 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’ndaki (6100 sayılı Kanun) karşılığı olan 303 üncü maddeye göre de kesin hükmün koşulları gerçekleşmiştir. 35. Bu bağlamda bir hukuki uyuşmazlığı kesin olarak çözen son karar olan “kesin hüküm”, hem bireyler hem de devlet için hukuki durumda bir kararlılık ortaya koyar. Bununla hukuki güvenlik ve yargı erkine … sağlandığından kesin hüküm kamu yararı ile doğrudan ilgilidir. Kesin hükümle, çelişik kararların ortaya çıkması engellenerek toplum hayatı için zorunlu olan hukuki istikrar sağlanır. 36. Kesin hüküm “şekli anlamda kesin hüküm” ve “maddi anlamda kesin hüküm” olmak üzere ikiye ayrılır. 37. Şekli anlamda kesin hüküm ile kastedilen, bir mahkeme kararına karşı normal kanun yollarına başvurulamayacağıdır. 38. Şekli anlamda kesin hükmün amacı, bir davanın sona ermesine hizmet etmektir. Bir nihaî karar şekli anlamda kesinleşince, tarafların o davada takip ettikleri amaç gerçekleşmiş olur. Fakat bu, taraflar arasındaki uyuşmazlığın değil, ancak görülmekte olan davanın sona ermesi demektir. Bundan sonra da aynı taraflar arasında aynı uyuşmazlığın yeni bir dava konusu yapılmaması için, başka bir müesseseye yani maddi anlamda kesin hüküm müessesine ihtiyaç vardır (Baki, Kuru: Hukuk Muhakemeleri Usulü, İstanbul 2001, Cilt V, s.4981; Sami, Üstündağ: Medeni Yargılama Hukuku, İstanbul 2000, Cilt I-II, s.693). 39. Bir mahkeme kararına karşı başvurulabilecek kanun yolunun hiç olmaması veya mevcut olan kanun yollarının tüketilmesi ya da süresinde kanun yollarına başvurulmaması hâllerinde şekli anlamda kesinlik gerçekleşir. İstisnaen olağanüstü kanun yoluna başvurarak ya da eski hâle getirme mümkün ise bu suretle şekli anlamda kesin hükmü sona erdirmek mümkündür. 40. Nitekim Hukuk Genel Kurulunun 24.01.2018 tarihli ve 2017/14-2534 Esas, 2018/88 Karar ve 16.05.2018 tarihli ve 2017/19-1628 Esas, 2018/1098 Karar sayılı kararlarında da aynı ilkeler benimsenmiş ve bir karara karşı kanun yollarına başvurulamaması hâlinde şekli anlamda kesin hükmün gerçekleştiğine vurgu yapılmıştır. 41. Gerek mülga 1086 sayılı Kanun’da ve gerekse 6100 sayılı Kanun’da şekli anlamda kesinliğin tanımı yapılmamış ise de, çeşitli maddelerde geçen "kesin", "kesinleşme" ve "kesinleşmiş" sözleriyle şekli anlamda kesin hükmün kastedildiğini söylemek mümkündür. 42. Maddi anlamda kesin hüküm mülga 1086 sayılı Kanun’da tanımlanmamış olmakla birlikte Kanun'un 237 nci maddesinde; "Kaziyei muhkeme, ancak mevzuunu teşkil eden husus hakkında muteberdir. Kaziyei muhkeme mevcuttur denilebilmek için iki tarafın ve müddeabihin ve istinat olunan sebebin müttehit olması lâzımdır" şeklinde maddi anlamda kesin hükmün şartlarına yer verilmiştir. 43. Hâlen yürürlükte bulunan 6100 sayılı Kanun’un 303 üncü maddesinde maddi anlamda kesin hükmün tanımı yapılmıştır. Anılan maddenin birinci fıkrasına göre; "Bir davaya ait şeklî anlamda kesinleşmiş olan hükmün, diğer bir davada maddi anlamda kesin hüküm oluşturabilmesi için, her iki davanın taraflarının, dava sebeplerinin ve ilk davanın hüküm fıkrası ile ikinci davaya ait talep sonucunun aynı olması gerekir." 44. Bu hükümden yola çıkıldığında denilebilir ki, kesin hükmün ilk koşulu her iki davanın taraflarının aynı kişiler olması, ikinci koşulu müddeabihin aynılığı, üçüncü koşulu ise dava sebebinin aynı olmasıdır. 45. Kesin hükmün ikinci koşulu olan müddeabihin aynılığı, dava konusu yapılmış olan hakların aynı olmasıdır. Önceki dava ile yeni davanın müddeabihlerinin (konularının) aynı olup olmadığını anlamak için hâkimin, eski davada verilen kararın hüküm fıkrası ile yeni davada ileri sürülen talep sonucunu karşılaştırması gerekir. Eski ve yeni davanın konusu olan maddi şeyler fiziksel bakımdan aynı olsa bile bu şeyler üzerinde talep olunan haklar farklı ise müddeabihlerin aynı olduğundan bahsedilemez. 46. Kesin hükmün üçüncü koşulu ise, dava sebebinin aynı olmasıdır. Dava sebebi, hukuki sebepten farklı olarak, davacının davasını dayandırdığı vakıalardır. Öyle ise her iki davanın da dayandığı maddi vakıalar (olaylar) aynı ise diğer iki koşulun da bulunması hâlinde kesin hükmün varlığından söz edilebilir. 47. Kesin hüküm, hükmü veren mahkeme de dâhil bütün mahkemeleri bağlar. Daha açık bir şekilde ifade etmek gerekirse mahkemeler aynı konuda, aynı dava sebebine dayanarak, aynı taraflar hakkında verilmiş olan hüküm ile bağlıdırlar; aynı uyuşmazlığı bir daha yeniden inceleyemezler; bu hâliyle kesin hüküm bir def'i değil itirazdır. Bu bağlılık kural olarak hüküm fıkrasına münhasırdır ve gerekçeye sirayet etmez. Ancak gerekçe hükme ulaşmak için mahkemece yapılan hukuki ve mantıki tahlil ve istidlallerden (delillerden yargıya varma) ibaret kalmayıp, hüküm fıkrası ile ayrılması imkânsız bir bağlılık içinde bulunuyor ise istisnaen bu kısmın da kesin hükme dâhil olduğunu kabul etmek gerekir. Hangi gerekçenin hüküm fıkrasına sıkı sıkıya bağlı olduğu her olayın özelliğine göre belirlenir (Hukuk Genel Kurulunun 23.03.2021 tarihli ve 2017/5-2762 Esas, 2021/323 Karar sayılı kararı). 48. Açıklanan bu ilke ve kavramlar ile İstanbul 15. Asliye Ticaret Mahkemesinin temyiz edilmeksizin kesinleşen ve her iki taraf için de bağlayıcı hâle gelen kararı çerçevesinde somut olayı irdelediğimizde; taraflar arasında 4686 sayılı Kanun’un 4/2 nci maddesi uyarınca geçerli bir tahkim anlaşması veya tahkim şartının oluştuğu, uyuşmazlığın hakemler vasıtasıyla çözümlenmesi konusunda her iki tarafın iradesinin de karşılıklı olarak uyuştuğu, başka bir ifadeyle taraf iradelerinin tahkime başvurmak hususunda zımnen birleştiği anlaşılmaktadır. 49. Gelinen aşamada 4686 sayılı Kanun’un 15 inci maddesinde “Hakem Kararlarına Karşı Kanun Yolu” olarak düzenlenen hakem kararının iptaline ilişkin yasal düzenlemeler ile hukuki kavram ve kurumların ortaya konulması gereklidir. 50. 4686 sayılı Kanun’un 15 inci maddesinde; “…A) Hakem kararına karşı yalnızca iptal davası açılabilir. (Değişik 2. cümle: 7101 – 28.2.2018 / m.53) “İptal davası, 3 üncü madde uyarınca yetkili asliye hukuk mahkemesinin bulunduğu yer yönünden yetkili bölge adliye mahkemesinde açılır, öncelikle ve ivedilikle görülür.” Hakem kararları aşağıdaki hallerde iptal edilebilir: 1. Başvuruyu yapan taraf; a) Tahkim anlaşmasının taraflarından birinin ehliyetsiz ya da tahkim anlaşmasının, tarafların anlaşmayı tabi kıldıkları hukuka veya böyle bir hukuk seçimi yoksa Türk hukukuna göre geçersiz olduğunu, b) Hakem veya hakem kurulunun seçiminde, tarafların anlaşmasında belirlenen veya bu Kanunda öngörülen usule uyulmadığını, c) Kararın, tahkim süresi içinde verilmediğini, d) Hakem veya hakem kurulunun, hukuka aykırı olarak yetkili veya yetkisiz olduğuna karar verdiğini, e) Hakem veya hakem kurulunun, tahkim anlaşması dışında kalan bir konuda karar verdiğini veya istemin tamamı hakkında karar vermediğini ya da yetkisini aştığını, f) Tahkim yargılanmasının, usul açısından tarafların anlaşmalarına veya bu yönde bir anlaşma bulunmaması halinde, bu Kanun hükümlerine uygun olarak yürütülmediğini ve bu durumun kararın esasına etkili olduğunu, g) Tarafların eşitliği ilkesinin gözetilmediğini, İspat ederse veya, 2. (Değişik ibare: 7101 – 28.2.2018 / m.53) “Bölge adliye mahkemesince”; a) Hakem veya hakem kurulu kararına konu uyuşmazlığın Türk hukukuna göre tahkime elverişli olmadığı, b) Kararın kamu düzenine aykırı olduğu, Tespit edilirse…” şeklinde iptal nedenleri sınırlı olarak sayılmıştır. 51. Gerek 4686 sayılı Kanun’da gerek 6100 sayılı Kanun’da hakem kararlarına karşı açılacak iptal davalarında ileri sürülebilecek ve kanun yolunda dikkate alınabilecek iptal sebepleri sınırlı olarak belirlenmiştir. Bu kapsamı ile değerlendirildiğinde, iptal davasının genel bir kanun yolu denetiminin sağladığı denetimden uzak olduğu söylenebilir. Genel bir kanun yolu denetiminde, verilen kararın tarafların ileri sürdüğü maddi vakıalara ve hukuka uygunluğu, bir başka deyişle kararın isabetli olarak verilip verilmediği değerlendirilmektedir. Bunun yerine getirilmesi için de doğal olarak kararın esas yönünden denetiminin yapılması gerekir. 52. İptal davasında ise, hakem kararının tarafların ileri sürdüğü maddi vakıalara uygunluğu, hukukun doğru uygulanıp uygulanmadığına bakılamayacaktır. Sınırlı olarak belirlenen iptal nedenlerinin kararda bulunup bulunmadığına bakılacak, maddi hukukun uygulanmasına ilişkin olarak esas denetimi yapılmayacaktır. İptal davasında esas denetimi yapılamamasının doğal sonucu olarak da verilen kararın hukuka uygun olup olmadığı denetlenemeyecektir (Ağırman, s. 646). 53. Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 439/2 nci maddesinin gerekçesinde; “İkinci fıkrada, tahkimin amacı, niteliği, tarihsel gelişimi gereği ve tahkimde sürati temin etmek için, hakem kararlarının iptali sebepleri sınırlı olarak sayılmıştır. Şu husus ifade edilmelidir ki, hakem veya hakem kurulunun, hukuku doğru uygulayıp uygulamadığı meselesi bir iptal sebebi değildir. Tahkim, sözleşmesel bir kurumdur. Yukarıda belirtilen riskin var olduğunu düşünen taraf öncelikle tahkim yolunu seçmez. Ayrıca, tahkimde hakem veya hakemlerin seçilmesi usulü, taraf serbestisine bırakılmıştır. Uyuşmazlık konusunda uzman kişilerin hakem seçilmesi suretiyle var olduğu düşünülen riskin de ortadan kaldırılması imkânı taraflara tanınmıştır” ifadesi bulunmaktadır. 54. Madde gerekçesinde açıkça belirtildiği üzere, hukukun doğru uygulanıp uygulanmadığı iptal nedeni değildir. İptal davasına bakan mahkeme, iptal nedenleri dışında hakem kararının hukuka aykırı olarak verilmiş olduğunu anlasa dahi bu hususu dikkate alamayacaktır. 55. İptal davasında bakılacak iptal nedenleri sınırlı olarak belirtilmiş olup, artık ileri sürülen iptal nedenleri ile sınırlı bir inceleme yapılarak esas denetiminden kaçınılmaktadır. Artık bilirkişi raporu alınmaması, eksik inceleme yapılması, maddi hukukun yanlış uygulanması gibi sebepler iptal nedenleri arasında bulunmadığından dikkate alınmamakta, esas denetimi yapılmamaktadır (Ağırman, s. 647). 56. 4686 sayılı Kanun’da ve 6100 sayılı Kanun’da yer alan iptal nedenlerini iki kısma ayırmak mümkündür. Bunlardan birincisi; ancak taraflar ileri sürdüğünde incelenebilecek olan iptal nedenleridir. İkincisi ise; uyuşmazlığın Türk hukukuna göre tahkime elverişli olmadığı ya da kararın kamu düzenine aykırılığı gibi taraflarca ileri sürülmese dahi iptal davasına bakacak merci tarafından resen (kendiliğinden) incelenecek olan iptal nedenleridir. 57. Bu arada 4686 sayılı Kanun’un 15 inci maddesinde mahkemece resen dikkate alınacak olan iptal nedenlerinden biri olarak sayılan "kararın kamu düzenine aykırı olması" hususu ve “kamu düzeni” kavramı üzerinde durulmasında yarar vardır. 58. Kamu düzeni kavramı zamana ve mekâna göre değişen, içeriği ve sınırları kesin olarak çizilemeyen bir kavramdır. Kamu düzeni, bir toplumun belirli bir zaman dilimi içerisinde, siyasi, sosyal, ekonomik, ahlâki ve hukuki açılardan temel yapısını belirleyen ve temel çıkarlarını koruyan kurum ve kurallar bütünüdür. 59. Devletlerin vazgeçemeyeceği temel ilkeler, kamu düzenini ilgilendiren kurallar olup, genel olarak, kamu menfaat ve düzenini koruma amacını güden emredici kanun hükümlerine aykırılık, ahlâka ve temel hak ve özgürlüklere aykırılık, kamu düzeninin müdahalesini gerektiren hususlardır (Hukuk Genel Kurulunun 30.09.2015 tarihli ve 2013/13-1847 Esas, 2015/2020 Karar sayılı kararı). Bu esaslara göre Türk hukukunun temel ilkelerine, Türk adap ve ahlâk anlayışı ile Anayasa’da yer alan temel hak ve özgürlüklere aykırılık kamu düzenine aykırılık teşkil edecektir. 60. Kamu düzeni takdiri bir kavram olup sınırlarını kesin çizgilerle belirlemek mümkün değildir. Bu nedenle kamu düzeni benzer yönler olmakla birlikte, her ülkenin kendine özgü tarihsel, sosyal, ekonomik ve diğer koşulların oluşturduğu özel durumlar dikkate alınarak belirlenir. Başka bir anlatımla bir durumun kamu düzeni ile ilgisi ülkenin sosyal, ekonomik, kültürel ve tarihsel gerçeklerine göre belirlenir. Bu gerçekler durumun vazgeçilmezliğini, toplumsal yararını ve hukuk düzeninin korunmasına yönelik amacını ortaya koyuyorsa söz konusu durumun kamu düzeni ile ilgisi kabul edilmelidir. 61. Yargıtay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulunun 10.02.2012 tarihli ve 2010/1 Esas, 2012/1 Karar sayılı kararında da belirtildiği üzere; kamu düzeni kavramının müdahale alanı, son derece geniş ve yoruma müsaittir. Türk kamu düzeninin ihlâlini gerektirecek hâller çoğunlukla emredici bir hükmün açıkça ihlâli hâlinde düşünülecektir. Fakat her emredici hükmün ihlâli hâlinde veya her emredici hükmü ihlâl eden bir yabancı kararın Türk kamu düzenine aykırı bulunduğunu söylemek olanaklı değildir. Zira iç hukuktaki kamu düzeni kavramı ile milletlerarası özel hukuk alanındaki kamu düzeni kavramı birbirinden farklıdır. İç hukuktaki kamu düzeninin çerçevesi, Türk hukukunun temel değerlerine, Türk toplumunun genel adap ve ahlâk anlayışına, Türk kanunlarının dayandığı temel adalet anlayışına, Anayasa’da yer alan temel hak ve özgürlüklere, milletlerarası alanda geçerli ortak prensiplere, medeni toplulukların müştereken benimsedikleri ahlâk ilkeleri ve adalet anlayışının ifadesi olan hukuk prensiplerine, toplumun medeniyet seviyesine, siyasi ve ekonomik rejimine, insan hak ve özgürlüklerine aykırılık şeklinde çizilebilir. İç hukukta kamu düzeninin, tarafların uymak zorunda oldukları, kamu hukukundan ve özel hukuktan … ancak tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyecekleri kurallar olarak anlaşılması gerekir. 62. Açıklanan tüm bu maddi ve hukuki olgular ışığında somut olay değerlendirildiğinde; taraflar arasında eser sözleşmesi ilişkisinin kurulduğu sabit olup, uyuşmazlığın tahkime elverişli konulardan olduğu hususunda ihtilâf bulunmamaktadır. 63. Hakem kurulunca verilen 19.12.2017 tarihli kararda; “…Hakem Kurulu, Davacı tarafından verilen hizmetin muhatabının … Grup olduğu kanaatine varmıştır. Ancak … Grup’un tüzel kişiliği olmadığı anlaşılmaktadır. Bu durumda Hakem Kurulu, … Grup adına hareket eden … …'nun Türk Borçlar Kanunu’nun yetkisiz temsil hükümlerine göre hizmet bedelinden şahsen sorumlu olacağına karar vermiştir. Hakem Kurulu, mevcut deliller ışığında … International Trade Dış Ticaret Ltd. Şti. ile Davacı arasında bir akdi ilişki kurulmadığına karar vermiştir. Bu sebeple … International Trade Dış Ticaret Ltd. Şti.’nin taraf sıfatının bulunmadığına (pasif husumet yokluğu) karar verilmiştir…” gerekçesiyle davalı … … yönünden davanın kabulüne, davalı … International Trade Dış Ticaret Ltd. Şti. aleyhine açılan davanın ise reddine karar verilmiştir. 64. Hakem kararında … …’nun temsil yetkisine ve … International Trade Dış Ticaret Ltd. Şti.’nin tüzel kişiliğine ilişkin yapılan değerlendirmelerin az yukarıda ayrıntılı olarak değinilen hususlar ile birlikte gözetildiğinde kamu düzenini ilgilendiren kurallar arasında sayılamayacağı, temsil yetkisinin veya şirketin tüzel kişiliğe sahip olup olmadığının kamu düzenine aykırılık olarak nitelendirilemeyeceği anlaşılmaktadır. 65. Netice itibariyle 4686 sayılı Kanun’un 15 inci maddesinde sayılan iptal nedenleriyle sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda, hakem kararının iptali için açılan davanın reddine dair verilen direnme kararı usul ve yasaya uygun olmuştur. 66. Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında; İstanbul 15. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2014/1571 Esas sayılı dosyasında davalı …’nun açıkça tahkim itirazında bulunmadığı, mahkemece verilen görevsizlik kararının sonucu itibariyle lehine olduğu için davalı tarafından temyiz edilmemesi üzerine gerekçenin de temyize tâbi olduğu, mahkeme kararı sonucunun tarafların tahkim hususunda anlaştıkları ve tahkim anlaşması yerine geçmesinin mümkün olmadığı, taraflar arasında yazılı bir tahkim sözleşmesi bulunmadığı belirtilerek direnme kararının değişik gerekçeyle bozulması gerektiği görüşü ile tahkim sözleşmesinin yazılı olması gerektiği, İstanbul 15. Asliye Ticaret Mahkemesince verilen kararın yanlış olduğu ve bu karar ile taraflar arasında iradi olarak tahkim sözleşmesinin varlığından söz edilemeyeceği, İstanbul 15. Asliye Ticaret Mahkemesinin gerekçesinde 19.03.2012 tarihli sözleşme ile taraflar arasında tahkim sözleşmesinin varlığının ve Kuzey Irak Mahkemeleri ile Hukukunun uygulanacağının kabul edildiği, kesinleşen bu karardan yola çıkılacaksa gerekçesi ve hükmü ile bu karar bağlayıcı olacağından Türk Mahkemeleri ve Hukukunun uygulanma imkânının bulunmadığı, kararlaştırılan hukukun uygulanmamasının açık bir kanuna aykırılık hâli ve bozma nedeni olduğu, …’nun … Grup şirketinin yetkili temsilcisi olduğunun belli olmasına ve bu şirketin Kuzey Irak’ta varlığını sürdürmesine rağmen, Türk Ticaret Kanunu ve Türk Borçlar Kanunu hükümlerine aykırı olarak temsilcinin sorumlu tutulmasının doğru olmadığı, yabancılık unsuru taşıyan bir sözleşmenin 4686 sayılı Kanun hükümlerine aykırı olarak Türk Mahkemelerinde görülmesi imkânının bulunmadığı, taraflar arasındaki ilişkiyi sona erdiren bir ibranın bulunduğu ve baştan beri bunun iddia edildiği nazara alındığında artık bir karar verme imkânı bulunmadığının dikkate alınmamasının hukuka aykırı olduğu belirtilerek direnme kararının farklı değişik gerekçeyle bozulması gerektiği görüşü ileri sürülmüş ise de, bu görüşler yukarıda açıklanan nedenlerle Kurul çoğunluğu tarafından benimsenmemiştir. 67. Hâl böyle olunca, usul ve yasaya uygun olan direnme kararı onanmalıdır. IV. KARAR Açıklanan sebeplerle; Davacı vekilinin temyiz itirazlarının reddi ile direnme kararının yukarıda açıklanan gerekçe ile ONANMASINA, Harç peşin alındığından harç alınmasına yer olmadığına, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (HMK) 372 nci maddesi gereğince dosyanın İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 15. Hukuk Dairesine gönderilmesine, 21.12.2023 tarihinde yapılan ikinci görüşmede oy çokluğuyla kesin olarak karar verildi. "KA R ŞI O Y" Dava, hakem heyeti kararının iptaline ilişkindir. Hakem kararının iptalini isteyen davacı … aleyhine … İnşaat A.Ş. tarafından İstanbul 15.Asliye Ticaret Mahkemesinin 2014/1571 Esas, 2016/170 Karar sayılı dosyası ile şifahi sözleşme gereğince alacak davası açılmış, bu mahkemece taraflar arasında tahkim sözleşmesi bulunduğu gerekçesiyle görevsizlik kararı verilerek bu karar taraflarca temyiz edilmeksizin kesinleşmiştir. Bunun üzerine … tarafından Hakeme başvurulmuş, davalı … tarafından hakeme verilen cevap dilekçesi ile taraflar arasında yazılı bir sözleşme olmadığı gibi, hakem sözleşmesi de bulunmadığı, uyuşmazlığın hakem tarafından çözülemeyeceği yönünde itirazda bulunulmuştur. Hakem heyetince uyuşmazlık çözülmüş, … aleyhine hüküm kurulmuştur. Bu kararın iptali … tarafından Asliye Ticaret Mahkemesinden istenmiş, verilen karar Yargıtay 6.Hukuk Dairesi tarafından görevli mahkemenin Bölge Adliye Mahkemesi olduğu gerekçesiyle bozulmuş, Bölge Adliye Mahkemesince de Hakem Heyeti kararının iptali talebinin reddine karar verilmiştir. Bu kararın temyizi üzerine Yargıtay 6.Hukuk Dairesince özetle, hakemde davalı şirketin tüzel kişiliğinin bulunup bulunmadığı araştırılmalı, davanın reddine karar verilmeli gerekçesiyle bozulması üzerine Bölge Adliye Mahkemesince önceki kararında direnilmiştir. Sayın çoğunluk ile aramızda oluşan uyuşmazlık; … tarafından açılan dava sonunda İstanbul 15.Asliye Ticaret Mahkemesinin vermiş olduğu görevsizlik kararını davalı …’ın temyiz etmemesi nedeniyle taraflar arasındaki uyuşmalığın Hakemde çözümlenmesi yolunda bir uzlaşmanın sağlanıp sağlanmadığı noktasında toplanmaktadır. Bilindiği üzere hakem sözleşmesi kural olarak yazılı olmalıdır. Ne var ki bu kural mutlak olmayıp, taraflardan birinin hakeme başvurması üzerine diğer tarafın buna itiraz etmemesiyle de uyuşmazlık hakemde görülebilecektir. Tarafın itiraz etmemesi nedeniyle taraflar arasında uyuşmazlığın hakemde görülmesi yönünde zımni bir anlaşma sağlanmış olacaktır. Öncelikle hemen belirtilmelidir ki, iradeler arasında uyuşma aleni olabileceği gibi zımni de olabilecektir. Ne var ki zımni uyuşmadan bahsedebilmek için tarafların bu uzlaşmaya hemen itiraz etmemiş olmaları gerekir. Halbuki davalı …, Hakeme verdiği itiraz dilekçesi ile açıkça hakem şartlarının bulunmadığını, yazılı veya sözlü bir tahkim anlaşmasının olmadığını, dayanılan yazılı sözleşmenin bir başka iş için düzenlendiğini belirtmiştir. Yine kabul edilmelidir ki, davalı, Asliye Ticaret Mahkemesinde tahkim itirazında bulunmuş, ancak tahkimde de bunun aksini savunmuşsa iyiniyetli olduğunun kabulü mümkün değildir. Malum olduğu üzere modern hukuk sistemleri kötüniyeti hiçbir zaman korumamış daima mahkum etmiştir. Asliye Ticaret Mahkemesinde davalı olan …’ın tahkim itirazında bulunup bulunmadığının tespiti için vermiş olduğu cevap dilekçesine bakmak gerekecektir. Ne yazık ki söz Konusu 2014/1571 E sayılı dosya getirtilmediği gibi, cevap dilekçesine de ulaşmak mümkün olmamıştır. Halbuki Hakem Heyeti kararının iptalini isteyen davacı … dava dilekçesinde bu dosyadan bahsetmiştir. O halde delil olarak bu dosyaya da dayanıldığının kabulü gerekir. Söz konusu cevap dilekçesinin içeriğini görmek mümkün olmadığı için İstanbul 15.Asliye Ticaret Mahkemesinin bahse konu görevsizlik kararının gerekçesinde belirtilen cevap dilekçesinin özeti ile yetinilmiş, bu özette de tahkim itirazından bahsedilmemiş, yetki itirazından bahsedilmiştir. … tarafından açıkça tahkim itirazında bulunulmadığına göre, Mahkemece verilen görevsizlik kararı sonuç itibariyle lehine olduğu için davalı tarafından temyiz edilmemesi üzerine, gerekçenin de temyize tâbi olduğu anlayışıyla, mahkeme kararı sonucu, tarafların tahkim hususunda anlaştıkları yönündeki kabule katılmak mümkün olmamıştır. Açıklanan bu nedenlerle kararın, taraflar arasında yazılı bir tahkim sözleşmesi bulunmaması, İstanbul 15.Asliye Ticaret Mahkemesinin vermiş olduğu görevsizlik kararının da Tahkim anlaşması yerine geçmesinin mümkün bulunmadığı gerekçesiyle kararın bozulması düşüncesinde olduğumdan sayın çoğunluğun onama görüşüne katılmıyorum. "KA R ŞI O Y" … İnş. Sav. San. ve Tic. A.Ş. İstanbul 15. Asliye Ticaret Mahkemesine açmış olduğu 2014/1571 Esas, 2016/170 Karar sayılı davada … ve … international şirketini davalı olarak göstermiştir. Bu davada davalılar ile aralarında sözlü olarak yapılan bir iş geliştirme sözleşmesinin olduğunu iddia ederek belirsiz alacak davası açmıştır. Yargılama sırasında davalı … taraf sıfatının bulunmadığını ayrıca davacılarla davalı Şirket arasında ortak şirket kurulduğunu ve onlar arasında da tahkim şartı içeren bir anlaşma olduğunu savunmuştur. Bu dosyada davacı … tahkim itirazını kabul etmemiştir. Mahkeme gerekçeli kararında taraflar arasında Kuzey Irak Mahkemelerinin ve Hukukunun uygulanması şartını içeren 19.03.2012 tarihli tahkim sözleşmesi bulunduğu gerekçesiyle davanın usulden reddine karar vermiş, bu karar temyiz edilmeksizin kesinleşmiştir. … ile … Grup adı ile anılan şirketler ile temsilcileri olarak hareket eden … … … ve … … … isimli projede ortak çalışma yapıldığı ve bu amaçla da Kuzey Irak'ta … danışmanlık- mühendislik ofisi olarak ortak şirket kurulduğu açıktır. Hem şirket kurulmuş yazılı bir sözleşme yapılmış hemde ikinci bir sözleşme ile işin muhtemel mali boyutu belirlenmiş, Kuzey Irak Mahkemelerinin yetkisini ve kanunlarının uygulanmasını kabul eden ikinci bir sözleşme yapılmıştır. Daha sonra bu ortak şirket olan … Danışmanlık Ofisi tasfiye edilmiş, ortaklık sona ermiş ve karşılıklı olarak ibra edilmişlerdir. Dosya arasında bulunan ibra belgesi örneğinde görüleceği üzere hukuki- maddi, eski- yeni hiç bir alacağının olmadığı belirtilerek … yetkilisi … … … davalı şirketi ibra etmiştir. Taraflar arasındaki hukuki ilişki, iş ilişkisi bu şekilde ibra ile bitmişken sözlü olarak var olduğu iddia edilen bir ilişkiye dayanılarak dava açılmıştır. Tahkim nedeniyle davanın usulden reddi üzerine dosya Hakem heyetine teslim edilmiştir. Hakem heyetinin iptali için açılan davada 19.12.2017 tarihli hakem kurulu tarafından verilen kararın iptali istenmiştir. 6.Hukuk Dairesi vermiş olduğu kararda özetle … … taraf sıfatı bulunmadığı, taraf sıfatının bulunmamasının da kamu düzenine ilişkin olduğu bu nedenle de davanın kabulüne karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle davanın reddine karar veren Bölge Adliye Mahkemesi kararını bozmuştur ve bu karara direnilmiştir. Sayın çoğunlukla aramızda ki görüş aykırılığı şu noktalardadır. 1- İstanbul 15. Asliye Ticaret Mahkemesinin vermiş olduğu karar yanlış bir karardır. Tahkim sözleşmesinin yazılı olması gerekmektedir. Sözlü ilişkiye dayalı bir anlaşma iddia edildiğine göre her türlü bu davanın yargılaması yapılmalıydı. Her iki taraf da kendi açısından tahkim sözleşmesi bulunmadığını iddia etmiştir. Burada taraflar iradi olarak bir tahkim sözleşmesinin varlığından söz etme imkânı bulunmamaktadır. 2-15 Asliye Ticaret Mahkemesi gerekçesinde açıkça 19.03.2012 tarihli sözleşme ile taraflar arasında bir tahkim sözleşmesinin varlığını kabul etmiş, Kuzey Irak Mahkeme ve hukukunun uyguyanacağını kabul etmiştir. Eğer artık kesinleşen bu karardan yola çıkılacaksa gerekçesi ve hükmü ile bu karar bağlayıcı olacağından Türk Mahkemelerinin ve hukukunun uygulanma imkânı bulunmamaktadır. 1994/1 tarihli İçtihadı Birleştirme Kararında belirtildiği üzere kararlaştırılan hukukun uygulanmaması açık bir kanuna aykırılık hâli ve bozma nedenidir. 3-Tüm dosya kapsamından ve yukarıda özetlendiği şekli ile … … … Grup olarak belirtilen şirketin yetkili temsilcisi olduğu bariz bir şekilde belli olmasına, bu şirketin Kuzey Irakta varlığın sürdürmesine rağmen Türk Ticaret Kanunu ve Türk Borçlar Kanunu hükümlerine aykırı olarak temsilcinin sorumlu tutulması doğru olmamıştır. 4-Yabancılık unsuru taşıyan bir sözleşmenin MTK hükümlerine aykırı olarak Türk Mahkemelerinde görülmesi imkânı bulunmamaktadır. 5-Tahkim yargılmasının ve incelemesinin farklı olmasına rağmen artık taraflar arasında ilişkiyi sona erdiren bir ibranın bulunduğu ve baştan beri bunun iddia edildiği nazara alınarak artık bir karar verme imkânı bulunmadığının nazara alınmaması da açık bir hukuka aykırılık hâlidir. Ülkemizde mahkemeler ağır iş yükü altında bulunmaktadır. Bu nedenle değerlendirmelerde, nitelemede ve gerekçeler yazılırken her şey kararda yazılmamaktadır. Yukarıda belirttiğim nedenlerle Dairenin kararının yerinde olduğunu, gerekçesine bu hususların da eklenerek değişik bozma yapılması gerektiği düşüncesiyle sayın çoğunluğun düşüncesine katılmadığımı saygılarımla arz ederim.

(Kapatılan) 13. Hukuk Dairesi         2012/8425 E.  ,  2012/10348 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi Taraflar arasındaki iptal davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün davacı avukatınca duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davacı vekilleri avukat … Yaman Işık ve avukat … ile davalı vekilleri avukat …, avukat …n'ın gelmiş olmasıyla duruşmaya başlanılmış ve hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten sonra karar için başka güne bırakılmıştı. Bu kez temyiz dilekçesinin süresinde olduğu saptanarak dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü. KARAR Davacı, davalı şirket ile 27.4.1998 tarihinde imzalanan “GSM-Pan Avrupa Mobil Telefon Sisteminin Kurulması ve İşletilmesi ile İlgili Lisans Verilmesine İlişkin İmtiyaz Sözleşmesi”nin, 13.2.2002 tarihinde ve son olarak da, 5398 sayılı kanun gereğince bazı değişiklikler yapılarak 3.7.2005 tarihinde yenilendiğini, sözleşmenin 8. maddesi gereğince, aylık brüt satışların %15’inin her ay Hazineye ödenmesi gerektiğini, davalı tarafından “toptan satışlarda distribütörlerine yapılan iskontolar üzerinden Hazine payı ödemekle yükümlü olmadığı” iddiasıyla kurum aleyhine Milletlerarası Ticaret Odası Tahkim Mahkemesinde (ICC) 15321/JHN/GZ Referans numarası ile dava açıldığını, Hakem Heyetince oyçokluğu ile “Davacının, (1) 10 Mart 2006 tarihli İmtiyaz Sözleşmesi'nin 8. maddesi uyarınca, distribütörlere yapılan toptan satışlarda, satış gerçekleşmeden önce ve fatura düzenlenmeden önce yapılan iskontolar üzerinden hazine payı ödemek zorunda olmadığına, (2) 710.000 USD olan tahkim masraflarının davacı ve davalı arasında eşit olarak paylaştırılmasına, her bir tarafın kendi hukuki ve diğer masraflarını karşılamasına, (3) diğer tüm taleplerin reddedilmesine” karar verildiğini, söz konusu kararın (1) ve (2) no’lu bentlerinin 4686 sayılı Milletlerarası Tahkim Kanunu'nun 15. maddesinin, başta “kamu düzeni” “yetki aşımı” olmak üzere ilgili maddeleri gereğince iptal edilmesi gerektiğini ileri sürerek, 24/01/2011 tarih ve 15321/JHN/GZ Referans numaralı ICC (Uluslararası Tahkim Mahkemesi) tahkim kararının (1) ve (2) no’lu bentlerinin iptal edilmesine karar verilmesini istemiştir. Davalı, Hakem Heyetince verilmiş olan kararın iptalini gerektirecek şartların mevcut olmadığını, her hangi bir yetki aşımı ile taraflarca seçilen hukukun sınırları dışına çıkılmadığı gibi, kararda kamu düzenine aykırı bir hususun da bulunmadığını, Tahkim Heyeti üyelerinin dallarında uzman kişiler olduğunu, tarafların uyuşmazlığın çözümünde devlet yargısı yerine milletlerarası tahkimi seçmiş olmaları nedeniyle, davacının karara bağlanmış bir uyuşmazlığı yeniden yargılama konusu yapamayacağını savunarak, Milletlerarası Ticaret Odası Tahkim Kararının iptaline yönelik talebin reddini dilemiştir. 2011/8425-2012/10348 Mahkemece, 18.5.2011 tarihli bilirkişi raporu hükme esas alınarak, Tahkim Kurulu tarafından verilen kararın tarafları bağlayıcı olduğu, kararın iptali için 4686 sayılı “Milletlerarası Tahkim Kanunu”nun 15. maddesinde öngörülen şartların da bulunamadığı belirtilmek suretiyle davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacı tarafından temyiz edilmiştir. Dava, ICC (Uluslararası Tahkim Mahkemesi) tarafından verilen 24/01/2011 tarih ve 15321/JHN/GZ Referans numaralı Tahkim Kararının 1. ve 2. bentlerinin iptali istemine ilişkindir. Bilindiği üzere, 21.6.2001 tarihinde, 4686 sayılı Milletlerarası Tahkim Kanunu (MTK) kabul edilmiş ve 5.7.2001 tarihinde de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. Tahkim usulüne uygulanacak kuralları düzenleyen söz konusu kanunun, “amaç ve kapsam” başlıklı 1. maddesi gereğince, yabancılık unsuru taşıyan ve tahkim yerinin Türkiye olarak belirlendiği veya anılan kanun hükümlerinin taraflar ya da hakem veya hakem kurulunca seçildiği uyuşmazlıklarda, MTK’nun uygulanması zorunludur. Bu nedenle 5.7.2001 tarihinden itibaren yasa kapsamına giren uyuşmazlıklarda, MTK uygulanacaktır. (“Yabacılık Unsuru Kavramı ve ICC Tahkimi” Prof. Dr. Ziya Akıncı, 6.4.2004 Milletlerarası Tahkim Semineri, … 6.4.2004 sh.39.) O halde tahkim şartını içeren ve tahkim yerinin “…” olarak kararlaştırıldığı dava konusu sözleşme, MTK’nun yürürlüğe girdiği tarihten sonra imzalanmış olması nedeniyle, uyuşmazlığın söz konusu kanun kapsamında bulunduğu açıktır. (Bkz. 15. Hukuk Dairesi, 2002/4900 E. 2002/5118 K, 13.11.2002 T.; 15. Hukuk Dairesi 2002/4007 E. 2003/876 K. 25.2.2003 T. ; 15. HD. 2002/2760 E. 2002/4528 K. 10.10.2002 T.) 4686 sayılı Milletlerarası Tahkim Kanununun 12/C. maddesinde, “Hakem veya hakem kurulu, taraflar arasındaki sözleşme hükümlerine ve onların uyuşmazlığın esasına uygulanmak üzere seçtikleri hukuk kurallarına göre karar verir. Sözleşme hükümlerinin yorumunda ve tamamlanmasında bu hukuka ilişkin ticari örf ve adetler ile ticari teamüller de göz önüne alınır. Belirli bir devletin hukukunun seçilmiş olması, aksi belirtilmedikçe o devletin kanunlar ihtilafı kurallarının veya usul kurallarının değil, doğrudan doğruya maddi hukukunun seçilmiş olduğu anlamına gelir.“ hükmü bulunmakta olup, tarafların tahkim şartında hukuk seçimi yapmaları durumunda, aksine bir hüküm yoksa seçilen hukukun esasa uygulanmak üzere seçilmiş olduğu kabul edilmektedir. Yine esasa uygulanacak hukukun belirlenmesi durumunda, bu hukukun kanunlar ihtilafı kurallarının değil, doğrudan maddi hukuk kurallarının ve ticari örf ve adetlerinin dikkate alınacağı söz konusu madde kapsamından anlaşılmaktadır. Hukuk Muhakemeleri Kanunu kapsamındaki bir tahkimde, taraflar arasındaki tahkim şartında, uyuşmazlığın çözümünde maddi hukuk kurallarının uygulanması gerektiği öngörülmüşse, artık hakemlerin bu kurallar gereğince karar vermeleri gerektiği, maddi hukuk kurallarının uygulanmasında başta Anayasa olmak üzere kamu düzenine ilişkin kurallar ile doktrindeki bilimsel görüşler ve bu konudaki Yargıtay uygulamasının da göz önüne alınması gerektiği, hakemlerin öngörülen bu maddi hukuk kurallarına uymadıkları hususunun, taraflarca temyiz nedeni yapılabileceği gibi, bu temyiz isteminin de Yargıtay’ca, mahkeme kararları gibi temyizen incelenmesi gerektiği 28.1.1994 tarih ve 1994/4-1 sayılı İçtihadı Birleştirme kararı ile kabul edilmiştir. (YKD C.20, sayı 4, Nisan 1994, sh.519-543) …nun uygulanması gereken durumlarda ise, adı geçen kanunun 2011/8425-2012/10348 15. maddesinden de açıkça anlaşılacağı üzere, hakem kararlarının temyizi mümkün olmayıp (sadece iptal davası sonunda verilen kararın temyizi mümkündür), ancak iptali talep edilebileceğinden hakem kararlarının esastan denetlenmesi söz konusu değildir. (Ziya Akıncı, Milletlerarası Tahkim, … 2003, sh.185) Gerçekten de Milletlerarası Tahkim Kanunu kapsamındaki hakem kararlarına karşı başvurulabilecek tek kanun yolu, iptal davası olup, sözü edilen kanunun 15. maddesinde iptal nedenleri açıklanmıştır. Bunlar ; 1)Başvuruyu yapan taraf; a)Tahkim anlaşmasının taraflarından birinin ehliyetsiz ya da tahkim anlaşmasının, tarafların anlaşmayı tâbi kıldıkları hukuka veya böyle bir hukuk seçimi yoksa Türk hukukuna göre geçersiz olduğunu, b)Hakem veya hakem kurulunun seçiminde, tarafların anlaşmasında belirlenen veya bu Kanunda öngörülen usule uyulmadığını, c)Kararın, tahkim süresi içinde verilmediğini, d)Hakem veya hakem kurulunun, hukuka aykırı olarak yetkili veya yetkisiz olduğuna karar verdiğini, e)Hakem veya hakem kurulunun, tahkim anlaşması dışında kalan bir konuda karar verdiğini veya istemin tamamı hakkında karar vermediğini ya da yetkisini aştığını, f)Tahkim yargılamasının, usul açısından tarafların anlaşmalarına veya bu yönde bir anlaşma bulunmaması halinde, bu Kanun hükümlerine uygun olarak yürütülmediğini ve bu durumun kararın esasına etkili olduğunu, g)tarafların eşitliği ilkesinin gözetilmediğini ispat ederse veya, 2)Mahkemece; a) Hakem veya hakem kurulu kararına konu uyuşmazlığın Türk hukukuna göre tahkime elverişli olmadığı, b) Kararın kamu düzenine aykırı olduğu tespit edilirse. Görüldüğü üzere, iki bölüm halinde sayılan iptal nedenlerinden, birinci bölümdeki iptal nedenlerinin, ancak tarafların ispat etmeleri durumunda dikkate alınacağı belirtilmişken, ikinci bölümdeki nedenlerin ise mahkeme tarafından kendiliğinden dikkate alınacağı anlaşılmaktadır. O halde, Hakem kararına konu uyuşmazlığın Türk hukukuna göre tahkime elverişli olmadığı, ya da kararın kamu düzenine aykırı olduğunun mahkemece tespit edilmesi halinde hakem kararının iptaline karar verilebilecektir. Milletlerarası Tahkim Kanununun 15. maddesinin, mahkemece resen dikkate alınacak olan iptal nedenlerinden biri olan “kararın kamu düzenine aykırı olması” hususunun incelenmesine gelince; Kamu düzeni doktrinde genel olarak, “bir toplumun, belirli bir zaman dilimi içerisinde, siyasi, sosyal, ekonomik, ahlaki ve hukuki açılardan temel yapısını belirleyen ve temel çıkarlarını koruyan kurum ve kurallar bütünüdür.” şeklinde tanımlanmaktadır. (Süha Tanrıver, “Yabancı Hakem Kararlarının Türkiye’de Tenfizinde Kamu Düzeninin Rölü, Prof. Dr. … Bozer’e Armağan”, “Kamu Düzeni”, …, 1988, sh.152) Devletlerin vazgeçemeyeceği temel ilkeler, kamu düzenini ilgilendiren kurallar olup, genel olarak, kamu menfaat ve düzenini koruma amacını güden emredici kanun hükümlerine aykırılık, ahlaka ve temel hak ve özgürlüklere aykırılık, kamu düzeninin müdahalesini gerektiren hususlardır. Örneğin gümrük kanunları, vergi mevzuatı, kamu düzenini ilgilendirdiğinden, vergi mevzuatına aykırı bir alacağı hükme bağlayan bir hakem kararı, Türk hukukunun vazgeçilmez saydığı temel prensiplerle bağdaşmadığı için kamu düzeni müdahalesi ile karşılaşır. Aynı şekilde toplumun ekonomik yapısına ilişkin kanunlara aykırı olarak verilen kararlar da kamu düzenine aykırı kabul edilebilir. (… Dayındarlı, “Milli-Milletlerarası Kamu Düzeni ve Tahkime Etkileri”, … 1994, sh. 36) 2011/8425-2012/10348 Kamu düzeni kavramı, iç hukukta ve milletlararası özel hukukta farklı içerikler taşımaktadır. İç hukukta kamu düzeni, Türk toplumunun temel yapısı ve temel çıkarlarını koruyan kuralların bütünüdür. Bu kurallar iç hukukta tarafların uymaları zorunlu olan, gerek kanun gerekse özel hukuka ait kurallardan oluşur. Milletlerarası kamu düzeni kavramı ise, iç hukuka nazaran daha dar ve sınırlıdır. Dolayısıyla iç hukukta kamu düzeni ihlali sayılan bir durum, milletlerarası hukuk bakımından kamu düzeni ihlali sayılmayabilir. Taraflar tahkim sözleşmesinde, tahkim yargılamasının tabi olacağı hukuku seçmişlerse hakem, tarafların bu vesile ile uygulanacak olan hukukun kamu düzenini de seçtiklerini kabul etmek durumundadır. (Dayındarlı a.g.e. sh.77) Başka bir ifade ile, kamu düzeninin, seçilen hukuka bağlı kalınarak değerlendirilmesi gereklidir. Somut olayda, taraflar arasındaki tahkim anlaşmasında, ihtilafın “Türk Hukuk Kuralları” esas alınarak çözümleneceği yazılı olduğundan, kamu düzenine aykırılığın tespiti bakımından da, uygulanacak hukuk olan Türk Hukuk Kurallarının kamu düzeni kavramı esas alınmalıdır. Hemen belirtmek gerekir ki, kamu düzenine aykırılık itirazlarının değerlendirilebilmesi için, işin esasının da incelenmesi gerekli olabilir. Aksi halde kamu düzenine aykırılık itirazını değerlendirmek mümkün değildir. Bu gibi durumlarda zorunlu olarak işin esası ile ilgili hususların araştırılması, teknik anlamda davanın esastan incelenmesi anlamında da değildir. (Prof Dr. Cemal Şanlı, “Uluslararası Ticari Akitlerin Hazırlanması ve Uyuşmazlıkların Çözüm Yolları”, 3. bası, …, Haziran 2005, sh. 209) Taraflar arasında tahkim yargılamasına konu olan uyuşmazlık, 27.4.1998 tarihinde imzalanan, 12.5.2001 tarihli 4673 sayılı Kanunun geçici 2. maddesi gereğince 13.2.2002 tarihinde yenilenen, daha sonra da 5398 sayılı Kanun gereğince bazı değişiklikler yapılan 10.3.2006 tarihli GSM işletilmesi ile ilgili imtiyaz sözleşmesinden kaynaklanmaktadır. Kamu imtiyaz sözleşmeleri, idarenin kendi belirlediği ve gözetimi altındaki özel bir kişiye kamu hizmetinin yürütülmesini belli bir süre için vermesidir. Bu sözleşmelerin yapılmasındaki temel amaç ise kamu yararıdır. İmtiyaz sözleşmeleri yazılı şekle tabi olup, önceden hazırlanmış şartnamelere dayanır. Şartname ve sözleşme belgeleri, esas itibariyle idarenin tek yanlı iradesi ile belirlenir. İmtiyazcı, idare tarafından hazırlanmış bulunan hüküm ve şartları bütünüyle kabul ya da bütünüyle reddetme imkanına sahiptir. Bu nedenle imtiyaz sözleşmeleri, katılmalı (iltihaki) sözleşmelere benzemektedir. Bu sözleşmeler karma nitelikte olup, verilen imtiyazın süresine ve mali dengesine ilişkin hükümler akdi nitelikte iken, kamu hizmetinin organizasyonuna ve çalışmasına ilişkin hükümler ise düzenleyici niteliktedir. Sözleşmenin tarafı olan idarenin, diğer tarafa (imtiyaz sahibi) göre bir takım üstün hak ve yetkileri vardır. Bu hak ve yetkiler, denetim ve yaptırım uygulama yetkisi, sözleşmede tek taraflı değişiklik yapma yetkisi ile imtiyazın geri alınma yetkisidir. İdarenin kamu hizmetlerinin asıl sahibi ve sorumlusu olmak sıfatıyla bu yetkilere sahip olduğu kabul edilmektedir. İdare, imtiyaz sözleşmesinin ve şartnamenin hüküm ve şartlarını tek taraflı iradesi ile değiştirme hakkına sahipse de, idarenin bu yetkisini kullanabilmesi, yeni durum ve şartların ortaya çıkmasına bağlıdır. İmtiyaz sahibinin de, öngörülmezlik (emprevizyon) ilkesi gereğince sözleşmenin bozulan mali dengesinin düzeltilmesini idareden talep 2011/8425-2012/10348 etme hakkı mevcuttur. İmtiyaz sahibine böyle bir hak tanınmasının nedeni, imtiyazcının yürüttüğü kamu hizmetinin devamına ilişkin kamu yararıdır. İmtiyaz sözleşmelerinin tanımı ve niteliğine ilişkin bu açıklamalardan sonra dava konusu olaya bakılacak olursa; Dava konusu elektronik haberleşmeye ilişkin imtiyaz sözleşmesinde, işletmeciye yönelik bir takım mali yükümlülükler öngörülmüş olup, bunlardan biri “Hazine Payı”, diğeri de “Kamu Masraflarına Katkı Payı”dır. (KMKP) Daha önce taraflar arasında 13.2.2002 tarihinde imzalanan imtiyaz sözleşmesinde hazine payının, tüm abone sayısı üzerinden elde edilen brüt gelirin %15’i olarak belirlendiği, ancak KDV, açma kapama, sim kart, iptal, ihya, ara bağlantı ücretleri, gecikme faizi, özel iletişim vergisi üzerinden pay ödenip ödenmeyeceğine ilişkin olarak davacı da dahil, GSM işletmecilerinin açtığı davalar sonunda, KDV, açma kapama, sim kart, iptal, ihya, ara bağlantı ücretleri, gecikme faizi, özel iletişim vergisi de dahil olmak üzere bunlar üzerinden de hazine payı ödemelerinin yapılacağına, gerek Uluslararası tahkimde, gerekse Danıştay nezdinde açılan davalarda karar verildiği, ancak uyuşmazlığın sulh yoluyla giderilmesinin sağlanması için, GSM işletmecilerinin matrahın daraltılması konusundaki talepleri de kabul edilmek suretiyle, taraflar arasında 22.11.2004 tarihli protokolün imzalandığı, hazine payının ödeneceği brüt gelir matrahının, gecikme faizi, vasıtalı vergiler gibi kalemler çıkarılarak “brüt satış” olarak 5398 sayılı kanunun 15. maddesi ile yeniden düzenlendiği, işletmecilere de aynı kanunun 12. maddesi gereğince bu doğrultuda sözleşme yapma hakkı tanındığı, bu süreçten sonra taraflar arasında 10.3.2006 tarihli imtiyaz sözleşmesinin imzalandığı, … bu sözleşme öncesinde taraflar arasında vergi sorumlusu olarak tahsil edilen vergi ve benzeri gelirlerin, hazine payının ödeneceği matrah kapsamı dışında tutulması yönünde müzakere ve yazışmalar yapıldığı, davalı şirket tarafından tahkim davasına konu edilen, distrübütörlere toptan satışlarda yapılan iskontoların ise ihtilaflı gelir grupları arasında bulunmadığı, söz konusu iskontoların, sözleşmenin tadilinden önceki dönemde yaklaşık 8 yıl süre ile matraha esas olan brüt gelir kapsamına dahil edildiği gibi, tahkime konu olan 2005 yılında yapılan sözleşme değişikliğinden sonra da matraha esas alınan brüt satış hesabına kaydedilerek hazine payı ödemelerinin yapıldığı, 9 ay boyunca uygulamanın bu şekilde devam etmesinden sonra, davalı şirketin mali müşavirinin uyarısı üzerine tahkim mahkemesine konu edilen ihtilafın başladığı tüm dosya kapsamından anlaşılmaktadır. Taraflar arasındaki 10.3.2006 tarihli imtiyaz sözleşmesinin “Hazineye ödenecek pay” başlığını taşıyan 8. maddesinde, “İşletmeci, süresinde ödenmeyen bedeller için abonelerine tahakkuk ettirdikleri gecikme faizi ile vasıtalı vergiler, harç ve resim gibi mali yükümlülükler ve raporlama amacıyla muhasebeleştirdikleri tahakkuk tutarları hariç olmak üzere, aylık brüt satışlarının %15’ini her ay Hazineye ödeyecektir.” Hükmü düzenlenmiş, yine 5/n maddesinde de, “Brüt Satış : İşletmecinin faaliyetleri çerçevesinde satılan mal ya da hizmetler karşılığında alınan veya tahakkuk ettirilen toplam değerleri kapsayan ve gelir tablosu hesaplarından (60 Brüt Satışlar) hesabına kaydedilen tutarlar” denilmek suretiyle brüt satışın tanımı yapılmıştır. Esasen sözleşmenin bu hükümlerinin, 5398 sayılı Kanunun, 406 sayılı Telefon ve Telgraf Kanununa eklemeler yapan ek 36. maddesinden aynen aktarıldığı görülmektedir. Bu durumda sözleşme hükümlerinin, aynen aktarıldığı kanun hükmünden bağımsız olarak 2011/8425-2012/10348 yorumlanması mümkün olmadığı gibi, söz konusu kanun hükmünün ihdasını gerektiren gelişim süreci ve amacı da göz ardı edilemez. Nitekim Kanun koyucunun, “brüt gelir” den “brüt şatış” kavramına geçiş yapılırken, hazine payına esas alınacak matrah konusunda yaşanan ihtilaflar ve tüm gelişmeleri de dikkate alarak, önceki düzenlemede olduğu gibi, sadece hazine payının ödeneceği değerin belirtilmesi ile yetinmediği, Hazine payına ilişkin matrahın brüt satış üzerinden belirleneceğini belirtmekle birlikte, brüt satış kapsamında olmasına rağmen matraha dahil edilmeyecek olan değerleri de tek tek saymak suretiyle, daha önce yaşanan ihtilaf ve tereddütleri de ortadan kaldırmayı amaçladığı, Tahkim yargılamasına konu edilen, distrübütörlere yapılan iskontoları ise istisnalar kapsamında saymadığı görülmektedir. Gerçekten de 5398 sayılı kanunun ek 36. maddesiyle getirilen hükmün, temel hareket noktası, GSM işletmecileri ile kurum arasında, daha önce yaşanan süreçteki muarazaları gidermek ve Hazine payına esas matrahı bir miktar daraltmak olup, GSM işletmecilerine bu doğrultuda yeniden sözleşme yapma hakkı tanıyan ek geçici 12. madde de bu amaçla ihdas edilmiştir. Devletlerin vazgeçemeyeceği temel ilkelere, kamu menfaat ve düzenini koruma amacını güden emredici kanun hükümlerine ve toplumun ekonomik yapısına ilişkin kanunlara aykırı olarak verilen kararların, kamu düzeninin müdahalesi ile karşılaşacağına az yukarda değinilmişti. Her ne kadar imtiyaz sözleşmesinde ödenmesi kararlaştırılan Hazine payı, bir vergi olmasa da, Devletin kamu hizmetini devretmesinden kaynaklanan önemli ve süreklilik arzeden bir gelir unsurudur. Somut olayda, 406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanununun ek 36. maddesinin düzenlenme amacına, maddenin lafzına, imtiyaz sözleşmesinin 8. maddesine aykırı olarak, distürbütörlere toptan satışlarda yapılan iskontoların, hazine payının ödenmesine esas tutulan brüt satış matrahına dahil edilmemesi sonucunda, Devletin sürekli bir gelir elde etme amacında olduğu Hazine payının azalmasına, bütçe dengelerinin bozulmasına sebebiyet verileceği, bunun sonucunda da ekonomik dengelerin ve kamu düzeninin bozulacağı ortadadır. Gerçekten de davacı kurum tarafından tahkim yargılamasında verilen dilekçelerde de belirtildiği gibi, GSM işletmecilerinin, pazarlama ve dağıtım stratejisi olarak distrübütörlerine, belirlenen tarifenin altında satış yapmaları, kendi tercihleri olup, bu durum, abonelere yansıyan GSM hizmetinin fiyatını değiştirmeyecek, başka bir ifade ile GSM hizmeti sonucunda nihai olarak elde edilen brüt satışlarda bir farklılık oluşturmayacaktır. Ne var ki, brüt satış rakamı ve abonelerin GSM hizmetinden yararlanma ücreti değişmemişken, işletmecinin uyguladığı iskontolar nedeniyle Hazine payının eksik hesaplanması söz konusu olabilecektir. Oysaki GSM işletmecilerinin ticari politikaları gereğince aldıkları kararların Hazine payını etkilemesi mümkün değildir. Aksinin kabulü, distrübütörlere uygulanan iskontoları artırarak, hazine payı ödemekten kaçınmayı mümkün hale getirir. Nitekim davacı kurum, davalı şirketin, distrübütörlere yaptığı indirimi %100 oranında uygulayarak, ödenmesi gereken hazine payını sıfıra indirdiğini dahi ileri sürmüştür. Böyle bir durum ise, imtiyaz sözleşmesine ve onun dayanağı olan kanuna karşı hile, mali hukuk yönünden de örtülü kazanç transferi teşkil etmekte olup, hukuken kabulü mümkün değildir. Kamu yararı amacıyla ve idarenin az çok belli ve sürekli bir gelir elde etme amacıyla yapmış olduğu imtiyaz sözleşmesinde, bu sözleşmenin en önemli unsuru olan Hazine payı yükümlülüğünün, bu şekilde GSM işletmecisinin insiyatifine bırakılmış olması, emredici kanun hükümlerine ve kamu menfaatine aykırıdır. 2011/8425-2012/10348 Sonuç olarak, dava konusu olayda, 5398 sayılı Kanunun ek 36. maddesine dayanılarak tadil edilen imtiyaz sözleşmesinde, hazine payının brüt satışlar üzerinden ödenmesi gerektiği belirtilmiş olup, matrahtan hariç tutulan kalemler de tahdidi olarak sayılmış olmasına rağmen, disrübütörlere yapılan iskontolar, istisnalar kapsamında sayılmamıştır. Sözleşme tarihinde ve bu tarihten uzun bir süre öncesinde ve sonrasında da, davacının muhasebe uygulaması, iskontoların “60 brüt satışlar” hesabına kaydedilmesi şeklinde olmuş, dolayısıyla iskontolar üzerinden de hazine payı ihtilafsız bir şekilde ödenmiş, ne daha öncesinde ne de protokol ve sözleşme aşamalarında bu konuda herhangi bir muaraza söz konusu olmamıştır. O halde, taraflar arasında yaklaşık 8 yılık süre içinde bu konuda herhangi bir ihtilaf olmamasına, iskontoların matraha dahil edilerek hazine payının ödenmiş olmasına, 2005 tarihli sözleşme tadilinden sonra da 9 ay boyunca uygulamanın bu şekilde devam etmiş olmasına, davacı şirketin mali denetçisinin uyarısı üzerine söz konusu ihtilafın başladığı sabit olmasına rağmen, Tahkim Kurulu tarafından tarafların gerçek iradelerine, Türk Hukuk kurallarına ve bu kuralların ihdas amacına aykırı olacak şekilde nesnel yorum metoduyla, hazine payını azaltıcı şekilde karar verilmiş olması nedeniyle, söz konusu kararın sonuçları, imtiyaz sözleşmesinin niteliğine, Devletin sürekli bir gelir elde etme amacına, emredici kanun hükümlerine, kamu menfaatine dolayısıyla Türk kamu düzenine aykırıdır. O halde mahkemece, sonuçları Türk kamu düzenine aykırı sonuçlar doğuracak olan Tahkim Kararının, (1) ve (2) no’lu bentlerinin iptaline karar verilmesi gerekirken, davanın reddine karar verilmiş olması, usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir. SONUÇ: Yukarda açıklanan nedenlerle, temyiz edilen hükmün, temyiz eden davacı yararına BOZULMASINA, 900,00 TL duruşma avukatlık parasının davalıdan alınarak davacıya ödenmesine, peşin alınan 18.40 TL. temyiz harcının istek halinde iadesine, 17.4.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.

Hukuk Genel Kurulu         2019/272 E.  ,  2019/1396 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi Taraflar arasındaki “tenfiz” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, Konya 3. Asliye Hukuk Mahkemesince davanın reddine dair verilen 23.02.2016 tarihli ve 2014/452 E., 2016/103 K. sayılı karar, davacı vekilinin temyizi üzerine Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 04.10.2016 tarihli ve 2016/6810 E., 2016/7725 K. sayılı kararı ile; “…Davacı vekili, Almanya Köln Asliye Hukuk Mahkemesi tarafından verilen 16.02.2006 tarih 22 O 485/05 numaralı kararın kesinleştiğini ileri sürerek, bu kararın tenfizine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili, davanın reddini istemiştir. Mahkemece, uyulan bozma ilamı ve tüm dosya kapsamına göre, tenfizi istenen yabancı mahkeme ilamının dava tarihinden sonra 30/04/2012 tarihinde kesinleştiği, dava şartının yerine getirilmediği gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir. Kararı davacı vekili temyiz etmiştir. 1-Dava, yabancı mahkeme kararının tenfizi istemine ilişkindir. Yabancı mahkeme kararı, davalı vekiline dava açılmadan önce 27.04.2006 tarihinde, 1965 tarihli Lahey sözleşmesine uygun tebliğ edilmiş, karara kesinleşme şerhi verilmeden tenfiz davası açılmıştır. Yerel mahkemece Dairenin bozma ilamına uyulmasından sonra, davacı vekilince 30.04.2012 kesinleşme şerhinin verildiği tarihi içeren karar örneği dosyaya sunulmuştur. Uyulan bozma ilamı uyarınca usuli eksikliğin yargılama sırasında giderilmiş olmasına, 2675 sayılı Yasa'da düzenlenen ve tenfize engel bir hâlin de mevcut bulunmamasına göre davanın kabulüne karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde davanın reddine karar verilmesi doğru görülmemiş bozmayı gerektirmiştir. 2-Kabule göre de, 492 sayılı Harçlar Yasası'nın 1. sayılı Tarifesi'nin karar ve ilam harcı başlıklı III/2 maddesinde davanın reddi hâlinde maktu harç alınacağının öngörülmesine rağmen yazılı şekilde nisbi harca hükmedilmesi de isabetli bulunmamıştır…” gerekçesi ile bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir. HUKUK GENEL KURULU KARARI Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki belgeler okunduktan sonra gereği görüşüldü: Dava, yabancı mahkeme kararının tenfizi istemine ilişkindir. Davacı vekili; davalının istenildiği zaman kâr payı ile birlikte iade edileceğinden bahisle Almanya’da ikamet eden müvekkilinden para tahsil ettiğini, ancak müvekkili tarafından talep edilmesine rağmen paranın iade edilmediğini, bunun üzerine müvekkili tarafından Almanya Köln Bölge Mahkemesinde davalı aleyhine alacak davası açıldığını, dava sonucunda Almanya Köln Bölge Mahkemesinin 22. Hukuk Dairesinin 16.02.2006 tarihli ve 22 O 485/05 sayılı kararı ile 20.707,32 Euro ana paranın faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verildiğini, anılan yabancı mahkeme kararının temyiz edilmeden kesinleştiğini ileri sürerek söz konusu yabancı mahkeme kararının tanınmasına ve tenfizine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili; tenfize konu kararı veren yabancı mahkemenin usulüne aykırı bir şekilde müvekkilinin gıyabında karar verdiğini, yabancı mahkeme kararında kanun yollarının açıklamadığını, dava dilekçesinin tebliğinde avukat tutma zorunluluğuna ilişkin kural uygulayarak savunma haklarının kısıtlandığını, yabancı mahkeme ilamının Lahey Sözleşmesine göre tebliğ edilmediğinden kesinleşmediğini, ayrıca yabancı mahkeme kararının hukukumuzdaki kamu düzeni kurallarına aykırı olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir. Yerel Mahkemece; Özel Daire bozma ilamına uyularak yapılan yargılamada, tenfizi istenen yabancı mahkeme kararının dava tarihinden sonra 30.04.2012 tarihinde kesinleştiği, dava şartının yerine getirilmediği gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir. Davacı vekilinin temyizi üzerine karar, Özel Dairece yukarıda başlık bölümünde açıklanan gerekçelerle bozulmuştur. Yerel mahkemece, önceki gerekçelerle direnme kararı verilmiştir. Direnme kararı, davacı vekilince temyiz edilmiştir. Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; dava dilekçesinde tenfizi istenen yabancı mahkeme kararının kesinleşme şerhinin ibraz edilmemesi, ancak yargılama aşamasında kesinleşme şerhinin sunulması karşısında bu durumun tamamlanabilir dava şartı olarak kabul edilip edilemeyeceği ve buradan varılacak sonuca göre yabancı mahkeme kararının tenfiz şartlarının oluşup oluşmadığı noktasında toplanmaktadır. Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle tenfizle ilgili kısa bir açıklama yapılmasında yarar bulunmaktadır. 5718 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun’un (MÖHUK) 50/1. maddesinde yabancı mahkeme kararlarının tenfizinin mümkün olabilmesi için gerekli olan ön şartlar; “yabancı mahkemelerden hukuk davalarına ilişkin olarak verilmiş ve o devlet kanunlarına göre kesinleşmiş bulunan ilâmların Türkiye'de icra olunabilmesi yetkili Türk mahkemesi tarafından tenfiz kararı verilmesine bağlıdır” şeklinde düzenlenmiştir. Buna göre yabancı mahkeme kararlarının tenfizinin mümkün olabilmesi için tenfizi talep edilen kararın yabancı bir mahkemeden verilmiş karar olması, kararın hukuk davalarına ilişkin olması ve yabancı mahkeme kararının verildiği ülke kanunlarına göre kesinleşmiş olması gerekmektedir. Yabancı mahkeme kararının tenfiz edilmesinde hukuki yararı bulunan herkes tenfiz isteminde bulunabilir. Tenfiz istemi görevli ve yetkili mahkemeye verilecek bir dilekçe ile olur (MÖHUK, m. 52). Bu dilekçeye; yabancı mahkeme ilâmının ve bu ilâmın kesinleştiğine ilişkin belgenin, o ülke makamlarınca usulen onanmış aslının veya onaylı sureti ile bu belgelerin onanmış tercümelerinin eklenmesi zorunludur (MÖHUK, m. 53). Yabancı mahkeme kararlarının tenfiz edilebilmesi için MÖHUK’nın 50. maddesinde aranan ön şartların yanında ayrıca MÖHUK’nın 54. maddesinde, tenfiz kararı verilebilmesi için gerekli olan asli şartlar düzenlenmiş olup, anılan madde aynen; “Yetkili mahkeme tenfiz kararını aşağıdaki şartlar dâhilinde verir: a) Türkiye Cumhuriyeti ile ilâmın verildiği devlet arasında karşılıklılık esasına dayanan bir anlaşma yahut o devlette Türk mahkemelerinden verilmiş ilâmların tenfizini mümkün kılan bir kanun hükmünün veya fiilî uygulamanın bulunması. b) İlâmın, Türk mahkemelerinin münhasır yetkisine girmeyen bir konuda verilmiş olması veya davalının itiraz etmesi şartıyla ilâmın, dava konusu veya taraflarla gerçek bir ilişkisi bulunmadığı hâlde kendisine yetki tanıyan bir devlet mahkemesince verilmiş olmaması. c) Hükmün kamu düzenine açıkça aykırı bulunmaması. ç) O yer kanunları uyarınca, kendisine karşı tenfiz istenen kişinin hükmü veren mahkemeye usulüne uygun bir şekilde çağrılmamış veya o mahkemede temsil edilmemiş yahut bu kanunlara aykırı bir şekilde gıyabında veya yokluğunda hüküm verilmiş ve bu kişinin yukarıdaki hususlardan birine dayanarak tenfiz istemine karşı Türk mahkemesine itiraz etmemiş olması.” hükmünü haizdir. Buna göre yabancı mahkeme kararının tenfiz edilebilmesi için birinci şart “karşılıklılık” ilkesidir. Yabancı mahkeme kararının Türkiye’de tenfiz edilebilmesi için kararın verildiği devletle Türkiye arasında ya ilamların tenfizine dair bir anlaşma (akdi karşılıklılık) veya o devlette Türk mahkeme kararlarının tenfizine imkân veren kanun hükmünün (hukuki karşılıklılık) ya da fiili uygulamanın (fiili karşılıklılık) bulunması gerekir. Yabancı mahkeme kararının verildiği devletin federal yapıda olması hâlinde MÖHUK’nın 54/a maddesi anlamında karşılıklılığın federal devlet ile değil, kararı veren mahkemenin bulunduğu federe devlet ile Türkiye arasında aranması gerekir. MÖHUK’nın 54/b maddesi gereğince yabancı mahkeme kararlarının tenfizi için aranan şartlardan ikincisi, kararın Türk mahkemelerinin münhasır yetkisine girmeyen bir konuda verilmiş olması veya davalının itiraz etmesi şartıyla ilamın dava konusu veya taraflarla gerçek bir ilişkisi bulunmadığı hâlde kendisine yetki tanıyan bir devlet mahkemesince verilmiş olmamasıdır. MÖHUK’nın 54/b maddesinde yer alan “ilâmın, dava konusu veya taraflarla gerçek bir ilişkisi bulunmadığı hâlde” ibaresi yabancı mahkemenin yetkisinin, milletlerarası usul hukukunun genel kabul gören yetki kurallarının dışında, kabul edilmesi mümkün olmayan bir şekilde oluşmuş olmasını ifade etmektedir. Bu durumda yabancı mahkemenin yetkisi “aşkın yetki” olarak karşımıza çıkmaktadır. Tenfiz mahkemesi yabancı mahkemenin yetkisinin Türk mahkemelerinin münhasır yetkisine girip girmediğini resen incelerken, yabancı mahkemenin yetkisinin aşkın yetki hâli olup olmadığının incelenmesi ise davalının bu konuda itiraz etmiş olmasına bağlıdır. Tenfiz kararının verilebilmesi için aranan üçüncü şart ise MÖHUK’nın 54/c maddesi gereğince, hükmün kamu düzenine açıkça aykırı bulunmamasıdır. Kamu düzeni doktrinde genel olarak; “bir toplumun, belirli bir zaman dilimi içerisinde, siyasi, sosyal, ekonomik, ahlaki ve hukuki açılardan temel yapısını belirleyen ve temel çıkarlarını koruyan kurum ve kurallar bütünüdür.” şeklinde tanımlanmaktadır (Tanrıver, Süha: Yabancı Hakem Kararlarının Türkiye’de Tenfizinde Kamu Düzeninin Rolü, Prof. Dr. Ali Bozer’e Armağan, Ankara 1988, s. 152). Devletlerin vazgeçemeyeceği temel ilkeler, kamu düzenini ilgilendiren kurallar olup, genel olarak, kamu menfaat ve düzenini koruma amacını güden emredici kanun hükümlerine aykırılık, ahlaka ve temel hak ve özgürlüklere aykırılık, kamu düzeninin müdahalesini gerektiren hususlardır. Yargıtay İçtihatları Birleştirme Hukuk Genel Kurulunun 10.02.2012 tarihli ve 2010/1 E. 2012/1 K. sayılı kararında da belirtildiği üzere; kamu düzeni kavramının müdahale alanı, son derece geniş ve yoruma müsaittir. Türk kamu düzeninin ihlalini gerektirecek hâller çoğunlukla emredici bir hükmün açıkça ihlali hâlinde düşünülecektir. Fakat her emredici hükmün ihlali hâlinde veya her emredici hükmü ihlal eden bir yabancı kararın Türk kamu düzenine aykırı bulunduğunu söylemek olanaklı değildir. İç hukuktaki kamu düzeninin çerçevesi, Türk hukukunun temel değerlerine, Türk genel adap ve ahlak anlayışına, Türk kanunlarının dayandığı temel adalet anlayışına, Anayasada yer alan temel hak ve özgürlüklere, milletlerarası alanda geçerli ortak prensiplere, medeni toplulukların müştereken benimsedikleri ahlak ilkeleri ve adalet anlayışının ifadesi olan hukuk prensiplerine, toplumun medeniyet seviyesine, siyasi ve ekonomik rejimine, insan hak ve özgürlüklerine aykırılık şeklinde çizilebilir. Yabancı mahkeme kararının Türk kamu düzenine aykırı olup olmadığının denetlenmesi sırasında içeriği tetkik yasağı devreye girmekte olup, bu yasağın takdir hakkı ile ortadan kaldıramayacağı açıktır. MÖHUK’da kabul edilen sisteme göre, tenfiz hâkimince, yabancı mahkeme kararı esastan incelenemez ve hukuka uygunluğu denetlenemez. Şu durumda tenfiz hâkiminin, tenfiz şartları dışında, ilamın içeriği üzerinde incelemede bulunma hak ve yetkisi bulunmamaktadır. Aksi hâlin kabulü, tenfiz hâkimini, üst mahkeme görevini kendinde bulması şeklindeki bir sonuca götürecektir. Tanıma ve tenfiz talebine konu yabancı mahkeme kararının Türk kamu düzenine aykırı olup olmadığının tespiti, esas itibariyle hâkimin takdirine bırakılmıştır. Ancak hâkim, takdir yetkisini kullanırken milletlerarası özel hukukun varlık sebebini ve bu hukukun genel prensiplerini dikkate almak durumundadır. Bu itibarla tenfiz hâkimi, sırf Türk hukukundakinden farklı maddi ve usul kuralları uygulanarak verildiği için yabancı bir kararı kamu düzenine aykırı sayıp tenfizini ret edemez. Yabancı bir kararın Türk kamu düzenine açıkça aykırı sayılabilmesi için, kararda yer alan hüküm fıkrasının Anayasanın veya hukuk sisteminin temel ilkelerine (vazgeçilmez prensiplerine), Türk toplumunun genel örf-adet ve ahlak telakkilerine aykırı olması gerekir (Şanlı, Cemal: Milletlerarası Özel Hukuk, İstanbul 2013, s. 486). Tenfiz kararının verilebilmesi için aranan son şart, savunma hakkının ihlal edilmiş olmamasıdır. MÖHUK’nın 54/ç maddesi gereğince, kendisine karşı tenfiz istenen kişi, mahkemeye o yer kanunlarına göre usulüne uygun olarak çağrılmamış yani davet edilmemiş veya uygun çağrı yapılmadığı ya da yapıldığı hâlde temsil edilmemiş veyahut da o yer kanunlarına aykırı olarak kararın gıyabında veya yokluğunda verilmiş, olması hâllerinde ilgilinin tenfize karşı Türk mahkemesinde itiraz etmesi üzerine yabancı mahkeme kararının tenfizi mümkün olmayacaktır. Görüldüğü üzere MÖHUK’nın 54/ç maddesi bütün savunma haklarını içine alacak bir genişliğe sahip olmadığı için savunma hakkı ihlal eden diğer durumlar MÖHUK’un 54/c maddesindeki kamu düzenine aykırılık nedeni ile tenfiz engeli olabilecektir (Çelikel, Aysel/Erdem, B. Bahadır: Milletlerarası Özel Hukuk, İstanbul 2016, s. 706). Bu aşamada tenfiz şartları ile doğrudan ilgili olan uluslararası tebligata ilişkin düzenlemelerden bahsedilmesi gerekmektedir. Türk hukukunda tebligatı düzenleyen Kanun, 7201 sayılı Tebligat Kanunu’dur. 19.02.1959 tarihli ve 10139 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan bu Kanun, yıllar içinde ihtiyaçlara uygun olarak birçok değişikliğe uğramıştır. Yabancı ülkeye yapılacak olan tebligata ilişkin uluslararası sözleşmeler veya devletler arasında imzalanan sözleşmeler iç hukuka oranla öncelik taşıdığı için uluslararası tebligatın, taraf olunan uluslararası sözleşmeler veya ikili anlaşmalar gereğince yapılması gereklidir. Uluslararası tebligata ilişkin olarak Türkiye, 1954 tarihli “Hukuk Usulüne Dair La Haye Sözleşmesi” (1954 tarihli Lahey Sözleşmesi) ile 1965 tarihli “Hukuki ve Ticari Konularda Adli ve Gayri Adli Belgelerin Yabancı Memleketlerde Tebliğine İlişkin La Haye Sözleşmesi”ne (1965 tarihli Lahey Sözleşmesi) taraf olmuştur. 09.07.1971 tarihli ve 1483 sayılı Kanun’la onaylanması uygun bulunan ve 17.06.1972 tarihli ve 14218 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 1965 tarihli Lahey Sözleşmesi, Türkiye yönünden 28.04.1972 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Türkiye’nin taraf olduğu uluslararası sözleşmelerin uygulanmasına yönelik olarak da mevzuatımızda bazı düzenlemeler kabul edilmiştir. Bu sözleşmelerin uygulanmasına ilişkin Tebligat Kanunu ile Tebligat Kanunu’nun Uygulanmasına Dair Yönetmelikten faydalanmak mümkündür. Ayrıca, uluslararası tebligata ilişkin Adalet Bakanlığı tarafından hazırlanan 63/3 sayılı “Hukuki Alanda Uluslararası Adli Tebligat İşlemleri Genelgesi” 16.11.2011 tarihinde yayımlanmıştır. 1965 tarihli Lahey Sözleşmesi’nin, 1954 tarihli Lahey Sözleşmesi’nden en önemli farkı tebligatın, merkezi makamlar vasıtasıyla yapılmasıdır. Zira 1954 tarihli Lahey Sözleşmesi tebligatın diplomatik temsilcilikler vasıtasıyla yapılmasını öngörmektedir. 1965 tarihli Lahey Sözleşmesi ise bu yönteme ek olarak tebligat sürecinin daha hızlı işlemesi için merkezi makamların ihdas edilmesini ve tebligatın doğrudan merkezi makamlar arasında yapılmasını düzenlemiştir (Çelikel/Erdem, s. 504). Hemen belirtilmelidir ki, 1965 tarihli Lahey Sözleşmesi bağlamında tebligat, yerleşmiş teknik anlamıyla kullanılmakta olup, görülecek bir dava bakımından tarafları haberdar etmeye yetecek hukuki yeterliliğe sahip belgelerin usulüne uygun yollarla taraflara ulaştırılmasını ifade etmektedir. Başka bir deyişle anılan Sözleşme, hangi belgelerin tebliğ edileceğini düzenlememekte, hangi belgelerin tebliğ edileceğine davanın açıldığı yer mahkemesinin kararına bırakmaktadır. 1965 tarihli Lahey Sözleşmesi ile kabul edilen temel tebligat yöntemi, merkezi makamlar vasıtasıyla tebligatın yapılmasıdır. Anılan Sözleşme’nin 2. maddesi gereğince, taraf devletler, tebligatın daha çabuk ve kolay yapılmasını sağlamak için merkezi makamlar ihdas etmek zorundadırlar. Merkezi makamlar, 1965 tarihli Lahey Sözleşmesi’nin en önemli unsurunu oluşturmak olup, Türkiye açısından bu görevi, Adalet Bakanlığı Dış İlişkiler ve Avrupa Birliği Genel Müdürlüğü üstlenmiştir. Bununla birlikte 1965 tarihli Lahey Sözleşmesi ile merkezi makamlar vasıtasıyla tebligatın yanında tali tebligat usulleri de kabul edilmiştir. Bunlardan biri, 1954 tarihli Lahey Sözleşmesi ile de kabul edilen ve 1965 tarihli Lahey Sözleşmesi’nin 9. maddesi ile düzenlenen diplomatik temsilci aracılığıyla tebligattır. Buna göre tebligat, tebligat evrakının tebligatın yapılacağı ülkedeki dış temsilcilik vasıtasıyla o ülkenin yetkili makamına gönderilmesi suretiyle de yapılabilmektedir. Tebligat yöntemlerinden bir diğeri ise 1965 tarihli Lahey Sözleşmesi’nin 10. maddesi ile düzenlenen doğrudan posta yoluyla tebligattır. Anılan madde ile merkezi makamlar veya dış temsilcilikler aracı kılınmaksızın doğrudan posta yoluyla tebligat usulü düzenlenmiştir. Ancak bu yönteme, sadece 1965 tarihli Lahey Sözleşmesi’nin 10. maddesine çekince koymayan devletler açısından başvurmak mümkündür. Anılan madde ile düzenlenen tebligat usulüne Türkiye tarafından çekince konulmuş ve doğrudan posta yoluyla tebligat usulü tamamen reddedilmiştir. Bu nedenle, Türkiye’de bulunan bir muhataba, 1965 tarihli Lahey Sözleşmesi’nin 10. maddesi gereğince doğrudan posta yoluyla yurtdışından tebligat yapılması mümkün değildir. MÖHUK’nın 50. maddesi gereğince tenfizinin ön şartları arasında yabancı mahkemelerde verilen kararın o devlet kanunlarına göre kesinleşmiş olması aranmaktadır. Tenfize konu kararın kesinleşmesi ise usulüne uygun şekilde tebligatın yapılması ile mümkün olmaktadır. 1965 tarihli Lahey Sözleşmesi’nin 10. maddesine konulan çekince nedeniyle Türkiye’de bulunan muhataba doğrudan posta yoluyla tebligat yapılması usulsüz olduğundan ve anılan Sözleşme’ye taraf olan bir devlet tarafından Türkiye’de bulunan muhataba doğrudan posta yoluyla kararın tebliğ edilmesi o devlet kanunlarına göre kararın kesinleşmesini engellemektedir. Uyuşmazlık konusu itibariyle Alman Usul Kanunu’nun 183. ve 184. maddelerine de değinilmesi gerekmektedir. Alman Usul Kanunu’nun 183/I maddesi gereğince yabancı bir ülkeye yapılacak tebligatın uluslararası sözleşmeler gereğince yapılması gereklidir. Almanya ile Türkiye arasında uluslararası tebligat usullerinin düzenlendiği 28.05.1929 tarihli Türkiye Cumhuriyeti ile Almanya Devleti Arasında Hukuki ve Ticari Mevaddı Adliye Mukavelename’si (1929 tarihli Sözleşme) imzalanmış, ayrıca uluslararası tebligat usullerinin düzenlendiği 1965 tarihli Lahey Sözleşmesi’ne her iki ülkede taraf olmuştur. Dolayısıyla Alman Usul Kanunu’nun 183/I maddesi gereğince Alman mahkemelerince taraflardan birinin Türkiye’de olması durumunda tebligatın 1965 tarihli Lahey Sözleşmesi ve 1929 tarihli Sözleşme düzenlemelerine uygun şekilde yapılması gereklidir. Her iki sözleşmenin uluslararası tebligata ilişkin düzenlemeleri uyum içinde olup, tebligatlar diğer devletin merkezi makamı aracılığı ile yapılacaktır. Zira Almanya da Türkiye gibi 1965 tarihli Lahey Sözleşmesi’nin 10. maddesine çekince koymuştur. Bu nedenle 1965 tarihli Lahey Sözleşmesi’nin 10. maddesi gereğince itiraz etmeyen taraf devletler için doğrudan posta yolu ile yapılacak tebligat geçerli olacaksa da, hem Almanya hem de Türkiye 1965 tarihli Lahey Sözleşmesi’nin posta yolu ile yapılacak tebligatlara ilişkin 10. maddesine çekince koyduğundan her iki ülke açısından da posta yolu ile tebligat yapılması mümkün değildir. Başka bir deyişle Alman mahkemesi, yargılama yürüttüğü bir davada gerekli evrakı Türkiye’de bulunan davalıya Alman Usul Kanunu’nun 183/I maddesi gereğince 1965 tarihli Lahey Sözleşmesi’ne uygun olarak Türk merkezi makamı aracılığı ile tebliğ etmek zorundadır. Alman Usul Kanunu’nun 184/I maddesi ile yargılamanın, usul ekonomisine uygun, hızlı ve etkin bir şekilde yürütülebilmesi için Alman Usul Kanunu’nun 183. maddesinden ayrılan bir düzenleme yapılmış, mahkemece yurt dışında ikamet eden taraflara, Almanya’da ikamet eden veya iş yeri bulunan tebligat yapılabilecek bir temsilci bildirmeleri konusunda karar verebileceği düzenlenmiş, eğer tebligatın yapılacağı temsilci bildirilmez ise, bundan sonra yapılacak tebligatların bu temsilci bildirilinceye kadar tarafın adresine posta yolu ile yapılabilmesi mümkün kılınmıştır. Başka bir deyişle eğer taraflarca bir temsilci bildirilmez ise bundan sonraki tebligatlar temsilci gösterilinceye kadar posta yolu ile yapılabilecektir. Ayrıca postaya verilen bir tebligat Alman Usul Kanunu’nun 184/II maddesi gereğince postaya verilme tarihinden itibaren iki hafta sonra tebliğ edilmiş sayılmaktadır. Bu durumda Alman mahkemeleri tarafından 1965 tarihli Lahey Sözleşmesi gereğince merkezi makam aracılığıyla kendisine dava dilekçesi gönderilen ve hakkında dava açıldığı, hangi sürelerde ne şekilde savunma yapabileceği konusunda aydınlatılan davalının mahkemede kendisini savunmaması veya tebligat yapılacak bir temsilci bildirmemesi durumlarında mahkeme tarafından kararın posta yolu ile tebliğ edilmesi, her iki devletin de 1965 tarihli Lahey Sözleşmesi’nin 10. maddesine çekince koyması karşısında davalının savunma hakkının kısıtlanması anlamına gelmektedir. Dolayısıyla Alman mahkemesince doğrudan posta yoluyla yapılan karar tebligatının 1965 tarihli Lahey Sözleşmesine aykırı olması nedeniyle tebligatın geçerliliğinden bahsedilemeyecektir. Bu durumda karar davalıya tebliğ edilmemiş sayılacağından kararın Alman kanunlarına göre de kesinleştiğinden söz edilemeyecektir. Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; tenfize konu Almanya Köln Bölge Mahkemesinde açılan davanın dava dilekçesi ve ekleri ile tensip zaptının davalı vekiline 28.12.2005 tarihinde 1965 tarihli Lahey Sözleşmesi’ne uygun olarak merkezi makam aracılığıyla tebliğ edildiği, davalının Alman Usul Kanunu’nun 276/I maddesi gereğince kendisine verilen süre dahilinde yabancı mahkemede savunma beyanında bulunmaması üzerine Alman Usul Kanunu’nun 331/3. maddesi gereğince davalı hakkında gıyabi karar verildiği, kararın davalı vekiline 27.04.2006 tarihinde Alman Usul Kanunu’nun 183/I maddesi gereğince 1965 tarihli Lahey Sözleşmesi’ne uygun olarak merkezi makam aracılığıyla tebliğ edildiği, eldeki tenfiz davasının ise 16.10.2008 tarihinde açıldığı, ayrıca dava dilekçesine ekli yabancı mahkeme kararında kesinleşme şerhinin bulunmadığı anlaşılmaktadır. Davalı vekili, yabancı mahkeme kararının 1965 tarihli Lahey Sözleşmesine aykırı olarak tebliğ edildiğini ve bu nedenle kararın kesinleşmediğini, ayrıca yabancı mahkeme tarafından müvekkili hakkında gıyabi karar verilmesi nedeniyle müvekkilinin savunma hakkının ihlal edildiğini belirtmiştir. Türkiye ile Almanya arasında tenfiz konusunda karşılıklılık şartının sağlandığı, yabancı mahkeme ilamına konu davanın Türk mahkemelerinin münhasır yetkisine girmediği ve hükmün kamu düzenine açıkça aykırı bulunmadığı anlaşılmakta olup, esasen bu konularda yerel mahkeme ile Özel Daire arasında uyuşmazlık da bulunmamaktadır. O hâlde davalı vekilinin itirazında bahsettiği hususlar üzerinde durularak yabancı mahkeme tarafından MÖHUK’nın 54/ç maddesi gereğince davalının savunma hakkının ihlal edilip edilmediği ve yabancı mahkeme kararının Alman kanunlarına göre usulünce kesinleşip kesinleşmediği üzerinde durulması gerekmektedir. Yukarıda da bahsedildiği üzere MÖHUK’nın 54/ç maddesi gereğince, o yer kanunları uyarınca, kendisine karşı tenfiz istenen kişinin hükmü veren mahkemeye usulüne uygun bir şekilde çağrılmaması, mahkemede temsil edilmemesi ve bu kanunlara aykırı bir şekilde gıyabında karar verilmesi tenfiz engeli olarak belirtilmiştir. Ancak; MÖHUK’nın 54/ç maddesinde düzenlenen hususlar için gözetilmesi gereken hukuk, tenfiz kararı verecek yer mahkemesinin usule ilişkin hükümleri değil, tenfize konu kararın verildiği ülke kanunlarıdır. Zira bu konuda anılan madde çok açık olup, giriş cümlesi “o yer kanunları uyarınca” şeklinde bir belirleme içermektedir. Bu da göstermektedir ki, bu maddede belirtilen hususların ihlal edilip edilmediği tenfizi istenilen kararın verildiği yer kanunlarına göre belirlenecektir. Somut olayda da davalının yargılama aşamasında 1965 tarihli Lahey Sözleşmesi’ne uygun olarak merkezi makam aracılığıyla yapılan tebligat ile duruşmaya usule uygun şekilde çağrıldığı, kendisine “o yer” kanunu olan Alman Usul Kanunu’nun 276/I maddesi gereğince savunma yapması için dört hafta süre verildiği ve savunma yapmadığı veya kendisini bir avukat aracılığıyla temsil ettirmediği takdirde davacının talebi üzerine hakkında gıyabi karar verilebileceğinin ihtar edildiği, buna rağmen davalı tarafından savunma yapılmadığı ve avukat görevlendirilmediği, bu nedenle Alman Usul Kanunu’na uygun bir şekilde (m. 331/3 ve m. 276) davalının gıyabında karar verildiği karar metninden anlaşılmaktadır. Bu durumda, tenfizi istenilen kararın Alman kanunlarına uygun alarak verildiği ve davalı hakkında gıyabi karar verilmesinin davalının savunma hakkının ihlali niteliğinde olmadığının kabulü gerekmektedir. Öte yandan, tenfize konu yabancı mahkeme kararının davalı vekiline 27.04.2006 tarihinde 1965 tarihli Lahey Sözleşmesi’ne uygun olarak merkezi makam aracılığıyla tebliğ edildiği, davalının yabancı mahkeme kararına karşı itiraz ve temyiz yoluna başvurulmaması üzerine kararın Alman kanunlarına kesinleştiği, ancak dava dilekçesine ekli kararda kesinleşme şerhinin bulunmadığı görülmektedir. Yargılama sırasında davacı vekilinin talebi üzerine yabancı mahkemece tenfize konu karara kesinleşme şerhi yazılmış, ancak karar dava tarihinden önce kesinleşmesine rağmen kesinleşme tarihi olarak sehven 30.04.2012 tarihi yazılmıştır. Oysa dosya kapsamından kararın Alman kanunlarına göre dava tarihinden önce kesinleştiği anlaşılmakta olup, bu husus hâkim tarafından resen dikkate alınmalıdır. Bu itibarla yerel mahkemenin kararın dava tarihinden sonra kesinleştiğine dair gerekçesi yerinde değildir. MÖHUK’nın 53/b maddesi gereğince, ilâmın kesinleştiğini gösteren ve o ülke makamlarınca usulen onanmış yazı veya belge ile onanmış tercümesinin dava dilekçesine eklenmesi gerekmektedir. Ancak kararın dava tarihinden önce kesinleşmesi karşısında kesinleşme şerhine yönelik eksikliğin yargılama sırasında giderilmesi mümkün olmalıdır. Zira kesinleşme şerhi MÖHUK’nın 50. ve 54. maddelerinde tenfiz şartı olarak öngörülmemiştir. Bu durumda yabancı mahkeme kararının dava tarihinden önce Alman kanunlarına göre kesinleştiği, kesinleşme şerhine ilişkin usulü eksikliğin yargılama sırasında giderilmiş olduğu ve bu nedenle MÖHUK’da öngörülen tenfiz şartlarının gerçekleştiği gözetilerek davanın kabulüne karar verilmelidir. Hâl böyle olunca; yerel mahkemece, Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır. SONUÇ: Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun geçici 3. maddesi atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, istek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, aynı Kanun’un 440. maddesi gereğince kararın tebliğinden itibaren on beş gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 19.12.2019 tarihinde oy birliği ile karar verildi.

Hukuk Genel Kurulu         2017/130 E.  ,  2019/1394 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi Taraflar arasındaki “tenfiz” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, Konya 3. Asliye Hukuk Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen 16.05.2013 tarihli ve 2012/623 E., 2013/402 K. sayılı karar, davalı vekilinin temyizi üzerine Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 17.02.2014 tarihli ve 2013/15961 E., 2014/2670 K. sayılı kararı ile; “…Davacı vekili, Almanya Heilbornn Eyalet Mahkemesi tarafından verilen 11.01.2010 tarih ve 5 O 234/09 St numaralı kararın kesinleştiğini ileri sürerek bu kararın tenfizine karar verilmesini talep ve dava etmiştir Davalı vekili, davanın reddini istemiştir. Mahkemece, iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre, MÖHUK'un 54. maddesinde düzenlenen tenfiz şartlarının oluştuğu gerekçesiyle davanın kabulüne karar vermiştir. Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir. 1- Dava, yabancı mahkeme kararının tenfizi istemine ilişkin olup, davalı tarafça, tenfizi istenilen yabancı mahkeme kararının kendilerine Lahey Sözleşmesi hükümlerine uygun olarak Adalet Bakanlığı aracılığıyla tebliğinden sonra hükmü veren yabancı mahkemeye yaptıkları itirazın, anılan mahkeme tarafından kararın kendilerine posta yoluyla daha önceden tebliğ edildiği ve bu tebliğden sonra davacının talebi üzerine diplomatik yoldan yapılan tebliğin davalıya yeni bir hak bahşetmeyeceği gerekçesiyle reddedildiği savunulmuş ve buna ilişkin yabancı mahkeme karar fotokopileri dosyaya ibraz edilmiştir. Yabancı bir mahkeme kararının tenfiz edilmesi için öncelikle kararın usulünce kesinleşmiş olması gerekmektedir. Türkiye ile Almanya arasında 28.04.1972 tarihinde yürürlüğe giren 1965 tarihli Adli Yardımlaşmaya İlişkin Lahey Sözleşmesi hükümleri gereğince tebligatların diplomatik yolla yapılacağı kararlaştırılmış olup bu yolla tebliğ edilmeyen bir yabancı mahkeme ilamının kesinleşmesi mümkün bulunmamaktadır. O hâlde, mahkemece davalı savunması üzerinde durularak, dava tarihi itibariyle tenfizi istenilen kararın usulünce kesinleşip kesinleşmediğinin araştırılması ve sonucuna göre karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm tesisi doğru olmamış, kararın bu nedenle bozulması gerekmiştir. 2- Bozma sebep ve şekline göre davalı vekilinin sair temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine gerek görülmemiştir…” gerekçesi ile bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir. HUKUK GENEL KURULU KARARI Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki belgeler okunduktan sonra gereği görüşüldü: Dava, yabancı mahkeme kararının tenfizi istemine ilişkindir. Davacı vekili; davalının istenildiği zaman kâr payı ile birlikte iade edileceğinden bahisle Almanya’da ikamet eden müvekkilinden para tahsil ettiğini, ancak müvekkili tarafından talep edildiğinde paranın iade edilmediğini, bunun üzerine Almanya Heilbornn Eyalet Mahkemesinde davalı aleyhine alacak davası açıldığını, dava sonucunda Almanya Heilbornn Eyalet Mahkemesinin 11.01.2010 tarihli ve 5 O 234/09 St sayılı kararı ile 20.707,32 Euro anaparanın faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verildiğini, anılan yabancı mahkeme kararının temyiz edilmeden kesinleştiğini ileri sürerek Almanya Heilbornn Eyalet Mahkemesinin 11.01.2010 tarih ve 5 O 234/09 St sayılı kararının tanınmasına ve tenfizine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili; tenfizi talep edilen yabancı mahkeme kararının davacı vekilinin talebi üzerine Lahey Sözleşmesine uygun olarak Adalet Bakanlığı aracılığıyla 13.10.2010 tarihinde müvekkiline tebliğ edilmesi üzerine müvekkili tarafından karara karşı itiraz yoluna başvurulduğunu, itirazı inceleyen Heilbronn Bölge Mahkemesi tarafından müvekkilinin başvurusunun kararın daha önce adi posta ile tebliğ edilmesi nedeniyle kesinleştiğinden ve 13.10.2010 tarihinde yapılan tebligatın yeni bir itiraz süresi bahşetmeyeceğinden bahisle reddedildiğini, bu karara karşı yapılan temyiz talebinin de aynı gerekçeyle reddedildiğini, bu durumun müvekkilinin savunma hakkının yabancı mahkeme tarafından ihlal edildiğinin göstergesi olduğunu, ayrıca yabancı mahkeme tarafından müvekkilinin gıyabında karar verildiğini, bu hususunda müvekkilinin savunma hakkını ihlal ettiğini ve tenfiz şartlarının oluşmadığını savunarak davanın reddini istemiştir. Yerel Mahkemece; yabancı mahkeme tarafından dava dilekçesinin ve tenfize konu kararın 1965 tarihli “Hukuki ve Ticari Konularda Adli ve Gayri Adli Belgelerin Yabancı Memleketlerde Tebliğine İlişkin La Haye Sözleşmesi” hükümlerine uygun olarak diplomatik yolla Adalet Bakanlığı aracılığıyla davalının avukatına tebliğ edildiği, itiraz süresi ve savunma için Alman Usul Kanunu’ndaki hükümlere uygun bir şekilde davalıya savunma hakkı tanındığı, ayrıca tenfizi talep edilen yabancı mahkeme kararının Türk kamu düzenine açıkça aykırı olmadığı, bu hâliyle yabancı mahkeme kararının tenfizi şartlarının oluştuğu gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir. Davalı vekilinin temyizi üzerine karar, Özel Dairece yukarıda başlık bölümünde açıklanan gerekçelerle bozulmuştur. Yerel mahkemece, önceki gerekçelerle direnme kararı verilmiştir. Direnme kararı, davalı vekilince temyiz edilmiştir. Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; tenfizi istenen yabancı mahkeme kararının davalı vekiline 1965 tarihli Lahey Sözleşmesi hükümlerine uygun olarak bakanlık aracılığıyla tebliğ edilmesinden önce ayrıca adi postayla tebliğ edilmesinin anlaşılması karşısında yabancı mahkeme kararının usulünce kesinleşip kesinleşmediği ve davalının savunma hakkının ihlal edilip edilmediği noktasında toplanmaktadır. Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle tenfizle ilgili kısa bir açıklama yapılmasında yarar bulunmaktadır. 5718 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun’un (MÖHUK) 50/1. maddesinde yabancı mahkeme kararlarının tenfizinin mümkün olabilmesi için gerekli olan ön şartlar; “yabancı mahkemelerden hukuk davalarına ilişkin olarak verilmiş ve o devlet kanunlarına göre kesinleşmiş bulunan ilâmların Türkiye'de icra olunabilmesi yetkili Türk mahkemesi tarafından tenfiz kararı verilmesine bağlıdır” şeklinde düzenlenmiştir. Buna göre yabancı mahkeme kararlarının tenfizinin mümkün olabilmesi için tenfizi talep edilen kararın yabancı bir mahkemeden verilmiş karar olması, kararın hukuk davalarına ilişkin olması ve yabancı mahkeme kararının verildiği ülke kanunlarına göre kesinleşmiş olması gerekmektedir. Yabancı mahkeme kararının tenfiz edilmesinde hukuki yararı bulunan herkes tenfiz isteminde bulunabilir. Tenfiz istemi görevli ve yetkili mahkemeye verilecek bir dilekçe ile olur (MÖHUK, m. 52). Bu dilekçeye; yabancı mahkeme ilâmının ve bu ilamın kesinleştiğine ilişkin belgenin, o ülke makamlarınca usulen onanmış aslının veya onaylı sureti ile bu belgelerin onanmış tercümelerinin eklenmesi zorunludur (MÖHUK, m. 53). Yabancı mahkeme kararlarının tenfiz edilebilmesi için MÖHUK’nın 50. maddesinde aranan ön şartların yanında ayrıca MÖHUK’nın 54. maddesinde, tenfiz kararı verilebilmesi için gerekli olan asli şartlar düzenlenmiş olup, anılan madde aynen; “Yetkili mahkeme tenfiz kararını aşağıdaki şartlar dâhilinde verir: a) Türkiye Cumhuriyeti ile ilâmın verildiği devlet arasında karşılıklılık esasına dayanan bir anlaşma yahut o devlette Türk mahkemelerinden verilmiş ilâmların tenfizini mümkün kılan bir kanun hükmünün veya fiilî uygulamanın bulunması. b) İlâmın, Türk mahkemelerinin münhasır yetkisine girmeyen bir konuda verilmiş olması veya davalının itiraz etmesi şartıyla ilâmın, dava konusu veya taraflarla gerçek bir ilişkisi bulunmadığı hâlde kendisine yetki tanıyan bir devlet mahkemesince verilmiş olmaması. c) Hükmün kamu düzenine açıkça aykırı bulunmaması. ç) O yer kanunları uyarınca, kendisine karşı tenfiz istenen kişinin hükmü veren mahkemeye usulüne uygun bir şekilde çağrılmamış veya o mahkemede temsil edilmemiş yahut bu kanunlara aykırı bir şekilde gıyabında veya yokluğunda hüküm verilmiş ve bu kişinin yukarıdaki hususlardan birine dayanarak tenfiz istemine karşı Türk mahkemesine itiraz etmemiş olması.” hükmünü haizdir. Buna göre yabancı mahkeme kararının tenfiz edilebilmesi için birinci şart “karşılıklılık” ilkesidir. Yabancı mahkeme kararının Türkiye’de tenfiz edilebilmesi için kararın verildiği devletle Türkiye arasında ya ilamların tenfizine dair bir anlaşma (akdi karşılıklılık) veya o devlette Türk mahkeme kararlarının tenfizine imkân veren kanun hükmünün (hukuki karşılıklılık) ya da fiili uygulamanın (fiili karşılıklılık) bulunması gerekir. Yabancı mahkeme kararının verildiği devletin federal yapıda olması hâlinde MÖHUK’nın 54/a maddesi anlamında karşılıklılığın federal devlet ile değil, kararı veren mahkemenin bulunduğu federe devlet ile Türkiye arasında aranması gerekir. MÖHUK’nın 54/b maddesi gereğince yabancı mahkeme kararlarının tenfizi için aranan şartlardan ikincisi, kararın Türk mahkemelerinin münhasır yetkisine girmeyen bir konuda verilmiş olması veya davalının itiraz etmesi şartıyla ilamın dava konusu veya taraflarla gerçek bir ilişkisi bulunmadığı hâlde kendisine yetki tanıyan bir devlet mahkemesince verilmiş olmamasıdır. MÖHUK’nın 54/b maddesinde yer alan “ilâmın, dava konusu veya taraflarla gerçek bir ilişkisi bulunmadığı hâlde” ibaresi yabancı mahkemenin yetkisinin, milletlerarası usul hukukunun genel kabul gören yetki kurallarının dışında, kabul edilmesi mümkün olmayan bir şekilde oluşmuş olmasını ifade etmektedir. Bu durumda yabancı mahkemenin yetkisi “aşkın yetki” olarak karşımıza çıkmaktadır. Tenfiz mahkemesi yabancı mahkemenin yetkisinin Türk mahkemelerinin münhasır yetkisine girip girmediğini resen incelerken, yabancı mahkemenin yetkisinin aşkın yetki hâli olup olmadığının incelenmesi ise davalının bu konuda itiraz etmiş olmasına bağlıdır. Tenfiz kararının verilebilmesi için aranan üçüncü şart ise MÖHUK’nın 54/c maddesi gereğince, hükmün kamu düzenine açıkça aykırı bulunmamasıdır. Kamu düzeni doktrinde genel olarak; “bir toplumun, belirli bir zaman dilimi içerisinde, siyasi, sosyal, ekonomik, ahlaki ve hukuki açılardan temel yapısını belirleyen ve temel çıkarlarını koruyan kurum ve kurallar bütünüdür.” şeklinde tanımlanmaktadır (Tanrıver, Süha: Yabancı Hakem Kararlarının Türkiye’de Tenfizinde Kamu Düzeninin Rolü, Prof. Dr. Ali Bozer’e Armağan, Ankara 1988, s. 152). Devletlerin vazgeçemeyeceği temel ilkeler, kamu düzenini ilgilendiren kurallar olup, genel olarak, kamu menfaat ve düzenini koruma amacını güden emredici kanun hükümlerine aykırılık, ahlaka ve temel hak ve özgürlüklere aykırılık, kamu düzeninin müdahalesini gerektiren hususlardır. Yargıtay İçtihatları Birleştirme Hukuk Genel Kurulunun 10.02.2012 tarihli ve 2010/1 E. 2012/1 K. sayılı kararında da belirtildiği üzere; kamu düzeni kavramının müdahale alanı, son derece geniş ve yoruma müsaittir. Türk kamu düzeninin ihlalini gerektirecek hâller çoğunlukla emredici bir hükmün açıkça ihlali hâlinde düşünülecektir. Fakat her emredici hükmün ihlali hâlinde veya her emredici hükmü ihlal eden bir yabancı kararın Türk kamu düzenine aykırı bulunduğunu söylemek olanaklı değildir. İç hukuktaki kamu düzeninin çerçevesi, Türk hukukunun temel değerlerine, Türk genel adap ve ahlak anlayışına, Türk kanunlarının dayandığı temel adalet anlayışına, Anayasada yer alan temel hak ve özgürlüklere, milletlerarası alanda geçerli ortak prensiplere, medeni toplulukların müştereken benimsedikleri ahlak ilkeleri ve adalet anlayışının ifadesi olan hukuk prensiplerine, toplumun medeniyet seviyesine, siyasi ve ekonomik rejimine, insan hak ve özgürlüklerine aykırılık şeklinde çizilebilir. Yabancı mahkeme kararının Türk kamu düzenine aykırı olup olmadığının denetlenmesi sırasında içeriği tetkik yasağı devreye girmekte olup, bu yasağın takdir hakkı ile ortadan kaldıramayacağı açıktır. MÖHUK’da kabul edilen sisteme göre, tenfiz hâkimince, yabancı mahkeme kararı esastan incelenemez ve hukuka uygunluğu denetlenemez. Şu durumda tenfiz hâkiminin, tenfiz şartları dışında, ilamın içeriği üzerinde incelemede bulunma hak ve yetkisi bulunmamaktadır. Aksi hâlin kabulü, tenfiz hâkimini, üst mahkeme görevini kendinde bulması şeklindeki bir sonuca götürecektir. Tanıma ve tenfiz talebine konu yabancı mahkeme kararının Türk kamu düzenine aykırı olup olmadığının tespiti, esas itibariyle hâkimin takdirine bırakılmıştır. Ancak hâkim, takdir yetkisini kullanırken milletlerarası özel hukukun varlık sebebini ve bu hukukun genel prensiplerini dikkate almak durumundadır. Bu itibarla tenfiz hâkimi, sırf Türk hukukundakinden farklı maddi ve usul kuralları uygulanarak verildiği için yabancı bir kararı kamu düzenine aykırı sayıp tenfizini ret edemez. Yabancı bir kararın Türk kamu düzenine açıkça aykırı sayılabilmesi için, kararda yer alan hüküm fıkrasının Anayasanın veya hukuk sisteminin temel ilkelerine (vazgeçilmez prensiplerine), Türk toplumunun genel örf-adet ve ahlak telakkilerine aykırı olması gerekir (Şanlı, Cemal: Milletlerarası Özel Hukuk, İstanbul 2013, s. 486). Tenfiz kararının verilebilmesi için aranan son şart, savunma hakkının ihlal edilmiş olmamasıdır. MÖHUK’nın 54/ç maddesi gereğince, kendisine karşı tenfiz istenen kişi, mahkemeye o yer kanunlarına göre usulüne uygun olarak çağrılmamış yani davet edilmemiş veya uygun çağrı yapılmadığı ya da yapıldığı hâlde temsil edilmemiş veyahut da o yer kanunlarına aykırı olarak kararın gıyabında veya yokluğunda verilmiş, olması hâllerinde ilgilinin tenfize karşı Türk mahkemesinde itiraz etmesi üzerine yabancı mahkeme kararının tenfizi mümkün olmayacaktır. Görüldüğü üzere MÖHUK’nın 54/ç maddesi bütün savunma haklarını içine alacak bir genişliğe sahip olmadığı için savunma hakkı ihlal eden diğer durumlar MÖHUK’nın 54/c maddesindeki kamu düzenine aykırılık nedeni ile tenfiz engeli olabilecektir (Çelikel, Aysel/Erdem, B. Bahadır: Milletlerarası Özel Hukuk, İstanbul 2016, s. 706). Bu aşamada tenfiz şartları ile doğrudan ilgili olan uluslararası tebligata ilişkin düzenlemelerden bahsedilmesi gerekmektedir. Türk hukukunda tebligatı düzenleyen Kanun, 7201 sayılı Tebligat Kanunu’dur. 19.02.1959 tarihli ve 10139 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan bu Kanun, yıllar içinde ihtiyaçlara uygun olarak birçok değişikliğe uğramıştır. Yabancı ülkeye yapılacak olan tebligata ilişkin uluslararası sözleşmeler veya devletler arasında imzalanan sözleşmeler iç hukuka oranla öncelik taşıdığı için uluslararası tebligatın, taraf olunan uluslararası sözleşmeler veya ikili anlaşmalar gereğince yapılması gereklidir. Uluslararası tebligata ilişkin olarak Türkiye, 1954 tarihli “Hukuk Usulüne Dair La Haye Sözleşmesi” (1954 tarihli Lahey Sözleşmesi) ile 1965 tarihli “Hukuki ve Ticari Konularda Adli ve Gayri Adli Belgelerin Yabancı Memleketlerde Tebliğine İlişkin La Haye Sözleşmesi”ne (1965 tarihli Lahey Sözleşmesi) taraf olmuştur. 09.07.1971 tarihli ve 1483 sayılı Kanun’la onaylanması uygun bulunan ve 17.06.1972 tarihli ve 14218 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 1965 tarihli Lahey Sözleşmesi, Türkiye yönünden 28.04.1972 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Türkiye’nin taraf olduğu uluslararası sözleşmelerin uygulanmasına yönelik olarak da mevzuatımızda bazı düzenlemeler kabul edilmiştir. Bu sözleşmelerin uygulanmasına ilişkin Tebligat Kanunu ile Tebligat Kanunu’nun Uygulanmasına Dair Yönetmelikten faydalanmak mümkündür. Ayrıca, uluslararası tebligata ilişkin Adalet Bakanlığı tarafından hazırlanan 63/3 sayılı “Hukuki Alanda Uluslararası Adli Tebligat İşlemleri Genelgesi” 16.11.2011 tarihinde yayımlanmıştır. 1965 tarihli Lahey Sözleşmesi’nin, 1954 tarihli Lahey Sözleşmesi’nden en önemli farkı tebligatın, merkezi makamlar vasıtasıyla yapılmasıdır. Zira 1954 tarihli Lahey Sözleşmesi tebligatın diplomatik temsilcilikler vasıtasıyla yapılmasını öngörmektedir. 1965 tarihli Lahey Sözleşmesi ise bu yönteme ek olarak tebligat sürecinin daha hızlı işlemesi için merkezi makamların ihdas edilmesini ve tebligatın doğrudan merkezi makamlar arasında yapılmasını düzenlemiştir (Çelikel/Erdem, s. 504). Hemen belirtilmelidir ki, 1965 tarihli Lahey Sözleşmesi bağlamında tebligat, yerleşmiş teknik anlamıyla kullanılmakta olup, görülecek bir dava bakımından tarafları haberdar etmeye yetecek hukuki yeterliliğe sahip belgelerin usulüne uygun yollarla taraflara ulaştırılmasını ifade etmektedir. Başka bir deyişle anılan Sözleşme, hangi belgelerin tebliğ edileceğini düzenlememekte, hangi belgelerin tebliğ edileceğine davanın açıldığı yer mahkemesinin kararına bırakmaktadır. 1965 tarihli Lahey Sözleşmesi ile kabul edilen temel tebligat yöntemi, merkezi makamlar vasıtasıyla tebligatın yapılmasıdır. Anılan Sözleşme’nin 2. maddesi gereğince, taraf devletler, tebligatın daha çabuk ve kolay yapılmasını sağlamak için merkezi makamlar ihdas etmek zorundadırlar. Merkezi makamlar, 1965 tarihli Lahey Sözleşmesi’nin en önemli unsurunu oluşturmak olup, Türkiye açısından bu görevi, Adalet Bakanlığı Dış İlişkiler ve Avrupa Birliği Genel Müdürlüğü üstlenmiştir. Bununla birlikte 1965 tarihli Lahey Sözleşmesi ile merkezi makamlar vasıtasıyla tebligatın yanında tali tebligat usulleri de kabul edilmiştir. Bunlardan biri, 1954 tarihli Lahey Sözleşmesi ile de kabul edilen ve 1965 tarihli Lahey Sözleşmesi’nin 9. maddesi ile düzenlenen diplomatik temsilci aracılığıyla tebligattır. Buna göre tebligat, tebligat evrakının tebligatın yapılacağı ülkedeki dış temsilcilik vasıtasıyla o ülkenin yetkili makamına gönderilmesi suretiyle de yapılabilmektedir. Tebligat yöntemlerinden bir diğeri ise 1965 tarihli Lahey Sözleşmesi’nin 10. maddesi ile düzenlenen doğrudan posta yoluyla tebligattır. Anılan madde ile merkezi makamlar veya dış temsilcilikler aracı kılınmaksızın doğrudan posta yoluyla tebligat usulü düzenlenmiştir. Ancak bu yönteme, sadece 1965 tarihli Lahey Sözleşmesi’nin 10. maddesine çekince koymayan devletler açısından başvurmak mümkündür. Anılan madde ile düzenlenen tebligat usulüne Türkiye tarafından çekince konulmuş ve doğrudan posta yoluyla tebligat usulü tamamen reddedilmiştir. Bu nedenle, Türkiye’de bulunan bir muhataba, 1965 tarihli Lahey Sözleşmesi’nin 10. maddesi gereğince doğrudan posta yoluyla yurtdışından tebligat yapılması mümkün değildir. MÖHUK’nın 50. maddesi gereğince tenfizinin ön şartları arasında yabancı mahkemelerde verilen kararın o devlet kanunlarına göre kesinleşmiş olması aranmaktadır. Tenfize konu kararın kesinleşmesi ise usulüne uygun şekilde tebligatın yapılması ile mümkün olmaktadır. 1965 tarihli Lahey Sözleşmesi’nin 10. maddesine konulan çekince nedeniyle Türkiye’de bulunan muhataba doğrudan posta yoluyla tebligat yapılması usulsüz olduğundan ve anılan Sözleşme’ye taraf olan bir devlet tarafından Türkiye’de bulunan muhataba doğrudan posta yoluyla kararın tebliğ edilmesi o devlet kanunlarına göre kararın kesinleşmesini engellemektedir. Uyuşmazlık konusu itibariyle Alman Usul Kanunu’nun 183. ve 184. maddelerine de değinilmesi gerekmektedir. Alman Usul Kanunu’nun 183/I maddesi gereğince yabancı bir ülkeye yapılacak tebligatın uluslararası sözleşmeler gereğince yapılması gereklidir. Almanya ile Türkiye arasında uluslararası tebligat usullerinin düzenlendiği 28.05.1929 tarihli Türkiye Cumhuriyeti ile Almanya Devleti Arasında Hukuki ve Ticari Mevaddı Adliye Mukavelenamesi (1929 tarihli Sözleşme) imzalanmış, ayrıca uluslararası tebligat usullerinin düzenlendiği 1965 tarihli Lahey Sözleşmesi’ne her iki ülkede taraf olmuştur. Dolayısıyla Alman Usul Kanunu’nun 183/I maddesi gereğince Alman mahkemelerince taraflardan birinin Türkiye’de olması durumunda tebligatın 1965 tarihli Lahey Sözleşmesi ve 1929 tarihli Sözleşme düzenlemelerine uygun şekilde yapılması gereklidir. Her iki sözleşmenin uluslararası tebligata ilişkin düzenlemeleri uyum içinde olup, tebligatlar diğer devletin merkezi makamı aracılığı ile yapılacaktır. Zira Almanya da Türkiye gibi 1965 tarihli Lahey Sözleşmesi’nin 10. maddesine çekince koymuştur. Bu nedenle 1965 tarihli Lahey Sözleşmesi’nin 10. maddesi gereğince itiraz etmeyen taraf devletler için doğrudan posta yolu ile yapılacak tebligat geçerli olacaksa da, hem Almanya hem de Türkiye 1965 tarihli Lahey Sözleşmesi’nin posta yolu ile yapılacak tebligatlara ilişkin 10. maddesine çekince koyduğundan her iki ülke açısından da posta yolu ile tebligat yapılması mümkün değildir. Başka bir deyişle Alman mahkemesi, yargılama yürüttüğü bir davada gerekli evrakı Türkiye’de bulunan davalıya Alman Usul Kanunu’nun 183/I maddesi gereğince 1965 tarihli Lahey Sözleşmesi’ne uygun olarak Türk merkezi makamı aracılığı ile tebliğ etmek zorundadır. Alman Usul Kanunu’nun 184/I maddesi ile yargılamanın, usul ekonomisine uygun, hızlı ve etkin bir şekilde yürütülebilmesi için Alman Usul Kanunu’nun 183. maddesinden ayrılan bir düzenleme yapılmış, mahkemece yurt dışında ikamet eden taraflara, Almanya’da ikamet eden veya işyeri bulunan tebligat yapılabilecek bir temsilci bildirmeleri konusunda karar verebileceği düzenlenmiş, eğer tebligatın yapılacağı temsilci bildirilmez ise, bundan sonra yapılacak tebligatların bu temsilci bildirilinceye kadar tarafın adresine posta yolu ile yapılabilmesi mümkün kılınmıştır. Başka bir deyişle eğer taraflarca bir temsilci bildirilmez ise bundan sonraki tebligatlar temsilci gösterilinceye kadar posta yolu ile yapılabilecektir. Ayrıca postaya verilen bir tebligat Alman Usul Kanunu’nun 184/II maddesi gereğince postaya verilme tarihinden itibaren iki hafta sonra tebliğ edilmiş sayılmaktadır. Bu durumda Alman mahkemeleri tarafından 1965 tarihli Lahey Sözleşmesi gereğince merkezi makam aracılığıyla kendisine dava dilekçesi gönderilen ve hakkında dava açıldığı, hangi sürelerde ne şekilde savunma yapabileceği konusunda aydınlatılan davalının mahkemede kendisini savunmaması veya tebligat yapılacak bir temsilci bildirmemesi durumlarında mahkeme tarafından kararın posta yolu ile tebliğ edilmesi, her iki devletin de 1965 tarihli Lahey Sözleşmesi’nin 10. maddesine çekince koyması karşısında davalının savunma hakkının kısıtlanması anlamına gelmektedir. Dolayısıyla Alman mahkemesince doğrudan posta yoluyla yapılan karar tebligatının 1965 tarihli Lahey Sözleşmesi’ne aykırı olması nedeniyle tebligatın geçerliliğinden bahsedilemeyecektir. Bu durumda karar davalıya tebliğ edilmemiş sayılacağından kararın Alman kanunlarına göre de kesinleştiğinden söz edilemeyecektir. Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; tenfize konu Almanya Heilbornn Eyalet Mahkemesinde açılan davanın dava dilekçesi ve ekleri ile tensip zaptının davalı vekiline 19.11.2009 tarihinde 1965 tarihli Lahey Sözleşmesi’ne uygun olarak merkezi makam aracılığıyla tebliğ edildiği, davalının Alman Usul Kanunu’nun 276/I maddesi gereğince kendisine verilen süre dâhilinde yabancı mahkemede savunma beyanında bulunmaması üzerine Alman Usul Kanunu’nun 331/3. maddesi gereğince davalı hakkında gıyabi karar verildiği, yabancı mahkeme kararında kararın davalıya 08.02.2010 tarihinde tebliğ edildiğinin yazılı olduğu, ancak daha sonra karara tebligatın tekrar 13.10.2010 tarihinde Alman Usul Kanunu’nun 183/I maddesi gereğince 1965 tarihli Lahey Sözleşmesi’ne uygun olarak merkezi makam aracılığıyla yapıldığına dair not düşüldüğü anlaşılmaktadır. Davalı vekili, yabancı mahkeme tarafından müvekkili hakkında gıyabi karar verilmesi nedeniyle müvekkilinin savunma hakkının ihlal edildiğini, ayrıca yabancı mahkeme kararının tebliğinden sonra müvekkili tarafından yabancı mahkeme nezdinde itiraz ve temyiz yoluna başvurulduğunu, ancak itirazı inceleyen Heilbronn Bölge Mahkemesi tarafından müvekkilinin başvurusunun kararın daha önce doğrudan posta yoluyla tebliğ edilmesi nedeniyle kesinleştiğinden ve 13.10.2010 tarihinde merkezi makam aracılığıyla yapılan tebligatın yeni bir itiraz süresi bahşetmeyeceğinden bahisle reddedildiğini, müvekkilinin temyiz isteminin de aynı gerekçelerle reddedildiğini, bu hususun da müvekkilinin savunma hakkını ihlal ettiğini belirtmiştir. Türkiye ile Almanya arasında tenfiz konusunda karşılıklılık şartının sağlandığı, yabancı mahkeme ilamına konu davanın Türk mahkemelerinin münhasır yetkisine girmediği ve hükmün kamu düzenine açıkça aykırı bulunmadığı anlaşılmakta olup, esasen bu konularda yerel mahkeme ile Özel Daire arasında uyuşmazlık da bulunmamaktadır. O hâlde davalı vekilinin itirazında bahsettiği hususlar üzerinde durularak yabancı mahkeme kararının adi posta yoluyla tebliğ edilmesi karşısında kararın Alman kanunlarına göre usulünce kesinleşip kesinleşmediği ve yabancı mahkeme tarafından MÖHUK’nın 54/ç maddesi gereğince davalının savunma hakkının ihlal edilip edilmediği üzerinde durulması gerekmektedir. Yukarıda da bahsedildiği üzere MÖHUK’nın 54/ç maddesi gereğince, o yer kanunları uyarınca, kendisine karşı tenfiz istenen kişinin hükmü veren mahkemeye usulüne uygun bir şekilde çağrılmaması, mahkemede temsil edilmemesi ve bu kanunlara aykırı bir şekilde gıyabında karar verilmesi tenfiz engeli olarak belirtilmiştir. Ancak; MÖHUK’nın 54/ç maddesinde düzenlenen hususlar için gözetilmesi gereken hukuk, tenfiz kararı verecek yer mahkemesinin usule ilişkin hükümleri değil, tenfize konu kararın verildiği ülke kanunlarıdır. Zira bu konuda anılan madde çok açık olup, giriş cümlesi “o yer kanunları uyarınca” şeklinde bir belirleme içermektedir. Bu da göstermektedir ki, bu maddede belirtilen hususların ihlal edilip edilmediği tenfizi istenilen kararın verildiği yer kanunlarına göre belirlenecektir. Somut olayda da davalının yargılama aşamasında 1965 tarihli Lahey Sözleşmesi’ne uygun olarak merkezi makam aracılığıyla yapılan tebligat ile duruşmaya usule uygun şekilde çağrıldığı, kendisine “o yer” kanunu olan Alman Usul Kanunu’nun 276/I maddesi gereğince savunma yapması için dört hafta süre verildiği ve savunma yapmadığı veya kendisini bir avukat aracılığıyla temsil ettirmediği takdirde davacının talebi üzerine hakkında gıyabi karar verilebileceğinin ihtar edildiği, buna rağmen davalı tarafından savunma yapılmadığı ve avukat görevlendirilmediği, bu nedenle Alman Usul Kanunu’na uygun bir şekilde (m. 331/3 ve m. 276) davalının gıyabında karar verildiği karar metninden anlaşılmaktadır. Bu durumda, tenfizi istenilen kararın Alman kanunlarına uygun alarak verildiği ve davalı hakkında gıyabi karar verilmesinin davalının savunma hakkının ihlali niteliğinde olmadığının kabulü gerekmektedir. Öte yandan, hem Türkiye’nin hem de Almanya’nın 1965 tarihli Lahey Sözleşmesine taraf olması ve her iki ülkenin de anılan Sözleşme’nin 10. maddesine çekince koyması karşısında tenfize konu yabancı mahkeme kararının doğrudan posta yoluyla tebliğ edilmesi yapılan tebliğin geçersiz olduğu sonucunu doğurmaktadır. Bu nedenle karar tebliği geçersiz olduğundan kararın Alman kanunlarına göre kesinleştiğinden de bahsedilemeyecektir. Buna rağmen davalının tenfize konu karara yönelik itiraz ve temyizinin; kararın posta yoluyla tebliğ edilmesinden sonra kesinleştiğinden ve daha sonra merkezi makam aracılığıyla yapılan tebligatın yeni bir itiraz süresi bahşetmeyeceğinden bahisle reddedilmesi açıkça davalının savunma hakkının ihlali niteliğindedir. Zira itiraz süresinin yabancı mahkeme kararının 1965 tarihli Lahey Sözleşmesi gereğince merkezi makam aracılığıyla tebliğ edildiği tarihten itibaren başlatılmaması anılan Sözleşmeye aykırılık oluşturmaktadır. Hâl böyle olunca direnme kararının Özel Daire bozma kararında ve yukarıda açıklanan genişletilmiş gerekçe ve nedenlerle bozulması gerekmektedir. SONUÇ: Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında ve yukarıda açıklanan genişletilmiş gerekçe ve nedenlerden dolayı 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun geçici 3. maddesi atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, istek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, aynı Kanun’un 440. maddesi gereğince kararın tebliğinden itibaren on beş gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 19.12.2019 tarihinde oy birliği ile karar verildi. …

Hukuk Genel Kurulu         2022/660 E.  ,  2023/1066 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi SAYISI : 2021/390 E., 2021/797 K. KARAR : Davanın reddine ÖZEL DAİRE KARARI : Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 10.02.2021 tarih ve 2019/2417 Esas ve 2021/1051 Karar sayılı BOZMA kararı 1. Taraflar arasındaki tanıma ve tenfiz davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İstanbul 8. Asliye Ticaret Mahkemesince verilen davanın reddine ilişkin karar, davacı vekilinin temyiz istemi üzerine Yargıtay 11. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, bozma kararına karşı davalı vekilinin karar düzeltme istemi üzerine mahkeme kararı yeniden bozulmuş, mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir. 2. Direnme kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir. 3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten ve direnme kararının verildiği tarih itibariyle 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) Geçici 3 üncü maddesine göre uygulanmakta olan mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun (1086 sayılı Kanun) 26.09.2004 tarihli ve 5236 sayılı Kanun'la değişikliği öncesi hâliyle 438 inci maddesinin ikinci fıkrası gereğince direnme kararlarının temyiz incelemesinde duruşma yapılamayacağından davacı vekilinin duruşma isteğinin reddine karar verildikten sonra gereği düşünüldü: I. YARGILAMA SÜRECİ Davacı İstemi 4. Davacı vekili; müvekkilinin tahkim kararına konu … Holdings SARL‘nin %50 oranındaki paya sahip ortağı olduğunu, diğer %50 oranındaki payın dava konusu tahkim kararında davalı olarak yer alan dava dışı … Corporation olduğunu, taraflar arasında 16.01.2007 tarihli “Hissedarlar Sözleşmesi” akdedildiğini, sözleşmeye göre tarafların ortaklık tesisi ile … Liman İşletmeleri ve Depoculuk A.Ş.’yi kurup işletmeye başladıklarını, ancak tahkim yargılamasının davalıları olan eldeki davanın davalısı ile dava dışı … Corporation’un hileli eylemler ile müvekkilini uzaklaştırıp sözleşmeyi ihlâl ederek müvekkilini zarara uğrattıklarını, davalının ortaklarından biri olduğu … Corporation’ın dayanaksız şekilde … Holdings SARL aleyhine 16.000.000,00 TL tutarında icra takibi başlattığını, bu takibe ilişkin tebligatın ise kendileri tarafından atanan yönetim kurulu üyesince alınıp müvekkilinden gizlenerek anılan icra takibinin muvazaalı şekilde kesinleşmesinin sağlandığını, sonrasında müvekkilinin ortağı olduğu … Holdings SARL’nin … Liman İşletmeleri ve Depoculuk A.Ş. nezdinde sahip olduğu hisselerin davalının sevk ve idaresinde olan kötüniyetli üçüncü kişilerin eline geçtiğini, müvekkilinin bu suretle ciddi ölçüde zarara uğradığını, davalının da aralarında bulunduğu şahıslar aleyhine bu hususta suç duyurusunda bulunulduğunu, ceza yargılaması ile birlikte taraflar arasında birçok hukuk davasının da derdest olduğunu, ortaya çıkan zarar ve taraflar arasındaki uyuşmazlıkların çözülememesi nedeniyle müvekkilinin Milletlerarası Ticaret Odası (MTO) Tahkim Divanı nezdinde tahkim talebinde bulunduğunu, taraflar arasındaki sözleşmede yer alan tahkim şartı kapsamında 17586/FM/MHM/EMT sayılı MTO tahkim dosyasında hakem heyetince yapılan iki aşamalı yargılama neticesinde 13.12.2012 tarihli karar ile davalının sorumluluğuna, 19.06.2013 tarihli karar ile de müvekkili lehine tazminata hükmedildiğini, anılan tazminat ve yapılan yargılama masraflarının davalıdan tahsili mümkün olmadığından eldeki davanın açıldığını, tanıma ve tenfiz şartlarının mevcut olduğunu ileri sürerek MTO Tahkim Divanı’nın 17586/FM/MHM/EMT sayılı dosyası kapsamında verilen 13.12.2012 ve 19.06.2013 tarihli kararların New York Sözleşmesi gereğince tanınmasına ve tenfizine karar verilmesini talep etmiştir. Davalı Cevabı 5. Davalı vekili; İstanbul 15. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2012/154 Esas sayılı dosyası kapsamında açılan hissedarlığın tespiti istemli davanın bekletici mesele yapılması gerektiğini, dava dışı … Corporation ile … Holdings SARL arasında 28.12.2007 ve 07.05.2008 tarihli her biri 5.000.000 USD tutarında iki ayrı kredi sözleşmesi akdedildiğini, … Holdings SARL’nin ödemede temerrüde düşmesi nedeniyle yapılan icra takibi neticesinde alacaklı … Corporation’un, … Holdings SARL’nin … Liman İşletmeleri ve Depoculuk A.Ş.deki hissesini satış yoluyla alacağını tahsil etmeye çalıştığını, tahkim yargılaması sonrasında ise bu satışın 16.01.2007 tarihli “Hissedarlar Sözleşmesi” hükümlerini ihlâl ettiği kabul edilerek tazminata hükmedildiğini, müvekkilinin ihtilaf tarihi itibariyle … Holdings SARL ve … Liman İşletmeleri ve Depoculuk A.Ş.’de ortağı olmadığını, müvekkilinin … Liman İşletmeleri ve Depoculuk A.Ş. kurucu ortağı olup hisselerini 31.01.2007 tarihinde devrettiğini, sadece tahkim anlaşmasının yer aldığı taraflar arasındaki 16.01.2007 tarihli sözleşmeyi imzaladığını, müvekkiline husumetin yöneltilemeyeceğine dair itirazın hakem heyetince dikkate alınmadığını, tahkim yargılamasında usul kurallarına aykırı şekilde karar verildiğini, müvekkilinin eşit ve adil yargılanma hakkının ihlâl edildiğini, hakemlerce tazminatın belirlenmesinde esas alınan ve davacı tarafça hazırlattırılan raporun müvekkiline gösterilmesi yasaklanarak müvekkilinin hukuki dinlenilme hakkının ihlâl edildiğini, delil ikame imkânından mahrum bırakıldığını, tazminata esas alınan raporun denetlenemediğini, bu durumun Türk kamu düzenine aykırı olduğunu, hakem heyetinin yetkilerini aştığını, 16.01.2007 tarihli sözleşmeye göre taraflar arasında öncelikle arabuluculuk yoluna başvurulması gerekirken buna aykırı olarak tahkim yoluna başvurulduğunu, uyuşmazlığın tahkim yoluyla çözümünün mümkün olmadığını, dava konusu hakem kararında hükmedilen edimin ifa edildiğinden tenfiz edilemeyeceğini, zira tahkim yargılamasının diğer davalısı dava dışı … Corporation aleyhine davacı tarafından British Virgin Adaları’nda tenfiz davası açılarak yapılan yargılama neticesinde tenfiz talebi 06.02.2014 tarihli karar ile kabul edilerek anılan dava dışı şirketin bir adet hissesinin 31.03.2014 tarihinde davacıya devredildiğini, tenfizi istenen hakem kararının Türk mahkemelerinde verilen kararlarla çeliştiğinden kamu düzenine aykırılık teşkil ettiğini belirterek davanın reddini savunmuştur. İlk Derece Mahkemesi Kararı 6. İstanbul 8. Asliye Ticaret Mahkemesinin 30.06.2016 tarihli ve 2014/762 Esas, 2016/572 Karar sayılı kararı ile; tahkim yargılamasında hakem heyetinin bağımsız bir bilirkişi atayıp onun sunacağı raporu esas almak yerine davacının (2) sayılı usul emri gereğince sunmuş olduğu 18.12.2008, 24.07.2009 ve 18.03.2010 tarihli üç değerlendirme raporunu şans eseri bağımsız bilirkişi raporu olarak değerlendirdiği, 19 Aralık 2013 (doğrusu 19.06.2013) tarihli hakem kararının davacı tarafından hazırlatılan ve başlangıçta ibrazını reddettiği ancak hakem heyetinin emri ve gizlilik kararı ile ibraz ettiği kimin tarafından hazırlandığı bilinmeyen ve ayrıca davalının görmesine izin verilmeyen bir rapora binaen verildiği, hakem kararına esas alınan değerleme raporunun hakemlerce atanmış bilirkişi raporu olmamasının, taraflarca yargılamaya sunulan uzman tanık raporu niteliği taşımamasının, sadece davacı tarafın kendi bünyesinde davadan önce hazırlanmış raporlar olmasının, raporu hazırlayan kişinin kimliğinin gizli tutulmasının, davalı tarafın şahsına açıklanmamasının ve değerlemeye esas alınan finansal modellerin de davalı tarafın şahsından gizlenmiş olmasının kamu düzeniyle alakalı olan aleniyet ilkesi ile adil yargılanma hakkının bir cüzü olan hukuki dinlenilme hakkı ile ilgili hususlar olduğu, hükme esas alınan bir belgenin yargılamanın tarafı olan kişiden gizlenmesinin aleniyet ilkesini ortadan kaldırdığı, bu hususun hukuki dinlenilme hakkı ile ispat hakkının ihlâline neden olduğu, tahkim yargılaması sırasında bu suretle davalının bilgi alma, açıklama yapma ve dolayısıyla savunma haklarının ihlâl edildiği, İstanbul 7. Ağır Ceza Mahkemesinde davalının sanık, davacı şirketin de müşteki sıfatıyla yer aldıkları ve … Liman İşletmeleri ve Depoculuk A.Ş. hisselerinin ele geçirilmesinde resmi evrakta sahtecilik ve dolandırıcılık suçundan açılan kamu davasında 20.01.2014 tarihli ve 2012/425 Esas, 2014/4 Karar sayılı kararla sanıkların beraatlerine karar verildiği, açıklanan bu nedenlerle ve Türk mahkemelerince verilmiş ve kesinleşmiş mahkeme kararı ile çelişen 13.12.2012 tarihli hakem kararı ile adil yargılanma hakkının ihlâli suretiyle yapılan tahkim yargılaması sonucu verilen 19.12.2013 (doğrusu 19.06.2013) tarihli yabancı hakem kararlarının kamu düzenine aykırılık sebebiyle tenfizine karar verilemeyeceği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. Özel Daire Bozma Kararları 7. Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur. 8. Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 29.11.2018 tarihli ve 2016/14160 Esas, 2018/7501 Karar sayılı kararı ile; “…Dava, 13.12.2012 ve 19.12.2013 (doğrusu 19.06.2013) tarihli yabancı hakem kararlarının tenfizi istemine ilişkindir. Yabancı hakem kararlarının Türkiye’de icra edilebilmesi, tenfiz prosedürüne tabi olduğundan, hakem kararının New York Sözleşmesine göre, tenfiz şartlarının gerçekleşip gerçekleşmediğinin incelenmesine gelince; yabancı hakem kararlarının tenfizini engelleyen haller New York Sözleşmesinin (V). maddesinde düzenlenmiştir. Sözleşmenin (V). maddesindeki şartlardan bir kısmını tenfiz mahkemesi re’sen dikkate almak zorundadır. Diğer şartları ise tarafların iddia ve ispat etmesi gerekir. Mahkeme tarafından re’sen dikkate alınacak şartlar şunlardır: 1- Hakem kararının konusunu teşkil eden uyuşmazlığın tanıma veya tenfiz istenilen ülkenin hukukuna göre tahkim yoluyla çözümünün mümkün olmaması, 2- Hakem kararının kamu düzenine aykırı olmasıdır. Taraflarca iddia ve ispat edilecek tenfiz engelleri ise 1- Tahkim anlaşmasının taraflarının ehliyetsiz olması veya tahkim anlaşmasının geçersiz olması, 2- Hakkında hakem kararının tenfizi istenen tarafın hakem seçiminden veya tahkim yargılamasından usulen haberdar edilmemiş olması veya delillerini sunma imkânından mahrum edilmesi, 3- Hakem kararının, tahkim anlaşmasında yer almayan bir hususa ilişkin olması veya tahkim anlaşmasının sınırlarını aşması, 4- Hakemlerin seçimi veya hakemlerin uyguladıkları usulün, tarafların anlaşmasına, böyle bir anlaşma yok ise hakem hükmünün verildiği yer hukukuna aykırı olması, 5-Hakem kararının tabi olduğu veya verildiği yer hukuku hükümlerine göre kesinleşmemiş veya icra kabiliyeti kazanmamış veya verildiği yer mahkemesi tarafından iptal edilmiş olmasıdır (… Ekşi, Yargıtay Kararları Işığında ICC Hakem Kararlarının Türkiye’de Tanınması ve Tenfizi, 25.11.2008 tarihinde İstanbul Sanayi Ticaret Odası'nda yapılan ICC Tahkimine İlişkin Milletlerarası Seminer'de sunulan tebliğ, Ankara Barosu Dergisi, Yıl:67, sayı:1,Kış 2009, sh.58,59) Mahkemece, 13.12.2012 tarihli hakem kararının Türk mahkemelerince verilmiş ve kesinleşmiş mahkeme kararı ile çeliştiği, 19.12.2013 (doğrusu 19.06.2013) tarihli kararın ise adil yargılanma hakkının ihlali suretiyle yapılan tahkim yargılaması sonucu verildiği ve kamu düzenine aykırı olduğu gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir. Ancak, İstanbul 7. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 2012/425 Esas 2014/4 Karar sayılı kararında, davalının da aralarında bulunduğu sanıkların üzerlerine atılı suçları işlediklerine dair mahkûmiyetlerine yeterli kesin ve inandırıcı iddiadan başka delil elde edilemediği ve atılan suçların unsurları itibarı ile oluşmadığı anlaşıldığından, sanıkların üzerlerine atılı nitelikli dolandırıcılık, suç işlemek amacıyla örgüt kurma ve üye olma, suç delillerini yok etme, gizleme veya değiştirme, özel belgede sahtecilik suçlarından dolayı CMK 223/2-a-e maddeleri gereğince beraatlerine karar verilmiş olup, bu karar Yargıtay 23. Ceza Dairesi'nin 2015/18025 Esas 2015/1785 Karar sayılı ilamı ile onanarak kesinleşmiş olup, beraat gerekçesi dikkate alındığında tenfizi istenilen yabancı hakem kararı ile ceza davası sonucu verilen bu kararın çeliştiğinden ve tenfizi istenen kararın kamu düzenine aykırı olduğundan söz edilemez. Öte yandan, davalı yan tahkim heyetince hükme esas alınan ''Mart 2010 Raporu'' adı verilen rapordan raporu hazırlayan kişilerin isimlerinin, … A.Ş'nin değeri ile ilgili olmayan kısımların çıkartılmasına, raporun sadece davalıların avukatlarının ve uzmanlarının incelemesine izin verilmesine, davalı …'ün ve … Şirketi yetkililerinin raporu görmelerinin yasaklanmasına karar verildiğini belirterek, tahkim yargılamasında adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini savunmuş ise de, tahkim yargılamasında hakemlerin uyguladıkları bu yönetimin, yargılamada benimsenmesi ve uygulanması gereken usul kurallarına aykırı olduğuna dair somut deliller ibraz edilmemiştir. Bu durumda, 13.12.2012 ve 19.12.2013 (doğrusu 19.06.2013) tarihli yabancı hakem kararlarının kamu düzenine ve adil yargılanma hakkına aykırı olduğu gerekçesi ile davanın reddi doğru görülmemiş, hükmün temyiz eden davacı yararına bozulması gerekmiştir…” gerekçesiyle karar bozulmuştur. 9. Özel Dairenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili karar düzeltme isteminde bulunmuştur. 10. Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 10.02.2021 tarihli ve 2019/2417 Esas, 2021/1051 Karar sayılı kararı ile; “…1- Davacının %50 ve davalının kontrolünde olan …’nın %50 hissedar oldukları … SARL şirketinin tek malvarlığı olan ve liman işletmesi bulunan … A.Ş.’nin %95 hissesinin yönetimi hususunda taraflar arasında 16.01.2007 tarihli “Hissedarlık Yönetim Sözleşmesi"nin imzalandığı, ancak davalı tarafın hile yoluyla bu sözleşmeye aykırı icra takipleri nedeniyle … SARL’ın … A.Ş.’deki hisselerinin çok düşük değerde satılmasına ve bu surette davacı şirketin zarar görmesine yol açıldığı iddiasıyla davacı tarafça ICC hakem heyetine başvurulduğu, sözleşme uyarınca taraflar arasında çıkacak ihtilaflarda “giderilemeyen (çözülemeyen) temerrüt” halinin varlığı halinde doğrudan ICC hakem heyetine başvurulabileceği, uygulanacak hukukun İngiliz Hukuku olarak seçildiği, böyle bir temerrüt halinin varlığının hakem heyeti tarafından tespit edildiği, yargılama usulü yönünden, tarafların 27.01.2012 tarihli anlaşmalarına istinaden Hakem Heyetinin (2) No’lu Usul Kararı uyarınca, yargılamanın; hukuki sorumluluğun tespiti ile miktar, faiz ve masrafların tespiti olmak üzere iki ayrı safhaya ayrıldığı, hukuki sorumluluğun tespiti yönünden hakem heyetince usulü dairesinde yapılan yargılama sonucunda, bazı talepler yönünden davanın reddine, diğer bazı talepler yönünden davanın kabulüne ilişkin olarak verilen 13.12.2012 tarihli kararın tanınması istemi yönünden, İlk Derece Mahkemesince davanın reddine dayanak yapılan yabancı hakem heyeti kararının Türk Mahkemeleri'nce verilen kesinleşmiş karar sonucuna aykırı olması nedeniyle kamu düzenine aykırılık teşkil ettiğine ilişkin gerekçesinin, kesinleşen ceza dosyasındaki beraat kararının gerekçesi itibariyle yerinde olmamasına göre yerel mahkemece davacının ICC Hakem Heyeti'nin 13.12.2012 tarihli kararın tanınması talebinin reddi kararı doğru olmadığından ve Dairemizin 29.11.2018 tarihli ve 2016/14160 E. 2018/7501 K. sayılı bozma ilamında yer alan gerekçelerin 13.12.2012 tarihi hakem heyeti kararı usul ve yasaya uygun olduğundan, davalı vekilinin 13.12.2012 tarihli hakem heyeti kararına yönelik tüm, 19.06.2013 tarihli hakem heyeti karına yönelik ise aşağıdaki bent dışındaki sair karar düzeltme sebeplerinin reddine karar verilmiştir. 2- Buna karşılık davacının ICC Hakem Heyeti'nin 19.06.2013 tarihli kararının tenfizi isteminin yerel mahkemece reddine ilişkin kararının Dairemizce bozulmasına yönelik karar düzeltme istemine gelince; ICC Hakem Heyetince yapılan yargılama sonucunda, davacı şirketin …’taki hissesinin 01.04.2010 tarihindeki adil değerinin karşılığı olan 60.500.000 ABD doları tutarındaki tazminatın davacıya ödenmesine, 1.085.000 ABD doları tutarında tahkim muamelesi masrafı ile davacı tarafın yaptığı 7.070.135,72 ABD doları tutarında masrafın davalılardan tahsiline karar verilmiştir. İlk Derece Mahkemesince, Hakem Heyetinin 19.06.2013 tarihli kararı yönünden de tenfiz istemi reddedilmiş ve Dairemizin yukarıda anılan kararı ile bu karar yönünden de bozma kararı verilmiş ise de; Dairemizin yerleşik uygulamaları doğrultusunda, yabancı hakem heyetlerinin tanınması ve tenfizi istemleri hakkında 5718 sayılı MÖHUK’un 60 vd. maddelerinde düzenlenmiş olmakla birlikte, Anayasa’mızın 90.maddesi hükmü doğrultusunda bu konuda öncelikle, ülkemizin de tarafı olduğu 10.06.1958 tarihli Yabancı Hakem Kararlarının Tanınması ve Tenfizi Hakkındaki New York Sözleşmesi hükümlerinin uygulanması gerekmektedir. Yabancı hakem kararlarının tanınması ve tenfizini engelleyen haller Sözleşmenin 5.maddesinde; “1. Aleyhine hakem kararı ileri sürülen taraf talepte bulunmaz ve zikri geçen kararın tanınması ve icrası istenen memleketin yetkili makamı önünde aşağıdaki hususları ispat etmez ise, hakem kararının tanınması ve icrası isteği reddolunamaz: … (b) Aleyhine hakem hükmü öne sürülen tarafın hakemin tayininden veya hakemlik prosedüründen usulü dairesinde haberdar edilmemiş olduğu, yahut da diğer bir sebep yüzünden iddia ve müdafaa vasıtalarını ikame etmek imkanını elde edememiş bulunduğu; veya … 2. Hakem kararının tanınması ve icrası istenen memleketin yetkili makamı tarafından aşağıdaki hallerin bulunduğu görülecek olursa, tanıma ve icra isteği kezalik reddolunabilir: … (b) Hakem kararının tanınması ve icrasının zikri geçen memleketin amme intizamı kaidelerine aykırı olması” Şeklinde düzenlenmiştir. Bunlardan birinci bentte sayılanlar nispi ret sebepleri olup, bu sebeplerin incelenebilmesi için mutlaka aleyhine tenfiz istenilen tarafça ileri sürülmesi ve bu iddianın da ispatı gerekir. Buna mukabil, ikinci bentte sayılan ret sebepleri ise mahkemelerce re’sen (mutlak ret sebebi) dikkate alınabilecektir. Adil yargılanma hakkı, iç hukuk kapsamındaki uyuşmazlıklar yanında, yabancı unsurlu uyuşmazlıkları da ilgilendirmektedir. Bu hak, ülkemizin de tarafı olduğu AİHS’in 6. Maddesinde “temel insan hakları” arasında sayıldığı gibi, 1982 Anayasamızın 36.maddesinde de temel insan hakları arasında sayılmıştır. Bu bağlamda adil yargılanma hakkının temel unsurları arasında “hukuki dinlenilme hakkı” ile “mahkemeye erişim ve yargılamanın aleniyeti ilkesi” bulunmaktadır. Bir zaruret olmadıkça adil yargılanma hakkı kısıtlanmamalıdır. Hukuki dinlenilme hakkının bir gereği olarak, gerek davacılar, gerekse davalılar yönünden, kişinin yargı organları önünde bir engelle karşılaşmadan iddialarını serbestçe dile getirebilmeli ve ispatlayabilmeli, karşı tarafın hakkındaki iddialarını ise savunma hakkı kapsamında yine bir engelle karşılaşmadan serbestçe çürütebilmelidir. Hukuki dinlenilme hakkı kapsamında taraflar mahkemeye kolaylıkla erişebilmelidir. Mahkemeye erişim hakkının kapsamına, uyuşmazlığa konu delil ve belgelere kolayca erişimi de kapsar. Bu nedenle taraflar delilleri serbestçe inceleyebilmeli, tarafların bilgisine açık olmayan bir husus karara esas olamamalıdır. Her ne kadar hukuk dünyasında “ticari sırların korunması” meşru bir hak ise de, bu hakkın arkasına sığınılarak ve dolanılarak, bir yargılamada karşı tarafın hukuki dinlenilme hakkına zarar verilmemelidir. Yargılamaya konu bir delil karşı taraftan ticari sır olarak gizlenecek ise bunun makul gerekçeleri olmalı ve bu husus tutarlı ve hukuka uyarlı bir şekilde izah edilmeli, sırların korunması gerektiğinde ise orantılılık ilkesi aşılmamalı ve çelişkiye düşülmemelidir. Yargıtay Hukuk Genel Kurul tarafından iç hukuktaki kamu düzeninin çerçevesi, “Türk hukukunun temel değerlerine, Türk genel adap ve ahlak anlayışına, Türk kanunlarının dayandığı temel adalet anlayışına, Anayasada yer alan temel hak ve özgürlüklere, milletlerarası alanda geçerli ortak prensiplere, medeni toplulukların, toplumun medeniyet seviyesine, siyasi ve ekonomik rejimine, insan hak ve özgürlüklerine aykırılık” şeklinde çizilmiştir. Tanıma ve tenfiz talebine konu yabancı kararın Türk kamu düzenine aykırı olup olmadığının tespiti, esas itibariyle hâkimin takdirine bırakılmıştır. Ancak hakim, takdir yetkisini kullanırken milletlerarası özel hukukun varlık sebebini ve bu hukukun genel prensiplerini dikkate almak durumundadır (Yargıtay HGK 26.11.2014 T. ve 2013/1135-2014/973). Somut olayda, taraflarca kararlaştırılan ve Hakem Heyeti tarafından da onaylanan yargılamada uyulacak usul kuralları uyarınca, tarafların belirli bir takvim içerisinde, taraflara davacının uğradığı zarar miktarına ilişkin taraf bilirkişi raporlarını ve delillerinin bir suretini eş zamanlı olarak Hakem Heyetine ve bir suretini de karşı tarafa sunmaları, yine eş zamanlı olarak taraflardan her birinin diğer tarafın iddiasına konu delillerini ve yargılama sırasında aldıkları bilirkişi raporlarını inceleme ve cevap sunma, rapor sunan bilirkişileri çapraz sorguya alma hakları tanınmıştır. Nitekim her iki taraf da, zararın miktarına ilişkin kendilerince yargılama sırasında aldıkları bilirkişi raporlarını bir bütün halinde dosyaya sunmuşlar, bu raporların hiçbir kısmı karşı taraftan gizlenmemiştir. Öte yandan, davacı taraf, kendi iddiasını güçlendirmek için, … SARL şirketinin mali yapısı ve değeri yönünden kendilerince davadan çok önce alınan 2008, 2009 ve 2010 yıllarına ilişkin inceleme raporlarına da delil olarak dayanmış, ancak uyuşmazlık çözüm takvimine göre diğer delillerle birlikte bu raporların da bir suretini hakem heyetine, bir suretini de davalı tarafa gönderme yükümünde olmasına rağmen göndermemesi üzerine, davalı tarafın bu raporların kendilerinde gönderilmediğini ileri sürerek bir suretin kendilerine gönderilmesini talep etmesine rağmen, davacı tarafın göndermeyi reddetmesi üzerine bu defa davalı tarafça Hakem Heyetine başvurulmuştur. Hakem Heyeti tarafından usul kararıyla bu raporların sunulması ve bir suretinin davalı tarafa gönderilmesine karar verilmiş ancak davacı tarafça bu yine reddedilmiştir. Davalı tarafça yeniden talepte bulunulmuş, davacı tarafça bu defa ticari sırların gizliliği gerekçesiyle tekrar reddedilmiştir. Davalı tarafın bu defa yeniden talebi üzerine Hakem Heyeti, 2009 ve 2010 yıllarına ait davacı tarafın inceleme raporlarının sadece şirketin değerlemesine ilişkin ilgili fasıllarının sunulmasını emretmiş, isterse rapor sunanların isimlerinin ve değerleme ilgili olmayan kısımlarının değiştirilerek sunulabileceği ve raporların davalı asiller tarafından değil, ancak davalıların avukatı ve değerleme uzmanlarınca incelenebileceğine karar vermiştir. Bu defa davacı taraf, 2009 ve 2010 yılı raporlarından kendilerince uygun gördükleri kısımlara ilişkin bilgileri çıkartarak dosyaya sunmaları üzerine, davalıların avukatları ve değerleme uzmanları, ancak kendilerine gösterilen kısmı itibariyle bu raporları inceleyebilmiş, ancak bu defa da davalıların kendi uzmanlarının hazırladığı raporun taslağını davalı asillerle paylaşması ve birlikte değerlendirme yapmaları yasaklanmıştır. Hakem Heyeti kararında, çok büyük ölçüde davacı tarafça hazırlatılan raporlardan Mart 2010 tarihli raporu esas alarak davacı tarafın uğradığı zararı belirlemiştir. Tenfiz davalarında tenfiz mahkemesi kararın içeriğini ve hakemlerin takdir haklarını denetleyememekle birlikte, Newyork Sözleşmesinin 5.maddesi kapsamında, somut dosya özelinde, tahkim yargılaması sırasında tarafların savunma haklarının kısıtlanıp kısıtlanmadığı, hakem mahkemesince alınan kararın Türk kamu düzenine aykırı olup olmadığını serbestçe değerlendirebilecektir. Hakem heyetince, büyük ölçüde hükme esas alınan Mart 2010 tarihli raporun incelenmesi konusunda, taraflarca üzerinde anlaşılan yargılama usul kurallarına da aykırı olacak şekilde, inceleme raporunu hazırlayan kişilerin isimleri, liman değerinin hesaplanmasında esas alınan finansal model ve metotla ilgili kısmı ile bu raporun alınma amacının olduğu bölümün gizlenmesi suretiyle eksik şekilde dosyaya sunulmasına izin verilmesi, böyle bir raporun mevcudiyetinden ve değiştirilmiş olabileceğinden kuşku duyan davalı taraftan raporun aslının ve kopyasının gizlenmesi, hatta hükme esas raporun görülen kısmı itibariyle davalı tarafın değerleme uzmanınca hazırlanan taslak raporun dahi davalılarca görülmesine izin verilmemesi, bu raporları hazırlayan kişilerin davalılarca çapraz sorguya çekilmelerinin engellenmesi, tüm bu gizliliğin hiçbir makul ve hukuki temele dayalı olmaması hakem heyetinin tarafsızlığı konusunda kuşkuya düşürülmesinin, tahkim yargılaması sırasında davalı tarafın delillere erişimi ve kendilerini savunma haklarının ağır şekilde ihlal edildiği kanaatine varılmıştır. Savunma hakkının kısıtlanması ve bu suretle adil yargılanma hakkının ihlali, ayrıca Türk kamu düzenine de açıkça aykırılık teşkil etmektedir. Yukarıda anılan sebeplerle, davacı tarafın uğradığı zarar miktarına ilişkin olarak Hakem Heyeti tarafından verilen 19.06.2013 tarihli kararın tenfizi isteminin Newyork Sözleşmesi’nin 5/1-b ve 5/2-b maddeleri ile MÖHUK’un 62/1-b ve d bentlerine aykırılık nedeniyle İlk Derece Mahkemesince reddi kararı yerinde ise de, Mahkemece, tanıma ve tenfiz istenilen her bir hakem heyeti kararı yönünden ayrı ayrı hüküm kurulması gerekirken, tek bir hüküm kurulması doğru görülmediğinden mahkeme kararının değişik bu gerekçeyle bozulması gerekmiştir…” gerekçesiyle önceki bozma kararının kaldırılarak mahkeme kararının bozulmasına oy çokluğuyla karar verilmiştir. Direnme Kararı 11. İstanbul 8. Asliye Ticaret Mahkemesinin 11.11.2021 tarihli ve 2021/390 Esas, 2021/797 Karar sayılı kararı ile önceki gerekçeye ilaveten; hakem heyetinin 13.12.2012 tarihli kararında tahkim yargılaması davalılarının 01.12.2009 ile 30.03.2010 tarihleri arasında ödeme ihtarnamelerini ve ülkemizdeki icra müdürlüğünü kullanmak suretiyle … Holdings SARL’nin … Liman İşletmeleri ve Depoculuk A.Ş.’deki hisselerini haksız olarak ele geçirmek üzere tasarlanmış bir planı gizlice tasarlayıp uygulamış oldukları, … Corporation’ın başlattığı kredi icra takibini … Holdings SARL’nin meşru menfaatlerinin korumasını engellemek amacıyla 30.03.2010’dan önce … Holdings SARL’ye haber vermemiş oldukları, taraflar ve onların temsilcileri arasında gerçekleştirilen bir dizi e-posta haberleşmesi ve toplantı vasıtasıyla katıldığı 07.04.2010 tarihinde yapılan konferans görüşmesi dâhil … Liman İşletmeleri ve Depoculuk A.Ş.’nin haksız şekilde ele geçirildiğini gizlemiş oldukları için Hissedarlık Sözleşmesinin 8 inci ekinin 1.3 sayılı maddesinde belirtilen anlamda kasıtlı suiistimalde bulunmuş olduklarına ve söz konusu temerrüt hâlinin düzeltilmediğine, davalıların davacının uğradığı zarar ve ziyandan sorumlu olduklarına karar verildiği, İstanbul 7. Ağır Ceza Mahkemesinin 20.01.2014 tarihli ve 2012/425 Esas, 2014/4 Karar sayılı kararında yargılama konusu olayda karşı tarafın idaresini sakatlamaya yönelik bir hareket bulunmadığının, dolandırıcılık kastının oluşmadığının, suç örgütünün söz konusu olmadığının maddi vakıa olarak kabul edilerek davalının da aralarında bulunduğu sanıklar hakkında beraat kararı verildiği, kararın temyiz üzerine onandığı, onama ilâmında ceza mahkemesi kararında varlığı ve yokluğu kabul edilen maddi vakıaların hatalı olduğuna yönelik herhangi bir tespitte bulunulmadığı, tüm dosya kapsamına göre atılı suçların kanunda tanımlanan unsurlarının oluşmadığının kabul edildiği, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun (TBK) 74 üncü maddesi gereğince ceza mahkemesince verilen beraat kararı hukuk hakimini bağlayıcı nitelikte bulunmamakta ise de hukuk hakiminin ceza hakiminin tespit ettiği maddi olaylar ile fiilin hukuka aykırılığı konusundaki tespitleri ile bağlı olduğu, buradan hareketle davalının yargılama konusu olayda karşı tarafın iradesini sakatlamaya yönelik bir hareketinin bulunmadığının, kasıtlı olarak hareket etmediğinin ve kötüniyetli ve suç teşkil edecek hukuka aykırı işlem ve eylemine rastlanmadığının kesinleşen ceza mahkemesi kararı ile sabit olduğu, bu durumda hakem heyetince, davalının sorumlu olduğuna dair vermiş olduğu 13.12.2012 tarihli kararın, İstanbul 7. Ağır Ceza Mahkemesinin 20.01.2014 tarihli ve 2012/425 Esas, 2014/4 Karar sayılı kesinleşmiş kararıyla çeliştiği, bu itibarla davacı tarafın MTO Tahkim Divanı'nın 17586/FM/MHM/EMT sayılı dosyasından yapılan yargılama neticesi verilen 13.12.2012 tarihli kararın tanınması ve tenfizi talebinin kamu düzenine aykırılıktan reddine karar verilmesi gerektiği, davacı tarafça tahkim yargılaması için tek bir başvuru yapıldığı, yargılama sırasında tarafların da kabulü üzerine hukuki sorumluluk ve tazminat miktarının belirlenmesi bakımından ayrı ayrı yargılama yapıldığı ve iki ayrı tarihte iki ayrı karar verildiği, davacı tarafından her iki kararın tanınması ve tenfizi talebiyle dava açıldığı, tahkim yargılamasının tek olması ve iki ayrı tahkim kararı için ayrı ayrı hangi nedenle tanınma ve tenfiz talebinin reddine karar verilmiş olduğunun gerekçeli olarak belirtildiği, yine her iki tahkim kararına yönelik talebin reddine karar verilmesi sonucu infaz edilebilecek bir karar verilmemiş olması nedeniyle iki ayrı tahkim kararı yönünden ayrı ayrı hüküm kurulmamasının usul ve yasaya aykırı olmadığı gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir. Direnme Kararının Temyizi 12. Direnme kararı süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir. II. UYUŞMAZLIK 13. Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; MTO Hakem Heyetince verilen 13.12.2012 tarihli kararın kamu düzenine aykırı olduğundan tanıma ve tenfiz isteminin reddine dair mahkeme kararının Özel Dairece kamu düzenine aykırılık olmadığından bahisle bozulması ve Hakem Heyetince verilen 19.06.2013 tarihli kararın tanıma ve tenfiz talebinin reddine dair mahkeme gerekçesinin Özel Dairece yerinde bulunulmuş olması karşısında, tanıma ve tenfiz talebine konu olan 13.12.2012 tarihli kararın İstanbul 7. Ağır Ceza Mahkemesinin 20.01.2014 tarihli ve 2012/425 Esas, 2014/4 Karar sayılı kesinleşmiş kararıyla çelişkili olduğu kabul edilerek Türk kamu düzenine aykırı bir karar olarak nitelendirilip nitelendirilemeyeceği, buradan varılacak sonuca göre her bir hakem kararı yönünden iki ayrı hüküm kurulmasının gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır. III. GEREKÇE A. Davacı Vekilinin 19.06.2013 Tarihli Yabancı Hakem Kararına Yönelik Temyiz İtirazları Yönünden 14. Dava açmakta olduğu gibi, gerek ilk derece gerekse üst derece denetim yapan yargı organlarına yönelik her talep bakımından da istemde bulunanın hukuki yararının mevcut olması gerekir. Bu kapsamda olmak üzere temyiz talebinde bulunan tarafın da kararı temyiz etmekte hukuki yararı bulunmalıdır. 15. Mahkemece verilen 19.06.2013 tarihli yabancı hakem kararının tenfiz talebinin reddine dair kararın davacı vekilince temyizi üzerine Özel Dairece verilen bozma kararı verilmiştir. Anılan bozma kararına karşı davalı vekilince karar düzeltme talebinde bulunulması üzerine Özel Dairece, 19.06.2013 tarihli yabancı hakem kararının reddine dair mahkeme gerekçesi yerinde bulunulmuş olmakla, 19.06.2013 tarihli yabancı hakem kararı bozma kararı kapsamı dışında kaldığından mevcut durum itibariyle anılan yabancı hakem kararına yönelik davacı tarafın temyizinde hukuki yarar bulunmamaktadır. 16. O hâlde, davacı vekilinin 19.06.2013 tarihli yabancı hakem kararına ilişkin direnme hükmüne yönelik temyiz isteminin hukuki yarar yokluğundan reddine karar verilmelidir. B. Davacı Vekilinin 13.12.2012 Tarihli Yabancı Hakem Kararına Yönelik Temyiz İtirazları Yönünden 17. Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle konuya ilişkin yasal düzenlemeler ile hukuki kavram ve kurumların ortaya konulmasında yarar bulunmaktadır. 18. Yabancı hakem kararının ülkemizde sonuç doğrulabilmesi, bu kararların tanınması ve tenfizine bağlıdır. Bir yabancı hakem kararı hakkında tanıma ve tenfiz kararı verilebilmesi ise anılan kararda tanıma ve tenfiz engellerinin mevcut olmamasını gerektirir. Bahse konu tanıma ve tenfiz engelleri ise tanınması yahut tenfizi talep edilen hakem kararına uygulanacak düzenlemelere göre belirlenecektir. 19. Yabancı hakem kararlarının tanıma ve tenfiz taleplerine ilişkin olarak hukukumuzda uygulanacak olan temel düzenlemelerden ilki 5718 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun’un (MÖHUK) 60 ilâ 63 üncü madde hükümleridir. Bununla birlikte yine MÖHUK’un 1/2 nci maddesi gereğince ülkemizin bu hususta taraf olduğu milletlerarası sözleşme hükümleri saklı tutulmuştur. Ayrıca T.C. Anayasası’nın (Anayasa) 90 ıncı maddesinin son fıkrası gereğince usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası antlaşmalar kanun hükmünde olup bunlar hakkında Anayasa’ya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. Bu düzenlemelere göre yabancı hakem kararlarının tanıma ve tenfizi hususunda ülkemizin taraf olduğu milletlerarası bir sözleşmenin mevcudiyeti hâlinde öncelikle bu sözleşme hükümleri uygulama alanı bulacaktır. 20. Nitekim ülkemizin de taraf olduğu 08.05.1991 tarihli ve 3731 sayılı Kanun ile onaylanan Yabancı Hakem Kararlarının Tanınması ve İcrası Hakkındaki 10.06.1958 tarihli New York Sözleşmesi (New York Sözleşmesi), yabancı hakem kararlarının tanınması ve tenfizinde, MÖHUK’un 2/1 ve Anayasa’nın 90/son hükümleri kapsamında bir milletlerarası sözleşme olup anılan sözleşme, kapsamında yer alan yabancı hakem kararlarının tanıma ve tenfizi yönünden özel düzenleme olarak öncelikle uygulanacaktır. Dolayısıyla New York Sözleşmesi hükümleri kapsamı dışında kalan hakem kararlarının tanıma ve tenfizinde MÖHUK hükümleri uygulama alanı bulacaktır. 21. New York sözleşmesinin 1 inci maddesi sözleşmenin uygulama alanını açık bir şekilde düzenleme altına almıştır. Buna göre sözleşme, gerçek veya tüzel kişiler arasında … uyuşmazlıklarda, tanınması ve tenfizi istenen devletten başka bir devlet toprağında verilen hakem kararlarının tanınmasına ve icrasına uygulanır. Sözleşme aynı zamanda tanınması ve tenfizi istenen devlette millî sayılmayan hakem kararları hakkında da uygulanır. 22. Bu itibarla dava konusu yabancı hakem kararının tanıma ve tenfiz şartlarının belirlenmesinde New York Sözleşmesi hükümleri göz önüne alınacaktır. Somut uyuşmazlık bağlamında tanınması ve tenfizi talep edilen hakem kararının kamu düzenine aykırı olması da, New York Sözleşmesinin 5 inci maddesinde düzenlenen yabancı hakem kararlarının tanıma ve tenfiz engellerinden biri olarak düzenlenmiştir. Bu sebeple gelinen aşama itibariyle yabancı hakem kararlarının tanıma ve tenfizinde kamu düzeni kavramı üzerine durulmasında yarar bulunmaktadır. 23. Bilindiği gibi kamu düzeni kavramı zamana ve yere göre değişen, içeriği ve sınırları kesin olarak çizilemeyen bir kavramdır. Kamu düzenini bir toplumun siyasi, sosyal, ekonomik ve hukuki açıdan temel yapısını ve temel menfaatlerini ilgilendiren kurallar teşkil etmektedir. Devletlerin vazgeçemeyeceği temel ilkeler, kamu düzenini ilgilendiren kurallar olup genel olarak, kamu menfaat ve düzenini koruma amacını güden emredici kanun hükümlerine aykırılık, ahlâka ve temel hak ve özgürlüklere aykırılık, kamu düzeninin müdahalesini gerektiren hususlardır. Bu esaslara göre Türk hukukunun temel ilkelerine, Türk adap ve ahlâk anlayışı ile Anayasa’da yer alan temel hak ve özgürlüklere aykırılık kamu düzenine aykırılık teşkil edecektir. 24. Kamu düzeni kavramı takdiri bir kavram olup sınırlarını kesin çizgilerle belirlemek mümkün değildir. Bu nedenle kamu düzeni benzer yönler olmakla birlikte, her ülkenin kendine özgü tarihsel, sosyal, ekonomik ve diğer koşulların oluşturduğu özel durumlar dikkate alınarak belirlenir (Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 28.11.1973 tarihli ve 1973/609 Esas, 1973/959 Karar sayılı kararı). Başka bir anlatımla bir durumun kamu düzeni ile ilgisi ülkenin sosyal, ekonomik, kültürel ve tarihsel gerçeklerine göre belirlenir; bu gerçekler durumun vazgeçilmezliğini, toplumsal yararını ve hukuk düzeninin korunmasına yönelik amacını ortaya koyuyorsa söz konusu durumun kamu düzeni ile ilgisi kabul edilmelidir (Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 12.12.1990 tarihli ve 1990/3-527 Esas, 1990/627 Karar sayılı kararı). 25. Yargıtay İçtihatları Birleştirme Hukuk Genel Kurulunun 10.02.2012 tarihli ve 2010/1 Esas, 2012/1 Karar sayılı kararında da belirtildiği üzere; kamu düzeni kavramının müdahale alanı, son derece geniş ve yoruma müsaittir. Türk kamu düzeninin ihlâlini gerektirecek hâller çoğunlukla emredici bir hükmün açıkça ihlâli hâlinde düşünülecektir. Fakat her emredici hükmün ihlâli hâlinde veya her emredici hükmü ihlâl eden bir yabancı kararın Türk kamu düzenine aykırı bulunduğunu söylemek olanaklı değildir. Zira iç hukuktaki kamu düzeni kavramı ile milletlerarası özel hukuk alanındaki kamu düzeni kavramı birbirinden farklıdır. İç hukuktaki kamu düzeninin çerçevesi, Türk hukukunun temel değerlerine, Türk genel adap ve ahlâk anlayışına, Türk kanunlarının dayandığı temel adalet anlayışına, Anayasa’da yer alan temel hak ve özgürlüklere, milletlerarası alanda geçerli ortak prensiplere, medeni toplulukların müştereken benimsedikleri ahlâk ilkeleri ve adalet anlayışının ifadesi olan hukuk prensiplerine, toplumun medeniyet seviyesine, siyasi ve ekonomik rejimine, insan hak ve özgürlüklerine aykırılık şeklinde çizilebilir. İç hukukta kamu düzeninin, tarafların uymak zorunda oldukları, kamu hukukundan ve özel hukuktan … ancak tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyecekleri kurallar olarak anlaşılması gerekir. 26. Yabancı hakem kararının Türk kamu düzenine aykırı olup olmadığının denetlenmesi sırasında kararın içeriğinin kamu düzenine aykırı olup olmadığı değil, kararın ülkemizde icra edilmesinin ve kararın icrasının sonuçlarının Türk kamu düzenine aykırı olup olmadığı incelenmelidir. Zira tenfiz hâkimince, yabancı hakem kararı esastan incelenemez ve hukuka uygunluğu denetlenemez. Şu durumda tenfiz hâkiminin, tenfiz şartları dışında, kararın içeriği üzerinde incelemede bulunma hak ve yetkisi bulunmamaktadır. Aksi hâlin kabulü, tenfiz hâkimini üst mahkeme görevini kendinde bulması şeklindeki bir sonuca götürecektir. 27. Tanıma ve tenfiz talebine konu yabancı hakem kararının Türk kamu düzenine aykırı olup olmadığının tespiti, esas itibariyle hâkimin takdirine bırakılmıştır. Ancak hâkim, takdir yetkisini kullanırken milletlerarası özel hukukun varlık sebebini ve bu hukukun genel prensiplerini dikkate almak durumundadır. Yabancı bir hakem kararının Türk kamu düzenine açıkça aykırı sayılabilmesi için, kararda yer alan hüküm fıkrasının Anayasa'nın veya hukuk sisteminin temel ilkelerine (vazgeçilmez prensiplerine), Türk toplumunun genel örf-adet ve ahlâk telakkilerine aykırı olması gerekir. Nitekim New York Sözleşmesinin 5/2-b maddesinde yer alan “Hakem kararının tanınması ve icrasının zikri geçen memleketin amme intizamı kaidelerine aykırı olması” ifadesinden yabancı hakem kararının esasına uygulanan hukukun Türk kamu düzenine aykırılığının incelenemeyeceği, sadece kararın tanınması yahut tenfizi neticesinde ortaya çıkan hukuki sonuçların kamu düzenine aykırı olması hâlinde yabancı mahkeme kararının tanıma ve tenfizinin reddedileceği sonucuna varılmalıdır. 28. Somut uyuşmazlık bağlamında tanıma ve tenfizi talep edilen yabancı hakem kararının kesinleşmiş bir Türk mahkemesi kararına aykırı olması, bu karar ile çelişki içermesi de kuşkusuz kamu düzenine aykırı sayılabilecek hâller arasındadır. Zira karşılıklı olarak birbirlerine aykırı hükümler içeren yabancı hakem kararı ile Türk mahkemesi kararının eş zamanlı olarak tanınması ve tenfizi, hukuk sistemi içerisindeki tutarlığı ve birliği zedeleyecektir. Bu sebeple yabancı hakem kararının Türk mahkemelerince verilen kararlarla bağdaşmayacak düzeyde çelişki içermesi sebebiyle icrasının kamu düzenini tehdit etmesi durumu, tanıma ve tenfiz engelleri arasında yer alır. 29. Bununla birlikte yabancı hakem kararına konu olan uyuşmazlığın Türk mahkemelerinde dava konusu olmasının her durumda kamu düzenine aykırılık teşkil edip yabancı hakem kararının tanıma ve tenfizine engel olacağı söylenemez. Bu anlamda tanıma ve tenfizi talep edilen bir yabancı hakem kararı ile hakem kararının konusu olan aynı vakıaya ilişkin olarak ülkemizdeki ceza mahkemelerince verilen bir kararın farklı hükümler içermesi, her durumda yabancı hakem kararının kamu düzenine aykırı olarak kabul edilmesini gerektirmez. Zira yabancı hakem kararına konu hukuki uyuşmazlık ile ceza davasının tarafları, delilleri ve araştırma yöntemleri farklı olduğu gibi kararın verilmesinde gözetilen ilke ve koşullar da birbirinden farklılık arz eder. 30. Bu bağlamda ceza mahkemesi kararlarının hukuk yargılamasına etkisi, hukukumuzda TBK’nın 74 üncü maddesinde düzenlenmiş olup hukuk hakimi, ceza mahkemesinin kesinleşmiş kararları karşısında ilke olarak bağımsız kılınmıştır. Bu ilke, ceza kurallarının kamu yararı yönünden bir yasağın yaptırımını, aynı uyuşmazlığı kapsamına alan hukuk kurallarının ise kişi ilişkilerinin medeni hukuk alanında düzenlenmesi ve özellikle tazmin koşullarını öngörmesi esasına dayanmaktadır. 31. Türk Borçlar Kanunu’nun 74 üncü madde hükmüne göre hâkim, zarar verenin kusurunun olup olmadığı, ayırt etme gücünün bulunup bulunmadığı hakkında karar verirken ceza hukukunun sorumlulukla ilgili hükümleriyle bağlı olmadığı gibi ceza hâkimi tarafından verilen beraat kararıyla da bağlı değildir. Hemen belirtilmelidir ki, hukuk hâkiminin yukarıda açıklanan bu bağımsızlığı sınırsız değildir. Gerek öğretide ve gerekse Yargıtayın yerleşmiş içtihatlarında ceza hâkiminin tespit ettiği maddi olaylarla ve özellikle fiilin hukuka aykırılığı konusu ile hukuk hâkiminin tamamen bağlı olacağı kabul edilmektedir. Diğer bir anlatımla maddi olayları ve yasak eylemlerin varlığını belirleyen ceza mahkemesi kararı, taraflar yönünden kesin delil niteliğini taşır. 32. Bu anlamda Yargıtayın yerleşik uygulamasına ve öğretideki genel kabule göre maddi vakıanın tespitine ilişkin ceza mahkemesi kararı hukuk hâkimini bağlar. Ceza mahkemesinde bir maddi olayın varlığı ya da yokluğu konusundaki kesinleşmiş kabule rağmen aynı konunun hukuk mahkemesinde yeniden tartışılması olanaklı değildir (Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 15.06.2022 tarihli ve 2019/10-111 Esas, 2022/948 Karar ile 15.12.2022 tarihli ve 2021/10-292 Esas, 2022/1759 Karar sayılı kararları). 33. Bu durum aynı hukuki uyuşmazlığı konu alan yabancı hakem kararlarının tanınması ve tenfizinin kamu düzenine etkisi bağlamında da önem arz etmektedir. Zira yabancı hakem kararına konu maddi vakıanın hukuka aykırılığı hakkında kesinleşmiş bir ceza mahkemesi kararı ile gerçekleştirilen tespitin varlığının hukuki anlamda sahip olduğu bağlayıcı nitelik, anılan yabancı hakem kararının tenfizi hâline kamu düzenine aykırı bir durum oluşturup oluşturmayacağı bağlamında bir değerlendirme yapılmasını gerektirir. Öte yandan maddi vakıanın hukuka aykırılığı hakkında tereddüde mahal vermeyecek düzeyde açık bir tespit içermeyen kesinleşmiş ceza mahkemesi kararının varlığı, aynı maddi vakıayı konu alan yabancı hakem kararının tanınması ve tenfizine kamu düzenine aykırılıktan engel oluşturmaz. 34. Bu anlamda yabancı hakem kararına konu maddi vakıayı konu alan kesinleşmiş ceza mahkemesi kararında; mahkûmiyete yeterli delil elde edilememesi ve atılı suçların unsurları itibariyle oluştuğunun ispat edilememiş olması gerekçe gösterilerek verilen beraat kararı, maddi vakıanın hukuka aykırılığı hakkında kesin bir tespit içermemesi sebebiyle yabancı hakem kararının tanınması ve tenfizine kamu düzenine aykırılığa dayalı olarak engel teşkil etmez. 35. Yapılan açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; taraflar arasında akdedilen “… Holdings SARL Hissedarlar Sözleşmesi” kapsamında düzenlenen tahkim şartı çerçevesinde yapılan tahkim yargılaması neticesinde MTO hakem heyetince verilen 13.12.2012 tarihli karar ile davalının da aralarında bulunduğu kişilerin fiillerinin yine taraflar arasındaki sözleşme kapsamında tanımlanan “Düzeltilmemiş Temerrüt Hali” meydana getirdiğine, bu sebeple davacının … Holdings SARL nezdinde yer alan %50 oranındaki hissesindeki değer kaybını kapsayan zararından davalının müştereken ve müteselsilen sorumlu olduğuna hükmedilmiştir. 36. Bunun yanında 13.12.2012 tarihli yabancı hakem kararına konu fiil ile alakalı olarak İstanbul 7. Ağır Ceza Mahkemesinin 20.01.2014 tarihli ve 2012/425 Esas, 2014/4 Karar sayılı kesinleşmiş kararında, davalının da aralarında yer aldığı sanıklar hakkında, isnat edilen suçları işlediklerine dair mahkûmiyetlerine yeterli iddiadan başka delil elde edilemediği ve atılan suçların unsurları itibarı ile oluşmadığından bahisle nitelikli dolandırıcılık, suç işlemek amacıyla örgüt kurma ve üye olma, suç delillerini yok etme, gizleme veya değiştirme ve özel belgede sahtecilik suçlarından dolayı 5721 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (CMK) 223/2-a-e maddesi gereğince beraat kararı verilmiştir. 37. Anılan ceza mahkemesi kararının gerekçesinde; şikâyete konu iddiaların hukuki uyuşmazlık niteliğinde olduğu, iddiaların kısmen ya da tamamen çeşitli hukuk mahkemelerinde dava ve icra takiplerine konu edildiği, taraflar arasındaki hukuki uyuşmazlığın sadece borç-alacak ilişkisinden kaynaklandığı, hukuki uyuşmazlığın çözümü ile ilgili delillerin takdiri ve değerlendirilmesi hususunda görev ve yetkinin hukuk mahkemelerine ait olduğu, davalının da aralarında yer aldığı sanıkların fiillerinin isnat edilen suçlar yönünden değerlendirildiği, bu anlamda delil yetersizliği sebebiyle sanıkların isnat edilen suçları işlediklerinin ispatlanamadığı, ayrıca yargılamaya konu fiillerin atılı suçların kanunda aranın unsurlarını içermediği belirtilmiştir. 38. Bu kapsamda anılan ceza mahkemesi kararında, 13.12.2012 tarihli yabancı hakem kararına konu maddi vakıanın hukuka aykırılığına yönelik olarak tereddüde mahal vermeyecek düzeyde açık bir tespit yer verilmediği, sadece davalının fiilleri hakkında isnat edilen suçlar yönünden yapılan değerlendirme ile delil yetersizliği sonucu atılı suçların davalı tarafından işlendiğinin sabit olmaması nedenine dayalı olarak beraat kararı verildiği anlaşılmaktadır. Ayrıca aynı ceza mahkemesi kararında; 13.12.2012 tarihli yabancı hakem kararına konu maddi vakıa sebebiyle ortaya çıkan uyuşmazlığın hukuki niteliğine vurgu yapılarak bu uyuşmazlığın çözümünün hukuk yargılamasının görev ve yetkisinde olduğu açık bir biçimde ifade edilmiş ve taraflar arasındaki hukuki uyuşmazlık hakkında herhangi bir tespite yer verilmemiştir. 39. Nitekim dava konusu 13.12.2012 tarihli yabancı hakem kararında yapılan yargılama sırasında davacı ile davalı arasında akdedilen “… Holdings SARL Hissedarlar Sözleşmesi” içeriğindeki tahkim şartı ile MTO hakem heyetine tanınan yetki çerçevesinde davalının fiilinin yine taraflar arasındaki sözleşmede düzenlenen “Düzeltilmemiş Temerrüt Hâlleri” kapsamında olup olmadığı değerlendirilerek davalının sorumluluğuna hükmedilmiştir. Buna ek olarak, anılan yabancı hakem kararına konu davalı fiilinin aynı zamanda haksız fiil yahut kusur teşkil edip etmediği yönünde bir karar verilmesi talebi hakkında ise hakem heyetince, anılan talebin taraflar arasındaki sözleşmenin 8 numaralı eki dairesindeki “Temerrüt Hallerine” bakmakla sınırlı olarak hakem heyetine tanınan yargılama yetkisi kapsamı dışında olduğu belirtilerek davalının fiilinin haksız fiil niteliğinde olup olmadığı hakkında veya kusur durumu hakkında herhangi bir tespite de yer verilmemiştir. 40. Bu itibarla her ne kadar mahkemece, 13.12.2012 tarihli yabancı hakem kararının tanınması ve tenfizinin, İstanbul 7. Ağır Ceza Mahkemesinin 20.01.2014 tarihli ve 2012/425 Esas, 2014/4 Karar sayılı kesinleşmiş kararıyla çelişkili olması sebebiyle kamu düzenine aykırı olacağından bahisle reddine karar verilmiş ise de; kesinleşen ceza mahkemesinin beraat kararında, anılan yabancı hakem kararına konu maddi vakıanın hukuki uyuşmazlık olarak nitelendirilmesi sonrasında bununla ilgili herhangi bir tespite yer verilmemiş olması ve taraflar arasında düzenlenen tahkim şartındaki hakem heyetine tanınan yetki çerçevesinde yapılan yargılama neticesinde davalının sözleşmesel anlamda sorumluluğuna hükmedilmiş olması karşısında, 13.12.2012 tarihli hakem heyeti kararının İstanbul 7. Ağır Ceza Mahkemesinin 20.01.2014 tarihli ve 2012/425 Esas, 2014/4 Karar sayılı kesinleşmiş kararıyla çelişkili olduğu kabul edilerek anılan yabancı hakem kararının tanınması ve tenfizinin kamu düzenine aykırılık teşkil edeceğinden söz edilemez. 41. Diğer yandan MTO hakem heyetince verilen 19.06.2013 tarihli yabancı hakem kararının tanıma ve tenfizi talebinin reddine ilişkin mahkeme gerekçesinin Özel Dairece yerinde bulunularak uyuşmazlık kapsamı dışında kalmış olması, 13.12.2012 tarihli yabancı hakem kararının tanıma ve tenfiz talebinin reddine ilişkin mahkemece verilen karara yönelik Özel Dairece verilen bozma kararının ise Hukuk Genel Kurulunca benimsenmiş olması nedeniyle mahkemece, tanıma ve tenfiz istenilen her bir MTO hakem heyeti kararı yönünden ayrı ayrı hüküm kurulması gerekirken, tek bir hüküm kurulması da doğru olmamıştır. 42. Hukuk Genel Kurulundaki görüşmeler sırasında; ceza mahkemesince verilen beraat kararı ile suçun işlenmediğinin tespit edildiği, suç unsurlarının oluşmaması nedeniyle sorumluluğun doğmayacağı, bu sebeple 13.12.2012 tarihli yabancı hakem heyeti kararının kesinleşen ceza mahkemesi kararı ile çelişki içerdiğinden tanıma ve tenfizinin kamu düzenine aykırılık teşkil ettiği, bu nedenle direnme kararının onaması gerektiği belirtilmiş ise de bu görüş, Kurul çoğunluğunca benimsenmemiştir. 43. Hâl böyle olunca mahkemece; Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulması gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. IV. KARAR Açıklanan sebeplerle; 1- Yukarıda (A) bendinde (§14-16) belirtilen gerekçeyle davacı vekilinin MTO hakem heyetinin 19.06.2013 tarihli kararına yönelik temyiz itirazlarının hukuki yarar yokluğundan REDDİNE oy birliğiyle, 2- Yukarıda (B) bendinde (§17-43) belirtilen gerekçeyle MTO hakem heyetinin 13.12.2012 tarihli kararına yönelik davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı 6217 sayılı Kanun’un 30 uncu maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na eklenen geçici 3 üncü maddesi atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429 uncu maddesi gereğince BOZULMASINA oy çokluğuyla, İstek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, Aynı Kanun’un 440 ıncı maddesi uyarınca kararın tebliğ tarihinden itibaren on beş gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 08.11.2023 tarihinde karar verildi.

Hukuk Genel Kurulu         2013/1136 E.  ,  2014/974 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ : Konya 1. Asliye Ticaret Mahkemesi TARİHİ : 11/02/2013 NUMARASI : 2013/37 E.-2013/36 K. Taraflar arasındaki “tenfiz” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Konya 1. Asliye Ticaret Mahkemesi’nce davanın reddine dair verilen 01.12.2011 gün ve 2010/620 esas, 2011/560 karar sayılı kararın incelenmesi davacılar vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 11. Hukuk Dairesi’nin 18.05.2012 gün ve 2012/2602 esas, 2012/8221 karar sayılı ilamı ile; (…Davacı vekili, Almanya Dortmund Eyalet Mahkemesi tarafından verilen 22.05.2007 tarihli 7 O 206/06 numaralı kararın kesinleştiğini ileri sürerek, tenfizine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili, davanın reddini istemiştir. Mahkemece, tüm dosya kapsamına göre, tenfiz istenen mahkemede davalının savunma için avukatla temsil edilme zorunluluğunun uygulandığı ve davaya gelmemenin iddiaları kabul olarak değerlendirildiği, ayrıca şirket ortağı olan kişiler tarafından Türkiye’de açılan benzer davaların TTK’nun 329 ve 405/2. maddeleri gereğince reddedildiği, tenfizi istenen mahkeme kararının şirket ortakları arasında eşitsizliğe neden olduğu, aynı amaca yönelik yabancı mahkemelerden kararlar alınmasının kanuna karşı hile ve hakkın kötüye kullanılması olduğu, tenfizi istenen kararın gerekçesiz olduğu ve karara karşı gidilebilecek yasa yollarının kararda gösterilmediği, ayrıca hisse senetlerinin şirkete iadesine karar verilmemesi nedeniyle mükerrer tahsilata neden olunabileceği, tüm bu durumların kamu düzenine aykırılık oluşturduğu gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir. Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir. Dava, yabancı mahkeme kararının tenfizi istemine ilişkin olup, mahkemece, tenfizi istenen yabancı mahkeme kararının kamu düzenine ilişkin TTK’nun 329 ve 405/2. maddelerine ve anayasanın eşitlik ilkesine aykırı olduğu, savunma hakkının kısıtlandığı ve ayrıca şirket hisselerinin davalıya iadesine karar verilmemesi nedeniyle mükerrer tahsilâta neden olunabileceği gerekçesiyle yazılı şekilde hüküm tesis edilmiştir. Davaya konu Almanya Dortmund Eyalet Mahkemesi’nin yapmış olduğu yargılama sonucu verdiği kararın dosya içindeki tebliğ belgelerinden anlaşılacağı üzere Adalet Bakanlığı Uluslar arası Hukuk ve Dış İlişkiler Genel Müdürlüğü aracılığı ile davalının vekili Av. O. P..na 28.04.2010 tarihinde tebliğ edildiği ve süresinde yasal yollara başvurulmadan kesinleşmiş bulunduğu anlaşılmaktadır. Mahkemece tenfiz isteminin reddine ilişkin gerekçelerden birisi, tenfizi istenen mahkeme kararının Türk kamu düzenine aykırı olduğudur. Gerçekten de, yabancı mahkemelerden hukuk davalarına ilişkin olarak alınmış ve kesinleşmiş ilamlar hakkında, yetkili mahkemenin tenfiz kararı verebilmesi için 5718 SK.’nun 54/c maddesi uyarınca, hükmün kamu düzenine açıkça aykırı bulunmaması gereklidir. Kanunda kamu düzeni kavramının zamana ve yere göre değişebilen niteliği gereği bir tanımlama yapılmaktan kaçınılmış ve konunun hakimin takdirine bırakılması tercih edilmiş, ancak kamu düzenine aykırılığın “açıkça” olmasının aranmasıyla bu konuda takdir hakkı bulunan hakime bir sınırlama getirilmek istenmiştir. Bu düzenleme, Türk tenfiz hukukunda, kamu düzeni kavramının izin verdiği ölçüde, yabancı mahkeme kararlarının tanınması ve tenfizi lehine bir eğilimin bulunduğunu göstermektedir. Doktrinde de bu konuda hakime yardımcı olması bakımından bazı kriterler verilmiştir. Buna göre örneğin Türk tenfiz hakimi “kural olarak” yabancı mahkeme kararının doğruluğunu inceleyemez (revision au fond yasağı). Zira aksinin kabulü, aynı davanın Türk mahkemesinde tekrar görülmesi ve yeni bir Türk mahkemesi kararının ortaya çıkması sonucunu doğurur. Ancak örneğin Türk hukukunun vazgeçilmez kabul ettiği temel prensiplerini ihlal eden veya milletlerarası alanda geçerli olan ortak ilkelere aykırı bulunan yabancı mahkeme kararları tenfiz edilemez. Tenfiz hakimi takdir hakkını kullanırken, her somut olayın kendine mahsus özelliklerini de dikkate almalıdır. O halde dava konusu uyuşmazlık yönünden de somut olayın özelliklerine göre bir inceleme ve değerlendirme yapılmalıdır. Burada ilk olarak yabancı mahkemece davalının savunma hakkının ihlal edilip edilmediğinin incelenmesi gereklidir. Somut olayda yabancı mahkemece, dava dilekçesi ve ekleri davalıya 1965 tarihli Hukukî ve Ticarî Konularda Adlî ve Gayrı Adlî Belgelerin Yabancı Memleketlerde Tebliğine Dair Lahey Sözleşmesi’ne uygun olarak tebliğ edilmiş, davalının davaya karşı savunma yapmak isteğini göstermemesi nedeniyle, Alman Usul Yasası’nın 331/3. ve 276. maddeleri uyarınca, davacının talebi üzerine, sözlü yargılama yapılmaksızın “gıyabi karar” verilmiştir. Buraya kadar olan gelişmelerin Türk kamu düzenine aykırı veya davalının savunma hakkını kısıtlar nitelikte olmadığı, benzer olaylarda Yargıtay dairelerince verilen kararlarla da benimsenmiştir (Yargıtay 13. HD. 01.10.1992 gün ve 5764 E.-7352 K., Yargıtay 11. HD. 06.07.2010 gün ve 2008/12797 E.- 2010/7992 K.). Zira “kural olarak” her mahkeme kendi usul hükümlerini uygular ve yabancı mahkemenin uyguladığı usulün Türk usul hukukundan farklı olması, Türk kamu düzeninin müdahalesi için tek başına yeterli sebep oluşturmaz. Aynı ilkeler yabancı mahkemece uygulanan ispat hukuku açısından da geçerlidir. Somut uyuşmazlıkta incelenmesi gereken diğer bir konu da, benzer olaylarda Türkiye’de açılan davaların, TTK.’nun 329/1. ve 405/2. maddelerinde düzenlenen, anonim şirketlerin kendi hisselerini temellük edemeyecekleri ve pay sahiplerinin sermaye olarak şirkete verdiklerini geri isteyemeyecekleri ilkeleri gereği reddedilmesine rağmen, aynı şartlardaki ortaklarca yabancı mahkemelerde açılan davaların kabul edilmesinin ve alınan farklı yöndeki bu yabancı mahkeme kararlarının Türkiye’de tenfizinin, Türk kamu düzenine aykırılık oluşturup oluşturmayacağıdır. Nitekim mahkemece bu durum, T.C. Anayasası’nın kanun önünde eşitlik ilkesine ve kamu düzenine aykırı kabul edilmiştir. Tenfizi istenen yabancı mahkeme kararının tarafları, konusu ve sebebi “aynı” olan Türk mahkemelerinden verilmiş bir kararla bağdaşmaması halinin Türk kamu düzenine aykırılık oluşturacağı, hatta buna rağmen kararın tenfizine karar verilmişse bu durumun, HUMK.’nun 445/10. maddesi uyarınca bir yargılamanın yenilenmesi nedeni olacağı açıktır. Somut uyuşmazlık yönünden asıl incelenmesi gereken husus, tarafları, konusu veya sebebi “farklı” olan bir yabancı mahkeme kararının, Türk mahkemelerinden alınan kararlar ile bağdaşmaması halinin, Türk kamu düzenine aykırılık oluşturup oluşturmayacağı noktasıdır. Burada ilk olarak tanıma ve tenfiz hukukundaki kamu düzenine aykırılık kavramının, iç hukuktaki emredici kurallara aykırılık kavramından daha dar ve sınırlı bir anlama sahip olduğu gözden uzak tutulmamalıdır. Dolayısıyla kamu düzeni gerekçesiyle yabancı mahkeme kararının tenfizine istisnaen müdahale edilmelidir. Ayrıca somut uyuşmazlıkta yukarıda açıklanan revision au fond yasağından ayrılmayı gerektirecek bir özellik de bulunmamaktadır. Yine aynı davanın Türk mahkemelerinde görülmesi halinde farklı sonuca varılacak olması, “tek başına” tanıma ve tenfiz engeli oluşturmayacaktır. Zira, esasa uygulanacak yabancı hukuk gibi yabancı mahkeme kararlarının da Türk mahkemelerinden verilecek kararlarla aynı olması beklenemez. Bu noktada belki Türk tarafların Türk hukukunun emredici hükümlerinden kaçmak amacıyla yabancı mahkemeden bir karar elde etmeye ve bu kararı Türkiye’de tenfiz ettirmeye çalışmalarının adalet duygusunu sarsacağı, bir başka emredici kural olan kanuna karşı hile yasağına ve bu sebeple de Türk kamu düzenine aykırılık oluşturacağı düşünülebilir (Prof. Dr. Ergin Nomer Prof. Dr. Cemal Şanlı, Devletler Hususi Hukuku, İstanbul 2009, 17. Bası, sayfa: 491, dipnot: 270). Ancak öncelikle böyle bir durumun varlığı davalı tarafça ispat edilebilmiş değildir. Kaldı ki somut olayın dikkat edilmesi gereken başka bir özelliği daha vardır. O da Türk hukukunda kabul edilen anonim şirketlerin kendi hisselerini temellük edemeyeceklerine dair ilkenin, Avrupa’da hakim olduğu gibi Alman hukukunda da kural olarak benimsenmiş bulunmasıdır. Somut uyuşmazlıkta yabancı mahkemece davalının savunma haklarının ihlal edilmediği yukarıda açıklanmıştır. Dolayısıyla davalı şirket, benzer ilkelerin egemen olduğu bir hukuk düzeninde, kendisine tanınan savunma olanaklarından yararlanmayarak, tenfizini istemediği kararın verilmesine ve kesinleşmesine kendisi neden olmuştur. Davalının bu şekilde yasal haklarını kullanmayıp, örneğin Türk mahkemelerinden verilmiş aynı nitelikteki bir kararı temyiz etmemek suretiyle Türkiye’de de kesinleşmesine neden olabilmesi mümkündür. Böyle bir durumda da kararın kamu düzenine aykırı olduğu ve infaz edilmemesi gerektiği ileri sürülemeyecektir. O halde mahkemece, yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda yabancı mahkeme hükmünün tenfizinin Türk kamu düzenine aykırılık oluşturmayacağı kabul edilerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiş, kararın bu nedenle davacı yararına bozulması gerekmiştir…) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir. TEMYİZ EDEN: Taraf vekilleri HUKUK GENEL KURULU KARARI Hukuk Genel Kurulu’nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü: Dava, yabancı mahkeme kararının tenfizi istemine ilişkindir. Mahkemece, Türk Hukuk Mevzuatında duruşmaya gelmemenin davanın inkarı niteliğinde olduğu halde bunun aksine olarak tenfizi istenen ilama uygulanan yabancı usul kanununda gelmemenin davanın ikrarı olarak nitelendirilmesi ve davalının avukat tutma zorunda olmasıyla savunma hakkının kısıtlandığı, kararın gerekçesiz olmasının ve sonucunda itiraz mercilerinin açıklanmamış olmasının da tenfizine engel olduğu, her ne kadar mahkemece tenfiz davasına bakarken yabancı mahkemenin kararı içeriği ile ilgili olarak kamu düzenine aykırılık incelemesi yapamaz ise de, bu kararın tenfizinin kamu düzenine aykırı sonuçları meydana getirip getirmeyeceğinin gözetilmek zorunda olunduğu, 6762 sayılı (mülga) TTK’nun 405. maddesi uyarınca pay sahiplerinin sermaye olarak şirkete verdiklerini geri istemeyecekleri şeklindeki düzenlemenin bu tenfiz kararı ile aşılmak istendiğini, bunun sonucu olarak Türkiye’de şirketlerin sermayelerini koruyamaz hale gelecekleri, özellikle halka açılmış şirketler olmak üzere tüm şirketlerin ayakta kalmasının tehlikeye düşeceği, bu durumun ise MÖHUK 54. maddesi anlamında açıkça kamu düzenine aykırılık teşkil edeceği, Türk mahkemelerine başvuranların hisse bedellerini geri almaları hukuken mümkün değilken tenfiz kararı ile mümkün olmasının tuhaf bir netice hasıl edeceği, Almanya Federal Yüksek Mahkeme Kararıyla davacının tazminat hakkı bulunmadığına hükmedilen kararlar nazara alındığında Eyalet Mahkemesinin kararının hukuki olmadığı ve hisse senetlerinin şirkete iadesine karar verilmemesi nedeniyle mükerrer tahsilata neden olunabileceği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. Davacı vekilinin temyizi üzerine karar, Özel Dairece yukarıda başlık bölümünde gösterilen nedenlerle bozulmuştur. Yerel Mahkemece, önceki kararda direnilmiş; hükmü temyize taraf vekilleri getirmiştir. Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; tenfizi istenilen yabancı mahkeme ilamının Türk kamu düzenine aykırı olup olmadığı noktasında toplanmaktadır. Öncelikle tenfizle ilgili kısa açıklama yapılmasında yarar vardır: Yabancı mahkemelerden hukuk davalarına ilişkin olarak verilmiş ve o devlet kanunlarına göre kesinleşmiş bulunan ilâmların Türkiye'de icra olunabilmesi, yetkili Türk mahkemesi tarafından tenfiz kararı verilmesine bağlıdır (5718 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun, m. 50). Yabancı mahkeme ilâmının ve bu ilamın kesinleştiğine ilişkin belgenin, o ülke makamlarınca usulen onanmış aslının veya onaylı sureti ile bu belgelerin onanmış tercümelerinin yetkili Türk mahkemesine ibrazı zorunludur (MÖHUK, m. 53). Aynı yasanın 54. maddesinde ise, hangi şartların gerçekleşmesi durumunda tenfiz kararının verilebileceği düzenlenmiş olup, uyuşmazlığın çözümü için aşağıda ayrıntılı olarak incelenecek olan yasa hükmü aynen; “Yetkili mahkeme tenfiz kararını aşağıdaki şartlar dâhilinde verir: a) Türkiye Cumhuriyeti ile ilâmın verildiği devlet arasında karşılıklılık esasına dayanan bir anlaşma yahut o devlette Türk mahkemelerinden verilmiş ilâmların tenfizini mümkün kılan bir kanun hükmünün veya fiilî uygulamanın bulunması. b) İlâmın, Türk mahkemelerinin münhasır yetkisine girmeyen bir konuda verilmiş olması veya davalının itiraz etmesi şartıyla ilâmın, dava konusu veya taraflarla gerçek bir ilişkisi bulunmadığı hâlde kendisine yetki tanıyan bir devlet mahkemesince verilmiş olmaması. c) Hükmün kamu düzenine açıkça aykırı bulunmaması. ç) O yer kanunları uyarınca, kendisine karşı tenfiz istenen kişinin hükmü veren mahkemeye usulüne uygun bir şekilde çağrılmamış veya o mahkemede temsil edilmemiş yahut bu kanunlara aykırı bir şekilde gıyabında veya yokluğunda hüküm verilmiş ve bu kişinin yukarıdaki hususlardan birine dayanarak tenfiz istemine karşı Türk mahkemesine itiraz etmemiş olması.” şeklindedir. Bu aşamada, tenfiz kararı verilebilmesi için aykırı düşülmemesi gereken “kamu düzeni” kavramı üzerinde durulmalıdır. Kamu düzeni doktrinde genel olarak; “bir toplumun, belirli bir zaman dilimi içerisinde, siyasi, sosyal, ekonomik, ahlaki ve hukuki açılardan temel yapısını belirleyen ve temel çıkarlarını koruyan kurum ve kurallar bütünüdür.” şeklinde tanımlanmaktadır (Süha Tanrıver, Yabancı Hakem Kararlarının Türkiye’de Tenfizinde Kamu Düzeninin Rolü, Prof. Dr. Ali Bozer’e Armağan, Ankara, 1988, s.152). Devletlerin vazgeçemeyeceği temel ilkeler, kamu düzenini ilgilendiren kurallar olup, genel olarak, kamu menfaat ve düzenini koruma amacını güden emredici kanun hükümlerine aykırılık, ahlaka ve temel hak ve özgürlüklere aykırılık, kamu düzeninin müdahalesini gerektiren hususlardır (Cemal Şanlı, Uluslararası Ticari Akitlerin Hazırlanması ve Uyuşmazlıkların Çözüm Yolları, İstanbul 2005, s. 208). Yargıtay İçtihatları Birleştirme Hukuk Genel Kurulu’nun 10.02.2012 gün ve 2010/1 esas, 2012/1 karar sayılı ilamında da belirtildiği üzere; kamu düzeni kavramının müdahale alanı, son derece geniş ve yoruma müsaittir. Türk kamu düzeninin ihlalini gerektirecek haller çoğunlukla emredici bir hükmün açıkça ihlali halinde düşünülecektir. Fakat her emredici hükmün ihlali halinde veya her emredici hükmü ihlal eden bir yabancı kararın Türk kamu düzenine aykırı bulunduğunu söylemek olanaklı değildir. İç hukuktaki kamu düzeninin çerçevesi, Türk hukukunun temel değerlerine, Türk genel adap ve ahlak anlayışına, Türk kanunlarının dayandığı temel adalet anlayışına, Anayasada yer alan temel hak ve özgürlüklere, milletlerarası alanda geçerli ortak prensiplere, medeni toplulukların müştereken benimsedikleri ahlak ilkeleri ve adalet anlayışının ifadesi olan hukuk prensiplerine, toplumun medeniyet seviyesine, siyasi ve ekonomik rejimine, insan hak ve özgürlüklerine aykırılık şeklinde çizilebilir. Yabancı mahkeme kararının Türk kamu düzenine aykırı olup olmadığının denetlenmesi sırasında içeriği tetkik yasağı devreye girmekte olup, bu yasağın takdir hakkı ile ortadan kaldıramayacağı açıktır. Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Kanunu'nda kabul edilen sisteme göre, tenfiz hâkimince, yabancı mahkeme kararı esastan incelenemez ve hukuka uygunluğu denetlenemez. Şu durumda tenfiz hâkiminin, tenfiz şartları dışında, ilamın içeriği üzerinde incelemede bulunma hak ve yetkisi bulunmamaktadır. Aksi halin kabulü, tenfiz hâkimini, üst mahkeme görevini kendinde bulması şeklindeki bir sonuca götürecektir. Tanıma ve tenfiz talebine konu yabancı kararın Türk kamu düzenine aykırı olup olmadığının tespiti, esas itibariyle hâkimin takdirine bırakılmıştır. Ancak hâkim, takdir yetkisini kullanırken milletlerarası özel hukukun varlık sebebini ve bu hukukun genel prensiplerini dikkate almak durumundadır. Bu itibarla tenfiz hâkimi, sırf Türk hukukundakinden farklı maddi ve usul kuralları uygulanarak verildiği için yabancı bir kararı kamu düzenine aykırı sayıp tenfizini ret edemez. Yabancı bir kararın Türk kamu düzenine açıkça aykırı sayılabilmesi için, kararda yer alan hüküm fıkrasının Anayasanın veya hukuk sisteminin temel ilkelerine (vazgeçilmez prensiplerine), Türk toplumunun genel örf-adet ve ahlak telakkilerine aykırı olması gerekir (Cemal Şanlı, Milletlerarası Özel Hukuk, İstanbul 2013, s. 486). Bu açıklamalar ışığında somut olay incelendiğinde; tenfizi istenilen yabancı mahkeme ilamının (ve öncesinde dava dilekçesi ve eklerinin) davalıya 1965 tarihli Hukukî ve Ticarî Konularda Adlî ve Gayrı Adlî Belgelerin Yabancı Memleketlerde Tebliğine Dair Lahey Sözleşmesi’ne uygun olarak davalı tarafa tebliğ edildiği dosyaya ibraz edilen tebligat belgelerinden anlaşılmaktadır. Bu durumda, MÖHUK hükümleri uyarınca tenfiz davasına konu edilebilecek kesinleşmiş bir yabancı mahkeme ilamının bulunduğu ve onaylı aslı ile tercümesinin ibraz edildiği belirlendikten sonra, anılan yasanın 54. maddesi uyarınca tenfiz kararı verilebilmesi için gerekli şartların bulunup bulunmadığının incelenmesi gereklidir. Türkiye ile Almanya devleti arasında tenfiz konusunda karşılıklılık koşulunun sağlandığı ve yabancı mahkeme ilamına konu davanın Türk mahkemelerinin münhasır yetkisine girmediği konularında yerel mahkeme ile Yüksek Özel Daire arasında uyuşmazlık bulunmadığından, MÖHUK’un 54. maddesinde düzenlenen ve tenfiz kararı verilebilmesi için gerekli olan bu iki halin dışındaki diğer koşulların üzerinde durulmalıdır. MÖHUK’un 54. maddesinin (ç) fıkrasındaki düzenleme uyarınca, o yer kanunları uyarınca, kendisine karşı tenfiz istenen kişinin hükmü veren mahkemeye usulüne uygun bir şekilde çağrılmaması, mahkemede temsil edilmemesi ve bu kanunlara aykırı bir şekilde gıyabında karar verilmesi tenfiz engeli olarak belirtilmiş, yerel mahkemece de davalı tarafın mahkemede temsil edilmediği ve gıyabında karar verildiği davanın ret gerekçeleri arasında açıklanmıştır. Ancak; MÖHUK’un 54. maddesinin (ç) fıkrasında düzenlenen hususlar için gözetilmesi gereken hukuk, tenfiz kararı verecek yer mahkemesinin usule ilişkin hükümleri değil, tenfize konu kararın verildiği ülke kanunlarıdır. Zira bu konuda yasa hükmü çok açık olup, anılan fıkranın giriş cümlesi “o yer kanunları uyarınca,” şeklinde bir belirleme içermekte olup, aynı fıkrada aynı cümle içinde ikinci kez tekrar edilmek suretiyle aynı husus vurgulanmış ve “bu kanunlara aykırı bir şekilde” kelime dizisi kullanılarak konu açıklanmıştır. Bu da göstermektedir ki, bu fıkrada belirtilen hususların ihlal edilip edilmediği tenfizi istenilen kararın verildiği yer kanunlarına göre belirlenecektir. Somut olayda da davalının yargılama aşamasında duruşmalara usule uygun şekilde çağrıldığı, kendisine “o yer” kanunu olan Alman Medeni Muhakemeler Usulü Kanunu’nun 276. maddesinin 1. fıkrasının 3. bendi uyarınca savunma yapması için iki hafta süre verildiği halde bu hakkın davalı tarafından kullanılmadığı ve yine o Alman usul yasasına uygun bir şekilde (m. 331/3 ve m. 276) davalının gıyabında karar verildiği ve itiraz için dört hafta süre bulunduğunun açıklanmış olduğu karar metninden anlaşılmaktadır. Bu durumda, tenfizi istenilen kararın, Alman kanunlarına uygun alarak verildiği ve MÖHUK’un 54. maddesinin (ç) fıkrası anlamında tenfiz engeli bulunmadığı anlaşılmaktadır. Bunun yanı sıra, yerel mahkemenin bir diğer direnme gerekçesi olan mükerrer tahsilâta neden olma olgusu da tenfizi istenilen kararda mevcut değildir. Zira söz konusu karar, “hisse senetlerinin geri devri karşılığında ödemesine…” şeklinde hüküm fıkrası içermektedir. MÖHUK’un 54. maddesinin (c) fıkrasında düzenlenen kamu düzenine açıkça aykırılık konusuna gelince; yerel mahkemece, tenfizi istenilen yabancı mahkeme ilamının gerekçesiz olduğu belirtilerek bu durum kamu düzenine aykırılık halleri arasında açıklanmıştır. Oysa anılan karar, yabancı mahkemenin kabulü çerçevesinde zincirleme bir olguya ve Alman Medeni Kanunu’nun 823. maddesi ve Alman Ceza Kanunu’nun 263. maddelerine dayandırılarak gerekçelendirilmiş durumdadır. Yabancı mahkeme gerekçesini, dosyaya ibraz edilen onaylı tercümesi çerçevesinde kısaca özetlemek gerekirse; “…Alman Medeni Muhakemeler Usulü Kanunu’nun 32. maddesi uyarınca mahkemenin yer itibariyle yetkili olduğu, davalı şirket elemanı tarafından davacının, yatırımın her an geri alınabileceği konusunda yanıltıldığı, bu beyanın üçüncü kişi lehine haksız kazanç sağlama amacıyla yapıldığı, danışmanın eyleminden davalının sorumlu olduğu” belirtilmek suretiyle, davanın kabul gerekçesi maddi olgu ve yasal mevzuat olarak mahkemece gerekçelendirilmiş durumdadır. Kaldı ki, kararın gerekçesiz olması tek başına kararın tenfizine engel değildir (YİBK, 10.02.2012 gün ve 2010/1 E., 2012/1 K). Bu durumda, tenfizi talep edilen kararın gerekçesiz olmadığı açık olup, yabancı mahkeme tarafından davanın kabulünün gerekçesi olarak açıklanan bu olgulara dayalı hükmün, Türk kamu düzenine aykırı olmadığı, zira, haksız elde edilen kazancın iade edilmesine ilişkin hükmün, Anayasanın ve hukuk sisteminin temel ilkelerine uygun olduğu Hukuk Genel Kurulu çoğunluğunca kabul edilmiştir. Hukuk Genel Kurulu’ndaki görüşmeler esnasında bir kısım üyelerce; eşitlik ilkesinin kamu düzeni ile yakından ilgili olduğu, tüm vatandaşların kanun önünde eşit olduğu, aynı hak ve sorumluluk sahibi olan kişilerden yurtdışında olanların tenfiz yoluyla haklarını elde etmelerine rağmen Türkiye’de ikamet edenlerin davalarının retle sonuçlanıyor olmasının eşitlik ilkesini ihlal ettiğini ve tenfiz kararının uygulanmasıyla yurt içinde şirket yapısını korumaya yönelik yasa hükümlerinin ihlal edilmesinin kamu düzenini sarsıcı etkilerinin olacağı belirtilmiş ise de; çoğunluk tarafından bu görüşler kabul edilmeyerek; tenfiz hukukundaki kamu düzenine aykırılık kavramının, iç hukuktaki emredici kurallara aykırılık kavramından daha dar yorumlanmasının gerektiği, ancak istisnai hallerde bu müdahalenin yapılabileceği, yabancı mahkemenin davanın kabul gerekçesi olarak ortaya koyduğu şekliyle davacı tarafın yanıltılması sonucu davalının haksız elde ettiği kazancı iade etmesinin yukarıda açıklanan ilkeler ve Yüksek Özel Daire bozma ilamında belirtilen hususlar nazara alındığında Türk kamu düzenine aykırı olmadığı açıklanmıştır. Bu itibarla, MÖHUK’un 54. maddesinde düzenlenen tenfiz kararı verilmesine engel hallerin somut olayda mevcut olmaması nedeniyle Hukuk Genel Kurulu’nca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır. SONUÇ: I-Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı 6217 sayılı Kanunun 30.maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na eklenen “Geçici madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429. Maddesi gereğince BOZULMASINA,istek halinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, II- Davalı vekilinin temyiz isteminin bozma sebep ve şekline göre bu aşamada incelenmesine yer olmadığına 26.11.2014 gününde oyçokluğu ile karar verildi. KARŞI OY Uyuşmazlık; tenfizi istenilen yabancı mahkeme ilamının Türk kamu düzenine aykırı olup olmadığı noktasında toplanmıştır. Tenfizi istenilen yabancı mahkeme ilamında, davalı A.Ş.i ile pay sahibi olan davacıların, sermaye olarak şirkete verdikleri paranın tahsili hüküm altına alınmıştır. Oysa aynı pay sahiplerinin Türkiye'de aynı nedene dayalı olarak açtıkları davalar, TTK'nun 329/1 ve 450/2. maddelerinde düzenlenen, Anonim Şirketlerinin kendi hisselerini temellük edemeyecekleri ve pay sahiplerinin sermaye olarak verdiklerini geri isteyemeyecekleri ilkeleri gereği reddedilmektedir. Daha açık bir ifadeyle Türk Mahkemesine başvurması halinde, önceden görülen davalar nedeniyle, davasının redde mahkum olduğunu gören pay sahipleri, bu defa Alman Mahkemesine başvurmak suretiyle, Türk Mahkemesinden elde edemedikleri sonucu elde ederek, aldıkları ilamın yine Türk Mahkemesince tenfizini istemektedirler. Tenfiz isteminin kabulü halinde, Türk Mahkemelerine müracaat halinde hakkına kavuşamayan pay sahiplerinin, Alman Mahkemesine müracaatla haklarına kavuşmaları sonucu ortaya çıkacaktır. Böylesine bir sonucun, kamu düzenine açıkça aykırılık teşkil edip etmeyeceği üzerinde ciddiyetle durulması gerekmektedir. Zira, Hukuk aynı durumda olan herkese eşit olarak uygulanmalıdır. Yoksa Hukukun yüceltilmesi olanaksız hale gelir. Öyleyse, nedir kamu düzeni? Veya kamu düzeni deyince ne anlaşılması gerekir? Kamu düzeni, "toplumun temel yapısını ve çıkarlarını koruyan kuralların bütünüdür" diye tanımlanabilir. 10.02.2012 tarih ve 2010/1 esas – 2012/1 karar sayılı İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu kamu düzeninin çerçevesini "Türk hukukunun temel değerlerine, Türk genel adap ve ahlak anlayışına, Türk kanunlarının dayandığı temel adalet anlayışına, Türk kanunlarının dayandığı genel siyasete, Anayasa'da yer alan temel hak ve özgürlüklere, milletlerarası alanda geçerli ortak prensip ve özel hukuka ait iyiniyet prensibine dayanan kurallara, medeni toplulukların müştereken benimsedikleri ahlak ilkeleri ve adalet anlayışının ifadesi olan hukuk prensiplerine, toplumun medeniyet seviyesine, siyasi ve ekonomik rejimine, insan hak ve özgürlüklerine aykırılık" olarak çizmiştir. 5718 sayılı Kanunun 54/c maddesine göre, yabancı bir mahkeme ilamının tenfiz edilebilmesi için, bu mahkeme ilamının Türk kamu düzeninin müdahalesini gerektirecek bir hüküm taşımaması şarttır. Burada yabancı mahkeme ilamının tenfizinin reddini temin edebilecek tek imkan, yabancı mahkeme hükmünün Türk Kamu düzenine açıkça aykırı olmasıdır. T.C. Anayasasının en temel ilkelerinden biri, kanun önünde eşitlik ilkesidir. Herkes dil, din, ırk, sınıf ayrımı yapılmaksızın kanun önünde eşittir. Eşitlik evrensel bir ilkedir ve kamu düzeni ile yakından ilgilidir. Aynı konumda olup, aynı hak ve sorumluluk sahibi kişilerden bir kısmının hukuki himayeye mazhar kabul edilip, bir kısmının ise, hukuki himayeden mahrum bırakılması, kanunlar önündeki eşitlik ilkesine açıkça aykırılık teşkil etmeyecek midir? Bu durum kamu düzenimizin çok açık bir şekilde ihlal edilmesi sonucunu doğurmayacak mıdır? Bu soruların cevabı elbette olumsuz değildir. Bu noktada yüksek özel dairenin de "Tenfizi istenen yabancı mahkeme kararının tarafları, konusu ve sebebi 'aynı' olan Türk mahkemelerinden verilmiş bir kararla bağdaşmaması halinin Türk kamu düzenine aykırılık oluşturacağı, hatta buna rağmen kararın tenfizine karar verilmişse bu durumun, HUMK.nun 445/10. maddesi uyarınca bir yargılamanın yenilenmesi nedeni olacağı açıktır" demek suretiyle bizimle aynı sonuca ulaştığı görülmektedir. Tarafları, konusu ve sebebi aynı olan bir davada ulaşılan bu sonucun, somut olayda olduğu gibi konusu ve sebebi aynı olup, sadece taraflardan birinin farklı olduğu davalarda da ulaşılmaması için haklı bir neden bulunmamaktadır. Yerel Mahkeme direnme kararı somut olayın özelliklerine daha uygun düşmektedir. Onanması gerekirken, bozulmasına dair sayın çoğunluğun değerli görüşüne katılmıyorum.

Hukuk Genel Kurulu         2013/1135 E.  ,  2014/973 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ : Konya 1. Asliye Ticaret Mahkemesi TARİHİ : 11/02/2013 NUMARASI : 2012/553 E.-2013/35 K. Taraflar arasındaki “tenfiz” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Konya 1. Asliye Ticaret Mahkemesi’nce davanın reddine dair verilen 01.12.2011 gün ve 2011/44 esas, 2011/561 karar sayılı kararın incelenmesi davacılar vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 11. Hukuk Dairesi’nin 18.05.2012 gün ve 2012/2605 esas, 2012/8222 karar sayılı ilamı ile; (…Davacılar vekili, Almanya Hildesheim Eyalet Mahkemesi tarafından verilen 02.06.2009 tarihli 6 O 6/09 numaralı kararın kesinleştiğini ileri sürerek, tenfizine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili, davanın reddini istemiştir. Mahkemece, tüm dosya kapsamına göre, tenfiz istenen mahkemede davalının savunma için avukatla temsil edilme zorunluluğunun uygulandığı ve davaya gelmemenin iddiaları kabul olarak değerlendirildiği, ayrıca şirket ortağı olan kişiler tarafından Türkiye’de açılan benzer davaların TTK’nın 329 ve 405/2. maddeleri gereğince reddedildiği, tenfizi istenen mahkeme kararının şirket ortakları arasında eşitsizliğe neden olduğu, aynı amaca yönelik yabancı mahkemelerden kararlar alınmasının kanuna karşı hile ve hakkın kötüye kullanılması olduğu, tenfizi istenen kararın gerekçesiz olduğu ve karara karşı gidilebilecek yasa yollarının kararda gösterilmediği, ayrıca hisse senetlerinin şirkete iadesine karar verilmemesi nedeniyle mükerrer tahsilata neden olunabileceği, tüm bu durumların kamu düzenine aykırılık oluşturduğu gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir. Kararı, davacılar vekili temyiz etmiştir. Dava, yabancı mahkeme kararının tenfizi istemine ilişkin olup, mahkemece, tenfizi istenen yabancı mahkeme kararının kamu düzenine ilişkin TTK’nın 329 ve 405/2. maddelerine ve anayasanın eşitlik ilkesine aykırı olduğu, savunma hakkının kısıtlandığı ve ayrıca şirket hisselerinin davalıya iadesine karar verilmemesi nedeniyle mükerrer tahsilâta neden olunabileceği gerekçesiyle yazılı şekilde hüküm tesis edilmiştir. Davaya konu Almanya Hildesheim Eyalet Mahkemesi’nin yapmış olduğu yargılama sonucu verdiği kararın dosya içindeki tebliğ belgelerinden anlaşılacağı üzere Adalet Bakanlığı Uluslar arası Hukuk ve Dış İlişkiler Genel Müdürlüğü aracılığı ile davalının vekili Av. Osman Pınarbaşı’na 28.04.2010 tarihinde tebliğ edildiği ve süresinde yasal yollara başvurulmadan kesinleşmiş bulunduğu anlaşılmaktadır. Mahkemece tenfiz isteminin reddine ilişkin gerekçelerden birisi, tenfizi istenen mahkeme kararının Türk kamu düzenine aykırı olduğudur. Gerçekten de, yabancı mahkemelerden hukuk davalarına ilişkin olarak alınmış ve kesinleşmiş ilamlar hakkında, yetkili mahkemenin tenfiz kararı verebilmesi için 5718 SK.’nun 54/c maddesi uyarınca, hükmün kamu düzenine açıkça aykırı bulunmaması gereklidir. Kanunda kamu düzeni kavramının zamana ve yere göre değişebilen niteliği gereği bir tanımlama yapılmaktan kaçınılmış ve konunun hakimin takdirine bırakılması tercih edilmiş, ancak kamu düzenine aykırılığın “açıkça” olmasının aranmasıyla bu konuda takdir hakkı bulunan hakime bir sınırlama getirilmek istenmiştir. Bu düzenleme, Türk tenfiz hukukunda, kamu düzeni kavramının izin verdiği ölçüde, yabancı mahkeme kararlarının tanınması ve tenfizi lehine bir eğilimin bulunduğunu göstermektedir. Doktrinde de bu konuda hakime yardımcı olması bakımından bazı kriterler verilmiştir. Buna göre örneğin Türk tenfiz hakimi “kural olarak” yabancı mahkeme kararının doğruluğunu inceleyemez (revision au fond yasağı). Zira aksinin kabulü, aynı davanın Türk mahkemesinde tekrar görülmesi ve yeni bir Türk mahkemesi kararının ortaya çıkması sonucunu doğurur. Ancak örneğin Türk hukukunun vazgeçilmez kabul ettiği temel prensiplerini ihlal eden veya milletlerarası alanda geçerli olan ortak ilkelere aykırı bulunan yabancı mahkeme kararları tenfiz edilemez. Tenfiz hakimi takdir hakkını kullanırken, her somut olayın kendine mahsus özelliklerini de dikkate almalıdır. O halde dava konusu uyuşmazlık yönünden de somut olayın özelliklerine göre bir inceleme ve değerlendirme yapılmalıdır. Burada ilk olarak yabancı mahkemece davalının savunma hakkının ihlal edilip edilmediğinin incelenmesi gereklidir. Somut olayda yabancı mahkemece, dava dilekçesi ve ekleri davalıya 1965 tarihli Hukukî ve Ticarî Konularda Adlî ve Gayrı Adlî Belgelerin Yabancı Memleketlerde Tebliğine Dair Lahey Sözleşmesi’ne uygun olarak tebliğ edilmiş, davalının davaya karşı savunma yapmak isteğini göstermemesi nedeniyle, Alman Usul Yasası’nın 331/3. ve 276. maddeleri uyarınca, davacının talebi üzerine, sözlü yargılama yapılmaksızın “gıyabi karar” verilmiştir. Buraya kadar olan gelişmelerin Türk kamu düzenine aykırı veya davalının savunma hakkını kısıtlar nitelikte olmadığı, benzer olaylarda Yargıtay dairelerince verilen kararlarla da benimsenmiştir (Yargıtay 13. HD. 01.10.1992 gün ve 5764 E.-7352 K., Yargıtay 11. HD. 06.07.2010 gün ve 2008/12797 E.- 2010/7992 K.). Zira “kural olarak” her mahkeme kendi usul hükümlerini uygular ve yabancı mahkemenin uyguladığı usulün Türk usul hukukundan farklı olması, Türk kamu düzeninin müdahalesi için tek başına yeterli sebep oluşturmaz. Aynı ilkeler yabancı mahkemece uygulanan ispat hukuku açısından da geçerlidir. Somut uyuşmazlıkta incelenmesi gereken diğer bir konu da, benzer olaylarda Türkiye’de açılan davaların, TTK.’nun 329/1. ve 405/2. maddelerinde düzenlenen, anonim şirketlerin kendi hisselerini temellük edemeyecekleri ve pay sahiplerinin sermaye olarak şirkete verdiklerini geri isteyemeyecekleri ilkeleri gereği reddedilmesine rağmen, aynı şartlardaki ortaklarca yabancı mahkemelerde açılan davaların kabul edilmesinin ve alınan farklı yöndeki bu yabancı mahkeme kararlarının Türkiye’de tenfizinin, Türk kamu düzenine aykırılık oluşturup oluşturmayacağıdır. Nitekim mahkemece bu durum, T.C. Anayasası’nın kanun önünde eşitlik ilkesine ve kamu düzenine aykırı kabul edilmiştir. Tenfizi istenen yabancı mahkeme kararının tarafları, konusu ve sebebi “aynı” olan Türk mahkemelerinden verilmiş bir kararla bağdaşmaması halinin Türk kamu düzenine aykırılık oluşturacağı, hatta buna rağmen kararın tenfizine karar verilmişse bu durumun, HUMK.’nun 445/10. maddesi uyarınca bir yargılamanın yenilenmesi nedeni olacağı açıktır. Somut uyuşmazlık yönünden asıl incelenmesi gereken husus, tarafları, konusu veya sebebi “farklı” olan bir yabancı mahkeme kararının, Türk mahkemelerinden alınan kararlar ile bağdaşmaması halinin, Türk kamu düzenine aykırılık oluşturup oluşturmayacağı noktasıdır. Burada ilk olarak tanıma ve tenfiz hukukundaki kamu düzenine aykırılık kavramının, iç hukuktaki emredici kurallara aykırılık kavramından daha dar ve sınırlı bir anlama sahip olduğu gözden uzak tutulmamalıdır. Dolayısıyla kamu düzeni gerekçesiyle yabancı mahkeme kararının tenfizine istisnaen müdahale edilmelidir. Ayrıca somut uyuşmazlıkta yukarıda açıklanan revision au fond yasağından ayrılmayı gerektirecek bir özellik de bulunmamaktadır. Yine aynı davanın Türk mahkemelerinde görülmesi halinde farklı sonuca varılacak olması, “tek başına” tanıma ve tenfiz engeli oluşturmayacaktır. Zira, esasa uygulanacak yabancı hukuk gibi yabancı mahkeme kararlarının da Türk mahkemelerinden verilecek kararlarla aynı olması beklenemez. Bu noktada belki Türk tarafların Türk hukukunun emredici hükümlerinden kaçmak amacıyla yabancı mahkemeden bir karar elde etmeye ve bu kararı Türkiye’de tenfiz ettirmeye çalışmalarının adalet duygusunu sarsacağı, bir başka emredici kural olan kanuna karşı hile yasağına ve bu sebeple de Türk kamu düzenine aykırılık oluşturacağı düşünülebilir (Prof. Dr. Ergin Nomer Prof. Dr. Cemal Şanlı, Devletler Hususi Hukuku, İstanbul 2009, 17. Bası, sayfa: 491, dipnot: 270). Ancak öncelikle böyle bir durumun varlığı davalı tarafça ispat edilebilmiş değildir. Kaldı ki somut olayın dikkat edilmesi gereken başka bir özelliği daha vardır. O da Türk hukukunda kabul edilen anonim şirketlerin kendi hisselerini temellük edemeyeceklerine dair ilkenin, Avrupa’da hakim olduğu gibi Alman hukukunda da kural olarak benimsenmiş bulunmasıdır. Somut uyuşmazlıkta yabancı mahkemece davalının savunma haklarının ihlal edilmediği yukarıda açıklanmıştır. Dolayısıyla davalı şirket, benzer ilkelerin egemen olduğu bir hukuk düzeninde, kendisine tanınan savunma olanaklarından yararlanmayarak, tenfizini istemediği kararın verilmesine ve kesinleşmesine kendisi neden olmuştur. Davalının bu şekilde yasal haklarını kullanmayıp, örneğin Türk mahkemelerinden verilmiş aynı nitelikteki bir kararı temyiz etmemek suretiyle Türkiye’de de kesinleşmesine neden olabilmesi mümkündür. Böyle bir durumda da kararın kamu düzenine aykırı olduğu ve infaz edilmemesi gerektiği ileri sürülemeyecektir. O halde mahkemece, yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda yabancı mahkeme hükmünün tenfizinin Türk kamu düzenine aykırılık oluşturmayacağı kabul edilerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiş, kararın bu nedenle davacı yararına bozulması gerekmiştir…) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir. TEMYİZ EDEN: Taraf vekilleri HUKUK GENEL KURULU KARARI Hukuk Genel Kurulu’nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü: Dava, yabancı mahkeme kararının tenfizi istemine ilişkindir. Mahkemece, Türk Hukuk Mevzuatında duruşmaya gelmemenin davanın inkarı niteliğinde olduğu halde bunun aksine olarak tenfizi istenen ilama uygulanan yabancı usul kanununda gelmemenin davanın ikrarı olarak nitelendirilmesi ve davalının avukat tutma zorunda olmasıyla savunma hakkının kısıtlandığı, kararın gerekçesiz olmasının ve sonucunda itiraz mercilerinin açıklanmamış olmasının da tenfizine engel olduğu, her ne kadar mahkemece tenfiz davasına bakarken yabancı mahkemenin kararı içeriği ile ilgili olarak kamu düzenine aykırılık incelemesi yapamaz ise de, bu kararın tenfizinin kamu düzenine aykırı sonuçları meydana getirip getirmeyeceğinin gözetilmek zorunda olunduğu, TTK’nun 405. maddesi uyarınca pay sahiplerinin sermaye olarak şirkete verdiklerini geri istemeyecekleri şeklindeki düzenlemenin bu tenfiz kararı ile aşılmak istendiğini, bunun sonucu olarak Türkiye’de şirketlerin sermayelerini koruyamaz hale gelecekleri, özellikle halka açılmış şirketler olmak üzere tüm şirketlerin ayakta kalmasının tehlikeye düşeceği, bu durumun ise MÖHUK 54. maddesi anlamında açıkça kamu düzenine aykırılık teşkil edeceği, Türk mahkemelerine başvuranların hisse bedellerini geri almaları hukuken mümkün değilken tenfiz kararı ile mümkün olmasının tuhaf bir netice hasıl edeceği, Almanya Federal Yüksek Mahkeme Kararıyla davacının tazminat hakkı bulunmadığına hükmedilen kararlar nazara alındığında Eyalet Mahkemesinin kararının hukuki olmadığı ve hisse senetlerinin şirkete iadesine karar verilmemesi nedeniyle mükerrer tahsilata neden olunabileceği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. Davacılar vekilinin temyizi üzerine karar, Özel Dairece yukarıda başlık bölümünde gösterilen nedenlerle bozulmuştur. Yerel Mahkemece, önceki kararda direnilmiş; hükmü temyize taraf vekilleri getirmiştir. Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; tenfizi istenilen yabancı mahkeme ilamının Türk kamu düzenine aykırı olup olmadığı noktasında toplanmaktadır. Öncelikle tenfizle ilgili kısa açıklama yapılmasında yarar vardır: Yabancı mahkemelerden hukuk davalarına ilişkin olarak verilmiş ve o devlet kanunlarına göre kesinleşmiş bulunan ilâmların Türkiye'de icra olunabilmesi, yetkili Türk mahkemesi tarafından tenfiz kararı verilmesine bağlıdır (5718 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun, m. 50). Yabancı mahkeme ilâmının ve bu ilamın kesinleştiğine ilişkin belgenin, o ülke makamlarınca usulen onanmış aslının veya onaylı sureti ile bu belgelerin onanmış tercümelerinin yetkili Türk mahkemesine ibrazı zorunludur (5718 s. MÖHUK, m. 53). Aynı yasanın 54. maddesinde ise, hangi şartların gerçekleşmesi durumunda tenfiz kararının verilebileceği düzenlenmiş olup, uyuşmazlığın çözümü için aşağıda ayrıntılı olarak incelenecek olan yasa hükmü aynen; “Yetkili mahkeme tenfiz kararını aşağıdaki şartlar dâhilinde verir: a) Türkiye Cumhuriyeti ile ilâmın verildiği devlet arasında karşılıklılık esasına dayanan bir anlaşma yahut o devlette Türk mahkemelerinden verilmiş ilâmların tenfizini mümkün kılan bir kanun hükmünün veya fiilî uygulamanın bulunması. b) İlâmın, Türk mahkemelerinin münhasır yetkisine girmeyen bir konuda verilmiş olması veya davalının itiraz etmesi şartıyla ilâmın, dava konusu veya taraflarla gerçek bir ilişkisi bulunmadığı hâlde kendisine yetki tanıyan bir devlet mahkemesince verilmiş olmaması. c) Hükmün kamu düzenine açıkça aykırı bulunmaması. ç) O yer kanunları uyarınca, kendisine karşı tenfiz istenen kişinin hükmü veren mahkemeye usulüne uygun bir şekilde çağrılmamış veya o mahkemede temsil edilmemiş yahut bu kanunlara aykırı bir şekilde gıyabında veya yokluğunda hüküm verilmiş ve bu kişinin yukarıdaki hususlardan birine dayanarak tenfiz istemine karşı Türk mahkemesine itiraz etmemiş olması.” şeklindedir. Bu aşamada, tenfiz kararı verilebilmesi için aykırı düşülmemesi gereken “kamu düzeni” kavramı üzerinde durulmalıdır. Kamu düzeni doktrinde genel olarak; “bir toplumun, belirli bir zaman dilimi içerisinde, siyasi, sosyal, ekonomik, ahlaki ve hukuki açılardan temel yapısını belirleyen ve temel çıkarlarını koruyan kurum ve kurallar bütünüdür.” şeklinde tanımlanmaktadır (Süha Tanrıver, Yabancı Hakem Kararlarının Türkiye’de Tenfizinde Kamu Düzeninin Rolü, Prof. Dr. Ali Bozer’e Armağan, Ankara, 1988, s.152). Devletlerin vazgeçemeyeceği temel ilkeler, kamu düzenini ilgilendiren kurallar olup, genel olarak, kamu menfaat ve düzenini koruma amacını güden emredici kanun hükümlerine aykırılık, ahlaka ve temel hak ve özgürlüklere aykırılık, kamu düzeninin müdahalesini gerektiren hususlardır (Cemal Şanlı, Uluslararası Ticari Akitlerin Hazırlanması ve Uyuşmazlıkların Çözüm Yolları, İstanbul 2005,s. 208). Yargıtay İçtihatları Birleştirme Hukuk Genel Kurulu’nun 10.02.2012 gün ve 2010/1 esas, 2012/1 karar sayılı ilamında da belirtildiği üzere; kamu düzeni kavramının müdahale alanı, son derece geniş ve yoruma müsaittir. Türk kamu düzeninin ihlalini gerektirecek haller çoğunlukla emredici bir hükmün açıkça ihlali halinde düşünülecektir. Fakat her emredici hükmün ihlali halinde veya her emredici hükmü ihlal eden bir yabancı kararın Türk kamu düzenine aykırı bulunduğunu söylemek olanaklı değildir. İç hukuktaki kamu düzeninin çerçevesi, Türk hukukunun temel değerlerine, Türk genel adap ve ahlak anlayışına, Türk kanunlarının dayandığı temel adalet anlayışına, Anayasada yer alan temel hak ve özgürlüklere, milletlerarası alanda geçerli ortak prensiplere, medeni toplulukların müştereken benimsedikleri ahlak ilkeleri ve adalet anlayışının ifadesi olan hukuk prensiplerine, toplumun medeniyet seviyesine, siyasi ve ekonomik rejimine, insan hak ve özgürlüklerine aykırılık şeklinde çizilebilir. Yabancı mahkeme kararının Türk kamu düzenine aykırı olup olmadığının denetlenmesi sırasında içeriği tetkik yasağı devreye girmekte olup, bu yasağın takdir hakkı ile ortadan kaldıramayacağı açıktır. Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Kanunu'nda kabul edilen sisteme göre, tenfiz hâkimince, yabancı mahkeme kararı esastan incelenemez ve hukuka uygunluğu denetlenemez. Şu durumda tenfiz hâkiminin, tenfiz şartları dışında, ilamın içeriği üzerinde incelemede bulunma hak ve yetkisi bulunmamaktadır. Aksi halin kabulü, tenfiz hâkimini, üst mahkeme görevini kendinde bulması şeklindeki bir sonuca götürecektir. Tanıma ve tenfiz talebine konu yabancı kararın Türk kamu düzenine aykırı olup olmadığının tespiti, esas itibariyle hâkimin takdirine bırakılmıştır. Ancak hakim, takdir yetkisini kullanırken milletlerarası özel hukukun varlık sebebini ve bu hukukun genel prensiplerini dikkate almak durumundadır. Bu itibarla tenfiz hâkimi, sırf Türk hukukundakinden farklı maddi ve usul kuralları uygulanarak verildiği için yabancı bir kararı kamu düzenine aykırı sayıp tenfizini ret edemez. Yabancı bir kararın Türk kamu düzenine açıkça aykırı sayılabilmesi için, kararda yer alan hüküm fıkrasının Anayasanın veya hukuk sisteminin temel ilkelerine (vazgeçilmez prensiplerine), Türk toplumunun genel örf-adet ve ahlak telakkilerine aykırı olması gerekir (Cemal Şanlı, Milletlerarası Özel Hukuk, İstanbul 2013, s. 486). Bu açıklamalar ışığında somut olay incelendiğinde; tenfizi istenilen yabancı mahkeme ilamının (ve öncesinde dava dilekçesi ve eklerinin) davalıya 1965 tarihli Hukukî ve Ticarî Konularda Adlî ve Gayrı Adlî Belgelerin Yabancı Memleketlerde Tebliğine Dair Lahey Sözleşmesi’ne uygun olarak davalı tarafa tebliğ edildiği dosyaya ibraz edilen tebligat belgelerinden anlaşılmaktadır. Bu durumda, 5718 s. MÖHUK uyarınca tenfiz davasına konu edilebilecek kesinleşmiş bir yabancı mahkeme ilamının bulunduğu ve onaylı aslı ile tercümesinin ibraz edildiği belirlendikten sonra, anılan yasanın 54. maddesi uyarınca tenfiz kararı verilebilmesi için gerekli şartların bulunup bulunmadığının incelenmesi gereklidir. Türkiye ile Almanya devleti arasında tenfiz konusunda karşılıklılık koşulunun sağlandığı ve yabancı mahkeme ilamına konu davanın Türk mahkemelerinin münhasır yetkisine girmediği konularında yerel mahkeme ile Yüksek Özel Daire arasında uyuşmazlık bulunmadığından, 5718 s. MÖHUK’un 54. maddesinde düzenlenen ve tenfiz kararı verilebilmesi için gerekli olan bu iki halin dışındaki diğer koşulların üzerinde durulmalıdır. 5718 s. MÖHUK’un 54. maddesinin (ç) fıkrasındaki düzenleme uyarınca, o yer kanunları uyarınca, kendisine karşı tenfiz istenen kişinin hükmü veren mahkemeye usulüne uygun bir şekilde çağrılmaması, mahkemede temsil edilmemesi ve bu kanunlara aykırı bir şekilde gıyabında karar verilmesi tenfiz engeli olarak belirtilmiş, yerel mahkemece de davalı tarafın mahkemede temsil edilmediği ve gıyabında karar verildiği davanın ret gerekçeleri arasında açıklanmıştır. Ancak; 5718 s. MÖHUK’un 54. maddesinin (ç) fıkrasında düzenlenen hususlar için gözetilmesi gereken hukuk, tenfiz kararı verecek yer mahkemesinin usule ilişkin hükümleri değil, tenfize konu kararın verildiği ülke kanunlarıdır. Zira bu konuda yasa hükmü çok açık olup, anılan fıkranın giriş cümlesi “o yer kanunları uyarınca,” şeklinde bir belirleme içermekte olup, aynı fıkrada aynı cümle içinde ikinci kez tekrar edilmek suretiyle aynı husus vurgulanmış ve “bu kanunlara aykırı bir şekilde” kelime dizisi kullanılarak konu açıklanmıştır. Bu da göstermektedir ki, bu fıkrada belirtilen hususların ihlal edilip edilmediği tenfizi istenilen kararın verildiği yer kanunlarına göre belirlenecektir. Somut olayda da davalının yargılama aşamasında duruşmalara usule uygun şekilde çağrıldığı, kendisine “o yer” kanunu olan Alman Medeni Muhakemeler Usulü Kanunu’nun 276. maddesinin 1. fıkrasının 3. bendi uyarınca savunma yapması için iki hafta süre verildiği halde bu hakkın davalı tarafından kullanılmadığı ve yine o Alman usul yasasına uygun bir şekilde (m. 331/3 ve m. 276) davalının gıyabında karar verildiği ve itiraz için dört hafta süre bulunduğunun açıklanmış olduğu karar metninden anlaşılmaktadır. Bu durumda, tenfizi istenilen kararın, Alman kanunlarına uygun alarak verildiği ve 5718 s. MÖHUK’un 54. maddesinin (ç) fıkrası anlamında tenfiz engeli bulunmadığı anlaşılmaktadır. Bunun yanı sıra, yerel mahkemenin bir diğer direnme gerekçesi olan mükerrer tahsilâta neden olma olgusu da tenfizi istenilen kararda mevcut değildir. Zira söz konusu karar, “yukarıdaki sebeplerden dolayı davalının, kendisine ödenmiş olan yatırım bedelini, alınan hisse senetlerinin iadesiyle birlikte eşzamanlı olarak geri ödemesine…” şeklinde hüküm fıkrası içermektedir. 5718 s. MÖHUK’un 54. maddesinin (c) fıkrasında düzenlenen kamu düzenine açıkça aykırılık konusuna gelince; yerel mahkemece, tenfizi istenilen yabancı mahkeme ilamının gerekçesiz olduğu belirtilerek bu durum kamu düzenine aykırılık halleri arasında açıklanmıştır. Oysa anılan karar, yabancı mahkemenin kabulü çerçevesinde zincirleme bir olguya ve Alman Medeni Kanunu’nun 31, 831 ve 823 maddeleri ile Alman Ceza Kanunu’nun 263. maddesine dayandırılarak gerekçelendirilmiş durumdadır. Yabancı mahkeme gerekçesini, dosyaya ibraz edilen onaylı tercümesi çerçevesinde kısaca özetlemek gerekirse; “…yatırım görüşmesinin konutta gerçekleştiği, mahalde yanıltma eylemi vuku bulduğu için “kapı önünde” yapılan ticari işlemlerde Alman Medeni Muhakemeler Usulü Kanunu’nun 29/c maddesi ve Alman Medeni Kanunu’nun 312. maddesi uyarınca tüketicinin ikamet yeri mahkemesinin yetkili olduğu, davalı şirket elemanı D.A.. tarafından yatırımcı konumundaki davacıların, yatırımın niteliği ve her zaman geri alınabileceği konularında kasıtlı olarak yanıltıldıkları, yasal zemini bulunmayan şekilde davalı elemanının beyanlarda bulunmasının muhtemel dolandırıcılık eyleminin hedefini açıkça gösterdiği, bu elamanın yasalara aykırı eyleminden kaynaklanan maddi zararının sorumluluğunun Alman Medeni Kanunu’nun 31. ve 831. maddesi uyarınca davalıya ait olduğu, çünkü yurtdışındaki şirketlerin üçüncü şahısların gayri hukuki eylemlerinin kişisel statüye göre değil, suç unsuruna göre değerlendirileceği” belirtilmek suretiyle, davanın kabul gerekçesi maddi olgu ve yasal mevzuat olarak mahkemece gerekçelendirilmiş durumdadır. Kaldı ki, kararın gerekçesiz olması tek başına kararın tenfizine engel değildir (YİBK, 10.02.2012 gün ve 2010/1 E., 2012/1 K). Bu durumda, tenfizi talep edilen kararın gerekçesiz olmadığı açık olup, yabancı mahkeme tarafından davanın kabulünün gerekçesi olarak açıklanan bu olgulara dayalı hükmün, Türk kamu düzenine aykırı olmadığı, zira, haksız elde edilen kazancın iade edilmesine ilişkin hükmün, Anayasanın ve hukuk sisteminin temel ilkelerine uygun olduğu Hukuk Genel Kurulu çoğunluğunca kabul edilmiştir. Hukuk Genel Kurulu’ndaki görüşmeler esnasında bir kısım üyelerce; eşitlik ilkesinin kamu düzeni ile yakından ilgili olduğu, tüm vatandaşların kanun önünde eşit olduğu, aynı hak ve sorumluluk sahibi olan kişilerden yurtdışında olanların tenfiz yoluyla haklarını elde etmelerine rağmen Türkiye’de ikamet edenlerin davalarının retle sonuçlanıyor olmasının eşitlik ilkesini ihlal ettiğini ve tenfiz kararının uygulanmasıyla yurt içinde şirket yapısını korumaya yönelik yasa hükümlerinin ihlal edilmesinin kamu düzenini sarsıcı etkilerinin olacağı belirtilmiş ise de; çoğunluk tarafından bu görüşler kabul edilmeyerek; tenfiz hukukundaki kamu düzenine aykırılık kavramının, iç hukuktaki emredici kurallara aykırılık kavramından daha dar yorumlanmasının gerektiği, ancak istisnai hallerde bu müdahalenin yapılabileceği, yabancı mahkemenin davanın kabul gerekçesi olarak ortaya koyduğu şekliyle davacı tarafın yanıltılması sonucu davalının haksız elde ettiği kazancı iade etmesinin yukarıda açıklanan ilkeler ve Yüksek Özel Daire bozma ilamında belirtilen hususlar nazara alındığında Türk kamu düzenine aykırı olmadığı açıklanmıştır. Bu itibarla, 5718 s. MÖHUK’un 54. maddesinde düzenlenen tenfiz kararı verilmesine engel hallerin somut olayda mevcut olmaması nedeniyle Hukuk Genel Kurulu’nca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır. SONUÇ: I-Davacılar vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı 6217 sayılı Kanunun 30.maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na eklenen “Geçici madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429. Maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, II- Davalı vekilinin temyiz isteminin bozma sebep ve şekline göre bu aşamada incelenmesine yer olmadığına 26.11.2014 gününde oyçokluğu ile karar verildi. KARŞI OY Uyuşmazlık; tenfizi istenilen yabancı mahkeme ilamının Türk kamu düzenine aykırı olup olmadığı noktasında toplanmıştır. Tenfizi istenilen yabancı mahkeme ilamında, davalı A.Ş. ile pay sahibi olan davacıların, sermaye olarak şirkete verdikleri paranın tahsili hüküm altına alınmıştır. Oysa aynı pay sahiplerinin Türkiye'de aynı nedene dayalı olarak açtıkları davalar, TTK'nun 329/1 ve 450/2. maddelerinde düzenlenen, Anonim Şirketlerinin kendi hisselerini temellük edemeyecekleri ve pay sahiplerinin sermaye olarak verdiklerini geri isteyemeyecekleri ilkeleri gereği reddedilmektedir. Daha açık bir ifadeyle Türk Mahkemesine başvurması halinde, önceden görülen davalar nedeniyle, davasının redde mahkum olduğunu gören pay sahipleri, bu defa Alman Mahkemesine başvurmak suretiyle, Türk Mahkemesinden elde edemedikleri sonucu elde ederek, aldıkları ilamın yine Türk Mahkemesince tenfizini istemektedirler. Tenfiz isteminin kabulü halinde, Türk Mahkemelerine müracaat halinde hakkına kavuşamayan pay sahiplerinin, Alman Mahkemesine müracaatla haklarına kavuşmaları sonucu ortaya çıkacaktır. Böylesine bir sonucun, kamu düzenine açıkça aykırılık teşkil edip etmeyeceği üzerinde ciddiyetle durulması gerekmektedir. Zira, Hukuk aynı durumda olan herkese eşit olarak uygulanmalıdır. Yoksa Hukukun yüceltilmesi olanaksız hale gelir. Öyleyse, nedir kamu düzeni? Veya kamu düzeni deyince ne anlaşılması gerekir? Kamu düzeni, "toplumun temel yapısını ve çıkarlarını koruyan kuralların bütünüdür" diye tanımlanabilir. 10.02.2012 tarih ve 2010/1 esas – 2012/1 karar sayılı İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu kamu düzeninin çerçevesini "Türk hukukunun temel değerlerine, Türk genel adap ve ahlak anlayışına, Türk kanunlarının dayandığı temel adalet anlayışına, Türk kanunlarının dayandığı genel siyasete, Anayasa'da yer alan temel hak ve özgürlüklere, milletlerarası alanda geçerli ortak prensip ve özel hukuka ait iyiniyet prensibine dayanan kurallara, medeni toplulukların müştereken benimsedikleri ahlak ilkeleri ve adalet anlayışının ifadesi olan hukuk prensiplerine, toplumun medeniyet seviyesine, siyasi ve ekonomik rejimine, insan hak ve özgürlüklerine aykırılık" olarak çizmiştir. 5718 sayılı Kanunun 54/c maddesine göre, yabancı bir mahkeme ilamının tenfiz edilebilmesi için, bu mahkeme ilamının Türk kamu düzeninin müdahalesini gerektirecek bir hüküm taşımaması şarttır. Burada yabancı mahkeme ilamının tenfizinin reddini temin edebilecek tek imkan, yabancı mahkeme hükmünün Türk Kamu düzenine açıkça aykırı olmasıdır. T.C. Anayasasının en temel ilkelerinden biri, kanun önünde eşitlik ilkesidir. Herkes dil, din, ırk, sınıf ayrımı yapılmaksızın kanun önünde eşittir. Eşitlik evrensel bir ilkedir ve kamu düzeni ile yakından ilgilidir. Aynı konumda olup, aynı hak ve sorumluluk sahibi kişilerden bir kısmının hukuki himayeye mazhar kabul edilip, bir kısmının ise, hukuki himayeden mahrum bırakılması, kanunlar önündeki eşitlik ilkesine açıkça aykırılık teşkil etmeyecek midir? Bu durum kamu düzenimizin çok açık bir şekilde ihlal edilmesi sonucunu doğurmayacak mıdır? Bu soruların cevabı elbette olumsuz değildir. Bu noktada yüksek özel dairenin de "Tenfizi istenen yabancı mahkeme kararının tarafları, konusu ve sebebi 'aynı' olan Türk mahkemelerinden verilmiş bir kararla bağdaşmaması halinin Türk kamu düzenine aykırılık oluşturacağı, hatta buna rağmen kararın tenfizine karar verilmişse bu durumun, HUMK.nun 445/10. maddesi uyarınca bir yargılamanın yenilenmesi nedeni olacağı açıktır" demek suretiyle bizimle aynı sonuca ulaştığı görülmektedir. Tarafları, konusu ve sebebi aynı olan bir davada ulaşılan bu sonucun, somut olayda olduğu gibi konusu ve sebebi aynı olup, sadece taraflardan birinin farklı olduğu davalarda da ulaşılmaması için haklı bir neden bulunmamaktadır. Yerel Mahkeme direnme kararı somut olayın özelliklerine daha uygun düşmektedir. Onanması gerekirken, bozulmasına dair sayın çoğunluğun değerli görüşüne katılmıyorum.

(Kapatılan) 13. Hukuk Dairesi         2012/8426 E.  ,  2012/10349 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi Taraflar arasındaki iptal davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün davacı avukatınca duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davacı vekilleri avukat … Yanan Işık avukat … ile davalı vekili avukat … ve avukat …'ın gelmiş olmayarıyla duruşmaya başlanılmış ve hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten sonra karar için başka güne bırakılmıştı. Bu kez temyiz dilekçesinin süresinde olduğu saptanarak dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü. KARAR Davacı, davalı şirket ile 27.4.1998 tarihinde imzalanan “GSM-Pan Avrupa Mobil Telefon Sisteminin Kurulması ve İşletilmesi ile İlgili Lisans Verilmesine İlişkin İmtiyaz Sözleşmesi”nin, 13.2.2002 tarihinde ve son olarak da, 5398 sayılı kanun gereğince bazı değişiklikler yapılarak 3.7.2005 tarihinde yenilendiğini, sözleşmenin 9. maddesi gereğince, işletmecinin elde edeceği brüt satışların %0.35’inin, Kurum masraflarına katkı payı (KMKP) olarak Hazineye ödenmesi gerektiğini, davalı tarafından “toptan satışlarda distribütörlerine yapılan iskontolar üzerinden KMKP ödemekle yükümlü olmadığı” iddiasıyla kurum aleyhine Milletlerarası Ticaret Odası Tahkim Mahkemesinde (ICC) 15322/JHN/GZ Referans numarası ile dava açıldığını, Hakem Heyetince oyçokluğu ile “Davacının, (1) 10 Mart 2006 tarihli İmtiyaz Sözleşmesi'nin 9. maddesi uyarınca, distribütörlere yapılan toptan satışlarda, satış gerçekleşmeden önce ve fatura düzenlenmeden önce yapılan iskontolar üzerinden KMKP ödemek zorunda olmadığına, (2) 195.000 USD olan tahkim masraflarının davacı ve davalı arasında eşit olarak paylaştırılmasına, her bir tarafın kendi hukuki ve diğer masraflarını karşılamasına, (3) diğer tüm taleplerin reddedilmesine” karar verildiğini, söz 2012/8426-10349 konusu kararın (1) ve (2) no’lu bentlerinin 4686 sayılı Milletlerarası Tahkim Kanunu'nun 15. maddesinin, başta “kamu düzeni” “yetki aşımı” olmak üzere ilgili maddeleri gereğince iptal edilmesi gerektiğini ileri sürerek, 24/01/2011 tarih ve 15322/JHN/GZ Referans numaralı ICC (Uluslararası Tahkim Mahkemesi) tahkim kararının (1) ve (2) no’lu bentlerinin iptal edilmesine karar verilmesini istemiştir. Davalı, Hakem Heyetince verilmiş olan kararın iptalini gerektirecek şartların mevcut olmadığını, her hangi bir yetki aşımı ile taraflarca seçilen hukukun sınırları dışına çıkılmadığı gibi, kararda kamu düzenine aykırı bir hususun da bulunmadığını, Tahkim Heyeti üyelerinin dallarında uzman kişiler olduğunu, tarafların uyuşmazlığın çözümünde devlet yargısı yerine milletlerarası tahkimi seçmiş olmaları nedeniyle, davacının karara bağlanmış bir uyuşmazlığı yeniden yargılama konusu yapamayacağını savunarak, Milletlerarası Ticaret Odası Tahkim Kararının iptaline yönelik talebin reddini dilemiştir. Mahkemece, 18.5.2011 tarihli bilirkişi raporu hükme esas alınarak, Tahkim Kurulu tarafından verilen kararın tarafları bağlayıcı olduğu, kararın iptali için 4686 sayılı “Milletlerarası Tahkim Kanunu”nun 15. maddesinde öngörülen şartların da bulunamadığı belirtilmek suretiyle davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacı tarafından temyiz edilmiştir. Dava, ICC (Uluslararası Tahkim Mahkemesi) tarafından verilen 24/01/2011 tarih ve 15322/JHN/GZ Referans numaralı Tahkim Kararının 1. ve 2. bentlerinin iptali istemine ilişkindir. Bilindiği üzere, 21.6.2001 tarihinde, 4686 sayılı Milletlerarası Tahkim Kanunu (MTK) kabul edilmiş ve 5.7.2001 tarihinde de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. Tahkim usulüne uygulanacak kuralları düzenleyen söz konusu kanunun, “amaç ve kapsam” başlıklı 1. maddesi gereğince, yabancılık unsuru taşıyan ve tahkim yerinin Türkiye olarak belirlendiği veya anılan kanun hükümlerinin taraflar ya da hakem veya hakem kurulunca seçildiği uyuşmazlıklarda, MTK’nun uygulanması zorunludur. Bu nedenle 5.7.2001 tarihinden itibaren yasa kapsamına giren uyuşmazlıklarda, MTK uygulanacaktır. (“Yabacılık Unsuru Kavramı ve ICC Tahkimi” Prof. Dr. Ziya Akıncı, 6.4.2004 Milletlerarası Tahkim Semineri, … 6.4.2004 sh.39.) O halde tahkim şartını içeren ve tahkim yerinin “…” olarak kararlaştırıldığı dava konusu sözleşme, MTK’nun yürürlüğe girdiği tarihten sonra imzalanmış olması nedeniyle, uyuşmazlığın söz konusu kanun kapsamında bulunduğu açıktır. (Bkz. 15. Hukuk Dairesi, 2002/4900 E. 2002/5118 K, 13.11.2002 T.; 15. Hukuk Dairesi 2002/4007 E. 2003/876 K. 25.2.2003 T. ; 15. HD. 2002/2760 E. 2002/4528 K. 10.10.2002 T.) 2012/8426-10349 4686 sayılı Milletlerarası Tahkim Kanununun 12/C. maddesinde, “Hakem veya hakem kurulu, taraflar arasındaki sözleşme hükümlerine ve onların uyuşmazlığın esasına uygulanmak üzere seçtikleri hukuk kurallarına göre karar verir. Sözleşme hükümlerinin yorumunda ve tamamlanmasında bu hukuka ilişkin ticari örf ve adetler ile ticari teamüller de göz önüne alınır. Belirli bir devletin hukukunun seçilmiş olması, aksi belirtilmedikçe, o devletin kanunlar ihtilafı kurallarının veya usul kurallarının değil, doğrudan doğruya maddi hukukunun seçilmiş olduğu anlamına gelir.“ hükmü bulunmakta olup, tarafların tahkim şartında hukuk seçimi yapmaları durumunda, aksine bir hüküm yoksa seçilen hukukun esasa uygulanmak üzere seçilmiş olduğu kabul edilmektedir. Yine esasa uygulanacak hukukun belirlenmesi durumunda, bu hukukun kanunlar ihtilafı kurallarının değil, doğrudan maddi hukuk kurallarının ve ticari örf ve adetlerinin dikkate alınacağı söz konusu madde kapsamından anlaşılmaktadır. Hukuk Muhakemeleri Kanunu kapsamındaki bir tahkimde, taraflar arasındaki tahkim şartında, uyuşmazlığın çözümünde maddi hukuk kurallarının uygulanması gerektiği öngörülmüşse, artık hakemlerin bu kurallar gereğince karar vermeleri gerektiği, maddi hukuk kurallarının uygulanmasında başta Anayasa olmak üzere kamu düzenine ilişkin kurallar ile doktrindeki bilimsel görüşler ve bu konudaki Yargıtay uygulamasının da göz önüne alınması gerektiği, hakemlerin öngörülen bu maddi hukuk kurallarına uymadıkları hususunun, taraflarca temyiz nedeni yapılabileceği gibi, bu temyiz isteminin de Yargıtay’ca, mahkeme kararları gibi temyizen incelenmesi gerektiği 28.1.1994 tarih ve 1994/4-1 sayılı İçtihadı Birleştirme kararı ile kabul edilmiştir. (YKD C.20, sayı 4, Nisan 1994, sh.519-543) …nun uygulanması gereken durumlarda ise, adı geçen kanunun 15. maddesinden de açıkça anlaşılacağı üzere, hakem kararlarının temyizi mümkün olmayıp (sadece iptal davası sonunda verilen kararın temyizi mümkündür), ancak iptali talep edilebileceğinden hakem kararlarının esastan denetlenmesi söz konusu değildir. (Ziya Akıncı, Milletlerarası Tahkim, … 2003, sh.185) Gerçekten de Milletlerarası Tahkim Kanunu kapsamındaki hakem kararlarına karşı başvurulabilecek tek kanun yolu, iptal davası olup, sözü edilen kanunun 15. maddesinde iptal nedenleri açıklanmıştır. Bunlar ; 1)Başvuruyu yapan taraf; a)Tahkim anlaşmasının Taraflarından birinin ehliyetsiz ya da tahkim anlaşmasının, tarafların anlaşmayı tâbi kıldıkları hukuka veya böyle bir hukuk seçimi yoksa Türk hukukuna göre geçersiz olduğunu, b)Hakem veya hakem kurulunun seçiminde, tarafların anlaşmasında belirlenen veya bu Kanunda öngörülen usule uyulmadığını, c)Kararın, tahkim süresi içinde verilmediğini, 2012/8426-10349 d)Hakem veya hakem kurulunun, hukuka aykırı olarak yetkili veya yetkisiz olduğuna karar verdiğini, e)Hakem veya hakem kurulunun, tahkim anlaşması dışında kalan bir konuda karar verdiğini veya istemin tamamı hakkında karar vermediğini ya da yetkisini aştığını, f)Tahkim yargılamasının, usul açısından tarafların anlaşmalarına veya bu yönde bir anlaşma bulunmaması halinde, bu Kanun hükümlerine uygun olarak yürütülmediğini ve bu durumun kararın esasına etkili olduğunu, g)tarafların eşitliği ilkesinin gözetilmediğini ispat ederse veya, 2)Mahkemece; a) Hakem veya hakem kurulu kararına konu uyuşmazlığın Türk hukukuna göre tahkime elverişli olmadığı, b) Kararın kamu düzenine aykırı olduğu tespit edilirse. Görüldüğü üzere, iki bölüm halinde sayılan iptal nedenlerinden, birinci bölümdeki iptal nedenlerinin, ancak tarafların ispat etmeleri durumunda dikkate alınacağı belirtilmişken, ikinci bölümdeki nedenlerin ise mahkeme tarafından kendiliğinden dikkate alınacağı anlaşılmaktadır. O halde, Hakem kararına konu uyuşmazlığın Türk hukukuna göre tahkime elverişli olmadığı, ya da kararın kamu düzenine aykırı olduğunun mahkemece tespit edilmesi halinde hakem kararının iptaline karar verilebilecektir. Milletlerarası Tahkim Kanununun 15. maddesinin, mahkemece resen dikkate alınacak olan iptal nedenlerinden bir olan “kararın kamu düzenine aykırı olması” hususunun incelenmesine gelince; Kamu düzeni doktrinde genel olarak, “bir toplumun, belirli bir zaman dilimi içerisinde, siyasi, sosyal, ekonomik, ahlaki ve hukuki açılardan temel yapısını belirleyen ve temel çıkarlarını koruyan kurum ve kurallar bütünüdür.” şeklinde tanımlanmaktadır. (Süha Tanrıver, “Yabancı Hakem Kararlarının Türkiye’de Tenfizinde Kamu Düzeninin Rölü, Prof. Dr. … Bozer’e Armağan”, “Kamu Düzeni”, …, 1988, sh.152) Devletlerin vazgeçemeyeceği temel ilkeler, kamu düzenini ilgilendiren kurallar olup, genel olarak, kamu menfaat ve düzenini koruma amacını güden emredici kanun hükümlerine aykırılık, ahlaka ve temel hak ve özgürlüklere aykırılık, kamu düzeninin müdahalesini gerektiren hususlardır. Örneğin gümrük kanunları, vergi mevzuatı, kamu düzenini ilgilendirdiğinden, vergi mevzuatına aykırı bir alacağı hükme Bağlayan bir hakem kararı, Türk hukukunun vazgeçilmez saydığı temel prensiplerle bağdaşmadığı için kamu düzeni müdahalesi ile karşılaşır. Aynı şekilde toplumun ekonomik yapısına ilişkin kanunlara aykırı olarak verilen kararlar da kamu düzenine aykırı kabul edilebilir. (… Dayındarlı, “Milli-Milletlerarası Kamu Düzeni ve Tahkime Etkileri”, … 1994, sh. 36) 2012/8426-10349 Kamu düzeni kavramı, iç hukukta ve milletlararası özel hukukta farklı içerikler taşımaktadır. İç hukukta kamu düzeni, Türk toplumunun temel yapısı ve temel çıkarlarını koruyan kuralların bütünüdür. Bu kurallar iç hukukta tarafların uymaları zorunlu olan, gerek kanun gerekse özel hukuka ait kurallardan oluşur. Milletlerarası kamu düzeni kavramı ise, iç hukuka nazaran daha dar ve sınırlıdır. Dolayısıyla iç hukukta kamu düzeni ihlali sayılan bir durum, milletlerarası hukuk bakımından kamu düzeni ihlali sayılmayabilir. Taraflar tahkim sözleşmesinde, tahkim yargılamasının tabi olacağı hukuku seçmişlerse hakem, tarafların bu vesile ile uygulanacak olan hukukun kamu düzenini de seçtiklerini kabul etmek durumundadır. (Dayındarlı a.g.e. sh.77) Başka bir ifade ile, kamu düzeninin, seçilen hukuka bağlı kalınarak değerlendirilmesi gereklidir. Somut olayda, taraflar arasındaki tahkim anlaşmasında, ihtilafın “Türk Hukuk Kuralları” esas alınarak çözümleneceği yazılı olduğundan, kamu düzenine aykırılığın tespiti bakımından da, uygulanacak hukuk olan Türk Hukuk Kurallarının kamu düzeni kavramı esas alınmalıdır. Hemen belirtmek gerekir ki, kamu düzenine aykırılık itirazlarının değerlendirilebilmesi için, işin esasının da incelenmesi gerekli olabilir. Aksi halde kamu düzenine aykırılık itirazını değerlendirmek mümkün değildir. Bu gibi durumlarda zorunlu olarak işin esası ile ilgili hususların araştırılması, teknik anlamda davanın esastan incelenmesi anlamında da değildir. (Prof Dr. Cemal Şanlı, “Uluslararası Ticari Akitlerin Hazırlanması ve Uyuşmazlıkların Çözüm Yolları”, 3. bası, …, Haziran 2005, sh. 209) Taraflar arasında tahkim yargılamasına konu olan uyuşmazlık, 27.4.1998 tarihinde imzalanan, 12.5.2001 tarihli 4673 sayılı Kanunun geçici 2. maddesi gereğince 13.2.2002 tarihinde yenilenen, daha sonra da 5398 sayılı Kanun gereğince bazı değişiklikler yapılan 10.3.2006 tarihli GSM işletilmesi ile ilgili imtiyaz sözleşmesinden kaynaklanmaktadır. Kamu imtiyaz sözleşmeleri, idarenin kendi belirlediği ve gözetimi altındaki özel bir kişiye kamu hizmetinin yürütülmesini belli bir süre için vermesidir. Bu sözleşmelerin yapılmasındaki temel amaç ise kamu yararıdır. İmtiyaz sözleşmeleri yazılı şekle tabi olup, önceden hazırlanmış şartnamelere dayanır. Şartname ve sözleşme belgeleri, esas itibariyle idarenin tek yanlı iradesi ile belirlenir. İmtiyazcı, idare tarafından hazırlanmış bulunan hüküm ve şartları bütünüyle kabul ya da bütünüyle reddetme imkanına sahiptir. Bu nedenle imtiyaz sözleşmeleri, katılmalı (iltihaki) sözleşmelere benzemektedir. Bu sözleşmeler karma nitelikte olup, verilen imtiyazın süresine ve mali dengesine 2012/8426-10349 ilişkin hükümler akdi nitelikte iken, kamu hizmetinin organizasyonuna ve çalışmasına ilişkin hükümler ise düzenleyici niteliktedir. Sözleşmenin tarafı olan idarenin, diğer tarafa (imtiyaz sahibi) göre bir takım üstün hak ve yetkileri vardır. Bu hak ve yetkiler, denetim ve yaptırım uygulama yetkisi, sözleşmede tek taraflı değişiklik yapma yetkisi ile imtiyazın geri alınma yetkisidir. İdarenin kamu hizmetlerinin asıl sahibi ve sorumlusu olmak sıfatıyla bu yetkilere sahip olduğu kabul edilmektedir. İdare, imtiyaz sözleşmesinin ve şartnamenin hüküm ve şartlarını tek taraflı iradesi ile değiştirme hakkına sahipse de, idarenin bu yetkisini kullanabilmesi, yeni durum ve şartların ortaya çıkmasına bağlıdır. İmtiyaz sahibinin de, öngörülmezlik (emprevizyon) ilkesi gereğince sözleşmenin bozulan mali dengesinin düzeltilmesini idareden talep etme hakkı mevcuttur. İmtiyaz sahibine böyle bir hak tanınmasının nedeni, imtiyazcının yürüttüğü kamu hizmetinin devamına ilişkin kamu yararıdır. İmtiyaz sözleşmelerinin tanımı ve niteliğine ilişkin bu açıklamalardan sonra dava konusu olaya bakılacak olursa; Dava konusu elektronik haberleşmeye ilişkin imtiyaz sözleşmesinde, işletmeciye yönelik bir takım mali yükümlülükler öngörülmüş olup, bunlardan biri “Hazine Payı”, diğeri de “Kamu Masraflarına Katkı Payı”dır. (KMKP) Daha önce taraflar arasında 13.2.2002 tarihinde imzalanan imtiyaz sözleşmesinde KMKP’nın, tüm abone sayısı üzerinden elde edilen brüt gelirin %15’i olarak belirlendiği, ancak KDV, açma kapama, sim kart, iptal, ihya, ara bağlantı ücretleri, gecikme faizi, özel iletişim vergisi üzerinden pay ödenip ödenmeyeceğine ilişkin olarak davacı da dahil, GSM işletmecilerinin açtığı davalar sonunda, KDV, açma kapama, sim kart, iptal, ihya, ara bağlantı ücretleri, gecikme faizi, özel iletişim vergisi de dahil olmak üzere bunlar üzerinden de KMKP ödemelerinin yapılacağına, gerek Uluslararası tahkimde, gerekse Danıştay nezdinde açılan davalarda karar verildiği, ancak uyuşmazlığın sulh yoluyla giderilmesinin sağlanması için, GSM işletmecilerinin matrahın daraltılması konusundaki talepleri de kabul edilmek suretiyle, taraflar arasında 22.11.2004 tarihli protokolün imzalandığı, KMKP’nin ödeneceği brüt gelir matrahının, gecikme faizi, vasıtalı vergiler gibi kalemler çıkarılarak “brüt satış” olarak 5398 sayılı kanunun 15. maddesi ile yeniden düzenlendiği, işletmecilere de aynı kanunun 12. maddesi gereğince bu doğrultuda sözleşme yapma hakkı tanındığı, bu süreçten sonra taraflar arasında 10.3.2006 tarihli imtiyaz sözleşmesinin imzalandığı, … bu sözleşme öncesinde taraflar arasında vergi sorumlusu olarak tahsil edilen vergi ve benzeri gelirlerin, KMKP’nin ödeneceği matrah kapsamı dışında tutulması yönünde müzakere ve yazışmalar yapıldığı, davalı şirket tarafından 2012/8426-10349 tahkim davasına konu edilen, distrübütörlere toptan satışlarda yapılan iskontoların ise ihtilaflı gelir grupları arasında bulunmadığı, söz konusu iskontoların, sözleşmenin tadilinden önceki dönemde yaklaşık 8 yıl süre ile matraha esas olan brüt gelir kapsamına dahil edildiği gibi, tahkime konu olan 2005 yılında yapılan sözleşme değişikliğinden sonra da matraha esas alınan brüt satış hesabına kaydedilerek KMKP ödemelerinin yapıldığı, 9 ay boyunca uygulamanın bu şekilde devam etmesinden sonra, davalı şirketin mali müşavirinin uyarısı üzerine tahkim mahkemesine konu edilen ihtilafın başladığı tüm dosya kapsamından anlaşılmaktadır. Taraflar arasındaki 10.3.2006 tarihli imtiyaz sözleşmesinin “Hazineye ödenecek pay” başlığını taşıyan 8. maddesinde, “İşletmeci, süresinde ödenmeyen bedeller için abonelerine tahakkuk ettirdikleri gecikme faizi ile vasıtalı vergiler, harç ve resim gibi mali yükümlülükler ve raporlama amacıyla muhasebeleştirdikleri tahakkuk tutarları hariç olmak üzere, aylık brüt satışlarının %15’ini her ay Hazineye ödeyecektir.” Hükmü düzenlenmiş, yine 5/n maddesinde, “Brüt Satış : İşletmecinin faaliyetleri çerçevesinde satılan mal ya da hizmetler karşılığında alınan veya tahakkuk ettirilen toplam değerleri kapsayan ve gelir tablosu hesaplarından (60 Brüt Satışlar) hesabına kaydedilen tutarlar” denilmek suretiyle brüt satışın tanımı yapılmış, “Kurum Masraflarına Katkı payı” başlığı taşıyan 9. maddesinde de, “İşletmeci, elde edeceği brüt satışların %0.35’ini kurum masraflarıan katkı payı olarak, elde ettiği yılı takip eden yılın Nisan ayının son … gününe kadar Kurum’a ödeyecektir.” Hükmü öngörülmüştür. Esasen sözleşmenin bu hükümlerinin, 5398 sayılı Kanunun, 406 sayılı Telefon ve Telgraf Kanununa eklemeler yapan ek 36. maddesinden aynen aktarıldığı görülmektedir. Bu durumda sözleşme hükümlerinin, aynen aktarıldığı kanun hükmünden bağımsız olarak yorumlanması mümkün olmadığı gibi, söz konusu kanun hükmünün ihdasını gerektiren gelişim süreci ve amacı da göz ardı edilemez. Nitekim Kanun koyucunun, “brüt gelir” den “brüt şatış” kavramına geçiş yapılırken, hazine payına esas alınacak matrah konusunda yaşanan ihtilaflar ve tüm gelişmeleri de dikkate alarak, önceki düzenlemede olduğu gibi, sadece hazine payının ödeneceği değerin belirtilmesi ile yetinmediği, Hazine payına ilişkin matrahın brüt satış üzerinden belirleneceğini belirtmekle birlikte, brüt satış kapsamında olmasına rağmen matraha dahil edilmeyecek olan değerleri de tek tek saymak suretiyle, daha önce yaşanan ihtilaf ve tereddütleri de ortadan kaldırmayı amaçladığı, Tahkim yargılamasına konu edilen, distrübütörlere yapılan iskontoları ise istisnalar kapsamında saymadığı görülmektedir. Gerçekten de 5398 sayılı kanunun ek 36. maddesiyle getirilen hükmün, temel hareket noktası, GSM işletmecileri ile kurum arasında, daha önce yaşanan süreçteki 2012/8426-10349 muarazaları gidermek ve Hazine payı ve KMKP’na esas matrahı bir miktar daraltmak olup, GSM işletmecilerine bu doğrultuda yeniden sözleşme yapma hakkı tanıyan ek geçici 12. madde de bu amaçla ihdas edilmiştir. Devletlerin vazgeçemeyeceği temel ilkelere, kamu menfaat ve düzenini koruma amacını güden emredici kanun hükümlerine ve toplumun ekonomik yapısına ilişkin kanunlara aykırı olarak verilen kararların, kamu düzeninin müdahalesi ile karşılaşacağına az yukarda değinilmişti. Her ne kadar imtiyaz sözleşmesinde ödenmesi kararlaştırılan Hazine payı ve KMKP, bir vergi olmasa da, Devletin kamu hizmetini devretmesinden kaynaklanan önemli ve süreklilik arzeden bir gelir unsurudur. Somut olayda, 406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanununun ek 36. maddesinin düzenlenme amacına, maddenin lafzına, imtiyaz sözleşmesinin 8. ve 9.maddelerine aykırı olarak, distürbütörlere toptan satışlarda yapılan iskontoların, hazine payı ve KMKP ödenmesine esas tutulan brüt satış matrahına dahil edilmemesi sonucunda, Devletin sürekli bir gelir elde etme amacında olduğu Hazine payı ve KMKP’nın azalmasına, bütçe dengelerinin bozulmasına sebebiyet verileceği, bunun sonucunda da ekonomik dengelerin ve kamu düzeninin bozulacağı ortadadır. Gerçekten de davacı kurum tarafından tahkim yargılamasında verilen dilekçelerde de belirtildiği gibi, GSM işletmecilerinin, pazarlama ve dağıtım stratejisi olarak, distrübütörlerine, belirlenen tarifenin altında satış yapmaları, kendi tercihleri olup, bu durum, abonelere yansıyan GSM hizmetinin fiyatını değiştirmeyecek, başka bir ifade ile GSM hizmeti sonucunda nihai olarak elde edilen brüt satışlarda bir farklılık oluşturmayacaktır. Ne var ki, brüt satış rakamı ve abonelerin GSM hizmetinden yararlanma ücreti değişmemişken, işletmecinin uyguladığı iskontolar nedeniyle Hazine payı ve KMKP’nın eksik hesaplanması söz konusu olabilecektir. Oysa ki GSM işletmecilerinin ticari politikaları gereğince aldıkları kararların Hazine payı ve KMKP’nı etkilemesi mümkün değildir. Aksinin kabulü, distrübütörlere uygulanan iskontoları artırarak, hazine payı ve KMKP ödemekten kaçınmayı mümkün hale getirir. Nitekim davacı kurum, davalı şirketin, distrübütörlere yaptığı indirimi %100 oranında uygulayarak, ödenmesi gereken hazine payı ve KMKP’nı sıfıra indirdiğini dahi ileri sürmüştür. Böyle bir durum ise, imtiyaz sözleşmesine ve onun dayanağı olan kanuna karşı hile, mali hukuk yönünden de örtülü kazanç transferi teşkil etmekte olup, hukuken kabulü mümkün değildir. Kamu yararı amacıyla ve idarenin az çok belli ve sürekli bir gelir elde etme amacıyla yapmış olduğu imtiyaz sözleşmesinde, bu sözleşmenin en önemli unsuru olan Hazine payı ve KMKP ödeme yükümlülüğünün, bu şekilde GSM işletmecisinin insiyatifine bırakılmış olması, emredici kanun hükümlerine ve kamu menfaatine aykırıdır. Sonuç olarak, dava konusu olayda, 5398 sayılı Kanunun ek 2012/8426-10349 36. maddesine dayanılarak tadil edilen imtiyaz sözleşmesinde, hazine payı ve KMKP’nın brüt satışlar üzerinden ödenmesi gerektiği belirtilmiş olup, matrahtan hariç tutulan kalemler de tahdidi olarak sayılmış olmasına rağmen, disrübütörlere yapılan iskontolar, istisnalar kapsamında sayılmamıştır. Sözleşme tarihinde ve bu tarihten uzun bir süre öncesinde ve sonrasında da, davacının muhasebe uygulaması, iskontoların “60 brüt satışlar” hesabına kaydedilmesi şeklinde olmuş, dolayısıyla iskontolar üzerinden de hazine payı ve KMKP ihtilafsız bir şekilde ödenmiş, ne daha öncesinde ne de protokol ve sözleşme aşamalarında bu konuda herhangi bir muaraza söz konusu olmamıştır. O halde, taraflar arasında yaklaşık 8 yılık süre içinde bu konuda herhangi bir ihtilaf olmamasına, iskontoların matraha dahil edilerek Hazine payı ve KMKP’nın ödenmiş olmasına, 2005 tarihli sözleşme tadilinden sonra da 9 ay boyunca uygulamanın bu şekilde devam etmiş olmasına, davacı şirketin mali denetçisinin uyarısı üzerine söz konusu ihtilafın başladığı sabit olmasına rağmen, Tahkim Kurulu tarafından tarafların gerçek iradelerine, Türk Hukuk kurallarına ve bu kuralların ihdas amacına aykırı olacak şekilde nesnel yorum metoduyla, hazine payı ve KMKP’nı azaltıcı şekilde karar verilmiş olması nedeniyle, söz konusu kararın sonuçları, imtiyaz sözleşmesinin niteliğine, Devletin sürekli bir gelir elde etme amacına, emredici kanun hükümlerine, kamu menfaatine dolayısıyla Türk kamu düzenine aykırıdır. O halde mahkemece, sonuçları Türk kamu düzenine aykırı sonuçlar doğuracak olan Tahkim Kararının, (1) ve (2) no’lu bentlerinin iptaline karar verilmesi gerekirken, davanın reddine karar verilmiş olması, usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir. SONUÇ: Yukarda açıklanan nedenlerle, temyiz edilen hükmün, temyiz eden davacı yararına BOZULMASINA, 900,00 TL duruşma avukatlık parasının davalıdan alınarak davacıya ödenmesine, peşin alınan 18.40 TL. temyiz harcının istek halinde iadesine, 17.4.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.

MADDE 62 – (1) Mahkeme, a) Tahkim sözleşmesi yapılmamış veya esas sözleşmeye tahkim şartı konulmamış ise, b) Hakem kararı genel ahlâka veya kamu düzenine aykırı ise, c) Hakem kararına konu olan uyuşmazlığın Türk kanunlarına göre tahkim yoluyla çözümü mümkün değilse, ç) Taraflardan biri hakemler önünde usulüne göre temsil edilmemiş ve yapılan işlemleri sonradan açıkça kabul etmemiş ise, d) Hakkında hakem kararının tenfizi istenen taraf, hakem seçiminden usulen haberdar edilmemiş yahut iddia ve savunma imkânından yoksun bırakılmış ise, e) Tahkim sözleşmesi veya şartı taraflarca tâbi kılındığı kanuna, bu konuda bir anlaşma yoksa hakem hükmünün verildiği ülke hukukuna göre hükümsüz ise, f) Hakemlerin seçimi veya hakemlerin uyguladıkları usul, tarafların anlaşmasına, böyle bir anlaşma yok ise hakem hükmünün verildiği ülke hukukuna aykırı ise, g) Hakem kararı, hakem sözleşmesinde veya şartında yer almayan bir hususa ilişkin ise veya sözleşme veya şartın sınırlarını aşıyor ise bu kısım hakkında, h) Hakem kararı tâbi olduğu veya verildiği ülke hukuku hükümlerine veya tâbi olduğu usule göre kesinleşmemiş yahut icra kabiliyeti veya bağlayıcılık kazanmamış veya verildiği yerin yetkili mercii tarafından iptal edilmiş ise, yabancı hakem kararının tenfizi istemini reddeder. (2) Birinci fıkranın (ç), (d), (e), (f), (g) ve (h) bentlerinde yazılı hususların ispat yükü, hakkında tenfiz istenen tarafa aittir. Yabancı hakem kararlarının tanınması

Hukuk Genel Kurulu         2011/13-568 E.  ,  2012/47 K.YABANCI HAKEM KARARLARININ TENFİZİVERGİ HUKUKU YÖNÜNDEN KAMU DÜZENİNE AYKIRILIKVERGİ USUL KANUNU (213) Madde 8MİLLETLERARASI TAHKİM KANUNU (4686) Madde 1KURUMLAR VERGİSİ KANUNU (5520) Madde 1KURUMLAR VERGİSİ KANUNU (5520) Madde 24 "İçtihat Metni" Taraflar arasındaki “tenfiz” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Ankara 2. Asliye Ticaret Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen 24.12.2008 gün ve 2007/696 E., 2008/672 K. sayılı kararın incelenmesi taraflar vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay  13. Hukuk Dairesinin 29.12.2009 gün ve 2009/4018 E., 2009/15528 K. sayılı ilamı ile, (“Davacı D. C.-A. Ortak Girişimi, davalı tarafından başlatılan, “Marmara Depremi Acil Yeniden Yapılandırma Projesi”ne (MEER Projesi) ilişkin olarak davalı ile 18.8.2000 tarihinde “İzmit, Körfez ve Gebze İnşaat Sözleşme Paketleri Kapsamında İskan Birimlerinin Yeniden Yapılandırılmasının Denetimi İçin Danışmanlık Hizmetleri Sözleşmesi” imzaladıklarını, sözleşmenin tahkim şartını düzenleyen 8.2. maddesinde, taraflar arasında doğacak uyuşmazlıkların çözümünde Milletlerarası Ticaret Odası kurallarının uygulanacağının kararlaştırıldığını, davalı ile “sözleşme bedelinin ödenmesi” konusunda ortaya çıkan uyuşmazlık nedeniyle 8.11.2004 tarihinde Milletlerarası Ticaret Odası (MTO) Uluslararası Tahkim Divanına başvurduklarını, oluşturulan Tahkim Kurulu tarafından yapılan yargılama sonucunda, 8.2.2007 tarihinde verilen karar ile taleplerinin kabul edildiğini, (MTO) Tahkim Kurallarının 28. maddesinin 6. fıkrası gereğince taraflar, verilecek olan hakem kararının derhal icrasını ve tüm kanun yollarından feragat etmeyi kabul ettiklerinden, hakem heyetince verilen kararın kesin nitelikte ve taraflar için bağlayıcı olduğunu, Türkiye Cumhuriyetinin, 21.5.1991 tarih ve 20877 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan 3731 sayılı Kanunla onaylamak suretiyle tarafı olduğu, “Yabancı Hakem Kararlarının Tanınması ve İcrası Hakkındaki 10.6.1958 tarihli New York Sözleşmesi”nin 1. ve 2. maddeleri gereğince, tarafların başvurdukları daimi hakemlik organları tarafından verilen kararların iş bu sözleşme hükümlerine göre tenfizinin gerektiğini ileri sürerek,  Tahkim Kurulunun 8.2.2007 tarih ve 13562/FM no’lu kararının, Türkiye’de icra edilebilmesi için mahkemece tenfizine  karar verilmesini talep etmiştir. Davalı, davacı D. + A. Ortak Girişimin, daha önce TEFER ve TERRA, son olarak da MEER projeleri kapsamında imzalanan danışmazlık hizmet alım sözleşmelerinde müşavir ve mühendis olarak görev yaptığını, TEFER ve TERRA projelerinde, Ortak Girişim ortaklarından olan D. firmasından kesilen vergi stopajlarının, taraflar arasındaki sözleşme hükümlerinin o tarihte yanlış yorumlanması nedeniyle kendilerine iade edildiğini, MEER projesi sırasında ise, yapılan uygulamanın hatalı olduğu anlaşılarak, vergi stopajlarının ödenmeyeceğinin bildirilip, daha önce yapılan ödemelerin de hak edişlerden mahsup edildiğini, davacının bu duruma karşı çıkarak, vergilerin iadesi talebiyle tahkim yoluyla MTO Tahkim Divanı nezdinde dava açtığını, talep edilen vergilerin, ortak girişimin değil, ortakların kendi tüzel kişiliklerinin vergi mükellefiyeti ile ilgili vergileri olduğunu, bu nedenle taraf ehliyeti ve yargı yetkisine itiraz ettiklerini, davacı ortak girişimin, Kurumlar Vergisi kanununun 1. maddesi gereğince kurumlar vergisi mükellefi olup, tüzel kişiliği olmayan ancak vergi mevzuatı açısından muhatap kabul edilen bir suje olarak Seğmenler Vergi Dairesince tescil edildiğini, idareye karşı iş yükümlenen ortak girişimlere, Vergi Usul Kanunu gereğince kurumlar vergisi mükellefi olduklarını gösteren faturalar karşılığı düzenlenen hak edişlerle ödeme yapıldığını, ortak girişimin ortaklarının da ayrıca kurumlar vergisi mükellefi olup, yabancı ortak olan D. şirketinin de dar mükellef olarak Türkiye’de elde ettiği kurum kazancı üzerinden vergi ödemekle yükümlü olduğunu, Kurumlar Vergisi Kanununun 24. maddesi gereğince sadece dar mükellef (yabancı firma) olan firmaların, stopaj(kaynakta kesinti) yoluyla vergi ödemekle yükümlü olduklarını, Ortak Girişimin, taşeron olarak hizmet aldığı D. firmasının, ortak girişime verdiği hizmetler karşılığında kestiği faturalar üzerinden vergi sorumlusu olarak vergi dairesine yatırdığı stopaj kesintilerini, daha sonra idareye fatura ettiğini, oysaki tahkime konu olan ve iadesine karar verilen bu vergilerin Ortak Girişimin kendi kazancından ödenen bir vergi olmadığını, yapılan uygulamanın, haksız kazanç elde etmeye yönelik olduğunu, nitekim Ortak Girişim Anlaşmasının 16. maddesinden de, bu durumun açıkça anlaşıldığını, Türk Vergi Kanunlarına aykırı, vergi kaçırmaya yönelik, hileli uygulamalara hukuki geçerlik tanıyan MTO Hakem Mahkemesi kararının genel ahlaka ve kamu düzenine aykırı olduğundan New York Sözleşmesinin V/2.b maddesi gereğince tenfizinin talep edilemeyeceğini, aynı sözleşmenin V/2. (a) maddesi gereğince uyuşmazlığın tahkim yoluyla çözümlenmesinin de mümkün olmadığını savunarak, davanın reddini dilemiştir. Mahkemece, 7.10.2008 tarihli bilirkişi raporu hükme esas alınmak suretiyle, tenfiz koşullarının oluştuğu gerekçesiyle davanın kabulüne, 8.2.2007 tarihli tahkim kararının tenfizine karar verilmiş, hüküm, taraflarca temyiz edilmiştir. 1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacının tüm, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddi gerekir. 2-Dava, 8.2.2007 tarih ve 13562/FM no’lu MTO Hakem Mahkemesi kararının tenfizi istemine ilişkin olup, uyuşmazlığın çözümü içim öncelikle, olaya uygulanması gereken mevzuat hükümleri ile hakem kararının niteliğinin belirlenmesi gereklidir. 2675 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun, 1982 yılında yürürlüğe girmiş olup, Türkiye’nin taraf olduğu milletlerarası antlaşmalar kapsamında bulunmayan uyuşmazlıklarda adı geçen kanun hükümlerinin uygulanması söz konusu olmakla birlikte, “Türkiye’de Yabancı Hakem Kararlarının Tanınması ve İcrası Hakkındaki 10 Haziran 1958 tarihli New York sözleşmesi” 8.5.1991 tarih ve 3731 sayılı Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe girmiş olduğundan ve yabancı hakem kararlarının tanınması ve tenfizinde, bu sözleşme hükümlerinin öncelikle uygulanması gerekli olduğundan, MÖHUK kapsamına giren hakem kararlarının alanı oldukça daralmıştır. Bununla beraber, Türkiye’nin New York Sözleşmesine taraf olduğu 8.5.1991 tarihinden itibaren ve bugün itibariyle, bu sözleşmeye taraf olmayan bir devlet ülkesinde verilen ve yerli olmayan hakem kararları, MÖHUK kapsamına giren hakem kararlarıdır. (B. Şit, Kurumsal Tahkim ve Hakem Kararlarının Tanınması ve Tenfizi, Ankara 2005, sh.194) Öte yandan, 21.6.2001 tarihinde, 4686 sayılı Milletlerarası Tahkim Kanunu (MTK) kabul edilmiş ve 5.7.2001 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. tahkim usulüne uygulanacak kuralları düzenleyen söz konusu kanunun, “amaç ve kapsam” başlıklı 1. maddesi gereğince, yabancılık unsuru taşıyan ve tahkim yerinin Türkiye olarak belirlendiği veya anılan kanun hükümlerinin  taraflar ya da hakem veya hakem kurulunca seçildiği uyuşmazlıklarda, MTK’nun uygulanması zorunludur. O halde 5.7.2001 tarihinden itibaren yasa kapsamına giren uyuşmazlıklarda, MTK uygulanacaktır. (“Yabacılık Unsuru Kavramı ve ICC Tahkimi” Prof. Dr. Ziya Akıncı, 6.4.2004 Milletlerarası Tahkim Semineri, Ankara 6.4.2004 sh.39.) Tahkim şartını içeren sözleşme tarihinin, MTK’nun yürürlüğe girdiği tarihten önce olması halinde ise uyuşmazlığın söz konusu kanun kapsamına girmediği kabul edilmektedir. (Bkz. 15. Hukuk Dairesi, 2002/4900 E. 2002/5118 K, 13.11.2002 T.; 15.Hukuk Dairesi 2002/4007 E. 2003/876 K. 25.2.2003 T.; 15.HD. 2002/2760 E. 2002/4528 K. 10.10.2002 T.) Yukarda açıklanan konuyla ilgili mevzuat hükümlerinin, yürürlük tarihleri ve kapsamları da dikkate alınarak somut olaya bakılacak olursa, dava konusu olayda, tenfizi talep edilen hakem kararı, taraflar arasındaki 18.8.2000 tarihli sözleşmeye ilişkin olup, New York Sözleşmesine taraf olan Fransa’da verilmiş olduğundan, uyuşmazlığa, Türkiye’nin de taraf olduğu “New York Sözleşmesi” hükümlerinin uygulanması gerektiği anlaşılmaktadır. Uyuşmazlığa uygulanacak mevzuat hükümlerinin bu şekildeki tespitinden sonra, tenfizi talep edilen hakem kararının niteliğinin tespitine gelince; Her ne kadar bir hakem kararının, yerli veya yabancı hakem kararı olup olmadığı ayrımı konusunda, doktrinde genel olarak “otoritesi altında verilen kanun” ve “toprak esası” şeklinde tanımlanan değişik görüşler bulunmakta ise de, New York Sözleşmesinin, “İş bu sözleşme, tabii veya hükmi şahıslar arasında zuhur eden ve tanınması ve icrası bahismevzuu devlet arazisinden gayri bir devlet arazisinde verilen hakem kararlarının tanınması ve icrası hakkında tatbik olunur.” Hükmünü taşıyan 1. maddesindeki (….bahis mevzuu devlet arazisinden gayri bir devlet arazisinde) ifadeleri gereğince, anılan sözleşmede açıkça “toprak esası” benimsenmiş olduğundan, Türkiye dışında verilen hakem kararlarının, “yabancı hakem kararı” niteliğinde olduğunun kabulü gerekir. (Prof. Dr. Cemal Şanlı, “Uluslararası Ticari Akitlerin Hazırlanması ve Uyuşmazlıkların Çözüm Yolları”, 3. Bası, İstanbul Haziran 2005, sh. 284; Prof. Dr. Ziya Akıncı, a.g.e. sh. 24; Prof.Dr.Tuğrul Ansay, “Yabancı Hakem Kararlarının Tanınması ve Tenfizine İlişkin New York Antlaşması ve Yeni Türk Devletler Özel Hukuku Kanunu”, Yabancı Hakem Kararlarının Türkiye’de Tanınması ve Tenfizi” II. Tahkim Haftası, Ankara, 25-26 Kasım, 1983, sh. 128) Bu tespitten sonra, yabancı hakem kararlarının Türkiye’de icra edilebilmesi, tenfiz prosedürüne tabi olduğundan, dava konusu yabancı hakem kararı niteliğindeki MTO Hakem kararının New York Sözleşmesine göre, taraflar arasında uyuşmazlık konusu olan tenfiz şartlarının gerçekleşip gerçekleşmediğinin incelenmesine gelince; New York Sözleşmesinin (V)-2.maddesinde, “Hakem kararının tanınması ve icrası istenen memleketin selahiyeti makamı tarafından aşağıdaki hallerin mevcudiyeti müşahede edilecek olursa tanıma ve icra talebi keza reddolunabilir. a)Tanıma ve icra talebinin öne sürüldüğü memleketin kanununa göre ihtilaf mevzuunun hakemlik yolu ile halle elverişli bulunmaması, veya b) Hakem kararının tanıma ve icrasının mezkur memleketin amme intizamı kaidelerine aykırı olması” hükmü mevcuttur. Buna göre, yabancı hakem kararının Türkiye’de tanınması ve tenfizi için, uyuşmazlık konusunun tahkim yolu ile çözüme elverişli olmasının yanında bu hakem kararının Türk kamu düzenine de aykırı olmaması gereklidir. Kamu düzeni doktrinde genel olarak, “bir toplumun, belirli bir zaman dilimi içerisinde, siyasi, sosyal, ekonomik, ahlaki ve hukuki açılardan temel yapısını belirleyen ve temel çıkarlarını koruyan kurum ve kurallar bütünüdür.” şeklinde tanımlanmaktadır. (Süha Tanrıver, “Yabancı Hakem Kararlarının Türkiye’de Tenfizinde Kamu Düzeninin Rolü, Prof. Dr. Ali Bozer’e Armağan”, “Kamu Düzeni”, Ankara, 1988, sh.152) Devletlerin vazgeçemeyeceği temel ilkeler, kamu düzenini ilgilendiren kurallar olup, genel olarak, kamu menfaat ve düzenini koruma amacını güden emredici kanun hükümlerine aykırılık, ahlaka ve temel hak ve özgürlüklere aykırılık, kamu düzeninin müdahalesini gerektiren hususlardır. Örneğin gümrük kanunları, vergi mevzuatı, kamu düzenini ilgilendirdiğinden, vergi mevzuatına aykırı bir alacağı hükme bağlayan bir hakem kararı, Türk hukukunun vazgeçilmez saydığı temel prensiplerle bağdaşmadığı için kamu düzeni müdahalesi ile karşılaşır. Aynı şekilde tenfiz devletinin dış ticaret, gümrük veya vergi mevzuatına karşı muvazaa teşkil eden ilişkilerden doğan alacakları hüküm altına alan kararlar, sahte evrak tanzim etmek suretiyle, hile ile elde edilen kararlar da, kamu düzenine aykırı kabul edilebilir. (Prof.Dr.Cemal Şanlı, a.g.e. sh. 208) Bazı durumlarda kamu düzenine aykırılık itirazlarının değerlendirilebilmesi için, kısmen işin esasının da  incelenmesi gerekli olabilir. Örneğin yabancı hakem kararına konu teşkil eden sözleşmenin, ülkenin gümrük ve vergi mevzuatına karşı bir hile ve muvazaa teşkil ettiği, dolayısıyla kamu düzenine aykırı olacağı ileri sürüldüğünde, mahkemenin itirazı değerlendirebilmesi için, kısmen işin esası ile ilgili inceleme ve araştırma yapması zorunludur. Aksi halde kamu düzenine aykırılık itirazını değerlendirmek mümkün değildir. Bu gibi durumlarda kamu düzenine aykırılık itirazlarının incelenebilmesi için, zorunlu olarak işin esası ile ilgili hususların araştırılması, teknik anlamda davanın esastan incelenmesi anlamında da değildir. (Prof Dr. Cemal Şanlı, a.g.e. sh. 209) Bu açıklamalardan sonra dava konusu olaya bakılacak olursa; az yukarda da kısaca özetlendiği gibi davalı, davacı ortak girişimi oluşturan A. ve D. şirketlerinin ayrı ayrı kurumlar vergisi mükellefi oldukları gibi, ortak girişimin de Kurumlar Vergisi Kanununun 1. maddesi gereğince ayrı ve bağımsız bir kurumlar vergisi mükellefi olduğunu, ilgili vergi mevzuatları gereğince vergi hukuku anlamında ayrı bir muhatap kabul edilen Ortak Girişimin, vergilendirilecek olan gelirini, ilgili dönem sonunda beyan ederek kurumlar vergisi ödemesi, bundan sonra ortaklarına kar payı dağıtması gerekirken, idareden aldığı aylık hak edişleri Ortak Girişim hesaplarına geçirmeden ortaklara aktardığını, bu şekilde dönem sonu beklenmeden gelirin paylaştırılması nedeniyle örtülü kazanç elde edildiğini, öte yandan ortak girişimin ortaklarının da ayrıca kurumlar vergisi mükellefi olup, yabancı ortak olan D. şirketinin de dar mükellef olarak Türkiye’de elde ettiği kurum kazancı üzerinden vergi ödemekle yükümlü olduğunu, Kurumlar Vergisi Kanununun 24. maddesi gereğince sadece dar mükellef (yabancı firma) olan firmaların, stopaj (kaynakta kesinti) yoluyla vergi ödemekle yükümlü olduklarını, Ortak Girişimin, taşeron olarak hizmet aldığı D. firmasının, ortak girişime verdiği hizmetler karşılığında kestiği faturalar üzerinden vergi sorumlusu olarak vergi dairesine yatırdığı stopaj kesintilerini, daha sonra idareye fatura ettiğini, oysaki tahkime konu olan ve iadesine karar verilen bu vergilerin Ortak Girişimin kendi kazancından ödenen bir vergi olmadığını, yapılan uygulamanın, haksız kazanç elde etmeye yönelik olduğunu, nitekim Ortak Girişim Anlaşmasının 16. maddesinde de, bu durumun açıkça anlaşıldığını, Türk Vergi Kanunlarına aykırı, vergi kaçırmaya yönelik, hileli uygulamalara hukuki geçerlik tanıyan MTO Hakem Mahkemesi kararının genel ahlaka ve kamu düzenine aykırı olduğundan tenfizinin talep edilemeyeceğini savunmuş, savunmalarına delil olarak da idarece aldırılan iki bilirkişi raporunu ibraz etmiştir. Mahkemece yargılama sırasında alınan 7.10.2008 tarihli bilirkişi raporu benimsenmek suretiyle olayda tenfiz şartlarının bulunduğu, verilen kararın Türk kamu düzenine de aykırı olmadığı kabul edilerek, Hakem kararının tenfize karar verilmişse de, anılan raporda özet olarak, “Vergi Usul Kanununun 8/3. maddesi gereğince, vergisel unsurlu sözleşmelerin, sadece taraflar arasındaki iç ilişkide geçerli olup, vergilendirme sürecinde vergi idaresi bakımından bağlayıcı olmadığı, stopaj vergi tutarının ücrete yansıtılması talebinin, sözleşme hukuki ilişkisinden kaynaklandığı, davalı tarafın ileri sürdüğü, davacıların kendi aralarında akdettikleri sözleşmede, idarenin vergi iadesinde gecikmesi halinde yabancı firmanın fazla fatura keseceğinin kararlaştırılmış olmasının, naylon fatura düzenlenmesini teşvik edeceği ve bu suretle vergi kaçırmanın mümkün olacağı iddialarının ise, varsayımsal bir kabul olduğu, taraflar arasındaki sözleşmesel ilişkinin, incelenmesi istenilen somut uyuşmazlık kapsamında bulunmadığı, dava konusu olayda tenfiz şartlarının oluştuğu, Türk kamu düzenine aykırı bir durumun da mevcut olmadığı” açıklanmıştır. Oysa ki davalının gerek bilirkişi raporuna itiraz, gerekse cevap ve düplik dilekçelerinde belirtmiş olduğu, Hakem kararı ile davacı Ortak Girişime iadesine karar verilen vergilerin ödenmesi, yükümlüsü, vergi mevzuatına aykırılık, vergi kaçırmaya ve örtülü kazanç elde etmeye yönelik bir durumun söz konusu olup olmadığı hususlarında mahkemece yeterli bir inceleme ve değerlendirme yapılmamıştır. Öte yandan, dosyada, ortak girişimi oluşturan ortakların kendi aralarında akdetmiş oldukları Mayıs 2000 tarihli “Ortak Girişim Anlaşması”nın İngilizce metni mevcut olup, Türkçe tercümesi mevcut değilse de, davalının, vergi kaçırmaya yönelik bir düzenleme olduğunu savunduğu ve dosyaya ibraz ettiği söz konusu anlaşmanın 16. maddesinin, resmi ve onaylı olmayan, haricen yapılan Türkçe tercümesinde, “Teklifte yer alan yerel vergi tavan miktarının verilecek aylık hak edişlerle herhangi bir nedenle alınamaması durumunda, bu yerel verginin çekilemeyen kısmı için D. firmasının, hak ettiği miktardan daha fazla hak ediş sunması gerekmektedir. Bu durumda, D. firması, diğer ortakların kabulü ile daha fazla fatura temin ederek verecek ve bu yolla tahsil edilen yerel vergi ortaklar arasında eşit olarak paylaştırılacaktır.” Şeklinde bir düzenleme de mevcut olup, vergilerin ödenmesi ile ilgili bu kararlaştırmanın, taraflar arasındaki sözleşmenin icrası aşamasında uygulanıp uygulanmadığı da araştırılmamıştır. Hemen belirtmek gerekir ki, açıklanan hususlarda yapılacak değerlendirme için, kısmen de olsa işin esasının incelenmesi zorunlu ise de, az yukarda da belirtildiği gibi, bu inceleme, olayda “kamu düzenine aykırılık olup olmadığının denetimi” ile sınırlı olarak yapılacağından, teknik anlamda davanın esastan incelenmesi de söz konusu olmayacaktır. O halde mahkemece, tüm bu açıklamalar doğrultusunda, taraflar arasındaki sözleşmenin uygulanması aşamasında, Hakem kararı ile davacı Ortak Girişime iadesine karar verilen vergilerin, sorumlusu, yükümlüsü, ödenip ödenmediği, olayda vergi mevzuatına aykırılık, vergi kaçırmaya, hileli ve muvazaalı işlemlere ve örtülü kazanç elde etmeye yönelik bir durumun söz konusu olup olmadığı, davacıların kendi aralarında akdetmiş oldukları Ortak Girişim sözleşmesinin resmi ve onaylı Türkçe tercümesinin dosyaya ibrazının sağlanması ve davalının itirazında değindiği sözleşmenin 16. maddesi ile ilgili hükmün, sözleşmenin resmi onaylı Türkçe tercümesinde de bulunup bulunmadığının denetlenmesinden sonra, vergilerin ödenmesi ile ilgili bu kararlaştırmanın, taraflar arasındaki sözleşmenin icrası aşamasında da uygulanıp uygulanmadığı, davalı itirazları ve dosyaya ibraz edilen  bilirkişi raporları ile tüm belgeler dikkate alınmak suretiyle, vergi hukuku konusunda uzman bilirkişinin de bulunduğu akademik kariyere sahip üç kişilik bilirkişi kurulundan, nedenlerini açıklayıcı, gerekçeli, taraf, mahkeme ve Yargıtay denetimine elverişli rapor alınarak, olayda yabancı hakem kararının tenfizinin Türk kamu düzenine aykırı olup olmadığı değerlendirilmek suretiyle sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna göre yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması, usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir. gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir. TEMYİZ EDEN: Davalı vekili HUKUK GENEL KURULU KARARI Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü: Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dosyadaki tutanak ve kanıtlara, bozma kararında açıklanan gerektirici  nedenlere ve özellikle Yabancı Mahkemelerin Tanınması ve İcrası Hakkındaki 10 Haziran 1958 tarihli New York Sözleşmesi 2/b fıkrasınca hakem kararının tanınma ve icrasının mezkur memleketin amme intizamı kaidelerine aykırı olmaması kuralı karşısında verginin kamu düzenini ilgilendiren bir sorun olması da gözetilerek, Hukuk Genel Kurulu’nca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır. SONUÇ: Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma kararında ve yukarıda gösterilen nedenlerden dolayı 6217 sayılı Kanunun 30.maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na eklenen “Geçici madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429. Maddesi gereğince BOZULMASINA, peşin harcın istek halinde yatırana iadesine, 08.02.2012 gününde yapılan ikinci görüşmede oyçokluğu ile karar verildi. KARŞI OY Yerel mahkeme tarafından yabancı hakem kararının tenfizi için açılan davanın kabulü üzerine özel daire tarafından yukarıda açıklanan nedenlerle bozulan kararda direnilmesi üzerine  Hukuk Genel Kurulu tarafından da karar aynı gerekçelerle bozulmuştur.Aşağıda açıklanan nedenlerle bozma kararına katılmak mümkün olmamıştır: Bozmanın nedeni hem taraflar arasındaki sözleşmenin,hem de davacıların kendi aralarında yaptıkları sözleşmenin kamu düzenini doğrudan ilgilendiren vergi mevzuatı bakımından aykırı hükümler oluşturup oluşturmadığının araştırılmasıdır.Türkiyenin de taraf olduğu Yabancı Hakem Kararlarının Tanınması ve İcrası Hakkındaki 1958 tarihli Newyork sözleşmesinin V/2b maddesine göre yabancı hakem kararının Türkiyede tanınması ve tenfizi için bu yabancı hakem kararının Türk kamu düzenine aykırı olmaması gerekir.Yine 5718 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanunun 54/c maddesine göre de tenfizi istenen hükmün kamu düzenine açık aykırılık taşımaması gerekmektedir.Tenfizi istenen yabancı hakem kararının kamu düzenine aykırılığından bahsedilebilmesi için kararın hüküm fıkrasının kamu düzenine aykırı olması gerekir.Tenfiz kararına dayanak yapılan ve taraflar arasında düzenlenmiş bulunan sözleşmede kamu düzenine aykırı hükümler bulunsa bile bu hükümler hakem kararında hükme dayanak yapılmamış yani hükmün gerekçesini oluşturmamış ise salt sözleşmede böyle bir hüküm bulunması tenfize engel değildir.Diğer taraftan aynı husus hükmün gerekçesi için de söz konusudur.Hatta gerekçenin bulunmaması bile kamu düzenine aykırılık teşkil etmeyecektir. Vergi hususu kamu düzeni ile doğrudan ilgili olup hakem kararında Türk vergi mevzuatına aykırı bir durumun bulunması tenfize engeldir,ancak somut olayda böyle bir durum söz konusu değildir.Tenfize konu olan olay Devlete ödenecek olan verginin kendisi ile ilgili değildir,yani hakem kararında verginin ne şekilde hesaplanması gerektiği,veya ödenmesi gereken bir verginin Devlete ödenip ödenmeyeceği gibi konularda karar verilmemiştir.Karar, Türk vergi mevzuatına uygun olarak tahakkuk etmiş bir verginin taraflardan hangisi tarafından ödeneceği hususu ile ilgili olup,bunun kamu düzeni ile uzaktan yakından bir ilgisi bulunmamaktadır.Verginin kimin tarafından ödeneceği hususu taraflarca her zaman kararlaştırılabilir.Kaldı ki eldeki davada kimin tarafından ödeneceği tartışmalı olan vergi de Devlete ödenmiş olup  bir vergi kaybı da söz konusu değildir. Bir an için hakem kararına dayanak teşkil eden ve taraflar arasında düzenlenmiş olan sözleşmede kamu düzenine aykırı bir hükmün bulunmasının tenfize engel olacağı kabul edilse bile (ki yukarıda açıklanan nedenlerle böyle bir sözleşme karara esas alınmamış ise tenfize engel değildir)burada taraflar arasındaki sözleşmede böyle bir hükmün bulunduğu konusunda herhangi bir iddia yoktur.Bozmanın dayanağı tenfiz davasında taraf olanlar arasındaki sözleşme değil,davacıların kendi aralarında yaptıkları ve tenfizde hiçbir zaman inceleme konusu olmayan sözleşmedeki bir hükmün kamu düzenine aykırı olup olmamasının incelenmesidir.Davacılar kendi aralarında yaptıkları sözleşmeye kamu düzenine aykırı hükümler koysalar bile,davalı ile yaptıkları ve hakem kararına dayanak teşkil eden sözleşmede böyle bir durum yoksa bu husus yabancı hakem kararının tenfizine engel teşkil etmeyecektir.Tekrar vurgulamakta yarar vardır ki burada kamu düzenini ilgilendiren ve doğrudan vergi mevzuatı ile ilgili bir niza söz konusu değildir.Niza verginin taraflardan hangisi tarafından ödeneceği konusundadır.Zaten bu konunun  içerik incelemesi yasağından dolayı da Türk Mahkemelerince incelenmesi söz konusu değildir. Yukarıda açıklanan nedenlerle yerel mahkeme kararının onanması gerektiği düşüncesindeyim.

Madde 15 – A) Hakem kararına karşı yalnızca iptal davası açılabilir. (Değişik ikinci cümle: 28/2/2018-7101/53 md.) İptal davası, 3 üncü madde uyarınca yetkili asliye hukuk mahkemesinin bulunduğu yer yönünden yetkili bölge adliye mahkemesinde açılır, öncelikle ve ivedilikle görülür. Hakem kararları aşağıdaki hallerde iptal edilebilir: 1. Başvuruyu yapan taraf; a) Tahkim anlaşmasının taraflarından birinin ehliyetsiz ya da tahkim anlaşmasının, tarafların anlaşmayı tâbi kıldıkları hukuka veya böyle bir hukuk seçimi yoksa Türk hukukuna göre geçersiz olduğunu, b) Hakem veya hakem kurulunun seçiminde, tarafların anlaşmasında belirlenen veya bu Kanunda öngörülen usule uyulmadığını, c) Kararın, tahkim süresi içinde verilmediğini, d) Hakem veya hakem kurulunun, hukuka aykırı olarak yetkili veya yetkisiz olduğuna karar verdiğini, e) Hakem veya hakem kurulunun, tahkim anlaşması dışında kalan bir konuda karar verdiğini veya istemin tamamı hakkında karar vermediğini  ya da yetkisini aştığını, f) Tahkim yargılamasının, usul açısından tarafların anlaşmalarına veya bu yönde bir anlaşma bulunmaması halinde, bu Kanun hükümlerine uygun olarak yürütülmediğini ve bu durumun kararın esasına etkili olduğunu, g) Tarafların eşitliği ilkesinin gözetilmediğini, İspat ederse veya, 2. Bölge adliye mahkemesince;[1] a) Hakem veya hakem kurulu kararına konu uyuşmazlığın Türk hukukuna göre tahkime elverişli olmadığı, b) Kararın kamu düzenine aykırı olduğu, Tespit edilirse. Hakem veya hakem kurulunun, tahkim anlaşması dışında kalan bir konuda karar verdiği iddiasıyla açılan iptal davasında, tahkim anlaşması kapsamında olan konuların, tahkim anlaşması kapsamında olmayan konulardan ayrılması mümkün olduğu takdirde, hakem kararının sadece tahkim anlaşması kapsamında olmayan konuları içeren bölümü iptal edilebilir. İptal davası, otuz gün içinde açılabilir. Bu süre, hakem kararının veya düzeltme, yorum ya da tamamlama kararının taraflara bildirildiği tarihten itibaren işlemeye başlar. İptal davasının açılması, kendiliğinden hakem kararının icrasını durdurur. Taraflar, iptal davası açma hakkından kısmen veya tamamen feragat edebilirler. Yerleşim yerleri veya olağan oturma yerleri Türkiye dışında bulunan taraflar, tahkim anlaşmasına koyacakları açık bir beyanla veya sonradan yazılı şekilde anlaşmak suretiyle iptal davası açma hakkından tamamen feragat edebilecekleri gibi; yukarıda sayılan bir veya bir kaç sebepten dolayı iptal davası açmak hakkından da feragat edebilirler. İptal istemi, davaya bakan bölge adliye mahkemesi aksine karar vermedikçe, dosya üzerinden incelenerek karara bağlanır.[2] (Değişik birinci cümle: 28/2/2018-7101/53 md.) İptal davası hakkında verilen kararlara karşı 12/1/2011 tarihli ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu hükümlerine göre temyiz yoluna başvurulabilir. Temyiz incelemesi, bu maddede yer alan iptal sebepleriyle sınırlı olarak, öncelikle ve ivedilikle karara bağlanır. İptal davasının kabulü halinde, kabul kararı temyiz edilmezse veya 1 inci bendin (b), (d), (e), (f), (g) alt bentleri ile 2 nci bendinin (b) alt bendindeki hallerin varlığı sebebiyle kabulü halinde taraflar aksini kararlaştırmamışlarsa hakemleri ve tahkim süresini yeniden belirleyebilirler. Taraflar isterlerse eski hakemleri tayin edebilirler. B) İptal davasının reddine ilişkin kararın kesinleşmesinden sonra asliye hukuk mahkemesi, hakem kararının icra edilebilir olduğuna ilişkin bir belgeyi istemde bulunan tarafa verir. Bu belgenin verilmesi harca tâbi değildir. Hakem kararının icraya konulması hâlinde Harçlar Kanunu hükümleri uygulanır. İptal davası için öngörülen sürenin geçtiği veya tarafların iptal davası açmaktan feragat ettiği hâllerde, hakem kararının icra edilebilir olduğuna ilişkin belgenin verilmesi sırasında (A) fıkrasının 2 nci bendinin (a) ve (b) alt bent hükümleri mahkemece re’sen dikkate alınır. Bu hâlde mahkemece aksine karar verilmedikçe, inceleme dosya üzerinden yapılır. ALTINCI BÖLÜM Tahkim Giderleri Hakem ücreti, yargılama giderleri, avans yatırılması ve giderlerin ödenmesi

11. Hukuk Dairesi         2022/138 E.  ,  2022/3708 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ : BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 43. HUKUK DAİRESİ İstanbul Tahkim Merkezi Hakem Heyetince verilen 31.03.2021 gün ve 2020/DA-240 sayılı kararın iptali istemi ile İlk Derece Mahkemesi sıfatıyla Bölge Adliye Mahkemesine açılan davanın yargılaması sonucunda davanın reddine ilişkin verilen 08.10.2021 gün ve 2021/5-2021/5 sayılı karar, davacı vekili tarafından temyiz edilmiş, temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi … tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçeler, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü: Hakem heyetinde görülen davada davacı vekili, taraflar arasında akdedilen 28.02.2020 tarihli Elektriğin Teslim ve Kabulüne İlişkin Sözleşme ile 01.03.2020-31.05.2020 tarihleri arasında davalı tarafından yapılacak elektrik satışının düzenlendiği, daha sonra 30.03.2020 tarihli ikinci protokol ile 01.04.2020 ile 30.06.2020 tarihleri arasında geçerli olmak üzere davalının elektrik alım taahhüdünün yarıya düşürüldüğü, davalı tarafından noterden keşide edilen 13.04.2020 tarihli ihtarname ile Covid-19 salgını nedeniyle elektrik alınamayacağının bildirildiği, davacının 16.04.2020 tarihli cevabi ihtarname ile ileri sürülenlerin haklı sebep teşkil etmediğini belirterek sözleşmenin 11. maddesi uyarınca fesih bedeli tazminatı olarak 334.286,88 TL'nin ödenmesi talep edilmiştir. Davalı vekili, Covid-19 salgının sözleşmenin ifasının imkansız hale getiren mücbir sebep olduğu, EPDK'nın 02.04.2020 tarihli kararı ile Elektrik Piyasası Yönetmeliğinin 35. Maddesi ve Elektrik Piyasasında Lisansız Elektrik Üretim Yönetmeliğinin 19. maddesi kapsamında salgının mücbir sebep olarak kabul edilmesinin zorunlu olduğu, bu nedenle sözleşmenin mücbir sebebe dayalı olarak haklı nedenle feshedildiğini savunarak davanın reddini istemiştir. Hakem Kurulu tarafından, taraflar arasında akdedilen 28.02.2020 tarihli ilk sözleşmenin 30.03.2020 tarihli ikinci protokole tadil edildiği, davalının almayı taahhüt ettiği elektrik fiyatının yarıya düşürüldüğü, ilk sözleşmenin imzalandığı tarihte salgının etkilerinin az çok tahmin edilebilir seviyede bulunduğu, ikinci protokolün imzalandığı 30.03.2020 tarihinde ise ülkemizde vakıaların görülmeye başlandığı ve taraflarca karşılıklı anlaşma sonucu imzalanan ikinci protokolün sözleşmenin uyarlaması niteliğinde olduğu, taraflar arasındaki sözleşmenin 7. maddesinde mücbir sebebin ne olduğunun açıklandığı, anılan sözleşme hükmü ve konusunun elektrik satımı olduğu değerlendirildiğinde, davalının hakimiyet alanından kaynaklanmayan bir durumun ortaya çıktığı, bu konuda davalıya isnat edilebilir bir kusur olmadığı, buna karşılık teslim ve kabul ve yükümlülüğünü ortadan kaldıran bir durumun varlığından bahsedilemeyeceği dolayısıyla salgının mücbir sebep olarak kabul edilemeyeceği, satım sözleşmesinin ani edimli bir sözleşme olmasına göre, sözleşmenin fesih ile değil, dönme ile sonlandırılabileceği, davalının sözleşmeden dönmek için haklı bir gerekçesinin bulunmadığı buna göre davalının (İves Elektrik A.Ş) sözleşmeyi sona erdirmeye yönelik iradesinin davacının (NYK Enerji A.Ş) olumlu zararının tazminini talep etme hakkını verdiği, sözleşmede "Fesih Bedelinin Hesaplanması"na ilişkin onbirinci paragrafında "Uzlaşma Bedeli" başlığı altında özel bir düzenlemeye yer verildiği ve hesaplama şeklinin gösterildiği buna göre yapılan hesaplama sonucunda davacının 187.799,04 TL tazminat istemekte haklı olduğu gerekçesiyle bu miktarın dava tarihinden itibaren işleyecek 3095 sayılı yasanın 2/1 maddesindeki faiz oranının uygulanması ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine fazla istemin reddine karar verilmiştir. Davalı vekili, ISTAC İstanbul Tahkim Merkezinin 31.03.2021 tarihli Hakem Kurulu Kararının kamu düzenine aykırı olduğu, zira Hakem Kurulunca uyuşmazlık konusu hakkında bilirkişi incelemesi yapılmadığı, bu nedenle hukuki dinlenilme ve savunma hakkının kısıtlandığı, Covid-19 salgının sözleşmenin ifasının imkansız hale getiren mücbir sebep olduğu, EPDK'nın 02.04.2020 tarihli kararı ile Elektrik Piyasası Yönetmeliğinin 35. maddesi ve Elektrik Piyasasında Lisansız Elektrik Üretim Yönetmeliğinin 19. maddesi kapsamında salgının mücbir sebep olarak kabul edilmesinin zorunlu olduğu, bu nedenle sözleşmenin mücbir sebebe dayalı olarak haklı nedenle feshedildiği ancak Hakem Kurulunca bu hususlar gözardı edilerek karar verildiğini belirterek İstanbul Tahkim Merkezinin 2020/DA-240 nolu Hakem Kurulu Kararının iptaline karar verilmesini talep etmiştir. Bölge Adliye mahkemesince,HMK'nın 439/2. maddesinin (a) ila (f) bentleri arasında düzenlenen iptal sebeplerinin taraflarca ileri sürülerek ispatlanması; (g) ve (ğ) bentlerinde düzenlenen iptal sebeplerinin ise mahkemece kendiliğinden gözetilmesi gerekli olup, somut olayda, taraflar arasındaki uyuşmazlığın elektrik satım sözleşmesinden kaynaklanmasına göre, tahkime elverişli olduğu, dolayısıyla 439/2. maddesinin (g) bendi kapsamında kalmadığı ve iptal nedeni olamayacağı, HMK'nın 439/2-ğ maddesinde hakem kararının kamu düzenine aykırı olduğunun tespiti halinde hakem kararının iptaline karar verilebileceği düzenlenmiş ise de, hakem kararının kamu düzenine aykırı olup olmadığının denetlenmesi, esasa ilişkin olarak yapılacak bir denetleme olmadığı, taraflarca kamusal bir otorite olan devlet yargı sistemi yerine alternatif tahkim sisteminin seçilmiş olması nedeniyle, hakemlerin esasa ilişkin olarak verecekleri kararı sözleşme ile de kabul ettiği, Tahkim yargılamasında, hakem heyetinin bilirkişi incelemesi yapıp yapmamak konusunda takdir hakkı bulunduğu gibi HMK ve Tahkim Kurallarına uygun olarak yürütülen yargılamada bilirkişi incelemesi yapılmaması hukuki dinlenilme ve savunma hakkının ihlali anlamına gelmediği, nitekim uygulanacak hukuk kurallarının tespiti ve yorumu da hakem heyetine ait olup, iptal davasında, hakem heyeti kararının yerinde olup olmadığı veya hukukun doğru uygulanıp uygulanmadığı hususları da değerlendirilemeyeceğinden davacı tarafından ileri sürülen nedenlerin kararın esasına yönelik olmasına ve HMK 439. maddesinde sınırlı olarak sayılan nedenlerden bulunmamasına ayrıca re'sen nazara alınması gereken kamu düzenine aykırılık veya uyuşmazlığın tahkime elverişli olmaması halinin bulunmamasına göre, davanın reddine karar verilmiştir. Kararı, davacı vekilince temyiz edilmiştir. Bölge Adliye Mahkemesi'nce İlk Derece Mahkemesi sıfatıyla yapılan yargılama ve HMK’nın hakem kararlarının iptaline ilişkin 439. maddesi hükmü gözetildiğinde, verilen kararda bir isabetsizlik olmadığının anlaşılmasına göre usul ve yasaya uygun Bölge Adliye Mahkemesi kararının onanmasına karar vermek gerekmiştir. SONUÇ: Yukarda açıklanan nedenlerle, davacının temyiz isteminin reddi ile Bölge Adliye Mahkemesince verilen kararın ONANMASINA, aşağıda yazılı bakiye 21,40 TL temyiz ilam harcının temyiz eden davacıdan alınmasına, 10/05/2022 tarihinde kesin olarak oybirliğiyle karar verildi.

11. Hukuk Dairesi         2022/2105 E.  ,  2022/4906 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ : BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ14. HUKUK DAİRESİ(İLK DERECE SIFATIYLA) İstanbul Ticaret Odası Tahkim ve Arabuluculuk Merkezi (İTOTAM) Heyetince verilen 05.04.2021 gün ve 2019/9 sayılı kararın iptali istemi ile İlk Derece Mahkemesi sıfatıyla Bölge Adliye Mahkemesine açılan davanın yargılaması sonucunda asıl ve birleşen davanın reddine ilişkin verilen 21.12.2021 gün ve 2021/5-2021/7 sayılı karar, yasal sürede duruşmalı olarak asıl ve birleşen davaların davacıları vekilleri tarafından istenmiş ve temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, duruşma için belirlenen 14.06.2022 günü hazır bulunan asıl davada davacılar ve birleşen davada davalılar vekili Av. … ile asıl davada davalı ve birleşen davada davacı vekili Av. … dinlenildikten sonra duruşmalı işlerin yoğunluğu ve süre darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması ileriye bırakıldı. Tetkik Hakimi …tarafından düzenlenen rapor dinlenildikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü: Asıl davada davacılar vekili ile birleşen davada davacı vekili, ayrı ayrı İstanbul Ticaret Odası Tahkim Merkezi’nin 2019/9 sayılı kararının iptalini istemiştir. Asıl davada davalı vekili ile birleşen davada davalılar vekili davanın reddini istemiştir. Bölge Adliye Mahkemesince, iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre, İTOTAM 2019/7 sayılı dava sonucunda hakem tarafından verilen kararın bir örneğinin sunulduğu, anılan dosyanın incelenmesinde, davacının …, davalının Türkeli Asansör … A.Ş. olduğu, davacı Mustafa’nın aynı sözleşmeye dayanarak bakiye portföy devir bedeli olan 360.000 TL'nin tahsili için başlatılan ilamsız icra takibine itirazın iptalini talep ettiği, işbu iptal davasına konu 2019/9 sayılı davada ise davacının Türkeli Asansör … A.Ş., davalıların ise …, Emre Doğan ve Emin Kozak olduğu, davacının bu tahkim dosyasındaki talebinin aynı portföy devir sözleşmesi uyarınca “davalıların portföy devir borcunu sözleşmeye uygun olarak yerine getirmedikleri, sözleşmede kararlaştırılan rekabet yasağını ihlal ettikleri” iddiasıyla ödenmiş fazla devir bedelinin tahsili, kâr yoksunluğu nedeniyle tazminat ve rekabet yasağının ihlali nedeniyle ceza koşulu alacağı taleplerine ilişkin olduğunun anlaşıldığı, tahkimdeki iki dava dosyası aynı sözleşmeden kaynaklanmakla birlikte, taraflarının birebir örtüşmediği, davadaki taleplerinin de farklılık arzettiği, derdestlikten söz edilemeyeceği, 2019/9 sayılı dosyada hakem tarafından bu dosyaların neden birleştirilmediğinin açıklandığı, her bir davadaki talebin farklı olması nedeniyle dosyadaki delillerin değerlendirilerek sonuca gidildiğinin belirtildiği, hakem tarafından da isabetle belirtildiği üzere her iki hakem yargılamasına konu talepler ve kısmen tarafların farklı olduğu, hakemin kendi önündeki yargılamada delilleri serbestçe değerlendirebileceği, İTOTAM'ın kendi tahkim kuralları çerçevesinde birleştirme talebini yerinde görmediği, yargılamaların ayrı yürütülmesinin kararlaştırdığı, 2019/9 sayılı dosyada hakem tarafından 2019/7 sayılı dosya beklenmeden sonuca gidilmesi bir iptal sebebi olarak kabul edilmediği, kaldı ki bu tarz bir birleştirme yapılmadan davanın görülmesi herhangi bir iptal sebebi kapsamında görülmediği, davacının bu yöne ilişkin iptal talebinin reddedildiği, iptal sebepleri kapsamında hakemin maddi hukuka ilişkin değerlendirmelerinin iptal davasında değerlendirilemeyeceği, kararın isabetli olup olmadığının maddi hukuk yönünden denetlenemeyeceği, davacıların portföy devir sözleşmesi uyarınca, portföy devrinin yapıldığını, hakemin sözleşmenin 4.1. maddesindeki hususları eksik yorumladığını, ikame müşteri temin edildiğini ileri sürmüş ise de bu hususun da sınırlı olarak kanunda sayılmış olan iptal sebepleri kapsamında incelenemeyeceği, davacılar Emre ve Emin'in aynı zamanda davalı şirkette işçi olarak çalıştıkları, bu nedenle hizmet sözleşmesiyle çalıştıkları dönem için portföy devir sözleşmesine dayanılamayacağı iddiası varsa da hakemin bu hususu incelediği, tarafların işçilik haklarıyla ilgili hususların tahkim yargılamasına konu edilmediğini ayrıntılı olarak kararın 240 vd. paragraflarında açıkladığı, davacılarca hakemin rekabet yasağını ihlal olarak hatalı değerlendirme ile sonuca gittiği, bazı müşteriler ile ilgili belgelerin yanlış değerlendirildiği ileri sürülmüş ise de hakemin maddi hukuk uygulamaları ve delil değerlendirmelerinin iptal davasında mahkemece denetlenemeyeceği, davacılarca davalının sunduğu excel tablosu niteliğindeki kâr tablosunu hükme esas aldığı, bu konuda bilirkişi incelemesi yapılmadan karar verildiği belirtilerek kararın iptalini istemiş ise de hakemin bilirkişi incelemesi yapmamış olmasının tek başına iptal sebebi olarak kabul edilemeyeceği, yeteri kadar gerekçe bulunduğu, delillerin nasıl değerlendirildiğinin açıklanarak sonuca gidildiğine göre bu konuda tarafların ispat haklarının ihlal edilmediği, sözleşmeden doğan edimlerin tam olarak yerine getirilip getirilmediği, rekabet yasağı niteliğindeki eylemlerin sabit olup olmadığı gibi hususların hakemin takdirinde olduğu, iptal davasında iptal sebebi olarak incelenemeyeceği, birleşen davada davacı vekili, 2019/7 sayılı tahkim davası ile iş bu iptal davasına konu 2019/9 sayılı tahkim dosyasında bazı maddi vakıa tespitlerinin farklı yapıldığını, bu farklı delil değerlendirmeleri nedeniyle hakemlerin farklı sonuçlara vardığını ve bu nedenle müvekkilinin alacaklarının eksik hesaplandığını ileri sürerek kararın iptalini istemiş ise de asıl davadaki iptal sebepleri incelenirken açıklandığı üzere, her iki davanın tarafları birebir aynı olmadığı gibi, talep sonuçlarının da farklılık taşıdığı, iki farklı tahkim dosyasında iki farklı hakemin delilleri değerlendirme konusunda takdir yetkilerinin bulunduğu, sınırlılık ilkesi uyarınca, hakemin delilleri değerlendirme konusundaki takdir hakkını kullanma şeklinin ve maddi hukuk uygulamalarının isabetli olup olmadığının iptal davasında denetlenemeyeceği, davalı …'a ait E-Teknik isimli işletmenin tüm portföyü ile devrinin taahhüt edildiğini, ancak bu taahhüde uyulmadığını, sözleşme imzalanırken devredilmiş gibi gösterilen Sur Yapı ve Uphillcourt gibi bazı müşterilerin gerçekte devrinin yapılmadığını, sahte sözleşme yapıldığını, sözleşmedeki sayıda portföy devrinin gerçekleşmediğini, hakemin bu konuda yanlış değerlendirmeler yaptığını belirterek iptal sebebi ileri sürmüşse de defaatle belirtildiği üzere, hakem yargılamasındaki maddi vakıa tespitlerinin isabetli olup olmadığının iptal davasında denetlenemeyeceği, birleşen dosyada davacı vekili, iki farklı hakem dosyasında maddi vakıaların yanlış değerlendirilmesi sonucu müvekkilinin alacağının eksik hesaplandığını, ticari defterlerin bilirkişi eliyle incelenmeden sonuca gidildiğini, delillerin yeterince değerlendirilmemesi nedeniyle adil yargılanma hakkının ve tarafların eşitliği ilkesinin ihlal edildiğini ileri sürerek kararın iptalini istediği, hakemin bazı delilleri toplamamış olması ya da bazı delilleri değerlendirmeden karar vermiş olması tek başına iptal sebebi olarak kabul edilemeyeceği, hakem tarafından dosyadaki delillerin değerlendirildiği, yeterli, açık ve denetime elverişli bir gerekçe ile bir mantık silsilesi kurularak sonuca gidildiği, davacının temel hak niteliğindeki yargılanma haklarından herhangi birinin ihlal edilmediği gerekçesiyle asıl ve birleşen davaların reddine karar verilmiştir. Kararı, asıl ve birleşen davaların davacıları vekilleri temyiz etmiştir. 1- Dosya içerisindeki ilgi ve belgelere, kararın gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre, asıl ve birleşen davada davacılar vekillerinin aşağıdaki bendin dışında kalan sair temyiz itirazları yerinde değildir. 2- Asıl ve birleşen dava tek hakem tarafından verilen kararın iptali istemine ilişkindir. Bu dosyada iptali istenilen İTOTAM’a bağlı olarak tek hakem tarafından verilen 2019/9 sayılı tahkim davasında, 18.07.2018 tarihli Müşteri Portföyü Alım Sözleşmesine istinaden portföyü devir alan davacı Türkeli Asansör A.Ş., portföyünü devreden davalı … ve sözleşmeye “garantör” sıfatıyla imza atan Emre Doğan ve Emin Kozak aleyhine, davalıların portföy devir borcunu sözleşmeye uygun olarak yerine getirmedikleri ve sözleşmede kararlaştırılan rekabet yasağını ihlal ettikleri iddiasıyla Sözleşme kapsamında ödenen devir bedelinin iadesi, mahrum kalınan kâr ile rekabet yasağının ihlali nedeniyle cezai şart istemlerinde bulunmuştur. 2019/9 sayılı tahkim davası sonunda tek hakem Fatih Işık tarafından, tarafların Sözleşmedeki hukuk seçimine bağlı olarak 4686 sayılı Milletlerarası Tahkim Kanunu usul hükümleri uyarınca verilen 05.04.2021 tarihli hakem heyeti kararında, davanın kısmen kabulü ile; davalıların haksız rekabetinin durdurulmasına ve men’ine, ödenen Sözleşme bedelinin iadesi isteminin reddine, kâr kaybı tazminatı olarak 116.089 TL’nin davalılardan tahsili ile davacıya verilmesine, 10.000 TL cezai şartın davalı Mustafa’dan, 20.000 TL cezai şartın davalı Emin'den, 90.000 TL cezai şartın ise davalı Emre’den alınıp davacıya verilmesine karar verilmiştir. Hakem davasının hem davacısı, hem de davalıları kendi aleyhlerine olan kısım yönünden ayrı ayrı hakem kararının iptali davası açmış, davalar bu dosya üzerinden birleştirilmiştir. Asıl davada davacılar …, Emre Doğan ve Emin Kozak (hakem dosyasının davalıları), davanın kısmen kabulü sonucu aleyhlerine verilen karar yönünden hakem kararının iptalini talep ederken, davalı Türkeli Asansör A.Ş. (hakem dosyası davacısı) de reddedilen talepleri yönünden hakem kararının iptalini talep etmektedir. Aynı Sözleşmeyle ilgili olarak, bu dosyada dava konusu olmayan İTOTAM 2019/7 sayılı tahkim dosyasında ise, davacı …, davalı Türkeli Asansör A.Ş.’ye karşı bakiye portföy devir bedeli alacağının tahsilini istemiştir. Davalı şirket ise savunmasında, bu dosyada iptali istenen ve kendisinin davacı olarak yer aldığı İTOTAM 2019/9 sayılı tahkim dosyasının dava dilekçesindeki gibi, davacının (…) Sözleşmeye aykırı davrandığı ve edimlerini tam olarak yerine getirmediğini ileri sürmüştür. İTOTAM 2019/7 sayılı tahkim dosyasında verilen 26.02.2021 tarihli hakem kararında; davacı …’ın Sözleşmedeki kendi edimlerini yerine getirip getirmediği değerlendirilmiş, davacının edimlerini yerine getirmediği gerekçesiyle davanın reddine karar verildiği anlaşılmaktadır. Her ne kadar, bu dosyada iptali istenilen İTOTAM 2019/9 sayılı tahkim dosyasına konu talepler ve davanın tarafları, İTOTAM 2019/7 sayılı tahkim dosyasındaki taraflarla birebir örtüşmüyor ise de, her iki dava dosyasındaki temel inceleme konusunun, Sözleşme uyarınca Portföy devri yapan …’ın Sözleşmedeki kendi edimlerini yerine getirip getirmediği temel esasına dayalı olduğu, … ile Türkeli Asansör A.Ş.’nin her iki dosyanın da tarafı olduğu anlaşılmaktadır. Hakem yargılaması sırasında davalı taraf aynı uyuşmazlık kapsamında kendi edimlerini karşı dava yoluyla ileri sürebileceği gibi, tercihine bağlı olarak kendisi de bir başka tahkim davası süreci başlatabilir. Ne var ki biri hakkında verilecek kararın diğerini etkileyebileceği uyuşmazlıklar yönünden, tarafların müşterek talebi olmadıkça, mahkemelerdeki davalar gibi hakem dosyalarının birleştirilmesi hakem yargılamasının mahiyetiyle bağdaşmaz. Bekleme kararı ise, taraflar başka şekilde anlaşmadıkça, ikinci dosyaya bakan tek hakemin takdirine bağlıdır. Ancak bekleme kararı verilmediği hallerde hukuk aleminde birbiriyle çelişkili kararlar ortaya çıkabilecektir. Hukuk aleminde çelişkili kararlarının varlığı hukuki güvenlik, şeffaflık ve istikrar ilkelerini bozacağının, hükmün infazında ciddi sorunlar doğuracağı ve bu durumun kamu düzenini ciddi surette sarsıcı nitelikte olduğu kabul edilmelidir. Uygulamada, çelişkili kararların doğmasının önüne geçilmesi Türk hukuk düzeninde üzerinde en çok durulan ve en öncelikli konular arasında yer almakta ve kamu düzeni kapsamında re’sen inceleme konusu yapılmaktadır (Bkz. Y. HGK’nın 28.04.2022 tarih ve 2019/358 E. – 2022/618 K.; Y. 11 HD’nin 27.06.2019 tarih ve 2017/5363 E. – 2019/4944 K.). Her ne kadar revizyon au fond yasağı uyarınca iptal davalarında mahkemelerce hakem kararlarının içerikleri kural olarak denetlenemese de bu kuralın istisnalarından birisi de “kamu düzeni” dir. Şüphesiz tüm istisnalar gibi kamu düzeni istisnasının da “dar yorumlanması” gerekir. O nedenle kamu düzeni istisnası, ne hakem kararlarının yerindeliğini ve ne de hukuka uygunluğunu denetleme imkanı vermez. Somut olayda, gerek davacı … tarafından davalı Türkeli Asansör A.Ş.’ye karşı açılan 2019/7 E. sayılı tahkim davasında, gerekse de Türkeli Asansör A.Ş. tarafından … ve Sözleşme garantörleri aleyhine açılan ve bu dosyada iptali istenilen 2019/9 sayılı tahkim davasında aynı maddi vakıaların her iki dosyanın farklı tek hakemlerince tartışma konusu yapıldığı, …’ın Sözleşmedeki edimlerini yerine getirme konusunda hakemlerin kısmen de olsa farklı değerlendirme ve sonuçlara ulaştıkları (İTOTAM 2019/7 Esas sayılı dosyada devredenin Suryapı projesindeki 52 üniteyi usulüne uygun devretmediği, 119 adet üniteyi devrinin usulüne uygun olmadığı, devralanın sözleşme bedelinin 518.840 TL indirim hakkı bulunduğu, İTOTAM 2019/9 Esas sayılı dosyada ise devralanın sözleşme bedelinin iadesini isteyemeyeceği, Suryapı Adapark müşterisinin portföyün bir parçası olarak devredildiği, vs.) bu durumda bu dosyadaki tek hakem tarafından, öncelikle önceki 2019/7 sayılı dosyada verilen kararın ve buna bağlı maddi vakıaların kesinleşip kesinleşmediğinin araştırılması ve bu tespitlerin elindeki uyuşmazlığa etkisinin ve özellikle kesin hükmü etkisinin değerlendirilip sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken bu yapılmaksızın karar verilmesi sebebiyle, hakem heyeti kararının 4686 sayılı MTK’nın 15/2-b maddesi uyarınca “kamu düzenine aykırılık” sebebiyle iptaline karar verilmesi gerekirken hatalı gerekçeyle davanın reddine karar verilmesi isabetli görülmemiş ve hükmün bu nedenle asıl ve birleşen davalar hakkındaki kararın davacı yararına bozulmasını gerektirmiştir. SONUÇ: Yukarıda (1) nolu bentte açıklanan nedenlerle asıl ve birleşen davada davacılar vekillerinin sair temyiz itirazlarının reddine, (2) nolu bentte açıklanan nedenlerle asıl ve birleşen davada davacılar vekillerinin temyiz itirazlarının kabulü ile Bölge Adliye Mahkemesi'nin ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği kararın BOZULMASINA, takdir olunan 3.815,00 TL duruşma vekalet ücretinin taraflardan ayrı ayrı alınarak yekdiğerine verilmesine, ödedikleri peşin temyiz harcının istekleri halinde temyiz eden taraflara iadesine, 15/06/2022 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

11. Hukuk Dairesi         2020/1859 E.  ,  2022/1005 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ : BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ İstanbul Tahkim Merkezince verilen 11.01.2019 gün ve 2017/IA-100 sayılı kararın iptali istemi ile İlk Derece Mahkemesi sıfatıyla Bölge Adliye Mahkemesine açılan davanın yargılaması sonucunda davanın reddine ilişkin verilen 03.02.2020 gün 2019/1-2020/1 sayılı karar, yasal sürede duruşmalı olarak davacı vekilince temyiz edilmiş olmakla, duruşma için belirlenen 08.02.2022 günü hazır bulunan davacı vekilleri Av. … ve Av. … ile davalı vekilleri Av. … ile Av. … dinlenildikten sonra duruşmalı işlerin yoğunluğu ve süre darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması ileriye bırakıldı. Tetkik Hakimi … tarafından düzenlenen rapor dinlenildikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü: Hakem önündeki yargılamada davalı – karşı davacı … vekili, 11.01.2019 tarihli kararın taraflarına 16.01.2019 tarihinde tebliğ edildiğini, kararın 151. sayfasında karşı davada ileri sürdükleri iddiaların ele alınmış gibi gözüküyorsa da hüküm kısmında karşı dava ile ilgili bir hükme rastlanmadığını, hükmün 3 nolu bendinde "tarafların diğer tüm taleplerinin reddine" cümlesine yer verildiğini, ancak karşı dava ile ilgili açıkça olumlu ya da olumsuz hüküm kurulmadığını, talep ile dava kavramlarının ayrı anlamlara geldiğini, bu nedenle talebin reddine ilişkin kararın açılmış karşı davanın reddi anlamına gelmeyeceğini, kararın hüküm kısmında kanun yolunun gösterilmemiş olduğunu, 4686 sayılı Milletlerarası Tahkim Kanunu'nun 14/A maddesinde "hakem kararlarında … Karara karşı iptal davası açılabileceği belirtilir…" şeklindeki hükmün yer aldığını, taraflar arasında 25.12.2017 tarihinde imzalanan görev belgesinin 41. maddesinde Milletlerarası Tahkim Kanunu'nun uygulanacağının açıkça belirtildiğini, başvurulacak kanun yolunun gösterilmemesi, kanun yolunun gösterilmesine rağmen süresinin hatalı belirtilmiş olmasının kamu düzenine açıkça aykırılık oluşturduğunu, Yargıtay'ın uygulamasının da tamamen bu yönde olduğunu, taraflar arasındaki tahkim sözleşmesinin 2.10 maddesinde "Tahkim Kurulunun kararı kesin ve nihai olarak taraflar üzerinde bağlayıcı olacaktır. Her iki taraf hakem kurulunun kararına uymayı ve kararı yerine getirmeyi kabul, beyan ve taahhüt ederler." Düzenlemesinin, kurulca verilmiş olan kararın kanun yoluna tabi olmayacağı şeklinde bir sonuç ortaya çıkarmayacağını, 2.10 maddenin devamındaki "Amir usul hukuku kuralları saklı kalmak kaydıyla hakem kurulu kararı sonrası hakem kurulu kararına karşı başvurulacak kanun yolları hükmün icrasını durdurmaz. Krea'nın hakem kurulunun kararına karşı kanun yollarına (özellikle iptal davası) başvurması yukarıdaki maddede bahsi geçen ödemeleri durdurmayacaktır." şeklindeki ifadeyle kanun yoluna başvurulabileceğinin açıkça ön görüldüğünü, aksine bir anlayış yahut anlaşmanın usul hukukunun temel ilkelerine, kamu düzenine aykırı olacağını, 4686 sayılı Kanun’un 15/2 fıkrasının A/1-2 hükmünde yer alan iptal davasının kısmen veya feragate ilişkin düzenlemesinin ancak yerleşim yerleri veya olağan oturma yerleri Türkiye dışında olan taraflar bakımından söz konusu olabileceğini, davanın taraflarının Türkiye'de yerleşik olması nedeniyle bu maddenin somut kararda uygulanmayacağını, karşı davayla ilgili hiçbir hüküm içermeyen ve kanun yolu gösterilmemiş olan kararın iptali gerektiğini, esas yönünden ise hakem kararının kamu düzenine aykırılık oluşturması halinde kararın esasıyla ilgili itirazların da yapılabileceğinin tartışmasız olduğunu, kamu düzenine aykırılık durumunda itiraz olmasa dahi bu durumun re'sen dikkate alınacağını, Milletlerarası Tahkim Kanunu kapsamındaki hakem kararlarına karşı başvurulabilecek olan tek kanun yolunun iptal davası olduğunu, 15. maddede iptal nedenlerinin açıklandığını, somut davada, TFF aleyhine verilen kararın sporun geliştirilmesi ve yaygınlaştırılması içerikli Devletin Anayasal görevini yerine getirmesini engellediğini, toplumun ekonomik çıkarları ve gelişme özgürlüğünün zedelendiğini, Anayasa’nın sporun geliştirilmesi ve tahkim başlıklı 59. maddesinin Devletin ülkede sporun geliştirilmesi hükmünü açıkça getirdiğini, TFF'ye 1988 yılında 3461 sayılı Kanun ile özerklik verilerek, 17.06.1992 tarihli … Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun ile verilen yetkilerin artırıldığını, son düzenlemenin 5894 sayılı Kanun olup ülkede futbolun geliştirilmesinin Devlet için anayasal bir görev olduğunu ve bu görevi Federasyon’un yüklendiğini, kulüplerin temel gelir kaynağı ve varlıklarını sürdürülebilmelerinin olmazsa olmaz koşulunun futbol müsabakalarının yayın gelirleri olduğunu, Hakem Kurulu’nun davacı Krea'nın B ve C Paketleri Yayın Hakları ile ilgili herhangi bir borcunun bulunmadığının tespitine dair kararının hatalı olup Türk Futbolu’na ağır bir darbe indirdiğini, toplamda 56.859.764 USD ve 113.781.241 TL kaynaktan mahrum kalındığını, kamu düzeninin ihlal edildiğini, TFF'nin 2010 yılında 5894 sayılı Kanun’un 13. maddesindeki yetkiye dayanarak Süper Lig ve Birinci Lig müsabakalarının yayın haklarının pazarlanması amacıyla 4+1 yıllık bir ihale düzenlediğini, ihalede yayın haklarının 3 ayrı pakete (A, B ve C Paket Yayın Hakları) ayrıldığını, ana unsurun paket A olduğunu, Krea ile 2010 tarihli Paket A yayın hakkı sözleşmesinin imzalandığını, sözleşmenin 12.1 maddesi gereğince Paket B ve C için verilen tekliflerin muhammen bedeli altında kalması veya bu paketlere teklif verilmemesi halinde Paket A yayın hakkı sahibinin bu paketleri muhammen bedel üzerinden almakla yükümlü kılındığını, ayrıca Paket A yayın hakkı sahibinin uzatma opsiyonu dönemi olan +1 yıllık 2014-2015 sezonu için getirilen özel sorumluluk gereğince Paket B ve Paket C yayın hakkı sahiplerinin uzatma için teklif vermeme halinde yahut teklifin federasyonca kabul edilmemesi halinde Paket A yayın hakkı sahibinin Paket B ve C için bir önceki sezonda ödenen miktarın %20 fazlasını ödemeyi ve Paket B ve C yayın hakkını devralmayı kabul ettiğini, tarafların Mart 2012'de bir araya gelerek 4 yıllık süre uzatımı öngören bir ek sözleşme imzaladıklarını ve Rekabet Kurumu’na ek sözleşmeye muafiyet tanınması için başvurduklarını, ancak Kurum’un muafiyet tanımaması nedeniyle ek sözleşmenin hiç yürürlüğe girmediğini, tarafların 2012 Mayıs ayında tekrar bir araya gelerek 2014-2015 sezonu için bir, 2015-2016 ve 2016-2017 sezonu için bir olmak üzere iki ayrı sözleşme imzaladıklarını, 2014-2015 sezonunda B ve C Paketleri Yayın Hakkı sahipleri uzatma haklarını kullanmadıklarından bu yayın haklarının Krea tarafından devralındığını, Paket B yayın haklarının TRT tarafından kullanımı nedeniyle TRT'nin TFF'ye ödediği miktarın Krea'nın Paket B yönünden ödemesi gereken miktardan mahsup edildiğini, Krea'nın, 2014-2015 Futbol sezonunda Paket B ve C yayın hakkı bedellerinin ödeme usulünün belirlenmediğini, Paket A yayın hakkı sözleşmesinin 6. maddesinin sadece Paket A yayın hakkı bedelinin ödenmesine ilişkin olduğunu iddia etmediğini, Paket B ve C yayın hakkı bedellerinin de 2010 tarihli sözleşmenin 6.maddesi gereğince usulüne uygun olarak TFF'ye ödediğini, 2015-2016 ve 2016-2017 Futbol sezonları için farklı bir düzenleme olmamasına rağmen Krea'nın sözleşmeye ve hukuka aykırı şekilde Paket B ve C yönünden ödemeden imtina ettiğini, hakem heyetinin 2014-2015 Futbol sezonunda Paket B ve Paket C yayın hakkı sahibinin zaten Krea olduğunu, Krea'nın Paket B ve C yayın haklarının 2010 tarihli sözleşmenin 4.2.e maddesi gereğince devraldığını kararda atladıklarını, 2015-2016 ve 2016-2017 Futbol Sezonu Yayın Hakları sözleşmesinin 1.maddesine yer alan "04/02/2010 tarihli Paket A yayın hakları sözleşmesi kapsamında Digitürk'e devredilmiş olan medya haklarının 2015-2016 ve 2016-2017 Futbol sezonlarını da kapsayacak şekilde aşağıdaki şartlara tabi olarak Digitürk'e devredilmesi" ifadesinden anlaşılması gerekenin sadece Paket A değil Paket B ve C yayın hakları olduğunu, 2014-2015 sezonu için Paket A ile birlikte B ve C yayın hakkı sahipliğinin Krea'da birleştiğini, sonrasında 4.2.e bendindeki şartların tekrar oluşmasını beklemenin anlamlı olmadığını, 21.05.2012 tarihli sözleşmenin 3. maddesinin iddialarını desteklediğini, hakem kararının aksi yorumunun yerinde olmadığını, hakemlerin yorumunun zorlama ve soyut ifadelerden oluştuğunu, hakem kurulunun sözleşmenin hükümlerini ve toplam bedel ibaresini son derece hatalı yorumladıklarını, somut verilerle bağdaşmadığını iddia ederek İstanbul Tahkim Merkezi'nin (ISTAC) 2017/IA-100 sayılı dosyasında verilen 11.01.2019 tarihli usul kurallarına ve kamu düzenine aykırı, sözleşmenin açık söylemiyle bağdaşmayan kararının açıklanan ve re'sen dikkate alınacak sebepler ile iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Hakem önündeki yargılamada davacı-karşı davalı vekili cevap dilekçesinde, hakem kararının nihai nitelikte olduğunu, taraflar arasındaki 22.06.2017 tarihli tahkim sözleşmesi gereğince İstanbul'da ISTAC tahkim kurallarına göre Türk Hukukçu Hakemler tarafından Türk Maddi Hukuku uygulanarak Türk Kanunları’na uygun olarak ihdas olunduğunu, 152 sayfalık kararın kapsamlı ve gerekçeli bir karar olduğunu, bütün delillerin incelendiğini, 4686 sayılı Milletlerarası Tahkim Kanunu’nda iptal yoluna başvuru hakkının istisnai bir kanun yolu olarak getirildiğini ve davanın esastan tekrar incelenemeyeceğini, öğretide ve içtihatlarda incelemenin ancak kanunda sınırlı sayılı hallerde yapılabileceğinin kabul edildiğini, TFF'nin iptal taleplerinin asılsız ve mesnetsiz olup 4686 sayılı Kanun'un 15. maddesindeki sayılan iptal sebeplerinin hiç birinin sebep olarak gösterilmediğini, hakem kararında kanun yolunun yer almamasının 4686 sayılı Kanun uyarınca bir iptal sebebi olmadığını, davacının hangi kanun yoluna başvurabileceğini bilmediği iddiasında olması halinde ise hakem heyetinden tashis talebinde bulunabileceğini, davacının süresi içerisinde yetkili ve görevli mahkemede iptal davası açmış olması nedeniyle bu sebebe dayalı iptal talebinde hukuki menfaatinin bulunmadığını, karşı davanın karara bağlanmadığı iddiasının yerinde olmadığını, karşı davanın reddolunduğunu, her halükarda bu durumun Milletlerarası Tahkim Kanunu’nda yer alan iptal sebeplerinden olmadığını, hakem kararının 3 numaralı hüküm fıkrasında "Tarafların diğer tüm taleplerinin reddine" şeklinde karar verilmiş olmakla bu hususun karşı davacı TFF'nin davasının reddedildiği anlamına geleceğini, talep kavramının bir üst kavram olduğunu, TFF'nin tüm taleplerinin ve talep sonucunun reddedildiğini, müvekkilinin asli talebi olan menfi tespit talebinin kabulünün aynı zamanda da TFF'nin alacak davasının reddi anlamına geldiğini, bu durumun açık ve tartışmasız olduğunu, bir an için karşı davanın karara bağlanmadığı varsayılsa dahi ISTAC Tahkim Kuralları ve 4686 sayılı Kanun gereğince karara bağlanmamış talepler yönünden 30 gün içerisinde hakem heyetinden karar verilmesinin talep edilebileceğini, davalının tamamlayıcı hakem kararı talep etme imkanı varken bunu yapmayarak iptal davası açmasının yerinde olmadığını, kararda kamu düzenine aykırılığının söz konusu olmadığını, hakem kararının esas yönünden denetlenmesinin mümkün olmadığını, uyuşmazlığa Türk Hukuku’nun uygulandığını, iptali istenen hakem kararının Süper Lig Futbol Müsabakaları yayınlarına ilişkin ve tamamen özel hukuk unsurları barındıran bir medya yayın hakkı sözleşmesine ilişkin olduğunu, özel hukuk kişisinin bir alacak davasını kaybetmesinin kamu düzeni, temel hak ve özgürlüklerle hiçbir ilgisinin olmadığını, karar ile Anayasa’nın 59. maddesine aykırı bir durum yaratılmadığını, iptali istenen kararın Anayasa’ya, Türk Hukuku’nun temel değerlerine, hukukun genel ilkelerine aykırı olmadığını, kamu düzenine aykırı olmadığını savunarak davanın reddini istemiştir. Bölge Adliye Mahkemesi’nce, taraflar arasındaki 22.06.2017 tarihli tahkim sözleşmesinde, tarafların uyuşmazlığın nihai olarak İstanbul Tahkim Merkezi Tahkim Kuralları uyarınca Tahkim yoluyla çözümleneceğini kabul ettikleri, Hakem Kurulu’nun uyuşmazlığın yargılama usulüne ISTAC kurallarıyla birlikte Türk Hukuku’nu uygulayacağı, uyuşmazlığın esasına ilişkin olarak da Türk Kanunları’na göre karar verileceği, Tahkim yerinin İstanbul olarak belirlendiği, dosya içerisinde mevcut görev belgesi örneği incelendiğinde, tahkime uygulanacak usul kuralları başlıklı 41. maddesinin; "Tahkim Sözleşmesinde 2.5 maddesinde yer alan hüküm uyarınca tahkim davasının usulü 26 Ekim 2015 tarihinde yürürlüğe giren ISTAC Tahkim Kuralları, işbu görev belgesinde yer alan hükümlere ve buna ilaveten 4686 sayılı Milletlerarası Tahkim Kanununa tabidir" şeklinde düzenlendiği, hakem heyeti kararının davacı vekiline 16.01.2019 tarihinde tebliğ edildiği, davacı tarafça süresi içinde dava açıldığı, hakem heyeti kararlarının iptalini düzenleyen 6100 sayılı HMK'nın 439. maddesinde ve 4686 sayılı MTK'nun 15/A maddesinde hakem kararlarının hangi hallerde iptal edileceğinin sınırlı olarak sayıldığı, MTK'da iptal davasında re'sen dikkate alınacak sebeplerin iki başlıkta toplandığı, tahkim sözleşmesinin Giriş bölümünde B bendinde; "TFF, KREA'nın sözleşmeler uyarınca 2015-2016 ve 2016-2017 futbol sezonlarına ilişkin Paket B ve paket C yayın hakları bedelinden sorumlu olduğunu, söz konusu bedel nedeni ile Krea'yı temerrüde düşürdüğünü, bu bedel üzerinden faiz alacağı olduğunu, ayrıca cezai şart alacağı olduğunu iddia etmektedir. Buna karşın Krea, sözleşmeler uyarınca yukarıda belirtilen sezonlarda Paket B ve Paket C yayın hakkı bedelinden dolayı hiçbir surette herhangi bir sorumluluğu olmadığını iddia etmektedir. Belirtilen nedenle, bu konuda tarafların sözleşmeden doğan hak ve yükümlülükleri konusunda bir uyuşmazlık bulunmaktadır" şeklinde uyuşmazlık konusunun belirlendiği, hakem heyeti kararına konu uyuşmazlığın, Türk Hukuku’na göre tahkime elverişli olduğu, taraflar arasındaki tahkim sözleşmesinin 2.10. maddesinde, tahkim kurulunun kararının kesin ve nihai olarak taraflar üzerinde bağlayıcı olacağının düzenlendiği, 4686 sayılı Milletlerarası Tahkim Kanunu'nun 15/A maddesinin 5. fıkrası gereğince tahkim sözleşme ya da şartına konulan feragatin geçerli olabilmesi için tarafların yerleşim yerleri veya olağan oturma yerlerinin Türkiye dışında bulunması gerektiği, sözleşmedeki hüküm açıkça feragate ilişkin olmadığı gibi tarafların yerleşim yerlerinin Türkiye'de olduğu, sözleşmenin 2.10 maddesinin devamında karara karşı kanun yoluna başvurulmasının hükmün icrasını durdurmayacağının düzenlendiği dikkate alındığında tarafların kanun yoluna başvurmaktan feragat etmiş olduğunun kabul edilemeyeceği, davacının usul yönünden iptal sebeplerinin öncelikle incelendiği, davacı vekilinin, hükümde kanun yolunun ve süresinin gösterilmediğini belirtmiş ise de, davacı tarafça karara karşı süresi içinde usulüne uygun olarak kanun yoluna başvurulduğu, salt kanun yolunun ve süresinin gösterilmemesinin iptal sebebi olarak kabul edilemeyeceği dikkate alındığında kamu düzenine aykırılık kapsamında değerlendirilemeyecek olan bu yöndeki istemin reddi gerektiği, davacı vekilinin diğer usuli itirazının karşı dava yönünden karar verilmediğine ilişkin olduğu, uyuşmazlığa konu hükümde, "1-Davacı-karşı davalının 2015-2016 ve 2016-2017 Futbol sezonları için Paket B ve Paket C yayın hakları ile ilgili herhangi bir borcunun bulunmadığının tespitine ilişkin talebinin kabulüne, … 3-Tarafların diğer tüm taleplerinin reddine" şeklinde karar verildiği, 4686 sayılı Kanun'un 14/B maddesine göre, "Taraflardan her biri, hakem kararının kendilerine bildirilmesinden itibaren otuz gün içinde, karşı tarafa da bilgi vermek kaydıyla, yargılama sırasında ileri sürülmüş olmasına rağmen karara bağlanmamış konularda tamamlayıcı hakem kararı verilmesini isteyebilir. Hakem veya hakem kurulu, istemi haklı bulursa, tamamlayıcı hakem kararını altmış gün içinde verir" şeklinde hüküm yer almakta olup davacının bu iddiası yönünden hakem heyetine başvurmadığı, her ne kadar hakem heyeti kararında, karşı davanın reddine şeklinde açık hüküm oluşturulmamış ise de, neticeten "diğer tüm taleplerin reddine" şeklindeki karar ile red kararı verildiği sabit olup davacı vekilinin bu husustaki isteminin de reddi gerektiği, davacının, uyuşmazlığın kamu düzenine ilişkin olduğunu iddia ederek buna dayalı esasa ilişkin kapsamlı itirazlarını sunduğu, kamu düzenine ilişkin hususlar saklı olarak hakem heyeti kararının esasının, yerinde olup olmadığının, hakemlerin hukuku doğru uygulayıp uygulamadığı gibi hususların hakem heyeti kararının iptali istemli davada tartışma konusu yapılamayacağı, davacı …, özel hukuk hükümlerine tabi tüzel kişiliğe sahip özerk bir kurum olup uyuşmazlığa konu hususun özünü, taraflar arasındaki özel hukuk sözleşmesine dayalı alacak iddiasının yerinde olup olmadığının oluşturduğu, dolayısıyla somut olayda kamu düzeni kavramının geniş yorumlanarak Anayasa'nın 59. maddesinde yer alan hakkın ihlal edildiğinden söz edilemeyeceği, kamu düzenine ilişkin itirazlar yönünden davacı isteminin yerinde görülmediği, esasa ilişkin iptal istemleri yönünden değerlendirme yapılmadığı, açıklanan nedenlerle iptal sebeplerinin oluşmadığı gerekçesiyle davacı tarafından açılan hakem kararının iptali davasının reddine karar verilmiştir. Karar, davacı vekilince temyiz edilmiştir. Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre, davacı vekilinin tüm temyiz itirazları yerinde değildir. SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerden dolayı, davacı vekilinin bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun bulunan hükmün ONANMASINA, takdir olunan 3.815,00 TL duruşma vekalet ücretinin davacıdan alınarak, davalıya verilmesine, aşağıda yazılı bakiye 26,30 TL temyiz ilam harcının temyiz eden davacıdan alınmasına, 10/02/2022 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

6. Hukuk Dairesi         2023/3007 E.  ,  2023/4212 K. "İçtihat Metni" İNCELENEN KARARIN MAHKEMESİ : İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 15. Hukuk Dairesi SAYISI : 2022/1394 E., 2023/549 K. DAVA TARİHİ : 03.12.2018 HÜKÜM/KARAR : Esastan Red İLK DERECE MAHKEMESİ : İstanbul 16. Asliye Ticaret Mahkemesi SAYISI : 2018/1157 E., 2021/997 K. Taraflar arasında tenfiz davasından dolayı yapılan yargılama sonunda Mahkemece davanın kabulüne karar verilmiştir. Kararın davalı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir. Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalı vekili tarafından duruşmalı olarak temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, 12.12.2023 tarihinde duruşma yapılmasına ve duruşma gününün taraflara davetiye ile bildirilmesine karar verilmiştir.. Belli edilen günde davacı vekili Avukat … ile davalı vekili Avukat …’in gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra işin incelenerek karara bağlanması için Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlenerek dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü: I. DAVA Davacı vekili dava dilekçesinde; taraflar arasında 18.06.2012 tarihli kalsiyum amonyum nitrat ve amonyum nitrat ile nitrik asit tesisi üretimi için tesis inşasına ilişkin bir sözleşme imzalandığını, sözleşmenin 21.1 maddesi uyarınca tarafların bu sözleşmeden ve bu sözleşme ile ilgili olarak aralarında çıkacak tüm anlaşmazlıkları öncelikle üst düzey yöneticilerinin karşılıklı görüşmeleri ile çözmeyi ve bir tarafın açık ve yazılı olarak sulh görüşmesi talep etmesinin üzerinden bir ay geçtiği halde taraflar arasında herhangi bir mutabakata varılmaması halinde sözleşmenin 21.2. maddesinde düzenlenen tahkim şartının geçerli olacağının, münhasıran ve kesin olarak Zürih şehrinde bulunan bir tahkim mahkemesi kanalıyla anlaşmazlık tarihinde geçerli ICC Tahkim Yönetmeliğine göre atanmış 3 (üç) adet tahkim hakimi tarafından ve anlaşmazlık tarihinde geçerli ICC Tahkim Yönetmeliği uyarınca çözümleneceğinin kararlaştırıldığını,müvekkilinin 11.05.2016 tarihinde davalıya karşı Milletlerarası Ticaret Odası nezdinde bir tahkim davası ikame ettiğini, tahkim davasının konusunun, sözleşme kapsamında tesisin devir tesliminin gerçekleştiğinin tespiti ile bunun sonucunda muaccel hale gelen son taksit tutarının ödenmesi, davalı tarafından gecikme iddiasıyla haksız biçimde paraya çevrilen banka teminatı tutarlarının iadesi, davalı tarafından ortak deneme çalışması kapsamında hak ettiğini iddia ettiği prim alacağı için haksız biçimde paraya çevrilen banka teminatı tutarının iadesi ve davalı tarafından davacıya ortak deneme çalışmasından doğan prim alacağının ödenmesi ile varlığı ikrar edilip de davacıya ödenmemiş tutarların ödenmesi talepleri olduğunu, davalı tarafta tahkim davası kapsamında müvekkiline karşı dava açtığını, hakem heyetinin 23.08.2018 tarihinde karar tesis ettiğini, davalının yasal süresi içerisinde karara karşı iptal davası açmaması sebebiyle kesinleştiğini, tahkim hakem kararının kesinleşmiş olması sebebiyle tarafları açısından bağlayıcı hale geldiğini, hakem kararının bir eda hükmü içermekte olduğunu ve davalının mal varlığının bulunduğu Türkiye'de hüküm doğurabilmesi için tenfiz edilmesi gerektiğini ileri sürerek, 23.08.2018 tarihli yabancı hakem heyeti kararının tenfizine karar verilmesini talep etmiştir. II. CEVAP Davalı vekili cevap dilekçesinde; sözleşmenin tarafı olan şirketin dava konusu tahkim yargılamasının tarafı olmadığı gibi bu davanın davacısı da olmadığını, bu nedenle davacının sözleşmenin tarafı şirket ile arasındaki ilişkiyi açığa kavuşturması, eğer unvan değişimi ile davacı şirkete dönüştü ise bu durumu ispata yarar ve usulüne uygun bir şekilde tercüme edilmiş tüm resmi belgeleri, apostil şerhli ve noter onaylı olarak ibraz etmesi gerektiğini, davacının tenfiz talebinin hukuka aykırı olduğunu, davaya konu hakem kararı yönünden New York Sözleşmesi ile MÖHUK'da düzenlenen yasal şartların oluşmadığını, hakem kararlarının tenfizini engelleyen hallerin New York Sözleşmesi'nin (V). maddesinde düzenlendiğini, sözleşmenin (V). maddesindeki tenfiz engellerinden bir kısmını tenfiz mahkemesinin re'sen dikkate almak zorunda olduğunu, diğer tenfiz engellerinin ise taraflarca iddia ve ispat edilmesi gerektiğini, mahkeme tarafından re'sen dikkate alınacak tenfiz engellerinin, uyuşmazlığın tanıma veya tenfiz istenilen ülkenin hukukuna göre tahkim yoluyla çözümünün mümkün olmaması, hakem kararının kamu düzenine aykırı olması olduğunu, 805 sayılı İktisadi Müesseselerde Mecburi Türkçe Kullanılması Hakkında Kanun uyarınca yabancı dilde akdedilen tahkim şartının hukuken geçerliliğinin bulunmadığını, taraflar arasında imzalanan ve ihtilafa konu sözleşmenin, davacı tarafın Almanya merkezli olması nedeniyle tamamen Almanca olarak düzenlendiğini ve bu şekilde imzalandığını, buna göre 805 Sayılı Kanun uyarınca tahkim şartı yabancı dilde düzenlendiği için hukuken geçersiz olduğunu, hakemlerin karar verirken yetkilerini aştıklarını, tahkim öncesi zorunlu olarak düzenlenen sulh görüşmesi yapma kuralını ihlal ederek kendilerini hukuka aykırı bir şekilde yetkili saydıklarını, taraflar arasındaki sözleşmede yer alan tahkim düzenlemesi uyarınca tahkime başvuru öncesi mutlaka üst düzey yöneticilerin karşılıklı görüşme ile çözümü deneyecekleri ve bir tarafın açık ve yazılı sulh görüşmesi talep etmesinden itibaren 1 ay geçmesi kayıt ve şartı ile tahkime gidilebileceğini, tahkim yargılaması sırasında davalı şirketin hukuki dinlenilme hakkının ihlal edildiğini ve bu sebeple tenfize konu hakem kararının kamu düzenine aykırı olduğunu, hakemlerin yargılama sırasında davalı şirketin bazı konuları ispat edebilmesi için gerekli delilleri sunmasını kısıtladığı gibi baştan usuli olarak karar verilmeyen son tarih uygulamasını dayattığını, hükme esas alınan rapor hazırlayan bilirkişinin dava konusu tesisi hiç görmemiş olmasına rağmen keşfe gerek duyulmaması nedenleriyle de bahse konu kararın tenfizinin mümkün olmadığını, hakem kararının başkaca birçok nedenle de kamu düzenine aykırı olduğunu, toz salınımının sözleşmeye aykırılık teşkil ettiği ve bu sebeple kamu sağlığını tehdit etmekte olduğunu, hakem kararının birçok yönü ile kamu düzenine aykırı olduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir. III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile, yabancı hakem heyeti tarafından verilen kararda Türk kamu düzenine, Türk hukukunun temel prensiplerine, temel ahlaki kurallarına herhangi bir aykırılık bulunmadığı, davacı lehine hüküm altına alınan alacağın, taraflar arasındaki sözleşmeden doğmuş bir alacak olduğu, bu alacağın dayandığı sözleşmenin de Türk hukukuna ve kamu düzenine aykırı bir sözleşme olmadığı, mahkemelerinin dosya incelemenin içerik denetimi anlamına geleceği, tesiste bulunduğu tespit edilen eksiklik ve hataların içerik denetimine ilişkin olduğu ve bu eksiklik ve hatalar nedeniyle ileride kamu sağlığı ve tesiste çalışacak kişiler yönünden oluşacak risklerin verilen kararın kamu düzenine aykırı olması sonucunu doğurmayacağı, tenfiz şartlarının tamamının gerçekleştiği gerekçesiyle, davanın kabulüne, Uluslararası Tahkim Mahkemesi’nin 21942/FS sayılı 23/08/2018 tarihli kararının tenfizine karar verilmiştir. IV. İSTİNAF A. İstinaf Yoluna Başvuranlar İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur. B. İstinaf Sebepleri 1.Davalı vekili istinaf dilekçesinde; yabancı hakem heyeti kararının noter veya konsolosluk onaylı tercümesinin dosyaya ibraz edilmediğini, mahkemece bu eksikliğin giderilmediğini, kararda aktif husumet ehliyeti itirazının yerinde olmadığının belirtildiğini, tahkim şartını da içerir sözleşme incelendiğinde, sözleşmenin tarafının davacı olmadığını, yabancı hakem heyeti kararının kamu düzenine aykırı olduğunu, Türk Hukuku açısından Türk kamu düzenine aykırılığın hem usuli hem de esas yönünden gündeme gelebildiğini, tahkim yargılaması esnasında tarafların “adil yargılanma” haklarına ve bu suretle “silahların eşitliği” ilkelerine aykırı davranılması halinde tarafların savunma haklarının kısıtlanması suretiyle usuli anlamda kamu düzenine aykırılık söz konusu olduğunu, bunların yanında karara konu hukuki ilişki ve sözleşme, tahkime elverişli olmayıp bu hususun da kamu düzeni müdahalesini gerektirir bir başka husus olduğunu, hakem kararı kamu sağlığı, iş sağlığı ve güvenliği ile çevre ve yangın mevzuatı anlamında açıkça kamu düzenine aykırı olduğunu, tesiste çalışanların can güvenliğini tehdit eden sözleşmeye aykırılıkların kamu düzenini ilgilendirmediği yönündeki gerekçenin açıkça hukuka aykırı olduğunu, hakem kararı tesis edilirken eşitlik ve hakkaniyet kaidelerinin gözetilmediğini, davalı şirketin savunma hakkının açıkça kısıtlandığını ve adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini, bu durumun tahkim kararının usuli anlamda kamu düzenine aykırı olduğunu, tahkim öncesi sulh görüşmelerinin yürütülmesi zorunluluğunun ihlal edildiğini, bu durum bir tenfizi ret sebebi olmasına rağmen kararda üst düzey yöneticiler arasında görüşme yapılması talebi olduğundan ve bu hususun tahkim davasında öne sürülmediğinden bahisle itirazın yerinde olmadığına kanaat getirilmesinin kabul edilemeyeceğini, tahkim şartının geçerliliği noktasında Türk Hukuku uygulanacağından, mahkemenin tahkim anlaşmasının 805 sayılı Kanuna aykırı olmasının tahkim anlaşmasının geçerliliğini etkilemeyeceği yönündeki gerekçesinin hatalı olduğunu belirterek ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasını talep etmiştir. C. Gerekçe ve Sonuç Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile, tenfizi talep edilen hakem kararı taraflar arasındaki 18.06.2012 tarihli sözleşmeye ilişkin olup, New York Sözleşmesine taraf olan İsviçre'de verilmiş olduğundan, uyuşmazlığa tenfiz şartları bakımından Türkiye’nin de taraf olduğu “New York Sözleşmesi” hükümlerinin uygulanması gerektiği, Newyork Sözleşmesinin V. maddesinde yabancı hakem kararlarının tenfizini engelleyen hususların düzenlendiği, davalı taraf tahkim heyeti nezdinde ayrıca karşı dava açmak suretiyle haklarını kullandığı, tahkim yargılaması sırasında tarafların savunma haklarının kısıtlanmadığı, hakem mahkemesince alınan kararın Türk kamu düzenine aykırı olmadığı,davacı şirketin Türk tabiyetinde bulunmadığı uyuşmazlığın yabancılık unsuru içerdiği, 805 sayılı Kanunun 1. maddesine göre bu kanunun uygulanabilmesi için tarafların her ikisinin de Türk tabiyetinde bulunması gerektiği, dava konusu olayda davacı şirket Türk tabiyetinde bulunmadığından, sözleşmenin ve dava dilinin yabancı dilde olmasının 805 sayılı Kanuna aykırılık oluşturmayacağı, davacı tarafından dava dosyasına usulüne uygun tasdikli evrak ve belgelerin sunulmuş olduğu, davacı tarafça yeminli tercümesi sunulan sicil kaydı ve bu kayıtlar içerisinde bulunan Noter senedinin incelenmesinde, hakem kararına dayanak alınan sözleşme davalı ile Thyssen Krupp Uhde GmbH arasında akdedilmiş ise de, davacı şirketin Thyssen Krupp Uhde GmbH ile ThyssenKrupp Resource Technologies GmbH şirketlerinin birleşmesi ile kurulduğu, eski unvanının ThyssenKrupp Industrial Solutions GmbH olduğu, 15.01.2014 tarihinde unvanının değiştiği, tahkim yargılaması ve hakem kararının tarafı olduğu ve lehine karar verildiği, bu kararın tenfizini talep edebileceği, aktif husumet ehliyetinin bulunduğu, 5718 sayılı MÖHUK'un 62. maddesi uyarınca tenfiz talebinin reddini gerektiren sebeplerin bulunmadığı, kamu düzenine aykırılığın bulunmadığı gerekçesiyle, istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir. V. TEMYİZ A. Temyiz Yoluna Başvuranlar Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur. B. Temyiz Sebepleri Davalı vekili istinaf dilekçesinde belirttikleri itirazlarını temyiz dilekçesinde de yinelemişlerdir. C. Gerekçe 1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme Uyuşmazlık taraflar arasında imzalanan sözleşme kapsamında başvurulan Uluslararası Tahkim Mahkemesinin 23.08.2018 tarihli kararının tanınması ve tenfizi istemine ilişkindir. 2. İlgili Hukuk 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 90 ıncı maddesi, 5718 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun’un 50 ve devamı maddeleri, 08.05.1991 tarih ve 3731 sayılı Resmi Gazete'de yayınlanarak yürürlüğe giren 10.06.1958 tarihli New York Sözleşmesi, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 369 ncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 nci maddeleri. 3. Değerlendirme 1.Bölge adliye mahkemelerinin nihai kararlarının bozulması 6100 sayılı Kanunun 371 nci maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. 2. Temyizen incelenen karar, tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kuralları ile hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, dava şartlarına, yargılama ve ispat kuralları ile kararda belirtilen gerekçelere göre usul ve kanuna uygun olup temyiz dilekçesinde ileri sürülen nedenler kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir. VI. KARAR Açıklanan sebeplerle; Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının 6100 sayılı Kanunun 370 nci maddesinin birinci fıkrası uyarınca ONANMASINA, 17.100,00 TL duruşma vekalet ücretinin davalıdan alınarak Yargıtay duruşmasında vekille temsil olunan davacıya verilmesine, Aşağıda yazılı temyiz giderinin temyiz eden davalıya yükletilmesine, Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 12.12.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.

6. Hukuk Dairesi         2022/628 E.  ,  2022/4258 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ : İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 15. Hukuk Dairesi(İlk Derece) Taraflar arasındaki hakem kararının iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik verilen hüküm davacı vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davacı vekili Avukat … ile davalı vekili Avukat … ve Avukat …..,'nın gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü. – K A R A R – Dava, hakem kararının iptali istemine ilişkindir. Davacı vekili, taraflar arasında iş geliştirme projelendirme ve ruhsat hizmetleri konusunda sözlü olarak anlaşıldığını, davacı tarafından hizmetlerin yapıldığının tespiti konusunda dava açıldığını, yapılan yargılama sonunda İstanbul 15. Asliye Ticaret Mahkemesi tarafından tahkim anlaşması sebebi ile davanın usulden reddedildiğini, daha sonra yapılan tahkim yargılaması sonunda karar verildiğini, taraflar arasında geçerli bir tahkim anlaşması bulunmadığını, müvekkilinin davada taraf sıfatının olmadığını, ….., Grubun tüzel kişiliğinin olmadığını, hakemlerin yetkilerini aşarak karar verdiklerini, uyuşmazlıkta Irak Mahkemelerinin yetkili olduğunu ve Irak Kanunlarının uygulanması gerektiğini, hakemlerin delilleri toplamadan ve eşitlik ilkesini gözetmeden karar verdiklerini, hakem ücretlerinin belirlenmesi yönünden de hukuka aykırı karar alındığını ileri sürerek, 19.12.2017 tarihli hakem kurulu kararının iptaline karar verilmesini istemiştir. Davalı vekili, davacının dürüstlük kurallarına aykırı davrandığını, İstanbul 15. Asliye Ticaret Mahkemesi tarafından verilen kararın kesinleştiğini, tahkim şartının geçerli olduğunu, ileri sürülen diğer iptal sebeplerinin de yerinde olmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir. Mahkemece hakem kararının iptaline dair açılan davanın reddine karar verilmiştir. Karar, davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir. Hakem kararının iptali istemli dava dilekçesinde, diğer iptal sebepleri yanında, “Davalı şirket ile dava dışı …., Uluslararası Taahhütlük Mühendislik Projeleri Ltd. Şti. -kısaca …., Group- arasında sözleşme ve yetki sözleşmesi imzalandığı, davacı …….,nun davada taraf sıfatı olmadığı, hakem dosyasında bulunan sözleşme taraflarının davalı Kataş Şirketi, karşı tarafın ise dava dışı …., Uluslararası Taahhütlük Mühendislik Projeleri Ltd. Şti. olduğu, davacının sözleşmede taraf ehliyeti bulunmadığı ve tahkim anlaşmasının da sözleşmenin tarafları arasında görüleceği dikkate alındığında hakem kararının usul ve yasaya aykırı olduğu, davalı şirketin sözleşme imzaladığı dava dışı …., Uluslararası Taahhütlük Mühendislik Projeleri Ltd. Şti.’nin tüzel kişiliğinin bulunduğu, sözleşmenin de yetkili temsilcisi … (….,) tarafından imzalandığı, buna rağmen hakem kurulunca ….., Group isimli şirketin tüzel kişiliğinin bulunmadığına ilişkin kabulün geçersiz olduğu, bu suretle sözleşmenin tarafı olmayan davacı aleyhine hüküm tesisinin usul ve yasaya aykırı olduğu” ileri sürülerek hakem kararının iptali isteminde bulunulmuştur. Hakem dosyasının incelenmesinde; davacı yüklenici Kataş İnşaat Savunma Sanayii ve Ticaret A.Ş. tarafından … International Trade Dış Tic. Ltd. Şti. (… Group) ve ……, aleyhine sözleşmeye dayalı olarak alacak davası açıldığı, hakem kurulunca “Davacı tarafından verilen hizmetin muhatabının … Grup olduğu, ancak … Grup’un tüzel kişiliğinin olmadığı, bu durumda … Grup adına hareket eden ……,'nun Türk Borçlar Kanununun yetkisiz temsil hükümlerine göre hizmet bedelinden şahsen sorumlu olduğu” gerekçesiyle davacı tarafından açılan alacak davasının davalı …..,yönünden kabulüne, davalı … International Trade Dış Tic. Ltd. Şti. yönünden açılan davanın reddine karar verildiği anlaşılmaktadır. Tahkim şartı, bir sözleşmenin taraflarının bu sözleşmeden kaynaklanabilecek uyuşmazlıkların çözümünü hakeme bırakmak hususunda yaptıkları bir sözleşmedir. Tahkim şartını içeren 19.03.2012 tarihli sözleşmenin tercümesinden, sözleşmenin ilk sayfasında “Birinci taraf: … Uluslararası Taahhütlük Mühendislik Projeleri Ltd. Şti. … tarafından temsil edilmektedir.” yine “İkinci taraf: …., İnş. Sav. San. Tic. A.Ş. …..,tarafından temsil edilmektedir.” yazılı olduğu, sözleşme metninin sonunda da birinci taraf olarak “… Uluslararası Taahhütlük Mühendislik Projeleri Ltd. Şti. …”in, “İkinci taraf olarak ise …, İnş. Sav. San. Tic. A.Ş. …..,” imzalarının bulunduğu görülmektedir. Tahkim şartını içeren sözleşme dava dışı … Uluslararası Taahhütlük Mühendislik Projeleri Ltd. Şti. ile hakem kararının iptali davasının davalısı Kataş İnş. Sav. San. Tic. A.Ş. arasında akdedilmiştir. Sözleşmenin … Uluslararası Taahhütlük Mühendislik Projeleri Ltd. Şti.’yi temsilen … “….,” tarafından imzalandığı anlaşılmakta olup, temsilen yapılan işlerde hak ve borçlar temsil olunana ait olacağından tahkim şartının sözleşmenin tarafı olmayan ….,na teşmil edilemeyeceği açıktır. İptal davasında da davacı vekili, müvekkili …..,'nun sözleşmenin tarafı olmadığını, hakem davasında taraf sıfatı bulunmadığını beyan etmiştir. Taraf sıfatı, bir başka deyişle husumet ehliyeti, dava konusu hak ile kişiler arasındaki ilişkiyi ifade eder. Sıfat, bir maddi hukuk ilişkisinde tarafların o hak ile ilişkisinin olup olmadığının belirlenmesi anlamına gelir. Davacı sıfatı, dava konusu hakkın sahibini, davalı sıfatı ise dava konusu hakkın yükümlüsünü belirler. Uygulamada davacı sıfatı, aktif husumeti, davalı sıfatı ise pasif husumeti karşılayacak şekilde değerlendirilmektedir. Dava konusu şey üzerinde kim ya da kimler hak sahibi ise davayı bu kişi veya kişilerin açması ve kime karşı hukuki koruma isteniyor ise o kişi veya kişilere davanın yöneltilmesi gerekir. Bir kimsenin davacı veya davalı sıfatına sahip olup olmadığı, tıpkı hakkın mevcut olup olmadığının tayininde olduğu gibi maddi hukuka göre belirlenir. Taraf sıfatının bu anlamda önemli özelliği ise def'i değil itiraz niteliğinde olması nedeniyle taraflarca süreye ve davanın aşamasına bakılmaksızın her zaman ileri sürülebileceği ve taraflar ileri sürmemiş olsalar bile mahkemece re'sen nazara alınmasıdır (HGK 27.01.2016 gün, 13/684 esas-106 karar sayılı kararı). Diğer bir deyişle, taraf sıfatının varlığı kamu düzenine ilişkin olup, mahkemelerce resen dikkate alınması gerekir. Yine hakem kararının iptali davalarında da kamu düzeninden olan taraf sıfatının hakem davasının tarafları yönünden öncelikle değerlendirilmesi gerekir (Kapatılan 15. Hukuk Dairesinin 10.10.2019 gün, 2019/1850 esas-2019/3883 karar sayılı ilamı). Somut olayda hakemlerde dava açılmadan önce yüklenici şirket tarafından İstanbul 15. Asliye Ticaret Mahkemesinde açılan ve sözleşmedeki tahkim şartı nedeniyle usulden ret kararı verilen davada, davalı olan … International Trade Dış Tic. Ltd. Şti.’nin Mersin serbest bölgesinde kurulu tüzel kişiliği olan bir dış ticaret şirketi olduğu yazılı olup, usulden ret kararı verilmesi üzerine tahkim yoluna başvurularak hakem davası açılmıştır. Bu durumda, hakem kurulunca kamu düzeninden olan taraf sıfatı üzerinde durularak hakem davasında davalı olan … International Trade Dış Tic. Ltd. Şti.’nin tüzel kişiliği olup olmadığı, davalı ….,'nun sözleşmeyi bu şirketi temsilen imzalayıp imzalamadığı belirlenmeden hakem yargılamasında davalı olan şirketin tüzel kişiliğinin olmadığı kabul edilerek … aleyhine hüküm kurulması kamu düzenine aykırıdır. Hal böyle olunca, Bölge Adliye Mahkemesince kamu düzenine aykırılık nedeniyle hakem kararının iptali isteminin kabulüne karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde davanın reddine karar verilmesi doğru olmamış, kararın bozulması uygun bulunmuştur. SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 15. Hukuk Dairesinin kararının davacı yararına BOZULMASINA, 8.400,00 TL duruşma vekalet ücretinin davalıdan alınarak Yargıtaydaki duruşmada vekille temsil olunan davacıya verilmesine, peşin alınan harcın istek halinde temyiz edene iadesine, 21.09.2022 gününde oy birliğiyle karar verildi.

6. Hukuk Dairesi         2023/1965 E.  ,  2023/1732 K. "İçtihat Metni" İNCELENEN KARARIN MAHKEMESİ : İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 17. Hukuk Dairesi SAYISI : 2022/2092 E., 2023/442 K. DAVA TARİHİ : 30.03.2022 HÜKÜM/KARAR : Esastan Red İLK DERECE MAHKEMESİ : Muğla Asliye Ticaret Mahkemesi SAYISI : 2022/766 E., 2022/835 K. Tanıma ve tenfiz davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, İlk Derece Mahkemesince davanın usulden reddine karar verilmiştir. Kararın davacı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun esastan reddine karar verilmiştir. Bölge Adliye Mahkemesi kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü: I.DAVA Davacı vekili dava dilekçesinde; davacı hakkında Hollanda'da iflas kararı verildiğini, Noord Holland Mahkemesi Özel Mahkeme Ticaret ve İflas Bölümü'nün 15.04.2014 tarih, iflas no: C/15/12/324 R, Dosya no: … numaralı kararının tanınması ve tenfizine karar verilmesini talep etmiştir. II. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; İİK’nın 43. maddesine göre ancak TTK’ya göre tacir sayılan ya da tacirler hakkındaki hükümlere tâbi olanlar ile tacir olmadıkları halde, özel yasalara göre iflasa tâbi tutulan kimselerin iflasına karar verilebildiği, bu hususun Türk kamu düzeni ile ilgili olduğu, davacının Türkiye'de tacir olmadığı gerekçesiyle davanın usulden reddine karar verilmiştir. III. İSTİNAF A. İstinaf Yoluna Başvuranlar İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur. B. İstinaf Sebepleri Davacı vekili istinaf dilekçesinde; kararın yasalara aykırı olduğunu, Türkiye ile Hollanda arasında anlaşma bulunması ve MÖHUK'un 50-57 maddelerindeki koşulların mevcut bulunması nedenleriyle iflas kararının Türkiye'de tanınmasının istenebileceğini, iflas kararının Türk kamu düzenine açıkça aykırı olmadığını, sözleşmeden doğan borç ilişkilerinin tarafların seçtikleri hukuka tabi olduğunu belirterek, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasını talep etmiştir. C. Gerekçe ve Sonuç Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; kesinleşmiş karara ilişkin tenfizin şartlarının 5718 sayılı MÖHUK'un 54. maddesinde düzenlendiği, maddede kararın Türk kamu düzenine açıkça aykırı olmaması gerektiğinin belirtildiği, tanınması istenen Hollanda adli merci kararının iflasa ilişkin olduğu ve davacının tacir veya iflasa tabi kişilerden olmadığı gerekçesiyle davacı vekilinin istinaf başvurusun esastan reddine karar verilmiştir. IV. TEMYİZ A. Temyiz Yoluna Başvuranlar Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur. B. Temyiz Sebepleri Davacı vekili temyiz dilekçesinde; istinaf dilekçesinde ileri sürdüğü sebepleri ileri sürmüştür. C. Gerekçe 1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme Uyuşmazlık, iflas kararının tanınması ve tenfizi istemine ilişkindir. 2. İlgili Hukuk 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 369 ncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 nci maddeleri, 2004 sayılı İcra İflas Kanununun 43 ncü maddesi, 5718 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanunun 58 nci maddesi 3. Değerlendirme 1.Bölge adliye mahkemelerinin nihai kararlarının bozulması 6100 sayılı Kanunun 371 nci maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. 2. Temyizen incelenen karar, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kuralları ile hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, dava şartlarına, yargılama ve ispat kuralları ile kararda belirtilen gerekçelere göre usul ve kanuna uygun olup davacı vekilince temyiz dilekçesinde ileri sürülen nedenler kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir. VI. KARAR Açıklanan sebeplerle; Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının 6100 sayılı Kanunun 370 nci maddesinin birinci fıkrası uyarınca ONANMASINA, Alınması gereken harç peşin olarak yatırıldığından yeniden harç alınmasına yer olmadığına, Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 09.05.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.