Yargıtay Kararları Işığında Kamu Düzeni İncelemesi

MADDE 439- (1) Hakem kararına karşı yalnızca iptal davası açılabilir. İptal davası, tahkim yeri bölge adliye mahkemesinde açılır; öncelikle ve ivedilikle görülür. (2) a) Tahkim sözleşmesinin taraflarından birinin ehliyetsiz ya da tahkim sözleşmesinin geçersiz olduğu, b) Hakem veya hakem kurulunun seçiminde, sözleşmede belirlenen veya bu Kısımda öngörülen usule uyulmadığı, c) Kararın, tahkim süresi içinde verilmediği, ç) Hakem veya hakem kurulunun, hukuka aykırı olarak yetkili veya yetkisiz olduğuna karar verdiği, d) Hakem veya hakem kurulunun, tahkim sözleşmesi dışında kalan bir konuda karar verdiği veya talebin tamamı hakkında karar vermediği ya da yetkisini aştığı, e) Tahkim yargılamasının, usul açısından sözleşmede veya bu yönde bir sözleşme bulunmaması hâlinde, bu Kısımda yer alan hükümlere uygun olarak yürütülmediği ve bu durumun kararın esasına etkili olduğu, f) Tarafların eşitliği ilkesi ve hukuki dinlenilme hakkına riayet edilmediği, g) Hakem veya hakem kurulu kararına konu uyuşmazlığın Türk hukukuna göre tahkime elverişli olmadığı, ğ) Kararın kamu düzenine aykırı olduğu, tespit edilirse, hakem kararları iptal edilebilir. (3) Hakem veya hakem kurulunun, tahkim sözleşmesi dışında kalan bir konuda karar verdiği iddiasıyla açılan iptal davasında, tahkim sözleşmesi kapsamında olan konuların, tahkim sözleşmesi kapsamında olmayan konulardan ayrılması mümkün olduğu takdirde, hakem kararının sadece tahkim sözleşmesi kapsamında olmayan konuları içeren bölümü iptal edilebilir. (4) İptal davası, bir ay içinde açılabilir. Bu süre, hakem kararının veya tavzih, düzeltme ya da tamamlama kararının taraflara bildirildiği tarihten itibaren işlemeye başlar. Hakem kararına karşı iptal davası açılması kararın icrasını durdurmaz. Ancak taraflardan birinin talebi üzerine hükmolunan para veya eşyanın değerini karşılayacak bir teminat gösterilmek şartı ile kararın icrası durdurulabilir. (5) İptal talebi, davaya bakan bölge adliye mahkemesi aksine karar vermedikçe, dosya üzerinden incelenerek karara bağlanır. (6) İptal davası hakkında verilen kararlara karşı temyiz yoluna başvurulabilir. Temyiz incelemesi, bu maddede yer alan iptal sebepleriyle sınırlı olarak, öncelikle ve ivedilikle karara bağlanır. Temyiz, kararın icrasını durdurmaz. (7) İptal davasının kabulü hâlinde, kabul kararı temyiz edilmezse veya ikinci fıkranın (b), (c), (ç), (d), (e) ve (f) bentlerindeki hâllerin varlığı sebebiyle kabulü hâlinde, taraflar aksini kararlaştırmamışlarsa hakemleri ve tahkim süresini yeniden belirleyebilirler. Taraflar isterlerse eski hakemleri tayin edebilirler. Hakem ücreti

11. Hukuk Dairesi         2020/7985 E.  ,  2022/4932 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ : BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 13. HUKUK DAİRESİ Taraflar arasında görülen davada İstanbul 17. Asliye Ticaret Mahkemesince verilen 09.10.2019 tarih ve 2019/23 E- 2019/406 K. sayılı kararın davalı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, istinaf isteminin esastan reddine dair İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 13. Hukuk Dairesi'nce verilen 21.09.2020 tarih ve 2020/33 E- 2020/908 K. sayılı kararın duruşmalı olarak Yargıtay'ca incelenmesi davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, duruşma için belirlenen 07.06.2022 günü hazır bulunan davacı vekili Av. … ile davalı vekili Av. … dinlenildikten sonra duruşmalı işlerin yoğunluğu ve süre darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması ileriye bırakıldı. Tetkik Hakimi Dr. … tarafından düzenlenen rapor dinlenildikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü: Davacı vekili, M/V Ocean Whisper gemisinin donatanı ile davalı arasında 18.03.2016 tarihli navlun sözleşmesi akdedildiğini, müvekkilinin ise işbu sözleşmeye aracılık ettiğini, navlun sözleşmesi uyarınca tarafların paketlenmiş çimento emtiasının M/V Ocean Whisper gemisi ile Türkiye'den Yemen'e taşınması konusunda anlaştıklarını, 18.03.2016 tarihli fixture recapta yer alan Arb in London + Eng Law to apply maddesinin İngiltere'de tahkim ve İngiliz Hukuku anlamına geldiğini, böylelikle tarafların navlun sözleşmesinden doğabilecek uyuşmazlıkların İngiliz Hukukuna tabi olacağı ve İngiltere'de tahkim yargılaması ile çözümleneceği hususunda anlaştıklarını, ayrıca fixture recapın son maddesinde M/V Federal Hudson isimli gemi için akdedilmiş olan 17.09.2015 tarihli çarter parti hükümlerine de atıf yapıldığını, bu gemi için düzenlenen 17.09.2015 tarihli çarter partinin Gencon 1994 formunda olduğunu, dolayısıyla Gencon 1994 form çarter partide yer alan uygulanacak hukuk ve tahkim konusundaki 19. maddenin 18.03.2016 tarihli navlun sözleşmesinin bir hükmü haline getirildiğini, donatanın 18.03.2016 tarihli navlun sözleşmesi nezdinde taşıma hizmetini ifa ettiğini, ancak davalının taşıma sebebiyle doğmuş olan demuraj alacağını ödemediğini, bu nedenle donatan tarafından hakem yargılamasına başvurulduğunu, 02.09.2016 tarihinde Londra'da tahkim yargılamasının başlatıldığını, tahkim yargılaması neticesinde hakem …tarafından 09.02.2017 tarihinde nihai kararın verildiğini, müvekkili davacı ile donatan arasında akdedilen 14.12.2016 tarihli temlikname ile donatan M/V Ocean Whisper isimli gemi için akdedilmiş olan 18.03.2016 tarihli navlun sözleşmesi uyarınca doğmuş olan alacaklar için başlatılan tahkim yargılamasına konu alacağın davacıya temlik edildiğini, dolayısıyla davacının temlik alan sıfatıyla hakem kararına konu alacağı davalıdan tahsil etme hakkına sahip olduğunu, İngiliz Hakem …tarafından verilen 09.02.2017 tarihli hakem kararında davalının 241.202,37 ABD Doları tutarındaki borcu 03.08.2016 tarihinden itibaren ödeme tarihine kadar üç aylık bileşik tutar üzerinden yıllık % 5 faiz ile birlikte donatana ödemeye mahkum edildiğini, ayrıca 8.300,00 GBP tutarındaki yargılama masrafları ve ödenen ücretlerin 08.06.2017 tarihinden itibaren ödeme tarihine kadar üç aylık bileşik faiz tutarı üzerinden yıllık % 5 faiz ile birlikte donatana ödenmesine karar verildiğini, taraflar arasında geçerli bir tahkim sözleşmesinin bulunması ve Türkiye ile İngiltere'nin New York Konvansiyonu’na taraf bulunması nedeniyle hakem kararının tenfiz edilmesinde hukuki bir engel bulunmadığını, ayrıca uyuşmazlığın hakeme elverişli olup kamu düzenine aykırılık teşkil etmediğini iddia ederek 09.02.2017 tarihli hakem kararının tenfizine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili, davacının MÖHUK 48. maddesi uyarınca yabancılık teminatı yatırması gerektiğini, davanın nispi harca tabi olduğunu, taraflar arasında geçerli, yazılı tahkim anlaşmasının kurulmadığını, zira davalının uyuşmazlıkların tahkimde çözülmesini kabul ettiği, tahkim anlaşmasının kurulması yönünde iradesini ortaya koyduğu herhangi bir belgenin dosyaya sunulamadığını, tarafların imzasını içermeyen sözleşmeye dayanılarak tahkim anlaşmasının yapıldığının kabul edilemeyeceğini, taraflar arasında asıl sözleşmesinin kurulduğu kabul edilse dahi tahkim anlaşmasının yazılılık şartını yerine getirmemesi nedeniyle hükümsüz ve geçersiz olduğunu, bu nedenle New York Konvansiyonu’nun V/1-a karşısında müvekkili aleyhine verilen yabancı hakem kararının Türkiye'de tenfiz edilemeyeceğini, kararı veren tek hakemin atanmasının, hakem atama usulüne ve kamu düzenine aykırı olduğunu, hakemin verdiği kararda Yemen'de savaş hali olduğunu kabul etmediğini, bu durumu mücbir sebep olarak değerlendirmediğini, ayrıca Yemen'de yaşanan gecikme sonucunda donatanın gerçekten zararı olup olmadığını da incelemeden tazminata hükmettiğini, bu yönüyle de hakem kararının kamu düzenini açıkça ihlal ettiğini, kaldı ki geminin hurdaya çıkıyor olması sebebiyle donatanın zarara uğramasının söz konusu olmadığını, zarara uğramayan taraf lehine tazminata hükmedilmesinin de kamu düzenine aykırılık teşkil ettiğini, hakem tarafından döviz üzerinden belirlenmiş olan anaparaya üç ayda bir % 5, yılda % 20 olmak üzere son derece fahiş bir faiz oranına hükmedildiğini, kabul edilen faizin bileşik faiz niteliğinde olması nedeniyle kamu düzenine aykırılık teşkil ettiğini savunarak davanın reddini istemiştir. İlk Derece Mahkemesi’nce, davanın, İngiltere/Londra'da verilen 09.02.2017 tarihli hakem kararının Türkiye'de tenfizi istemine ilişkin olduğu, dava konusu Londra'da verilen hakem kararının Türk Mahkemeleri tarafından tenfizinin mümkün olup olmadığının New York Konvansiyonu hükümlerine göre belirlenmesi gerektiği, yargılama aşamasından alınan 05.07.2019 tarihli bilirkişi raporunda Londra'da verilen hakem kararının kesinleşmiş olup olmadığı hususunun 1996 İngiliz Tahkim Kanunu’na göre belirlenmesi gerektiği, hakem kararının bu kapsamda kesinleşmiş olduğuna dair belgelerin dosyada yer aldığı, hakem kararının taraflar açısından bağlayıcı ve kesinleşmiş olduğu, hakem kararının çarter parti ve nihai bağlama özetine ilişkin olması sebebiyle uyuşmazlığın Türk Hukuku’na göre tahkime elverişli olduğu, bu niteliği gereğince tenfiz engelinin bulunmadığı, ancak hakem kararının bileşik faize ilişkin kısmının kamu düzenine aykırı olduğu sonucuna varılabileceği, bunun dışında kararın diğer yönlerden kamu düzenine aykırı olmadığı yönünde görüş bildirildiği, dava konusu yabancı hakem kararında tenfiz engelinin bulunup bulunmadığının Türkiye Cumhuriyeti ile İngiltere'nin taraf olduğu yabancı hakem kararlarının tanınması ve tenfizi hakkındaki New York Konvansiyonu hükümlerine göre belirleneceğinden konvansiyonun IV/1. maddesine göre tenfiz talep eden tarafın yabancı hakem kararı ve tahkim anlaşmasının aslını veya usulüne göre onanmış sureti ile tercümelerini dosyaya sunması gerektiği, bu kapsamda davacı tarafça hakem kararı ile tercümelerinin ibraz edildiği, tahkim klozunun yer aldığı nihai bağlama özeti (fixture recap) ve çarter parti ile bunların Türkçe tercümeleri de dosyada mevcut olduğundan konvansiyonun IV. maddesinde aranan şartın yerine getirildiği, davalı tarafça tenfiz talebine karşı ileri sürülen itirazın ilkinin taraflar arasında şeklen geçerli bir tahkim sözleşmesi yapılmadığına ilişkin olduğu, New York Konvansiyonu’nun V/1-a maddesine göre tahkim anlaşmasının tarafların ehliyetsiz olması veya tahkim anlaşmasının geçersiz olmasının tenfiz engeli olarak kabul edildiği, konvansiyonun II/2. maddesinde tahkim anlaşması açısından iki yolun öngörüldüğü, bunlardan birincisinin sözleşmeye tahkim klozunun konulması veya tahkim anlaşmasının asıl sözleşmeden ayrı olarak yapılması şeklinde olduğu, ikinci yolun ise teati edilen mektup veya telgraflarla tahkim anlaşması yapılması olarak kabul edildiği, dolayısıyla sözü edilen ikinci yolda özellikle telgraf ve telekste olduğu gibi taraflardan birinin veya her ikisinin de imzasının bulunmayabileceği, buradan çıkan sonucun New York Konvansiyonu’nda tahkim anlaşması için belge aranmakla birlikte söz konusu belgede tarafların imzasının bulunması şartının aranmadığı, bu çerçevede tarafların sözleşmelerinde atıf yaptıkları genel işlem şartları veya standart sözleşmeler tahkim klozu içeriyorsa bunlara yapılan atıfla tahkim anlaşmasının yapılmış sayılacağı, asıl sözleşmenin bir parçası haline getirmek amacıyla tahkim şartını içeren bir belgeye yollama yapılması halinde tahkim sözleşmesinin yapılmış sayılacağının 4686 sayılı Milletlerarası Tahkim Kanunu’nun 4/2. maddesinde de kabul edilmiş olduğu, somut olay açısından bakıldığında 18.03.2016 tarihli bağlama özetinde ve bu özette atıf yapılan Gencon 94 çarter parti formunda yer alan tahkim klozunun New York Konvansiyonu kapsamında geçerli olduğu, davalı yanın diğer bir itiraz sebebinin ise hakem tayininin usulüne uygun olmadığına ilişkin olduğu, New York Konvansiyonu’nun V/1-b maddesine göre tarafların hakem tayininden veya hakemlik prosedüründen usulü dairesinde haberdar edilmemiş olması veyahut delillerini ikame etmek imkanı elde edememiş olmasının bir tenfiz engeli olarak düzenlendiği, 18.03.2016 tarihli fixture recapta İngiliz Hukukuna göre Londra'da tahkim verilmiş olmakla beraber hakem sayısı hakkında bir açıklık getirilmediği, hakem kararının 8. paragrafında hakem atama süreci açıklanmış olup, 1996 İngiliz Tahkim Kanunu’nun 17. maddesinde taraflardan birinin kendi hakemini süresi içerisinde seçmemesi halinde tek hakemle yargılama yapılabileceği düzenlemesine yer verildiği, davalının hakem atama yetkisini süresi içerisinde kullanmadığı gibi tahkim yargılaması sırasında önce hukuk bürosu vasıtasıyla daha sonra da asil olarak davayı takip ederken hakeme sundukları dilekçelerde tek hakem tarafından yapılan yargılamaya itiraz etmedikleri, hakem görevlendirilmesinde tenfize engel bir durum olmadığı, davalının bir başka itiraz nedeni olarak hakemin Yemen'deki çatışmaları mücbir sebep olarak dikkate almadığını, bu durumun kamu düzenine aykırılık teşkil ettiğini ileri sürdüğü, Yemen Limanı’ndaki gelişmelerin Ocean Whisper gemisi açısından mücbir sebep teşkil etmediği, dolayısıyla da somut uyuşmazlık açısından mücbir sebep bulunmadığı sonucuna varılmış olduğundan hakem kararında dayanılan belgeler ve varılan sonuç dikkate alındığında davalının savunma haklarının ya da Türk Sorumluluk Hukuku’nun temel ilkelerinin dolayısıyla kamu düzeninin ihlal edildiğini gösteren bir sonuca varılamadığı, davalının donatanın esasen zarara uğramadığını, zarara uğramayan taraf lehine tazminata hükmedildiğini ileri sürdüğü, hakem kararlarının tenfizi davasında revizyon yasağı sebebiyle esasa ilişkin inceleme yapılamayacağından davalının bu yöndeki itirazının yerinde görülmediği, davalının hakem kararında bileşik faiz niteliğinde faize hükmedilmesinin kamu düzenine aykırılık teşkil ettiği iddiasında bulunduğu, bileşik faizi kabul eden hakem kararlarının tenfiz edilebileceği Yargıtay kararlarıyla da kabul edildiğinden hakem kararında yer alan bileşik faiz uygulamasının kamu düzenine aykırılık oluşturmadığı gerekçesiyle davanın kabulü ile dava konusu hakem …tarafından verilen 09.02.2017 tarihli yabancı hakem kararının tenfizine karar verilmiş, hüküm davalı vekilince istinaf edilmiştir. Bölge Adliye Mahkemesi’nce, İlk Derece Mahkemesi kararında dosya kapsamına, yasa ve usule aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davalının istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir. Karar, davalı vekilince temyiz edilmiştir. Yapılan yargılama ve saptanan somut uyuşmazlık bakımından uygulanması gereken hukuk kuralları gözetildiğinde İlk Derece Mahkemesince verilen kararda bir isabetsizlik olmadığının anlaşılmasına göre yapılan istinaf başvurusunun HMK'nın 353/b-1 maddesi uyarınca Bölge Adliye Mahkemesince esastan reddine ilişkin kararın usul ve yasaya uygun olduğu kanısına varıldığından Bölge Adliye Mahkemesi kararının onanmasına karar vermek gerekmiştir. SONUÇ: Yukarda açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin temyiz isteminin reddi ile Bölge Adliye Mahkemesince verilen kararın HMK'nın 370/1. maddesi uyarınca ONANMASINA, HMK'nın 372. maddesi uyarınca işlem yapılmak üzere dava dosyasının İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, takdir olunan 3.815,00 TL duruşma vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, aşağıda yazılı bakiye 26,30 TL temyiz ilam harcının temyiz eden davalıdan alınmasına, 16/06/2022 tarihinde kesin olarak oybirliğiyle karar verildi.

11. Hukuk Dairesi         2022/2105 E.  ,  2022/4906 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ : BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ14. HUKUK DAİRESİ(İLK DERECE SIFATIYLA) İstanbul Ticaret Odası Tahkim ve Arabuluculuk Merkezi (İTOTAM) Heyetince verilen 05.04.2021 gün ve 2019/9 sayılı kararın iptali istemi ile İlk Derece Mahkemesi sıfatıyla Bölge Adliye Mahkemesine açılan davanın yargılaması sonucunda asıl ve birleşen davanın reddine ilişkin verilen 21.12.2021 gün ve 2021/5-2021/7 sayılı karar, yasal sürede duruşmalı olarak asıl ve birleşen davaların davacıları vekilleri tarafından istenmiş ve temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, duruşma için belirlenen 14.06.2022 günü hazır bulunan asıl davada davacılar ve birleşen davada davalılar vekili Av. … ile asıl davada davalı ve birleşen davada davacı vekili Av. … dinlenildikten sonra duruşmalı işlerin yoğunluğu ve süre darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması ileriye bırakıldı. Tetkik Hakimi …tarafından düzenlenen rapor dinlenildikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü: Asıl davada davacılar vekili ile birleşen davada davacı vekili, ayrı ayrı İstanbul Ticaret Odası Tahkim Merkezi’nin 2019/9 sayılı kararının iptalini istemiştir. Asıl davada davalı vekili ile birleşen davada davalılar vekili davanın reddini istemiştir. Bölge Adliye Mahkemesince, iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre, İTOTAM 2019/7 sayılı dava sonucunda hakem tarafından verilen kararın bir örneğinin sunulduğu, anılan dosyanın incelenmesinde, davacının …, davalının Türkeli Asansör … A.Ş. olduğu, davacı Mustafa’nın aynı sözleşmeye dayanarak bakiye portföy devir bedeli olan 360.000 TL'nin tahsili için başlatılan ilamsız icra takibine itirazın iptalini talep ettiği, işbu iptal davasına konu 2019/9 sayılı davada ise davacının Türkeli Asansör … A.Ş., davalıların ise …, Emre Doğan ve Emin Kozak olduğu, davacının bu tahkim dosyasındaki talebinin aynı portföy devir sözleşmesi uyarınca “davalıların portföy devir borcunu sözleşmeye uygun olarak yerine getirmedikleri, sözleşmede kararlaştırılan rekabet yasağını ihlal ettikleri” iddiasıyla ödenmiş fazla devir bedelinin tahsili, kâr yoksunluğu nedeniyle tazminat ve rekabet yasağının ihlali nedeniyle ceza koşulu alacağı taleplerine ilişkin olduğunun anlaşıldığı, tahkimdeki iki dava dosyası aynı sözleşmeden kaynaklanmakla birlikte, taraflarının birebir örtüşmediği, davadaki taleplerinin de farklılık arzettiği, derdestlikten söz edilemeyeceği, 2019/9 sayılı dosyada hakem tarafından bu dosyaların neden birleştirilmediğinin açıklandığı, her bir davadaki talebin farklı olması nedeniyle dosyadaki delillerin değerlendirilerek sonuca gidildiğinin belirtildiği, hakem tarafından da isabetle belirtildiği üzere her iki hakem yargılamasına konu talepler ve kısmen tarafların farklı olduğu, hakemin kendi önündeki yargılamada delilleri serbestçe değerlendirebileceği, İTOTAM'ın kendi tahkim kuralları çerçevesinde birleştirme talebini yerinde görmediği, yargılamaların ayrı yürütülmesinin kararlaştırdığı, 2019/9 sayılı dosyada hakem tarafından 2019/7 sayılı dosya beklenmeden sonuca gidilmesi bir iptal sebebi olarak kabul edilmediği, kaldı ki bu tarz bir birleştirme yapılmadan davanın görülmesi herhangi bir iptal sebebi kapsamında görülmediği, davacının bu yöne ilişkin iptal talebinin reddedildiği, iptal sebepleri kapsamında hakemin maddi hukuka ilişkin değerlendirmelerinin iptal davasında değerlendirilemeyeceği, kararın isabetli olup olmadığının maddi hukuk yönünden denetlenemeyeceği, davacıların portföy devir sözleşmesi uyarınca, portföy devrinin yapıldığını, hakemin sözleşmenin 4.1. maddesindeki hususları eksik yorumladığını, ikame müşteri temin edildiğini ileri sürmüş ise de bu hususun da sınırlı olarak kanunda sayılmış olan iptal sebepleri kapsamında incelenemeyeceği, davacılar Emre ve Emin'in aynı zamanda davalı şirkette işçi olarak çalıştıkları, bu nedenle hizmet sözleşmesiyle çalıştıkları dönem için portföy devir sözleşmesine dayanılamayacağı iddiası varsa da hakemin bu hususu incelediği, tarafların işçilik haklarıyla ilgili hususların tahkim yargılamasına konu edilmediğini ayrıntılı olarak kararın 240 vd. paragraflarında açıkladığı, davacılarca hakemin rekabet yasağını ihlal olarak hatalı değerlendirme ile sonuca gittiği, bazı müşteriler ile ilgili belgelerin yanlış değerlendirildiği ileri sürülmüş ise de hakemin maddi hukuk uygulamaları ve delil değerlendirmelerinin iptal davasında mahkemece denetlenemeyeceği, davacılarca davalının sunduğu excel tablosu niteliğindeki kâr tablosunu hükme esas aldığı, bu konuda bilirkişi incelemesi yapılmadan karar verildiği belirtilerek kararın iptalini istemiş ise de hakemin bilirkişi incelemesi yapmamış olmasının tek başına iptal sebebi olarak kabul edilemeyeceği, yeteri kadar gerekçe bulunduğu, delillerin nasıl değerlendirildiğinin açıklanarak sonuca gidildiğine göre bu konuda tarafların ispat haklarının ihlal edilmediği, sözleşmeden doğan edimlerin tam olarak yerine getirilip getirilmediği, rekabet yasağı niteliğindeki eylemlerin sabit olup olmadığı gibi hususların hakemin takdirinde olduğu, iptal davasında iptal sebebi olarak incelenemeyeceği, birleşen davada davacı vekili, 2019/7 sayılı tahkim davası ile iş bu iptal davasına konu 2019/9 sayılı tahkim dosyasında bazı maddi vakıa tespitlerinin farklı yapıldığını, bu farklı delil değerlendirmeleri nedeniyle hakemlerin farklı sonuçlara vardığını ve bu nedenle müvekkilinin alacaklarının eksik hesaplandığını ileri sürerek kararın iptalini istemiş ise de asıl davadaki iptal sebepleri incelenirken açıklandığı üzere, her iki davanın tarafları birebir aynı olmadığı gibi, talep sonuçlarının da farklılık taşıdığı, iki farklı tahkim dosyasında iki farklı hakemin delilleri değerlendirme konusunda takdir yetkilerinin bulunduğu, sınırlılık ilkesi uyarınca, hakemin delilleri değerlendirme konusundaki takdir hakkını kullanma şeklinin ve maddi hukuk uygulamalarının isabetli olup olmadığının iptal davasında denetlenemeyeceği, davalı …'a ait E-Teknik isimli işletmenin tüm portföyü ile devrinin taahhüt edildiğini, ancak bu taahhüde uyulmadığını, sözleşme imzalanırken devredilmiş gibi gösterilen Sur Yapı ve Uphillcourt gibi bazı müşterilerin gerçekte devrinin yapılmadığını, sahte sözleşme yapıldığını, sözleşmedeki sayıda portföy devrinin gerçekleşmediğini, hakemin bu konuda yanlış değerlendirmeler yaptığını belirterek iptal sebebi ileri sürmüşse de defaatle belirtildiği üzere, hakem yargılamasındaki maddi vakıa tespitlerinin isabetli olup olmadığının iptal davasında denetlenemeyeceği, birleşen dosyada davacı vekili, iki farklı hakem dosyasında maddi vakıaların yanlış değerlendirilmesi sonucu müvekkilinin alacağının eksik hesaplandığını, ticari defterlerin bilirkişi eliyle incelenmeden sonuca gidildiğini, delillerin yeterince değerlendirilmemesi nedeniyle adil yargılanma hakkının ve tarafların eşitliği ilkesinin ihlal edildiğini ileri sürerek kararın iptalini istediği, hakemin bazı delilleri toplamamış olması ya da bazı delilleri değerlendirmeden karar vermiş olması tek başına iptal sebebi olarak kabul edilemeyeceği, hakem tarafından dosyadaki delillerin değerlendirildiği, yeterli, açık ve denetime elverişli bir gerekçe ile bir mantık silsilesi kurularak sonuca gidildiği, davacının temel hak niteliğindeki yargılanma haklarından herhangi birinin ihlal edilmediği gerekçesiyle asıl ve birleşen davaların reddine karar verilmiştir. Kararı, asıl ve birleşen davaların davacıları vekilleri temyiz etmiştir. 1- Dosya içerisindeki ilgi ve belgelere, kararın gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre, asıl ve birleşen davada davacılar vekillerinin aşağıdaki bendin dışında kalan sair temyiz itirazları yerinde değildir. 2- Asıl ve birleşen dava tek hakem tarafından verilen kararın iptali istemine ilişkindir. Bu dosyada iptali istenilen İTOTAM’a bağlı olarak tek hakem tarafından verilen 2019/9 sayılı tahkim davasında, 18.07.2018 tarihli Müşteri Portföyü Alım Sözleşmesine istinaden portföyü devir alan davacı Türkeli Asansör A.Ş., portföyünü devreden davalı … ve sözleşmeye “garantör” sıfatıyla imza atan Emre Doğan ve Emin Kozak aleyhine, davalıların portföy devir borcunu sözleşmeye uygun olarak yerine getirmedikleri ve sözleşmede kararlaştırılan rekabet yasağını ihlal ettikleri iddiasıyla Sözleşme kapsamında ödenen devir bedelinin iadesi, mahrum kalınan kâr ile rekabet yasağının ihlali nedeniyle cezai şart istemlerinde bulunmuştur. 2019/9 sayılı tahkim davası sonunda tek hakem Fatih Işık tarafından, tarafların Sözleşmedeki hukuk seçimine bağlı olarak 4686 sayılı Milletlerarası Tahkim Kanunu usul hükümleri uyarınca verilen 05.04.2021 tarihli hakem heyeti kararında, davanın kısmen kabulü ile; davalıların haksız rekabetinin durdurulmasına ve men’ine, ödenen Sözleşme bedelinin iadesi isteminin reddine, kâr kaybı tazminatı olarak 116.089 TL’nin davalılardan tahsili ile davacıya verilmesine, 10.000 TL cezai şartın davalı Mustafa’dan, 20.000 TL cezai şartın davalı Emin'den, 90.000 TL cezai şartın ise davalı Emre’den alınıp davacıya verilmesine karar verilmiştir. Hakem davasının hem davacısı, hem de davalıları kendi aleyhlerine olan kısım yönünden ayrı ayrı hakem kararının iptali davası açmış, davalar bu dosya üzerinden birleştirilmiştir. Asıl davada davacılar …, Emre Doğan ve Emin Kozak (hakem dosyasının davalıları), davanın kısmen kabulü sonucu aleyhlerine verilen karar yönünden hakem kararının iptalini talep ederken, davalı Türkeli Asansör A.Ş. (hakem dosyası davacısı) de reddedilen talepleri yönünden hakem kararının iptalini talep etmektedir. Aynı Sözleşmeyle ilgili olarak, bu dosyada dava konusu olmayan İTOTAM 2019/7 sayılı tahkim dosyasında ise, davacı …, davalı Türkeli Asansör A.Ş.’ye karşı bakiye portföy devir bedeli alacağının tahsilini istemiştir. Davalı şirket ise savunmasında, bu dosyada iptali istenen ve kendisinin davacı olarak yer aldığı İTOTAM 2019/9 sayılı tahkim dosyasının dava dilekçesindeki gibi, davacının (…) Sözleşmeye aykırı davrandığı ve edimlerini tam olarak yerine getirmediğini ileri sürmüştür. İTOTAM 2019/7 sayılı tahkim dosyasında verilen 26.02.2021 tarihli hakem kararında; davacı …’ın Sözleşmedeki kendi edimlerini yerine getirip getirmediği değerlendirilmiş, davacının edimlerini yerine getirmediği gerekçesiyle davanın reddine karar verildiği anlaşılmaktadır. Her ne kadar, bu dosyada iptali istenilen İTOTAM 2019/9 sayılı tahkim dosyasına konu talepler ve davanın tarafları, İTOTAM 2019/7 sayılı tahkim dosyasındaki taraflarla birebir örtüşmüyor ise de, her iki dava dosyasındaki temel inceleme konusunun, Sözleşme uyarınca Portföy devri yapan …’ın Sözleşmedeki kendi edimlerini yerine getirip getirmediği temel esasına dayalı olduğu, … ile Türkeli Asansör A.Ş.’nin her iki dosyanın da tarafı olduğu anlaşılmaktadır. Hakem yargılaması sırasında davalı taraf aynı uyuşmazlık kapsamında kendi edimlerini karşı dava yoluyla ileri sürebileceği gibi, tercihine bağlı olarak kendisi de bir başka tahkim davası süreci başlatabilir. Ne var ki biri hakkında verilecek kararın diğerini etkileyebileceği uyuşmazlıklar yönünden, tarafların müşterek talebi olmadıkça, mahkemelerdeki davalar gibi hakem dosyalarının birleştirilmesi hakem yargılamasının mahiyetiyle bağdaşmaz. Bekleme kararı ise, taraflar başka şekilde anlaşmadıkça, ikinci dosyaya bakan tek hakemin takdirine bağlıdır. Ancak bekleme kararı verilmediği hallerde hukuk aleminde birbiriyle çelişkili kararlar ortaya çıkabilecektir. Hukuk aleminde çelişkili kararlarının varlığı hukuki güvenlik, şeffaflık ve istikrar ilkelerini bozacağının, hükmün infazında ciddi sorunlar doğuracağı ve bu durumun kamu düzenini ciddi surette sarsıcı nitelikte olduğu kabul edilmelidir. Uygulamada, çelişkili kararların doğmasının önüne geçilmesi Türk hukuk düzeninde üzerinde en çok durulan ve en öncelikli konular arasında yer almakta ve kamu düzeni kapsamında re’sen inceleme konusu yapılmaktadır (Bkz. Y. HGK’nın 28.04.2022 tarih ve 2019/358 E. – 2022/618 K.; Y. 11 HD’nin 27.06.2019 tarih ve 2017/5363 E. – 2019/4944 K.). Her ne kadar revizyon au fond yasağı uyarınca iptal davalarında mahkemelerce hakem kararlarının içerikleri kural olarak denetlenemese de bu kuralın istisnalarından birisi de “kamu düzeni” dir. Şüphesiz tüm istisnalar gibi kamu düzeni istisnasının da “dar yorumlanması” gerekir. O nedenle kamu düzeni istisnası, ne hakem kararlarının yerindeliğini ve ne de hukuka uygunluğunu denetleme imkanı vermez. Somut olayda, gerek davacı … tarafından davalı Türkeli Asansör A.Ş.’ye karşı açılan 2019/7 E. sayılı tahkim davasında, gerekse de Türkeli Asansör A.Ş. tarafından … ve Sözleşme garantörleri aleyhine açılan ve bu dosyada iptali istenilen 2019/9 sayılı tahkim davasında aynı maddi vakıaların her iki dosyanın farklı tek hakemlerince tartışma konusu yapıldığı, …’ın Sözleşmedeki edimlerini yerine getirme konusunda hakemlerin kısmen de olsa farklı değerlendirme ve sonuçlara ulaştıkları (İTOTAM 2019/7 Esas sayılı dosyada devredenin Suryapı projesindeki 52 üniteyi usulüne uygun devretmediği, 119 adet üniteyi devrinin usulüne uygun olmadığı, devralanın sözleşme bedelinin 518.840 TL indirim hakkı bulunduğu, İTOTAM 2019/9 Esas sayılı dosyada ise devralanın sözleşme bedelinin iadesini isteyemeyeceği, Suryapı Adapark müşterisinin portföyün bir parçası olarak devredildiği, vs.) bu durumda bu dosyadaki tek hakem tarafından, öncelikle önceki 2019/7 sayılı dosyada verilen kararın ve buna bağlı maddi vakıaların kesinleşip kesinleşmediğinin araştırılması ve bu tespitlerin elindeki uyuşmazlığa etkisinin ve özellikle kesin hükmü etkisinin değerlendirilip sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken bu yapılmaksızın karar verilmesi sebebiyle, hakem heyeti kararının 4686 sayılı MTK’nın 15/2-b maddesi uyarınca “kamu düzenine aykırılık” sebebiyle iptaline karar verilmesi gerekirken hatalı gerekçeyle davanın reddine karar verilmesi isabetli görülmemiş ve hükmün bu nedenle asıl ve birleşen davalar hakkındaki kararın davacı yararına bozulmasını gerektirmiştir. SONUÇ: Yukarıda (1) nolu bentte açıklanan nedenlerle asıl ve birleşen davada davacılar vekillerinin sair temyiz itirazlarının reddine, (2) nolu bentte açıklanan nedenlerle asıl ve birleşen davada davacılar vekillerinin temyiz itirazlarının kabulü ile Bölge Adliye Mahkemesi'nin ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği kararın BOZULMASINA, takdir olunan 3.815,00 TL duruşma vekalet ücretinin taraflardan ayrı ayrı alınarak yekdiğerine verilmesine, ödedikleri peşin temyiz harcının istekleri halinde temyiz eden taraflara iadesine, 15/06/2022 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

Hukuk Genel Kurulu         2022/660 E.  ,  2023/1066 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi SAYISI : 2021/390 E., 2021/797 K. KARAR : Davanın reddine ÖZEL DAİRE KARARI : Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 10.02.2021 tarih ve 2019/2417 Esas ve 2021/1051 Karar sayılı BOZMA kararı 1. Taraflar arasındaki tanıma ve tenfiz davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İstanbul 8. Asliye Ticaret Mahkemesince verilen davanın reddine ilişkin karar, davacı vekilinin temyiz istemi üzerine Yargıtay 11. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, bozma kararına karşı davalı vekilinin karar düzeltme istemi üzerine mahkeme kararı yeniden bozulmuş, mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir. 2. Direnme kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir. 3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten ve direnme kararının verildiği tarih itibariyle 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) Geçici 3 üncü maddesine göre uygulanmakta olan mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun (1086 sayılı Kanun) 26.09.2004 tarihli ve 5236 sayılı Kanun'la değişikliği öncesi hâliyle 438 inci maddesinin ikinci fıkrası gereğince direnme kararlarının temyiz incelemesinde duruşma yapılamayacağından davacı vekilinin duruşma isteğinin reddine karar verildikten sonra gereği düşünüldü: I. YARGILAMA SÜRECİ Davacı İstemi 4. Davacı vekili; müvekkilinin tahkim kararına konu … Holdings SARL‘nin %50 oranındaki paya sahip ortağı olduğunu, diğer %50 oranındaki payın dava konusu tahkim kararında davalı olarak yer alan dava dışı … Corporation olduğunu, taraflar arasında 16.01.2007 tarihli “Hissedarlar Sözleşmesi” akdedildiğini, sözleşmeye göre tarafların ortaklık tesisi ile … Liman İşletmeleri ve Depoculuk A.Ş.’yi kurup işletmeye başladıklarını, ancak tahkim yargılamasının davalıları olan eldeki davanın davalısı ile dava dışı … Corporation’un hileli eylemler ile müvekkilini uzaklaştırıp sözleşmeyi ihlâl ederek müvekkilini zarara uğrattıklarını, davalının ortaklarından biri olduğu … Corporation’ın dayanaksız şekilde … Holdings SARL aleyhine 16.000.000,00 TL tutarında icra takibi başlattığını, bu takibe ilişkin tebligatın ise kendileri tarafından atanan yönetim kurulu üyesince alınıp müvekkilinden gizlenerek anılan icra takibinin muvazaalı şekilde kesinleşmesinin sağlandığını, sonrasında müvekkilinin ortağı olduğu … Holdings SARL’nin … Liman İşletmeleri ve Depoculuk A.Ş. nezdinde sahip olduğu hisselerin davalının sevk ve idaresinde olan kötüniyetli üçüncü kişilerin eline geçtiğini, müvekkilinin bu suretle ciddi ölçüde zarara uğradığını, davalının da aralarında bulunduğu şahıslar aleyhine bu hususta suç duyurusunda bulunulduğunu, ceza yargılaması ile birlikte taraflar arasında birçok hukuk davasının da derdest olduğunu, ortaya çıkan zarar ve taraflar arasındaki uyuşmazlıkların çözülememesi nedeniyle müvekkilinin Milletlerarası Ticaret Odası (MTO) Tahkim Divanı nezdinde tahkim talebinde bulunduğunu, taraflar arasındaki sözleşmede yer alan tahkim şartı kapsamında 17586/FM/MHM/EMT sayılı MTO tahkim dosyasında hakem heyetince yapılan iki aşamalı yargılama neticesinde 13.12.2012 tarihli karar ile davalının sorumluluğuna, 19.06.2013 tarihli karar ile de müvekkili lehine tazminata hükmedildiğini, anılan tazminat ve yapılan yargılama masraflarının davalıdan tahsili mümkün olmadığından eldeki davanın açıldığını, tanıma ve tenfiz şartlarının mevcut olduğunu ileri sürerek MTO Tahkim Divanı’nın 17586/FM/MHM/EMT sayılı dosyası kapsamında verilen 13.12.2012 ve 19.06.2013 tarihli kararların New York Sözleşmesi gereğince tanınmasına ve tenfizine karar verilmesini talep etmiştir. Davalı Cevabı 5. Davalı vekili; İstanbul 15. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2012/154 Esas sayılı dosyası kapsamında açılan hissedarlığın tespiti istemli davanın bekletici mesele yapılması gerektiğini, dava dışı … Corporation ile … Holdings SARL arasında 28.12.2007 ve 07.05.2008 tarihli her biri 5.000.000 USD tutarında iki ayrı kredi sözleşmesi akdedildiğini, … Holdings SARL’nin ödemede temerrüde düşmesi nedeniyle yapılan icra takibi neticesinde alacaklı … Corporation’un, … Holdings SARL’nin … Liman İşletmeleri ve Depoculuk A.Ş.deki hissesini satış yoluyla alacağını tahsil etmeye çalıştığını, tahkim yargılaması sonrasında ise bu satışın 16.01.2007 tarihli “Hissedarlar Sözleşmesi” hükümlerini ihlâl ettiği kabul edilerek tazminata hükmedildiğini, müvekkilinin ihtilaf tarihi itibariyle … Holdings SARL ve … Liman İşletmeleri ve Depoculuk A.Ş.’de ortağı olmadığını, müvekkilinin … Liman İşletmeleri ve Depoculuk A.Ş. kurucu ortağı olup hisselerini 31.01.2007 tarihinde devrettiğini, sadece tahkim anlaşmasının yer aldığı taraflar arasındaki 16.01.2007 tarihli sözleşmeyi imzaladığını, müvekkiline husumetin yöneltilemeyeceğine dair itirazın hakem heyetince dikkate alınmadığını, tahkim yargılamasında usul kurallarına aykırı şekilde karar verildiğini, müvekkilinin eşit ve adil yargılanma hakkının ihlâl edildiğini, hakemlerce tazminatın belirlenmesinde esas alınan ve davacı tarafça hazırlattırılan raporun müvekkiline gösterilmesi yasaklanarak müvekkilinin hukuki dinlenilme hakkının ihlâl edildiğini, delil ikame imkânından mahrum bırakıldığını, tazminata esas alınan raporun denetlenemediğini, bu durumun Türk kamu düzenine aykırı olduğunu, hakem heyetinin yetkilerini aştığını, 16.01.2007 tarihli sözleşmeye göre taraflar arasında öncelikle arabuluculuk yoluna başvurulması gerekirken buna aykırı olarak tahkim yoluna başvurulduğunu, uyuşmazlığın tahkim yoluyla çözümünün mümkün olmadığını, dava konusu hakem kararında hükmedilen edimin ifa edildiğinden tenfiz edilemeyeceğini, zira tahkim yargılamasının diğer davalısı dava dışı … Corporation aleyhine davacı tarafından British Virgin Adaları’nda tenfiz davası açılarak yapılan yargılama neticesinde tenfiz talebi 06.02.2014 tarihli karar ile kabul edilerek anılan dava dışı şirketin bir adet hissesinin 31.03.2014 tarihinde davacıya devredildiğini, tenfizi istenen hakem kararının Türk mahkemelerinde verilen kararlarla çeliştiğinden kamu düzenine aykırılık teşkil ettiğini belirterek davanın reddini savunmuştur. İlk Derece Mahkemesi Kararı 6. İstanbul 8. Asliye Ticaret Mahkemesinin 30.06.2016 tarihli ve 2014/762 Esas, 2016/572 Karar sayılı kararı ile; tahkim yargılamasında hakem heyetinin bağımsız bir bilirkişi atayıp onun sunacağı raporu esas almak yerine davacının (2) sayılı usul emri gereğince sunmuş olduğu 18.12.2008, 24.07.2009 ve 18.03.2010 tarihli üç değerlendirme raporunu şans eseri bağımsız bilirkişi raporu olarak değerlendirdiği, 19 Aralık 2013 (doğrusu 19.06.2013) tarihli hakem kararının davacı tarafından hazırlatılan ve başlangıçta ibrazını reddettiği ancak hakem heyetinin emri ve gizlilik kararı ile ibraz ettiği kimin tarafından hazırlandığı bilinmeyen ve ayrıca davalının görmesine izin verilmeyen bir rapora binaen verildiği, hakem kararına esas alınan değerleme raporunun hakemlerce atanmış bilirkişi raporu olmamasının, taraflarca yargılamaya sunulan uzman tanık raporu niteliği taşımamasının, sadece davacı tarafın kendi bünyesinde davadan önce hazırlanmış raporlar olmasının, raporu hazırlayan kişinin kimliğinin gizli tutulmasının, davalı tarafın şahsına açıklanmamasının ve değerlemeye esas alınan finansal modellerin de davalı tarafın şahsından gizlenmiş olmasının kamu düzeniyle alakalı olan aleniyet ilkesi ile adil yargılanma hakkının bir cüzü olan hukuki dinlenilme hakkı ile ilgili hususlar olduğu, hükme esas alınan bir belgenin yargılamanın tarafı olan kişiden gizlenmesinin aleniyet ilkesini ortadan kaldırdığı, bu hususun hukuki dinlenilme hakkı ile ispat hakkının ihlâline neden olduğu, tahkim yargılaması sırasında bu suretle davalının bilgi alma, açıklama yapma ve dolayısıyla savunma haklarının ihlâl edildiği, İstanbul 7. Ağır Ceza Mahkemesinde davalının sanık, davacı şirketin de müşteki sıfatıyla yer aldıkları ve … Liman İşletmeleri ve Depoculuk A.Ş. hisselerinin ele geçirilmesinde resmi evrakta sahtecilik ve dolandırıcılık suçundan açılan kamu davasında 20.01.2014 tarihli ve 2012/425 Esas, 2014/4 Karar sayılı kararla sanıkların beraatlerine karar verildiği, açıklanan bu nedenlerle ve Türk mahkemelerince verilmiş ve kesinleşmiş mahkeme kararı ile çelişen 13.12.2012 tarihli hakem kararı ile adil yargılanma hakkının ihlâli suretiyle yapılan tahkim yargılaması sonucu verilen 19.12.2013 (doğrusu 19.06.2013) tarihli yabancı hakem kararlarının kamu düzenine aykırılık sebebiyle tenfizine karar verilemeyeceği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. Özel Daire Bozma Kararları 7. Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur. 8. Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 29.11.2018 tarihli ve 2016/14160 Esas, 2018/7501 Karar sayılı kararı ile; “…Dava, 13.12.2012 ve 19.12.2013 (doğrusu 19.06.2013) tarihli yabancı hakem kararlarının tenfizi istemine ilişkindir. Yabancı hakem kararlarının Türkiye’de icra edilebilmesi, tenfiz prosedürüne tabi olduğundan, hakem kararının New York Sözleşmesine göre, tenfiz şartlarının gerçekleşip gerçekleşmediğinin incelenmesine gelince; yabancı hakem kararlarının tenfizini engelleyen haller New York Sözleşmesinin (V). maddesinde düzenlenmiştir. Sözleşmenin (V). maddesindeki şartlardan bir kısmını tenfiz mahkemesi re’sen dikkate almak zorundadır. Diğer şartları ise tarafların iddia ve ispat etmesi gerekir. Mahkeme tarafından re’sen dikkate alınacak şartlar şunlardır: 1- Hakem kararının konusunu teşkil eden uyuşmazlığın tanıma veya tenfiz istenilen ülkenin hukukuna göre tahkim yoluyla çözümünün mümkün olmaması, 2- Hakem kararının kamu düzenine aykırı olmasıdır. Taraflarca iddia ve ispat edilecek tenfiz engelleri ise 1- Tahkim anlaşmasının taraflarının ehliyetsiz olması veya tahkim anlaşmasının geçersiz olması, 2- Hakkında hakem kararının tenfizi istenen tarafın hakem seçiminden veya tahkim yargılamasından usulen haberdar edilmemiş olması veya delillerini sunma imkânından mahrum edilmesi, 3- Hakem kararının, tahkim anlaşmasında yer almayan bir hususa ilişkin olması veya tahkim anlaşmasının sınırlarını aşması, 4- Hakemlerin seçimi veya hakemlerin uyguladıkları usulün, tarafların anlaşmasına, böyle bir anlaşma yok ise hakem hükmünün verildiği yer hukukuna aykırı olması, 5-Hakem kararının tabi olduğu veya verildiği yer hukuku hükümlerine göre kesinleşmemiş veya icra kabiliyeti kazanmamış veya verildiği yer mahkemesi tarafından iptal edilmiş olmasıdır (… Ekşi, Yargıtay Kararları Işığında ICC Hakem Kararlarının Türkiye’de Tanınması ve Tenfizi, 25.11.2008 tarihinde İstanbul Sanayi Ticaret Odası'nda yapılan ICC Tahkimine İlişkin Milletlerarası Seminer'de sunulan tebliğ, Ankara Barosu Dergisi, Yıl:67, sayı:1,Kış 2009, sh.58,59) Mahkemece, 13.12.2012 tarihli hakem kararının Türk mahkemelerince verilmiş ve kesinleşmiş mahkeme kararı ile çeliştiği, 19.12.2013 (doğrusu 19.06.2013) tarihli kararın ise adil yargılanma hakkının ihlali suretiyle yapılan tahkim yargılaması sonucu verildiği ve kamu düzenine aykırı olduğu gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir. Ancak, İstanbul 7. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 2012/425 Esas 2014/4 Karar sayılı kararında, davalının da aralarında bulunduğu sanıkların üzerlerine atılı suçları işlediklerine dair mahkûmiyetlerine yeterli kesin ve inandırıcı iddiadan başka delil elde edilemediği ve atılan suçların unsurları itibarı ile oluşmadığı anlaşıldığından, sanıkların üzerlerine atılı nitelikli dolandırıcılık, suç işlemek amacıyla örgüt kurma ve üye olma, suç delillerini yok etme, gizleme veya değiştirme, özel belgede sahtecilik suçlarından dolayı CMK 223/2-a-e maddeleri gereğince beraatlerine karar verilmiş olup, bu karar Yargıtay 23. Ceza Dairesi'nin 2015/18025 Esas 2015/1785 Karar sayılı ilamı ile onanarak kesinleşmiş olup, beraat gerekçesi dikkate alındığında tenfizi istenilen yabancı hakem kararı ile ceza davası sonucu verilen bu kararın çeliştiğinden ve tenfizi istenen kararın kamu düzenine aykırı olduğundan söz edilemez. Öte yandan, davalı yan tahkim heyetince hükme esas alınan ''Mart 2010 Raporu'' adı verilen rapordan raporu hazırlayan kişilerin isimlerinin, … A.Ş'nin değeri ile ilgili olmayan kısımların çıkartılmasına, raporun sadece davalıların avukatlarının ve uzmanlarının incelemesine izin verilmesine, davalı …'ün ve … Şirketi yetkililerinin raporu görmelerinin yasaklanmasına karar verildiğini belirterek, tahkim yargılamasında adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini savunmuş ise de, tahkim yargılamasında hakemlerin uyguladıkları bu yönetimin, yargılamada benimsenmesi ve uygulanması gereken usul kurallarına aykırı olduğuna dair somut deliller ibraz edilmemiştir. Bu durumda, 13.12.2012 ve 19.12.2013 (doğrusu 19.06.2013) tarihli yabancı hakem kararlarının kamu düzenine ve adil yargılanma hakkına aykırı olduğu gerekçesi ile davanın reddi doğru görülmemiş, hükmün temyiz eden davacı yararına bozulması gerekmiştir…” gerekçesiyle karar bozulmuştur. 9. Özel Dairenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili karar düzeltme isteminde bulunmuştur. 10. Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 10.02.2021 tarihli ve 2019/2417 Esas, 2021/1051 Karar sayılı kararı ile; “…1- Davacının %50 ve davalının kontrolünde olan …’nın %50 hissedar oldukları … SARL şirketinin tek malvarlığı olan ve liman işletmesi bulunan … A.Ş.’nin %95 hissesinin yönetimi hususunda taraflar arasında 16.01.2007 tarihli “Hissedarlık Yönetim Sözleşmesi"nin imzalandığı, ancak davalı tarafın hile yoluyla bu sözleşmeye aykırı icra takipleri nedeniyle … SARL’ın … A.Ş.’deki hisselerinin çok düşük değerde satılmasına ve bu surette davacı şirketin zarar görmesine yol açıldığı iddiasıyla davacı tarafça ICC hakem heyetine başvurulduğu, sözleşme uyarınca taraflar arasında çıkacak ihtilaflarda “giderilemeyen (çözülemeyen) temerrüt” halinin varlığı halinde doğrudan ICC hakem heyetine başvurulabileceği, uygulanacak hukukun İngiliz Hukuku olarak seçildiği, böyle bir temerrüt halinin varlığının hakem heyeti tarafından tespit edildiği, yargılama usulü yönünden, tarafların 27.01.2012 tarihli anlaşmalarına istinaden Hakem Heyetinin (2) No’lu Usul Kararı uyarınca, yargılamanın; hukuki sorumluluğun tespiti ile miktar, faiz ve masrafların tespiti olmak üzere iki ayrı safhaya ayrıldığı, hukuki sorumluluğun tespiti yönünden hakem heyetince usulü dairesinde yapılan yargılama sonucunda, bazı talepler yönünden davanın reddine, diğer bazı talepler yönünden davanın kabulüne ilişkin olarak verilen 13.12.2012 tarihli kararın tanınması istemi yönünden, İlk Derece Mahkemesince davanın reddine dayanak yapılan yabancı hakem heyeti kararının Türk Mahkemeleri'nce verilen kesinleşmiş karar sonucuna aykırı olması nedeniyle kamu düzenine aykırılık teşkil ettiğine ilişkin gerekçesinin, kesinleşen ceza dosyasındaki beraat kararının gerekçesi itibariyle yerinde olmamasına göre yerel mahkemece davacının ICC Hakem Heyeti'nin 13.12.2012 tarihli kararın tanınması talebinin reddi kararı doğru olmadığından ve Dairemizin 29.11.2018 tarihli ve 2016/14160 E. 2018/7501 K. sayılı bozma ilamında yer alan gerekçelerin 13.12.2012 tarihi hakem heyeti kararı usul ve yasaya uygun olduğundan, davalı vekilinin 13.12.2012 tarihli hakem heyeti kararına yönelik tüm, 19.06.2013 tarihli hakem heyeti karına yönelik ise aşağıdaki bent dışındaki sair karar düzeltme sebeplerinin reddine karar verilmiştir. 2- Buna karşılık davacının ICC Hakem Heyeti'nin 19.06.2013 tarihli kararının tenfizi isteminin yerel mahkemece reddine ilişkin kararının Dairemizce bozulmasına yönelik karar düzeltme istemine gelince; ICC Hakem Heyetince yapılan yargılama sonucunda, davacı şirketin …’taki hissesinin 01.04.2010 tarihindeki adil değerinin karşılığı olan 60.500.000 ABD doları tutarındaki tazminatın davacıya ödenmesine, 1.085.000 ABD doları tutarında tahkim muamelesi masrafı ile davacı tarafın yaptığı 7.070.135,72 ABD doları tutarında masrafın davalılardan tahsiline karar verilmiştir. İlk Derece Mahkemesince, Hakem Heyetinin 19.06.2013 tarihli kararı yönünden de tenfiz istemi reddedilmiş ve Dairemizin yukarıda anılan kararı ile bu karar yönünden de bozma kararı verilmiş ise de; Dairemizin yerleşik uygulamaları doğrultusunda, yabancı hakem heyetlerinin tanınması ve tenfizi istemleri hakkında 5718 sayılı MÖHUK’un 60 vd. maddelerinde düzenlenmiş olmakla birlikte, Anayasa’mızın 90.maddesi hükmü doğrultusunda bu konuda öncelikle, ülkemizin de tarafı olduğu 10.06.1958 tarihli Yabancı Hakem Kararlarının Tanınması ve Tenfizi Hakkındaki New York Sözleşmesi hükümlerinin uygulanması gerekmektedir. Yabancı hakem kararlarının tanınması ve tenfizini engelleyen haller Sözleşmenin 5.maddesinde; “1. Aleyhine hakem kararı ileri sürülen taraf talepte bulunmaz ve zikri geçen kararın tanınması ve icrası istenen memleketin yetkili makamı önünde aşağıdaki hususları ispat etmez ise, hakem kararının tanınması ve icrası isteği reddolunamaz: … (b) Aleyhine hakem hükmü öne sürülen tarafın hakemin tayininden veya hakemlik prosedüründen usulü dairesinde haberdar edilmemiş olduğu, yahut da diğer bir sebep yüzünden iddia ve müdafaa vasıtalarını ikame etmek imkanını elde edememiş bulunduğu; veya … 2. Hakem kararının tanınması ve icrası istenen memleketin yetkili makamı tarafından aşağıdaki hallerin bulunduğu görülecek olursa, tanıma ve icra isteği kezalik reddolunabilir: … (b) Hakem kararının tanınması ve icrasının zikri geçen memleketin amme intizamı kaidelerine aykırı olması” Şeklinde düzenlenmiştir. Bunlardan birinci bentte sayılanlar nispi ret sebepleri olup, bu sebeplerin incelenebilmesi için mutlaka aleyhine tenfiz istenilen tarafça ileri sürülmesi ve bu iddianın da ispatı gerekir. Buna mukabil, ikinci bentte sayılan ret sebepleri ise mahkemelerce re’sen (mutlak ret sebebi) dikkate alınabilecektir. Adil yargılanma hakkı, iç hukuk kapsamındaki uyuşmazlıklar yanında, yabancı unsurlu uyuşmazlıkları da ilgilendirmektedir. Bu hak, ülkemizin de tarafı olduğu AİHS’in 6. Maddesinde “temel insan hakları” arasında sayıldığı gibi, 1982 Anayasamızın 36.maddesinde de temel insan hakları arasında sayılmıştır. Bu bağlamda adil yargılanma hakkının temel unsurları arasında “hukuki dinlenilme hakkı” ile “mahkemeye erişim ve yargılamanın aleniyeti ilkesi” bulunmaktadır. Bir zaruret olmadıkça adil yargılanma hakkı kısıtlanmamalıdır. Hukuki dinlenilme hakkının bir gereği olarak, gerek davacılar, gerekse davalılar yönünden, kişinin yargı organları önünde bir engelle karşılaşmadan iddialarını serbestçe dile getirebilmeli ve ispatlayabilmeli, karşı tarafın hakkındaki iddialarını ise savunma hakkı kapsamında yine bir engelle karşılaşmadan serbestçe çürütebilmelidir. Hukuki dinlenilme hakkı kapsamında taraflar mahkemeye kolaylıkla erişebilmelidir. Mahkemeye erişim hakkının kapsamına, uyuşmazlığa konu delil ve belgelere kolayca erişimi de kapsar. Bu nedenle taraflar delilleri serbestçe inceleyebilmeli, tarafların bilgisine açık olmayan bir husus karara esas olamamalıdır. Her ne kadar hukuk dünyasında “ticari sırların korunması” meşru bir hak ise de, bu hakkın arkasına sığınılarak ve dolanılarak, bir yargılamada karşı tarafın hukuki dinlenilme hakkına zarar verilmemelidir. Yargılamaya konu bir delil karşı taraftan ticari sır olarak gizlenecek ise bunun makul gerekçeleri olmalı ve bu husus tutarlı ve hukuka uyarlı bir şekilde izah edilmeli, sırların korunması gerektiğinde ise orantılılık ilkesi aşılmamalı ve çelişkiye düşülmemelidir. Yargıtay Hukuk Genel Kurul tarafından iç hukuktaki kamu düzeninin çerçevesi, “Türk hukukunun temel değerlerine, Türk genel adap ve ahlak anlayışına, Türk kanunlarının dayandığı temel adalet anlayışına, Anayasada yer alan temel hak ve özgürlüklere, milletlerarası alanda geçerli ortak prensiplere, medeni toplulukların, toplumun medeniyet seviyesine, siyasi ve ekonomik rejimine, insan hak ve özgürlüklerine aykırılık” şeklinde çizilmiştir. Tanıma ve tenfiz talebine konu yabancı kararın Türk kamu düzenine aykırı olup olmadığının tespiti, esas itibariyle hâkimin takdirine bırakılmıştır. Ancak hakim, takdir yetkisini kullanırken milletlerarası özel hukukun varlık sebebini ve bu hukukun genel prensiplerini dikkate almak durumundadır (Yargıtay HGK 26.11.2014 T. ve 2013/1135-2014/973). Somut olayda, taraflarca kararlaştırılan ve Hakem Heyeti tarafından da onaylanan yargılamada uyulacak usul kuralları uyarınca, tarafların belirli bir takvim içerisinde, taraflara davacının uğradığı zarar miktarına ilişkin taraf bilirkişi raporlarını ve delillerinin bir suretini eş zamanlı olarak Hakem Heyetine ve bir suretini de karşı tarafa sunmaları, yine eş zamanlı olarak taraflardan her birinin diğer tarafın iddiasına konu delillerini ve yargılama sırasında aldıkları bilirkişi raporlarını inceleme ve cevap sunma, rapor sunan bilirkişileri çapraz sorguya alma hakları tanınmıştır. Nitekim her iki taraf da, zararın miktarına ilişkin kendilerince yargılama sırasında aldıkları bilirkişi raporlarını bir bütün halinde dosyaya sunmuşlar, bu raporların hiçbir kısmı karşı taraftan gizlenmemiştir. Öte yandan, davacı taraf, kendi iddiasını güçlendirmek için, … SARL şirketinin mali yapısı ve değeri yönünden kendilerince davadan çok önce alınan 2008, 2009 ve 2010 yıllarına ilişkin inceleme raporlarına da delil olarak dayanmış, ancak uyuşmazlık çözüm takvimine göre diğer delillerle birlikte bu raporların da bir suretini hakem heyetine, bir suretini de davalı tarafa gönderme yükümünde olmasına rağmen göndermemesi üzerine, davalı tarafın bu raporların kendilerinde gönderilmediğini ileri sürerek bir suretin kendilerine gönderilmesini talep etmesine rağmen, davacı tarafın göndermeyi reddetmesi üzerine bu defa davalı tarafça Hakem Heyetine başvurulmuştur. Hakem Heyeti tarafından usul kararıyla bu raporların sunulması ve bir suretinin davalı tarafa gönderilmesine karar verilmiş ancak davacı tarafça bu yine reddedilmiştir. Davalı tarafça yeniden talepte bulunulmuş, davacı tarafça bu defa ticari sırların gizliliği gerekçesiyle tekrar reddedilmiştir. Davalı tarafın bu defa yeniden talebi üzerine Hakem Heyeti, 2009 ve 2010 yıllarına ait davacı tarafın inceleme raporlarının sadece şirketin değerlemesine ilişkin ilgili fasıllarının sunulmasını emretmiş, isterse rapor sunanların isimlerinin ve değerleme ilgili olmayan kısımlarının değiştirilerek sunulabileceği ve raporların davalı asiller tarafından değil, ancak davalıların avukatı ve değerleme uzmanlarınca incelenebileceğine karar vermiştir. Bu defa davacı taraf, 2009 ve 2010 yılı raporlarından kendilerince uygun gördükleri kısımlara ilişkin bilgileri çıkartarak dosyaya sunmaları üzerine, davalıların avukatları ve değerleme uzmanları, ancak kendilerine gösterilen kısmı itibariyle bu raporları inceleyebilmiş, ancak bu defa da davalıların kendi uzmanlarının hazırladığı raporun taslağını davalı asillerle paylaşması ve birlikte değerlendirme yapmaları yasaklanmıştır. Hakem Heyeti kararında, çok büyük ölçüde davacı tarafça hazırlatılan raporlardan Mart 2010 tarihli raporu esas alarak davacı tarafın uğradığı zararı belirlemiştir. Tenfiz davalarında tenfiz mahkemesi kararın içeriğini ve hakemlerin takdir haklarını denetleyememekle birlikte, Newyork Sözleşmesinin 5.maddesi kapsamında, somut dosya özelinde, tahkim yargılaması sırasında tarafların savunma haklarının kısıtlanıp kısıtlanmadığı, hakem mahkemesince alınan kararın Türk kamu düzenine aykırı olup olmadığını serbestçe değerlendirebilecektir. Hakem heyetince, büyük ölçüde hükme esas alınan Mart 2010 tarihli raporun incelenmesi konusunda, taraflarca üzerinde anlaşılan yargılama usul kurallarına da aykırı olacak şekilde, inceleme raporunu hazırlayan kişilerin isimleri, liman değerinin hesaplanmasında esas alınan finansal model ve metotla ilgili kısmı ile bu raporun alınma amacının olduğu bölümün gizlenmesi suretiyle eksik şekilde dosyaya sunulmasına izin verilmesi, böyle bir raporun mevcudiyetinden ve değiştirilmiş olabileceğinden kuşku duyan davalı taraftan raporun aslının ve kopyasının gizlenmesi, hatta hükme esas raporun görülen kısmı itibariyle davalı tarafın değerleme uzmanınca hazırlanan taslak raporun dahi davalılarca görülmesine izin verilmemesi, bu raporları hazırlayan kişilerin davalılarca çapraz sorguya çekilmelerinin engellenmesi, tüm bu gizliliğin hiçbir makul ve hukuki temele dayalı olmaması hakem heyetinin tarafsızlığı konusunda kuşkuya düşürülmesinin, tahkim yargılaması sırasında davalı tarafın delillere erişimi ve kendilerini savunma haklarının ağır şekilde ihlal edildiği kanaatine varılmıştır. Savunma hakkının kısıtlanması ve bu suretle adil yargılanma hakkının ihlali, ayrıca Türk kamu düzenine de açıkça aykırılık teşkil etmektedir. Yukarıda anılan sebeplerle, davacı tarafın uğradığı zarar miktarına ilişkin olarak Hakem Heyeti tarafından verilen 19.06.2013 tarihli kararın tenfizi isteminin Newyork Sözleşmesi’nin 5/1-b ve 5/2-b maddeleri ile MÖHUK’un 62/1-b ve d bentlerine aykırılık nedeniyle İlk Derece Mahkemesince reddi kararı yerinde ise de, Mahkemece, tanıma ve tenfiz istenilen her bir hakem heyeti kararı yönünden ayrı ayrı hüküm kurulması gerekirken, tek bir hüküm kurulması doğru görülmediğinden mahkeme kararının değişik bu gerekçeyle bozulması gerekmiştir…” gerekçesiyle önceki bozma kararının kaldırılarak mahkeme kararının bozulmasına oy çokluğuyla karar verilmiştir. Direnme Kararı 11. İstanbul 8. Asliye Ticaret Mahkemesinin 11.11.2021 tarihli ve 2021/390 Esas, 2021/797 Karar sayılı kararı ile önceki gerekçeye ilaveten; hakem heyetinin 13.12.2012 tarihli kararında tahkim yargılaması davalılarının 01.12.2009 ile 30.03.2010 tarihleri arasında ödeme ihtarnamelerini ve ülkemizdeki icra müdürlüğünü kullanmak suretiyle … Holdings SARL’nin … Liman İşletmeleri ve Depoculuk A.Ş.’deki hisselerini haksız olarak ele geçirmek üzere tasarlanmış bir planı gizlice tasarlayıp uygulamış oldukları, … Corporation’ın başlattığı kredi icra takibini … Holdings SARL’nin meşru menfaatlerinin korumasını engellemek amacıyla 30.03.2010’dan önce … Holdings SARL’ye haber vermemiş oldukları, taraflar ve onların temsilcileri arasında gerçekleştirilen bir dizi e-posta haberleşmesi ve toplantı vasıtasıyla katıldığı 07.04.2010 tarihinde yapılan konferans görüşmesi dâhil … Liman İşletmeleri ve Depoculuk A.Ş.’nin haksız şekilde ele geçirildiğini gizlemiş oldukları için Hissedarlık Sözleşmesinin 8 inci ekinin 1.3 sayılı maddesinde belirtilen anlamda kasıtlı suiistimalde bulunmuş olduklarına ve söz konusu temerrüt hâlinin düzeltilmediğine, davalıların davacının uğradığı zarar ve ziyandan sorumlu olduklarına karar verildiği, İstanbul 7. Ağır Ceza Mahkemesinin 20.01.2014 tarihli ve 2012/425 Esas, 2014/4 Karar sayılı kararında yargılama konusu olayda karşı tarafın idaresini sakatlamaya yönelik bir hareket bulunmadığının, dolandırıcılık kastının oluşmadığının, suç örgütünün söz konusu olmadığının maddi vakıa olarak kabul edilerek davalının da aralarında bulunduğu sanıklar hakkında beraat kararı verildiği, kararın temyiz üzerine onandığı, onama ilâmında ceza mahkemesi kararında varlığı ve yokluğu kabul edilen maddi vakıaların hatalı olduğuna yönelik herhangi bir tespitte bulunulmadığı, tüm dosya kapsamına göre atılı suçların kanunda tanımlanan unsurlarının oluşmadığının kabul edildiği, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun (TBK) 74 üncü maddesi gereğince ceza mahkemesince verilen beraat kararı hukuk hakimini bağlayıcı nitelikte bulunmamakta ise de hukuk hakiminin ceza hakiminin tespit ettiği maddi olaylar ile fiilin hukuka aykırılığı konusundaki tespitleri ile bağlı olduğu, buradan hareketle davalının yargılama konusu olayda karşı tarafın iradesini sakatlamaya yönelik bir hareketinin bulunmadığının, kasıtlı olarak hareket etmediğinin ve kötüniyetli ve suç teşkil edecek hukuka aykırı işlem ve eylemine rastlanmadığının kesinleşen ceza mahkemesi kararı ile sabit olduğu, bu durumda hakem heyetince, davalının sorumlu olduğuna dair vermiş olduğu 13.12.2012 tarihli kararın, İstanbul 7. Ağır Ceza Mahkemesinin 20.01.2014 tarihli ve 2012/425 Esas, 2014/4 Karar sayılı kesinleşmiş kararıyla çeliştiği, bu itibarla davacı tarafın MTO Tahkim Divanı'nın 17586/FM/MHM/EMT sayılı dosyasından yapılan yargılama neticesi verilen 13.12.2012 tarihli kararın tanınması ve tenfizi talebinin kamu düzenine aykırılıktan reddine karar verilmesi gerektiği, davacı tarafça tahkim yargılaması için tek bir başvuru yapıldığı, yargılama sırasında tarafların da kabulü üzerine hukuki sorumluluk ve tazminat miktarının belirlenmesi bakımından ayrı ayrı yargılama yapıldığı ve iki ayrı tarihte iki ayrı karar verildiği, davacı tarafından her iki kararın tanınması ve tenfizi talebiyle dava açıldığı, tahkim yargılamasının tek olması ve iki ayrı tahkim kararı için ayrı ayrı hangi nedenle tanınma ve tenfiz talebinin reddine karar verilmiş olduğunun gerekçeli olarak belirtildiği, yine her iki tahkim kararına yönelik talebin reddine karar verilmesi sonucu infaz edilebilecek bir karar verilmemiş olması nedeniyle iki ayrı tahkim kararı yönünden ayrı ayrı hüküm kurulmamasının usul ve yasaya aykırı olmadığı gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir. Direnme Kararının Temyizi 12. Direnme kararı süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir. II. UYUŞMAZLIK 13. Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; MTO Hakem Heyetince verilen 13.12.2012 tarihli kararın kamu düzenine aykırı olduğundan tanıma ve tenfiz isteminin reddine dair mahkeme kararının Özel Dairece kamu düzenine aykırılık olmadığından bahisle bozulması ve Hakem Heyetince verilen 19.06.2013 tarihli kararın tanıma ve tenfiz talebinin reddine dair mahkeme gerekçesinin Özel Dairece yerinde bulunulmuş olması karşısında, tanıma ve tenfiz talebine konu olan 13.12.2012 tarihli kararın İstanbul 7. Ağır Ceza Mahkemesinin 20.01.2014 tarihli ve 2012/425 Esas, 2014/4 Karar sayılı kesinleşmiş kararıyla çelişkili olduğu kabul edilerek Türk kamu düzenine aykırı bir karar olarak nitelendirilip nitelendirilemeyeceği, buradan varılacak sonuca göre her bir hakem kararı yönünden iki ayrı hüküm kurulmasının gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır. III. GEREKÇE A. Davacı Vekilinin 19.06.2013 Tarihli Yabancı Hakem Kararına Yönelik Temyiz İtirazları Yönünden 14. Dava açmakta olduğu gibi, gerek ilk derece gerekse üst derece denetim yapan yargı organlarına yönelik her talep bakımından da istemde bulunanın hukuki yararının mevcut olması gerekir. Bu kapsamda olmak üzere temyiz talebinde bulunan tarafın da kararı temyiz etmekte hukuki yararı bulunmalıdır. 15. Mahkemece verilen 19.06.2013 tarihli yabancı hakem kararının tenfiz talebinin reddine dair kararın davacı vekilince temyizi üzerine Özel Dairece verilen bozma kararı verilmiştir. Anılan bozma kararına karşı davalı vekilince karar düzeltme talebinde bulunulması üzerine Özel Dairece, 19.06.2013 tarihli yabancı hakem kararının reddine dair mahkeme gerekçesi yerinde bulunulmuş olmakla, 19.06.2013 tarihli yabancı hakem kararı bozma kararı kapsamı dışında kaldığından mevcut durum itibariyle anılan yabancı hakem kararına yönelik davacı tarafın temyizinde hukuki yarar bulunmamaktadır. 16. O hâlde, davacı vekilinin 19.06.2013 tarihli yabancı hakem kararına ilişkin direnme hükmüne yönelik temyiz isteminin hukuki yarar yokluğundan reddine karar verilmelidir. B. Davacı Vekilinin 13.12.2012 Tarihli Yabancı Hakem Kararına Yönelik Temyiz İtirazları Yönünden 17. Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle konuya ilişkin yasal düzenlemeler ile hukuki kavram ve kurumların ortaya konulmasında yarar bulunmaktadır. 18. Yabancı hakem kararının ülkemizde sonuç doğrulabilmesi, bu kararların tanınması ve tenfizine bağlıdır. Bir yabancı hakem kararı hakkında tanıma ve tenfiz kararı verilebilmesi ise anılan kararda tanıma ve tenfiz engellerinin mevcut olmamasını gerektirir. Bahse konu tanıma ve tenfiz engelleri ise tanınması yahut tenfizi talep edilen hakem kararına uygulanacak düzenlemelere göre belirlenecektir. 19. Yabancı hakem kararlarının tanıma ve tenfiz taleplerine ilişkin olarak hukukumuzda uygulanacak olan temel düzenlemelerden ilki 5718 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun’un (MÖHUK) 60 ilâ 63 üncü madde hükümleridir. Bununla birlikte yine MÖHUK’un 1/2 nci maddesi gereğince ülkemizin bu hususta taraf olduğu milletlerarası sözleşme hükümleri saklı tutulmuştur. Ayrıca T.C. Anayasası’nın (Anayasa) 90 ıncı maddesinin son fıkrası gereğince usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası antlaşmalar kanun hükmünde olup bunlar hakkında Anayasa’ya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. Bu düzenlemelere göre yabancı hakem kararlarının tanıma ve tenfizi hususunda ülkemizin taraf olduğu milletlerarası bir sözleşmenin mevcudiyeti hâlinde öncelikle bu sözleşme hükümleri uygulama alanı bulacaktır. 20. Nitekim ülkemizin de taraf olduğu 08.05.1991 tarihli ve 3731 sayılı Kanun ile onaylanan Yabancı Hakem Kararlarının Tanınması ve İcrası Hakkındaki 10.06.1958 tarihli New York Sözleşmesi (New York Sözleşmesi), yabancı hakem kararlarının tanınması ve tenfizinde, MÖHUK’un 2/1 ve Anayasa’nın 90/son hükümleri kapsamında bir milletlerarası sözleşme olup anılan sözleşme, kapsamında yer alan yabancı hakem kararlarının tanıma ve tenfizi yönünden özel düzenleme olarak öncelikle uygulanacaktır. Dolayısıyla New York Sözleşmesi hükümleri kapsamı dışında kalan hakem kararlarının tanıma ve tenfizinde MÖHUK hükümleri uygulama alanı bulacaktır. 21. New York sözleşmesinin 1 inci maddesi sözleşmenin uygulama alanını açık bir şekilde düzenleme altına almıştır. Buna göre sözleşme, gerçek veya tüzel kişiler arasında … uyuşmazlıklarda, tanınması ve tenfizi istenen devletten başka bir devlet toprağında verilen hakem kararlarının tanınmasına ve icrasına uygulanır. Sözleşme aynı zamanda tanınması ve tenfizi istenen devlette millî sayılmayan hakem kararları hakkında da uygulanır. 22. Bu itibarla dava konusu yabancı hakem kararının tanıma ve tenfiz şartlarının belirlenmesinde New York Sözleşmesi hükümleri göz önüne alınacaktır. Somut uyuşmazlık bağlamında tanınması ve tenfizi talep edilen hakem kararının kamu düzenine aykırı olması da, New York Sözleşmesinin 5 inci maddesinde düzenlenen yabancı hakem kararlarının tanıma ve tenfiz engellerinden biri olarak düzenlenmiştir. Bu sebeple gelinen aşama itibariyle yabancı hakem kararlarının tanıma ve tenfizinde kamu düzeni kavramı üzerine durulmasında yarar bulunmaktadır. 23. Bilindiği gibi kamu düzeni kavramı zamana ve yere göre değişen, içeriği ve sınırları kesin olarak çizilemeyen bir kavramdır. Kamu düzenini bir toplumun siyasi, sosyal, ekonomik ve hukuki açıdan temel yapısını ve temel menfaatlerini ilgilendiren kurallar teşkil etmektedir. Devletlerin vazgeçemeyeceği temel ilkeler, kamu düzenini ilgilendiren kurallar olup genel olarak, kamu menfaat ve düzenini koruma amacını güden emredici kanun hükümlerine aykırılık, ahlâka ve temel hak ve özgürlüklere aykırılık, kamu düzeninin müdahalesini gerektiren hususlardır. Bu esaslara göre Türk hukukunun temel ilkelerine, Türk adap ve ahlâk anlayışı ile Anayasa’da yer alan temel hak ve özgürlüklere aykırılık kamu düzenine aykırılık teşkil edecektir. 24. Kamu düzeni kavramı takdiri bir kavram olup sınırlarını kesin çizgilerle belirlemek mümkün değildir. Bu nedenle kamu düzeni benzer yönler olmakla birlikte, her ülkenin kendine özgü tarihsel, sosyal, ekonomik ve diğer koşulların oluşturduğu özel durumlar dikkate alınarak belirlenir (Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 28.11.1973 tarihli ve 1973/609 Esas, 1973/959 Karar sayılı kararı). Başka bir anlatımla bir durumun kamu düzeni ile ilgisi ülkenin sosyal, ekonomik, kültürel ve tarihsel gerçeklerine göre belirlenir; bu gerçekler durumun vazgeçilmezliğini, toplumsal yararını ve hukuk düzeninin korunmasına yönelik amacını ortaya koyuyorsa söz konusu durumun kamu düzeni ile ilgisi kabul edilmelidir (Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 12.12.1990 tarihli ve 1990/3-527 Esas, 1990/627 Karar sayılı kararı). 25. Yargıtay İçtihatları Birleştirme Hukuk Genel Kurulunun 10.02.2012 tarihli ve 2010/1 Esas, 2012/1 Karar sayılı kararında da belirtildiği üzere; kamu düzeni kavramının müdahale alanı, son derece geniş ve yoruma müsaittir. Türk kamu düzeninin ihlâlini gerektirecek hâller çoğunlukla emredici bir hükmün açıkça ihlâli hâlinde düşünülecektir. Fakat her emredici hükmün ihlâli hâlinde veya her emredici hükmü ihlâl eden bir yabancı kararın Türk kamu düzenine aykırı bulunduğunu söylemek olanaklı değildir. Zira iç hukuktaki kamu düzeni kavramı ile milletlerarası özel hukuk alanındaki kamu düzeni kavramı birbirinden farklıdır. İç hukuktaki kamu düzeninin çerçevesi, Türk hukukunun temel değerlerine, Türk genel adap ve ahlâk anlayışına, Türk kanunlarının dayandığı temel adalet anlayışına, Anayasa’da yer alan temel hak ve özgürlüklere, milletlerarası alanda geçerli ortak prensiplere, medeni toplulukların müştereken benimsedikleri ahlâk ilkeleri ve adalet anlayışının ifadesi olan hukuk prensiplerine, toplumun medeniyet seviyesine, siyasi ve ekonomik rejimine, insan hak ve özgürlüklerine aykırılık şeklinde çizilebilir. İç hukukta kamu düzeninin, tarafların uymak zorunda oldukları, kamu hukukundan ve özel hukuktan … ancak tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyecekleri kurallar olarak anlaşılması gerekir. 26. Yabancı hakem kararının Türk kamu düzenine aykırı olup olmadığının denetlenmesi sırasında kararın içeriğinin kamu düzenine aykırı olup olmadığı değil, kararın ülkemizde icra edilmesinin ve kararın icrasının sonuçlarının Türk kamu düzenine aykırı olup olmadığı incelenmelidir. Zira tenfiz hâkimince, yabancı hakem kararı esastan incelenemez ve hukuka uygunluğu denetlenemez. Şu durumda tenfiz hâkiminin, tenfiz şartları dışında, kararın içeriği üzerinde incelemede bulunma hak ve yetkisi bulunmamaktadır. Aksi hâlin kabulü, tenfiz hâkimini üst mahkeme görevini kendinde bulması şeklindeki bir sonuca götürecektir. 27. Tanıma ve tenfiz talebine konu yabancı hakem kararının Türk kamu düzenine aykırı olup olmadığının tespiti, esas itibariyle hâkimin takdirine bırakılmıştır. Ancak hâkim, takdir yetkisini kullanırken milletlerarası özel hukukun varlık sebebini ve bu hukukun genel prensiplerini dikkate almak durumundadır. Yabancı bir hakem kararının Türk kamu düzenine açıkça aykırı sayılabilmesi için, kararda yer alan hüküm fıkrasının Anayasa'nın veya hukuk sisteminin temel ilkelerine (vazgeçilmez prensiplerine), Türk toplumunun genel örf-adet ve ahlâk telakkilerine aykırı olması gerekir. Nitekim New York Sözleşmesinin 5/2-b maddesinde yer alan “Hakem kararının tanınması ve icrasının zikri geçen memleketin amme intizamı kaidelerine aykırı olması” ifadesinden yabancı hakem kararının esasına uygulanan hukukun Türk kamu düzenine aykırılığının incelenemeyeceği, sadece kararın tanınması yahut tenfizi neticesinde ortaya çıkan hukuki sonuçların kamu düzenine aykırı olması hâlinde yabancı mahkeme kararının tanıma ve tenfizinin reddedileceği sonucuna varılmalıdır. 28. Somut uyuşmazlık bağlamında tanıma ve tenfizi talep edilen yabancı hakem kararının kesinleşmiş bir Türk mahkemesi kararına aykırı olması, bu karar ile çelişki içermesi de kuşkusuz kamu düzenine aykırı sayılabilecek hâller arasındadır. Zira karşılıklı olarak birbirlerine aykırı hükümler içeren yabancı hakem kararı ile Türk mahkemesi kararının eş zamanlı olarak tanınması ve tenfizi, hukuk sistemi içerisindeki tutarlığı ve birliği zedeleyecektir. Bu sebeple yabancı hakem kararının Türk mahkemelerince verilen kararlarla bağdaşmayacak düzeyde çelişki içermesi sebebiyle icrasının kamu düzenini tehdit etmesi durumu, tanıma ve tenfiz engelleri arasında yer alır. 29. Bununla birlikte yabancı hakem kararına konu olan uyuşmazlığın Türk mahkemelerinde dava konusu olmasının her durumda kamu düzenine aykırılık teşkil edip yabancı hakem kararının tanıma ve tenfizine engel olacağı söylenemez. Bu anlamda tanıma ve tenfizi talep edilen bir yabancı hakem kararı ile hakem kararının konusu olan aynı vakıaya ilişkin olarak ülkemizdeki ceza mahkemelerince verilen bir kararın farklı hükümler içermesi, her durumda yabancı hakem kararının kamu düzenine aykırı olarak kabul edilmesini gerektirmez. Zira yabancı hakem kararına konu hukuki uyuşmazlık ile ceza davasının tarafları, delilleri ve araştırma yöntemleri farklı olduğu gibi kararın verilmesinde gözetilen ilke ve koşullar da birbirinden farklılık arz eder. 30. Bu bağlamda ceza mahkemesi kararlarının hukuk yargılamasına etkisi, hukukumuzda TBK’nın 74 üncü maddesinde düzenlenmiş olup hukuk hakimi, ceza mahkemesinin kesinleşmiş kararları karşısında ilke olarak bağımsız kılınmıştır. Bu ilke, ceza kurallarının kamu yararı yönünden bir yasağın yaptırımını, aynı uyuşmazlığı kapsamına alan hukuk kurallarının ise kişi ilişkilerinin medeni hukuk alanında düzenlenmesi ve özellikle tazmin koşullarını öngörmesi esasına dayanmaktadır. 31. Türk Borçlar Kanunu’nun 74 üncü madde hükmüne göre hâkim, zarar verenin kusurunun olup olmadığı, ayırt etme gücünün bulunup bulunmadığı hakkında karar verirken ceza hukukunun sorumlulukla ilgili hükümleriyle bağlı olmadığı gibi ceza hâkimi tarafından verilen beraat kararıyla da bağlı değildir. Hemen belirtilmelidir ki, hukuk hâkiminin yukarıda açıklanan bu bağımsızlığı sınırsız değildir. Gerek öğretide ve gerekse Yargıtayın yerleşmiş içtihatlarında ceza hâkiminin tespit ettiği maddi olaylarla ve özellikle fiilin hukuka aykırılığı konusu ile hukuk hâkiminin tamamen bağlı olacağı kabul edilmektedir. Diğer bir anlatımla maddi olayları ve yasak eylemlerin varlığını belirleyen ceza mahkemesi kararı, taraflar yönünden kesin delil niteliğini taşır. 32. Bu anlamda Yargıtayın yerleşik uygulamasına ve öğretideki genel kabule göre maddi vakıanın tespitine ilişkin ceza mahkemesi kararı hukuk hâkimini bağlar. Ceza mahkemesinde bir maddi olayın varlığı ya da yokluğu konusundaki kesinleşmiş kabule rağmen aynı konunun hukuk mahkemesinde yeniden tartışılması olanaklı değildir (Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 15.06.2022 tarihli ve 2019/10-111 Esas, 2022/948 Karar ile 15.12.2022 tarihli ve 2021/10-292 Esas, 2022/1759 Karar sayılı kararları). 33. Bu durum aynı hukuki uyuşmazlığı konu alan yabancı hakem kararlarının tanınması ve tenfizinin kamu düzenine etkisi bağlamında da önem arz etmektedir. Zira yabancı hakem kararına konu maddi vakıanın hukuka aykırılığı hakkında kesinleşmiş bir ceza mahkemesi kararı ile gerçekleştirilen tespitin varlığının hukuki anlamda sahip olduğu bağlayıcı nitelik, anılan yabancı hakem kararının tenfizi hâline kamu düzenine aykırı bir durum oluşturup oluşturmayacağı bağlamında bir değerlendirme yapılmasını gerektirir. Öte yandan maddi vakıanın hukuka aykırılığı hakkında tereddüde mahal vermeyecek düzeyde açık bir tespit içermeyen kesinleşmiş ceza mahkemesi kararının varlığı, aynı maddi vakıayı konu alan yabancı hakem kararının tanınması ve tenfizine kamu düzenine aykırılıktan engel oluşturmaz. 34. Bu anlamda yabancı hakem kararına konu maddi vakıayı konu alan kesinleşmiş ceza mahkemesi kararında; mahkûmiyete yeterli delil elde edilememesi ve atılı suçların unsurları itibariyle oluştuğunun ispat edilememiş olması gerekçe gösterilerek verilen beraat kararı, maddi vakıanın hukuka aykırılığı hakkında kesin bir tespit içermemesi sebebiyle yabancı hakem kararının tanınması ve tenfizine kamu düzenine aykırılığa dayalı olarak engel teşkil etmez. 35. Yapılan açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; taraflar arasında akdedilen “… Holdings SARL Hissedarlar Sözleşmesi” kapsamında düzenlenen tahkim şartı çerçevesinde yapılan tahkim yargılaması neticesinde MTO hakem heyetince verilen 13.12.2012 tarihli karar ile davalının da aralarında bulunduğu kişilerin fiillerinin yine taraflar arasındaki sözleşme kapsamında tanımlanan “Düzeltilmemiş Temerrüt Hali” meydana getirdiğine, bu sebeple davacının … Holdings SARL nezdinde yer alan %50 oranındaki hissesindeki değer kaybını kapsayan zararından davalının müştereken ve müteselsilen sorumlu olduğuna hükmedilmiştir. 36. Bunun yanında 13.12.2012 tarihli yabancı hakem kararına konu fiil ile alakalı olarak İstanbul 7. Ağır Ceza Mahkemesinin 20.01.2014 tarihli ve 2012/425 Esas, 2014/4 Karar sayılı kesinleşmiş kararında, davalının da aralarında yer aldığı sanıklar hakkında, isnat edilen suçları işlediklerine dair mahkûmiyetlerine yeterli iddiadan başka delil elde edilemediği ve atılan suçların unsurları itibarı ile oluşmadığından bahisle nitelikli dolandırıcılık, suç işlemek amacıyla örgüt kurma ve üye olma, suç delillerini yok etme, gizleme veya değiştirme ve özel belgede sahtecilik suçlarından dolayı 5721 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (CMK) 223/2-a-e maddesi gereğince beraat kararı verilmiştir. 37. Anılan ceza mahkemesi kararının gerekçesinde; şikâyete konu iddiaların hukuki uyuşmazlık niteliğinde olduğu, iddiaların kısmen ya da tamamen çeşitli hukuk mahkemelerinde dava ve icra takiplerine konu edildiği, taraflar arasındaki hukuki uyuşmazlığın sadece borç-alacak ilişkisinden kaynaklandığı, hukuki uyuşmazlığın çözümü ile ilgili delillerin takdiri ve değerlendirilmesi hususunda görev ve yetkinin hukuk mahkemelerine ait olduğu, davalının da aralarında yer aldığı sanıkların fiillerinin isnat edilen suçlar yönünden değerlendirildiği, bu anlamda delil yetersizliği sebebiyle sanıkların isnat edilen suçları işlediklerinin ispatlanamadığı, ayrıca yargılamaya konu fiillerin atılı suçların kanunda aranın unsurlarını içermediği belirtilmiştir. 38. Bu kapsamda anılan ceza mahkemesi kararında, 13.12.2012 tarihli yabancı hakem kararına konu maddi vakıanın hukuka aykırılığına yönelik olarak tereddüde mahal vermeyecek düzeyde açık bir tespit yer verilmediği, sadece davalının fiilleri hakkında isnat edilen suçlar yönünden yapılan değerlendirme ile delil yetersizliği sonucu atılı suçların davalı tarafından işlendiğinin sabit olmaması nedenine dayalı olarak beraat kararı verildiği anlaşılmaktadır. Ayrıca aynı ceza mahkemesi kararında; 13.12.2012 tarihli yabancı hakem kararına konu maddi vakıa sebebiyle ortaya çıkan uyuşmazlığın hukuki niteliğine vurgu yapılarak bu uyuşmazlığın çözümünün hukuk yargılamasının görev ve yetkisinde olduğu açık bir biçimde ifade edilmiş ve taraflar arasındaki hukuki uyuşmazlık hakkında herhangi bir tespite yer verilmemiştir. 39. Nitekim dava konusu 13.12.2012 tarihli yabancı hakem kararında yapılan yargılama sırasında davacı ile davalı arasında akdedilen “… Holdings SARL Hissedarlar Sözleşmesi” içeriğindeki tahkim şartı ile MTO hakem heyetine tanınan yetki çerçevesinde davalının fiilinin yine taraflar arasındaki sözleşmede düzenlenen “Düzeltilmemiş Temerrüt Hâlleri” kapsamında olup olmadığı değerlendirilerek davalının sorumluluğuna hükmedilmiştir. Buna ek olarak, anılan yabancı hakem kararına konu davalı fiilinin aynı zamanda haksız fiil yahut kusur teşkil edip etmediği yönünde bir karar verilmesi talebi hakkında ise hakem heyetince, anılan talebin taraflar arasındaki sözleşmenin 8 numaralı eki dairesindeki “Temerrüt Hallerine” bakmakla sınırlı olarak hakem heyetine tanınan yargılama yetkisi kapsamı dışında olduğu belirtilerek davalının fiilinin haksız fiil niteliğinde olup olmadığı hakkında veya kusur durumu hakkında herhangi bir tespite de yer verilmemiştir. 40. Bu itibarla her ne kadar mahkemece, 13.12.2012 tarihli yabancı hakem kararının tanınması ve tenfizinin, İstanbul 7. Ağır Ceza Mahkemesinin 20.01.2014 tarihli ve 2012/425 Esas, 2014/4 Karar sayılı kesinleşmiş kararıyla çelişkili olması sebebiyle kamu düzenine aykırı olacağından bahisle reddine karar verilmiş ise de; kesinleşen ceza mahkemesinin beraat kararında, anılan yabancı hakem kararına konu maddi vakıanın hukuki uyuşmazlık olarak nitelendirilmesi sonrasında bununla ilgili herhangi bir tespite yer verilmemiş olması ve taraflar arasında düzenlenen tahkim şartındaki hakem heyetine tanınan yetki çerçevesinde yapılan yargılama neticesinde davalının sözleşmesel anlamda sorumluluğuna hükmedilmiş olması karşısında, 13.12.2012 tarihli hakem heyeti kararının İstanbul 7. Ağır Ceza Mahkemesinin 20.01.2014 tarihli ve 2012/425 Esas, 2014/4 Karar sayılı kesinleşmiş kararıyla çelişkili olduğu kabul edilerek anılan yabancı hakem kararının tanınması ve tenfizinin kamu düzenine aykırılık teşkil edeceğinden söz edilemez. 41. Diğer yandan MTO hakem heyetince verilen 19.06.2013 tarihli yabancı hakem kararının tanıma ve tenfizi talebinin reddine ilişkin mahkeme gerekçesinin Özel Dairece yerinde bulunularak uyuşmazlık kapsamı dışında kalmış olması, 13.12.2012 tarihli yabancı hakem kararının tanıma ve tenfiz talebinin reddine ilişkin mahkemece verilen karara yönelik Özel Dairece verilen bozma kararının ise Hukuk Genel Kurulunca benimsenmiş olması nedeniyle mahkemece, tanıma ve tenfiz istenilen her bir MTO hakem heyeti kararı yönünden ayrı ayrı hüküm kurulması gerekirken, tek bir hüküm kurulması da doğru olmamıştır. 42. Hukuk Genel Kurulundaki görüşmeler sırasında; ceza mahkemesince verilen beraat kararı ile suçun işlenmediğinin tespit edildiği, suç unsurlarının oluşmaması nedeniyle sorumluluğun doğmayacağı, bu sebeple 13.12.2012 tarihli yabancı hakem heyeti kararının kesinleşen ceza mahkemesi kararı ile çelişki içerdiğinden tanıma ve tenfizinin kamu düzenine aykırılık teşkil ettiği, bu nedenle direnme kararının onaması gerektiği belirtilmiş ise de bu görüş, Kurul çoğunluğunca benimsenmemiştir. 43. Hâl böyle olunca mahkemece; Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulması gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. IV. KARAR Açıklanan sebeplerle; 1- Yukarıda (A) bendinde (§14-16) belirtilen gerekçeyle davacı vekilinin MTO hakem heyetinin 19.06.2013 tarihli kararına yönelik temyiz itirazlarının hukuki yarar yokluğundan REDDİNE oy birliğiyle, 2- Yukarıda (B) bendinde (§17-43) belirtilen gerekçeyle MTO hakem heyetinin 13.12.2012 tarihli kararına yönelik davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı 6217 sayılı Kanun’un 30 uncu maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na eklenen geçici 3 üncü maddesi atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429 uncu maddesi gereğince BOZULMASINA oy çokluğuyla, İstek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, Aynı Kanun’un 440 ıncı maddesi uyarınca kararın tebliğ tarihinden itibaren on beş gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 08.11.2023 tarihinde karar verildi.

İçtihatları Birleştirme BGK         2010/1 E.  ,  2012/1 K.YABANCI MAHKEME KARARLARININ GEREKÇELI OLMA ZORUNLULUĞUNUN BULUNMAMASITENFIZMİLLETLERARASI ÖZEL HUKUK VE USUL HUKUKU HAKKINDA KANUN (5718) Madde 54HUKUK MUHAKEMELERİ KANUNU (HMK) (6100) Madde 297 "İçtihat Metni" YABANCI MAHKEME KARARLARININ SALT GEREKÇESİNİN BULUNMAMASININ KESİNLEŞMİŞ YABANCI MAHKEME KARARININ TENFİZİNE ENGEL OLMAYACAĞI VE BU HUSUSUN 5718 SAYILI MİLLETLERARASI ÖZEL HUKUK VE USUL HUKUKU HAKKINDA KANUNUN 54/C MADDESİ ANLAMINDA KAMU DÜZENİNE AÇIKÇA AYKIRILIK SAYILMAYACAĞI… I- İÇTİHATLARI BİRLEŞTİRME KONUSUNDA BAŞVURU “Yabancı mahkeme ilamının gerekçesiz olmasının kamu düzenine aykırılık teşkil edip etmediği ve bu bağlamda gerekçeden yoksunluğun yabancı mahkeme kararının tenfizine engel olup olmayacağı” hususunda Yargıtay 2. Hukuk Dairesi kararlarının, aynı Daire kararlarıyla ve Yargıtay 13. Hukuk Dairesi’nin kararlarıyla çeliştiği ileri sürülerek, görüş aykırılığının içtihatların birleştirilmesi yoluyla giderilmesi, Av. S… A… B…’un 24.11.2009 tarihli başvurusuyla istenilmiştir. II- GÖRÜŞ AYKIRILIĞININ GİDERİLMESİ İSTEMİNE KONU KARARLAR Yargıtay 2. Hukuk Dairesi’nin 30.06.1999 gün ve E:1999/5858 K:1999/7609 sayılı kararı. Yargıtay 2. Hukuk Dairesi’nin 08.06.2006 gün ve E:2006/2612 K:2006/9147 sayılı kararı. Yargıtay 13. Hukuk Dairesi’nin 05.12.2001 gün ve E:2001/9007 K:2001/11406 sayılı kararı. Yargıtay 13. Hukuk Dairesi’nin 02.10.2003 gün ve E:2003/6226 K:2001/11095 sayılı kararı. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 21.06.2000 gün ve E:2000/2-1051 K: 2000/1068 sayılı kararı. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 27.05.2009 gün ve E:2009/19-102 K: 2009/208 sayılı kararı. III- GÖRÜŞ AYKIRILIĞININ GİDERİLMESİ İSTEMİNE KONU KARARLARDA BELİRTİLEN GÖRÜŞLERİN ÖZETLERİ Yargıtay 2. Hukuk Dairesi’nin 30.06.1999 gün ve E:1999/5858 K:1999/7609 sayılı kararında; gerekçe ihtiva etmeyen ve geçici boşanma olduğu belirtilen yabancı mahkeme kararının Türk kamu düzenine aykırılık teşkil ettiği ifade edilmiştir. Yargıtay 2. Hukuk Dairesi’nin 08.06.2006 gün ve E:2006/2612 K:2006/9147 sayılı kararında; tanıma ve tenfizde yabancı mahkeme kararının doğruluğunun, uygulanmış olan usul hükümlerinin, maddi ve hukuki tespitlerin inceleme dışında tutulması gerektiği, kamu düzenine açıkça aykırılığın ancak, Anayasa ile düzenlenen temel hak ve hürriyetlere, milletlerarası hukukta kabul edilen temel ilkelere, adil yargılanma ve savunma hakkına, genel ahlaka, Türk hukuk düzeninin temelini oluşturan ve devletin vazgeçemeyeceği ilkelere aykırılık  halleri  ile  sınırlı  bulunduğu,  bu  itibarla  yabancı  mahkeme  ilamının  gerekçesiz olmasının kamu düzenine aykırı ve dolayısıyla tenfize engel kabul edilemeyeceği belirtilmiş, anılan Daire Başkanlığı’nca da istikrarlı son uygulamalarının bu yönde olduğu açıklanmıştır. Yargıtay 13. Hukuk Dairesi’nin 05.12.2001 gün ve E:2001/9007 K:2001/11406 ve 02.10.2003 gün ve E:2003/6226 K:2001/11095 sayılı kararlarında; yabancı mahkeme ilamlarının gerekçe ihtiva etmemesinin Anayasa ve kamu düzenine aykırı olması nedeniyle tanıma ve tenfize engel teşkil edeceği benimsenmiş, görüş yazılarında da aynı yöne işaret edilmiştir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun yabancı mahkeme ilamlarının tenfizinde doğrudan geçersizlikle ilgili bir kararı bulunmamakla birlikte; 21.06.2000 gün, E:2000/2-1051 K:2000/1068 ve 27.05.2009 gün, E:2009/19-102 K: 2009/208 sayılı kararlarında, gerek 2675 sayılı Kanun’un uygulanmasında ve gerekse yürürlükte bulunan 5718 sayılı Kanun’un uygulanmasında yabancı ilamın içeriğinin tetkik ve denetime uygun bulunduğu, kamu düzeni ölçüsünün denetim için yeterli bulunduğu kabul edilmiştir. Şu durumda; Hukuk Genel Kurulu’nun konuya ilişkin olarak, yabancı mahkeme ilamlarının tenfizinde doğrudan geçersizlikle ilgili bir kararı bulunmadığından; İkinci Hukuk Dairesi kararlarının kendi içinde ve Onüçüncü Hukuk Dairesi kararlarıyla çelişki arz ettiği açıktır. IV- İÇTİHATLARI BİRLEŞTİRME YOLUYLA GÖRÜŞ AYKIRILIĞININ GİDERİLMESİ GEREKTİĞİNE İLİŞKİN KARARLAR VE İÇTİHATLARI BİRLEŞTİRMENİN KONUSU Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulu'nun 29.11.2010 tarih ve 158 sayılı Kararı ile; “Yabancı mahkeme kararlarının gerekçe ihtiva etmemesinin tenfize engel olup olmayacağı konusunda… İkinci Hukuk Dairesi’nin 30.06.1999 tarih E:1999/5858 K:1999/7609, 08.06.2006 tarih E:2006/2612 K:2006/9147, Onüçüncü Hukuk Dairesinin 05.12.2001 tarih E:2001/9007 K:2001/11406, 02.10.2003 tarih E:2003/6226 K:2003/11095 sayılı kararları arasında görüş aykırılığı bulunduğu ve farklı uygulamaların sürdürüldüğü sonucuna varıldığından; aykırılığın İçtihatları Birleştirme Hukuk Genel Kurulunca giderilmesi gerektiğine, görüşme tarihinin daha sonra Birinci Başkanlıkça belirlenmek üzere raportör üye görevlendirilmesine karar verilmiştir. Yargıtay İçtihatları Birleştirme Hukuk Genel Kurulu'nun 10.02.2012 tarihli oturumunda raportör üyenin açıklamaları dinlendikten sonra esasa girişilmezden önce; öncelikle içtihatlar arasında görüş aykırılığı bulunduğu ve bu aykırılığın İçtihatların birleştirilmesi yoluyla giderilmesi gerektiğine karar verilmiş ve İçtihatları Birleştirmenin konusu, “Yabancı mahkeme kararlarının salt gerekçesinin bulunmamasının kesinleşmiş yabancı mahkeme kararının tenfizine engel olup olmayacağı, bu hususun 5718 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanunun 54/c maddesi anlamında kamu düzenine açıkça aykırılık sayılıp sayılmayacağı” şeklinde belirlenmiştir. V- İÇTİHATLARI BİRLEŞTİRMENİN GEREKÇESİ 1- KONUYLA İLGİLİ YASAL DÜZENLEMELER: A) Türkiye Cumhuriyeti Anayasası Duruşmaların açık ve kararların gerekçeli olması Madde 141- Mahkemelerde duruşmalar herkese açıktır. Duruşmaların bir kısmının veya tamamının kapalı yapılmasına ancak genel ahlâkın veya kamu güvenliğinin kesin olarak gerekli kıldığı hallerde karar verilebilir. Küçüklerin yargılanması hakkında kanunla özel hükümler konulur. Bütün mahkemelerin her türlü kararları gerekçeli olarak yazılır. Davaların en az giderle ve mümkün olan süratle sonuçlandırılması, yargının görevidir. B) 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu Hükmün kapsamı Madde 297- (1) Hüküm “Türk Milleti Adına” verilir ve bu ibareden sonra aşağıdaki hususları kapsar: a) Hükmü veren mahkeme ile hâkim veya hâkimlerin ve zabıt kâtibinin ad ve soyadları ile sicil numaraları, mahkeme çeşitli sıfatlarla görev yapıyorsa hükmün hangi sıfatla verildiğini. b) Tarafların ve davaya katılanların kimlikleri ile Türkiye Cumhuriyeti kimlik numarası, varsa kanuni temsilci ve vekillerinin ad ve soyadları ile adreslerini. c) Tarafların iddia ve savunmalarının özetini, anlaştıkları ve anlaşamadıkları hususları, çekişmeli vakıalar hakkında toplanan delilleri, delillerin tartışılması ve değerlendirilmesini, sabit görülen vakıalarla bunlardan çıkarılan sonuç ve hukuki sebepleri. ç) Hüküm sonucu, yargılama giderleri ile taraflardan alınan avansın harcanmayan kısmının iadesi, varsa kanun yolları ve süresini. d) Hükmün verildiği tarih ve hâkim veya hâkimlerin ve zabıt kâtibinin imzalarını. e) Gerekçeli kararın yazıldığı tarihi. (2) Hükmün sonuç kısmında, gerekçeye ait herhangi bir söz tekrar edilmeksizin, taleplerden her biri hakkında verilen hükümle, taraflara yüklenen borç ve tanınan hakların, sıra numarası altında; açık, şüphe ve tereddüt uyandırmayacak şekilde gösterilmesi gereklidir. C) Mülga 1086 Sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu Madde 388 – Karar aşağıdaki hususları kapsar: 1. Kararı veren mahkeme ile hakim veya hakimlerin ve tutanak katibinin ad ve soyadları ve sicil numaraları, mahkeme çeşitli sıfatlarla görev yapıyorsa kararın hangi sıfatla verildiği, 2. Tarafların ve davaya katılanların kimlikleri ile varsa kanuni temsilci ve vekillerinin ad ve soyadları ile adresleri, 3. İki tarafın iddia ve savunmalarının özeti, anlaştıkları ve anlaşamadıkları hususlar, ihtilaflı konular hakkında toplanan deliller, delillerin tartışması ret ve üstün tutma sebepleri, sabit görülen vakıalarda bunlardan çıkarılan sonuç ve hukuki sebep, 4. Hüküm sonucu ile varsa kanun yolu ve süresi , 5. Kararın verildiği tarih ve hakim veya hakimlerin ve tutanak katibinin imzaları, Hüküm sonucu kısmında, gerekçeye ait herhangi bir söz tekrar edilmeksizin, istek sonuçlarından her biri hakkında verilen hükümle taraflara yüklenen borç ve tanınan hakların, mümkünse sıra numarası altında birer birer, açık, şüphe ve tereddüt uyandırmayacak şekilde gösterilmesi gereklidir. D) 5718 Sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun Yabancı Mahkeme ve Hakem Kararlarının Tenfizi ve Tanınması Tenfiz kararı Madde 50- (1) Yabancı mahkemelerden hukuk davalarına ilişkin olarak verilmiş ve o devlet kanunlarına göre kesinleşmiş bulunan ilâmların Türkiye'de icra olunabilmesi yetkili Türk mahkemesi tarafından tenfiz kararı verilmesine bağlıdır. (2) Yabancı mahkemelerin ceza ilâmlarında yer alan kişisel haklarla ilgili hükümler hakkında da tenfiz kararı istenebilir. Tenfiz istemi Madde 52- (1) Kararın tenfiz edilmesinde hukukî yararı bulunan herkes tenfiz isteminde bulunabilir. Tenfiz istemi dilekçe ile olur. Dilekçeye karşı tarafın sayısı kadar örnek eklenir. Dilekçede aşağıdaki hususlar yer alır: a) Tenfiz isteyenle, karşı tarafın ve varsa kanunî temsilci ve vekillerinin ad, soyad ve adresleri. b) Tenfiz konusu hükmün hangi devlet mahkemesinden verilmiş olduğu ve mahkemenin adı ile ilâmın tarih ve numarası ve hükmün özeti. c) Tenfiz, hükmün bir kısmı hakkında isteniyorsa bunun hangi kısım olduğu. Dilekçeye eklenecek belgeler Madde 53- (1) Tenfiz dilekçesine aşağıdaki belgeler eklenir: a) Yabancı mahkeme ilâmının o ülke makamlarınca usulen onanmış aslı veya ilâmı veren yargı organı tarafından onanmış örneği ve onanmış tercümesi. b) İlâmın kesinleştiğini gösteren ve o ülke makamlarınca usulen onanmış yazı veya belge ile onanmış tercümesi. Tenfiz şartları Madde 54- (1) Yetkili mahkeme tenfiz kararını aşağıdaki şartlar dâhilinde verir: a) Türkiye Cumhuriyeti ile ilâmın verildiği devlet arasında karşılıklılık esasına dayanan bir anlaşma yahut o devlette Türk mahkemelerinden verilmiş ilâmların tenfizini mümkün kılan bir kanun hükmünün veya fiilî uygulamanın bulunması. b) İlâmın, Türk mahkemelerinin münhasır yetkisine girmeyen bir konuda verilmiş olması veya davalının itiraz etmesi şartıyla ilâmın, dava konusu veya taraflarla gerçek bir ilişkisi bulunmadığı hâlde kendisine yetki tanıyan bir devlet mahkemesince verilmiş olmaması. c) Hükmün kamu düzenine açıkça aykırı bulunmaması. ç) O yer kanunları uyarınca, kendisine karşı tenfiz istenen kişinin hükmü veren mahkemeye usulüne uygun bir şekilde çağrılmamış veya o mahkemede temsil edilmemiş yahut bu kanunlara aykırı bir şekilde gıyabında veya yokluğunda hüküm verilmiş ve bu kişinin yukarıdaki hususlardan birine dayanarak tenfiz istemine karşı Türk mahkemesine itiraz etmemiş olması. Tebliğ ve itiraz Madde 55- (1) Tenfiz istemine ilişkin dilekçe, duruşma günü ile birlikte karşı tarafa tebliğ edilir. İhtilâfsız kaza kararlarının tanınması ve tenfizi de aynı hükme tâbidir. Hasımsız ihtilâfsız kaza kararlarında tebliğ hükmü uygulanmaz. İstem, basit yargılama usulü hükümlerine göre incelenerek karara bağlanır. (2) Karşı taraf ancak bu bölüm hükümlerine göre tenfiz şartlarının bulunmadığını veya yabancı mahkeme ilâmının kısmen veya tamamen yerine getirilmiş yahut yerine getirilmesine engel bir sebep ortaya çıkmış olduğunu öne sürerek itiraz edebilir. Karar Madde 56- (1) Mahkemece ilâmın kısmen veya tamamen tenfizine veya istemin reddine karar verilebilir. Bu karar yabancı mahkeme ilâmının altına yazılır ve hâkim tarafından mühürlenip imzalanır. Yerine getirme ve temyiz yolu Madde 57- (1) Tenfizine karar verilen yabancı ilâmlar Türk mahkemelerinden verilmiş ilâmlar gibi icra olunur. (2) Tenfiz isteminin kabul veya reddi hususunda verilen kararların temyizi genel hükümlere tâbidir. Temyiz, yerine getirmeyi durdurur. E) Mülga 2675 Sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun Tenfiz kararı Madde 34 – Yabancı mahkemelerden hukuk davalarına ilişkin olarak verilmiş ve o devlet kanunlarına göre kesinleşmiş bulunan ilamların Türkiye'de icra olunabilmesi yetkili Türk Mahkemesi tarafından tenfiz kararı verilmesine bağlıdır. Yabancı mahkemelerin ceza ilamlarında yer alan kişisel haklarla ilgili hükümler hakkında da tenfiz kararı istenebilir. Tenfiz istemi Madde 36 – Tenfiz istemi dilekçe ile olur. Dilekçeye karşı tarafın sayısı kadar örnek eklenir. Dilekçede aşağıdaki hususlar yer alır. a) Tenfiz isteyenle, karşı tarafın ve varsa kanuni temsilci ve vekillerinin ad, soyad ve adresleri, b) Tenfiz konusu hükmün hangi devlet mahkemesinden verilmiş olduğu ve mahkemenin adı ile ilamın tarih ve numarası ve hükmün özeti, c) Tenfiz, hükmün bir kısmı hakkında isteniyorsa bunun hangi kısım olduğu, Dilekçeye eklenecek belgeler Madde 37 – Tenfiz dilekçesine aşağıdaki belgeler eklenir: a) Yabancı mahkeme ilamının o ülke makamlarınca usulen onanmış aslı ve onanmış tercümesi, b) İlamın kesinleştiğini gösteren ve o ülke makamlarınca usulen onanmış yazı veya belge ile onanmış tercümesi. Tenfiz Şartları Madde 38 – Yetkili mahkeme tenfiz kararını aşağıdaki şartlar dahilinde verir. a) Türkiye Cumhuriyeti ile ilamın verildiği Devlet arasında karşılıklılık esasına dayanan anlaşma yahut o devlette Türk mahkemelerinden verilmiş ilamların tenfizini mümkün kılan bir kanun hükmünün veya fiili uygulamanın bulunması, b) İlamın Türk Mahkemelerinin münhasır yetkisine girmeyen bir konuda verilmiş olması, c) Hükmün kamu düzenine açıkça aykırı bulunmaması, d) O yer kanunları uyarınca, kendisine karşı tenfiz istenen kişinin hükmü veren mahkemeye usulüne uygun bir şekilde çağrılmamış veya o mahkemede temsil edilmemiş yahut bu kanunlara aykırı bir şekilde gıyapta hüküm verilmiş ve bu kişinin yukarıdaki hususlardan birine dayanarak tenfiz istemine karşı Türk Mahkemesine itiraz etmemiş olması, e) Türklerin kişi hallerine ilişkin yabancı ilamda Türk kanunlar ihtilafı kuralları gereğince yetkili kılınan hukukun uygulanmamış ve Türk vatandaşı olan davalının tenfize bu yönden itiraz etmemiş olması. Tebliğ ve itiraz Madde 39 – Tenfiz istemine ilişkin dilekçe, duruşma günü ile birlikte karşı tarafa tebliğ edilir. İstem, basit yargılama usulü hükümlerine göre incelenerek karara bağlanır. Karşı taraf ancak bu bölüm hükümlerine göre tenfiz şartlarının, bulunmadığını veya yabancı mahkeme ilamının kısmen veya tamamen yerine getirilmiş yahut yerine getirilmesine engel bir sebep ortaya çıkmış olduğunu öne sürerek itiraz edebilir. Karar Madde 40 – Mahkemece ilamın kısmen veya tamamen tenfizine veya istemin reddine karar verilebilir. Bu karar yabancı mahkeme ilamının altına yazılır ve hakim tarafından mühürlenip imzalanır. Yerine getirme ve temyiz yolu Madde 41 – Tenfizine karar verilen yabancı ilamlar Türk Mahkemelerinden verilmiş ilamlar gibi icra olunur. Tenfiz isteminin kabul veya reddi hususunda verilen kararların temyizi genel hükümlere tabidir. Temyiz, yerine getirmeyi durdurur. 2- İÇTİHADI BİRLEŞTİRMEYLE İLGİLİ KAVRAM VE KURUMLAR: Yukarıda özü açıklanan içtihatları birleştirmenin konusu dikkate alındığında, öncelikle “Yabancı mahkeme ilamlarının tenfizi”, “Kamu düzeni” ve “Mahkeme kararlarının gerekçe ihtiva etmesi” hususundaki kavram ve kurumların üzerinde durulması ve tüm bu hususlara dair düzenlemelerin değerlendirilmesi gerekmektedir. 2/1-TENFİZ 2/1.1-Kavram Bir ilamın başka bir ülkede o devletin icra organlarını harekete geçirerek uygulanmasını, icra edilebilirliğini bağlamak, ancak tenfiz kararının varlığı ile mümkündür. İcra edilmesinin gerektiği ülkede tenfiz için yabancı mahkeme kararında tenfiz şartlarının var olup olmadığının incelenmesi ve varılacak sonuç dairesinde verilecek tenfiz kararı ile mümkün ve uygun olacaktır. Tenfiz (exequatur) doktrinde değişik şekillerde açıklanmaktadır. Tenfiz yabancı mahkeme kararına, kesin hüküm ve kesin delil kuvveti uygun görmek yanında, Türk icra organları aracılığıyla Türkiye’de icra edilebilme gücünün verilmesine ilişkin bir mahkeme kararıdır. Yabancı bir mahkeme kararının Türk Mahkemeleri’nce tenfiz edilebilmesi için, özel hukuk ilişkisinden doğan bir uyuşmazlığı çözmek için verilmiş olması gerekir (5718 s. MÖHUK m.50). Hukuk davalarının usul hukukuna ilişkin bir vasıflandırma olmasına, vasıflandırmaya ilişkin değerlendirmeler ile hangi tür davaların hukuk davası olacağı, tenfizin talep edildiği ülke hukukuna göre belirlenecek ve değerlendirilecektir. Diğer yönüyle; yabancı ilamın, verildiği ülke hukukuna göre şekli anlamda kesinleşmiş olması gerekir. Tenfiz davasında hukuki yarar şartı öncelikle incelenerek, kararı verecek olan hakimin, yalnızca yabancı kararın tenfiz edilebilmesi için Türk Hukuku’nda aranan şartları taşıyıp taşımadığını irdelendikten sonra, şartların bulunması halinde artık tenfiz (exequatur) kararını verebilecektir. Tenfiz mahkemesinin, yabancı mahkemenin esasa uyguladığı hukuku ve aynı şekilde kendi usul hükümlerini doğru uygulayıp uygulamadığını inceleme ve yabancı ilamın içeriğini tetkik etme olanağı bulunmamaktadır (2675 s. MÖHUK m.38/c, 5718 s. MÖHUK m.54/a, b, c, ç). Ancak, yabancı mahkeme ilamının Türk kamu düzenine açıkça aykırı olması halinde, tenfize her şekilde engel bulunduğu 5718 sayılı Kanun’un amir hükmü gereğidir. 2/1.2-Tenfizin Şartları 5718 Sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun’un 54. maddesinde tenfizin şartları düzenlenmiştir. Buna göre ilk şart, Türkiye Cumhuriyeti ile ilamın verildiği devlet arasında karşılıklılık esasına dayanan bir anlaşma yahut o devlette Türk mahkemelerinden verilmiş ilamların tenfizini mümkün kılan bir kanun hükmünün veya fiili uygulamanın bulunması gerektiğine ilişkindir (m.54/a). Karşılıklılık koşulu vatandaşlığa değil, kararın verildiği mahkemeye ilişkin bir şart olup, anılan şartın gerçekleşmemesi halinde artık diğer şartların incelenmesine geçilemez. Anılan maddede öngörülen diğer bir koşul da; ilâmın, Türk mahkemelerinin münhasır yetkisine girmeyen bir konuda verilmiş olması veya davalının itiraz etmesi şartıyla ilâmın, dava konusu veya taraflarla gerçek bir ilişkisi bulunmadığı hâlde kendisine yetki tanıyan bir devlet mahkemesince verilmiş olmaması durumudur (m.54/b). Burada, sözleşmesel karşılıklılık dışında yasal yada fiili karşılıklılık bulunması da yeterli olup; tenfize konu ilamı veren devletin yasaları Türk Mahkemeleri’nden verilmiş kararların o ülkede tenfiz olunmasını sağlıyor veya bu konuda fiili bir uygulama yaratılmış ise karşılıklılık esasının varlığı gerçekleşmiş demektir. Tenfizin şartlarından bir diğeri ise, savunma haklarının ihlal edilmemiş olması; o yer kanunları uyarınca, kendisine karşı tenfiz istenen kişinin hükmü veren mahkemeye usulüne uygun bir şekilde çağrılmamış veya o mahkemede temsil edilmemiş yahut bu kanunlara aykırı bir şekilde gıyabında veya yokluğunda hüküm verilmiş ve bu kişinin yukarıdaki hususlardan birine dayanarak tenfiz istemine karşı Türk mahkemesine itiraz etmemiş olmasıdır (m.54/ç). Nihayet, 5718 Sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun’un 54/c. maddesinde, içtihatları birleştirmenin konusu olan “Hükmün kamu düzenine açıkça aykırı bulunmaması” tenfizin şartları arasında gösterilmiştir. Bu açık hüküm karşısında, kamu düzenine açıkça aykırılık hallerinde yabancı mahkeme ilamının tenfiz edilmesi ve Türkiye’de icra edilmesi olanaksızdır. Öyleyse bu noktada, “kamu düzeni” kavramı, “hükmün kamu düzenine aykırılığının belirlenmesi”, “kamu düzeninin tenfize etkisi”, “kamu düzeni ve gerekçenin varlığı”  hususlarının irdelenmesinde yarar vardır. 2/2-KAMU DÜZENİ 2/2.1-Kavram Kamu düzeni, niteliği gereği zamana, yere göre değişen, içeriğinin tesbiti zor bir her somut olaya göre değişiklik gösteren bir kavramdır. İlmi açılamalara ve yargısal kararlara rağme gelişen hukuk sistemlerinde bile tanımı olmamasına rağmen “toplumun temel yapısını ve çıkarlarını koruyan kuralların bütünü” olarak tanım yapılabilir. Kamu düzeni kavramının müdahale alanı son derece geniş ve yoruma müsaittir.   Hükmün gerekçesiz oluşundan dolayı kamu düzeni kavramından hareket ederek, yabancı ilamın verilmesinde işlenen usulün, uygulanan hukukun, ilamın icrasının meydana getireceği sonuçların incelenmesi suretiyle, bir kararın kamu düzenine aykırı bulunarak tenfizi mümkün olmayacaktır demek çok ağır bir neticeyi yaratmak olacaktır. Türk kamu düzeninin ihlalini gerektirecek haller çoğunlukla emredici bir hükmün açıkca ihlali halinde düşünülecektir. Fakat her emredici hükmün ihlali halinde veya her emredici hükmü ihlal eden bir yabancı kararın Türk kamu düzenine aykrı bulunduğunu söylemek olanaklı değildir. O halde, iç hukuktaki kamu düzeninin çerçevesi, Türk hukukunun temel değerlerine, Türk genel adap ve ahlak anlayışına, Türk kanunlarının dayandığı temel adalet anlayışına, Türk kanunlarının dayandığı genel siyasete, Anayasada yer alan temel  hak ve özgürlüklere, milletlerarası alanda geçerli ortak prensip ve özel hukuka ait iyiniyet prensibine dayanan kurallara, medeni toplulukların müştereken benimsedikleri ahlak ilkeleri ve adalet anlayışının ifadesi olan hukuk prensiplerine, toplumun medeniyet seviyesine, siyasi ve ekonomik  rejimine, insan hak ve özgürlüklerine aykırılık şeklinde çizilebilir. İç hukukta kamu düzeninin, tarafların uymak zorunda oldukları, kamu hukukundan ve özel hukuktan doğan ancak tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyecekleri kurallar olarak anlaşılması gerekir. 2/2.2- Kamu düzeninin tenfize etkisi Mahkeme kararlarının verildikleri ülke dışında kesin hüküm, kesin delil ve icrai güce sahip olmaları, milletlerarası toplumda kişisel ilişkilere ve ticari hayatın getirdiği ekonomik ilişkiler kurma ve yaratma ve oluşan uyuşmazlıkların çözümü için tartışmasız mahkeme kararı yanında gerekli olan yabancı ilamın tanınması ve tenfizinin kabul edilmesini gerektirir. Böyle bir zorunluluğun, iki hâkimiyeti karşı karşıya getirdiği kuşkusuzdur. Bunlardan ilki, her devletin egemenliğinin ve milli menfaatlerinin korunması gereği, ikincisi ise milletlerarası menfaatlerin gerekleri ve kişilerin haklarına saygı kuralının insan hakları evrensel beyannamesi ile bu hakların korunup korunmasının benimsenmesidir. Tenfiz ile yabancı ülkenin egemenlik tasarrufuna, diğer bir bağımsız devletin ülkesinde etkinlik, icra edilebilirlik tanınmasıdır. Yabancı mahkeme kararlarını tanıyan, tenfiz eden devlet, prensip olarak kendi mahkemelerinin çözmeye yetkili olduğu bir uyuşmazlığı çözme yetkisinden vazgeçmekte, adeta uyuşmazlık üzerindeki egemenlik tasarruf yetkisinin başka bir devlet tarafından yargı yetkisi kullandırarak ortadan kaldırılmasına izin vermektedir. Özellikle, tenfiz sonucunda kararın, ülkesinde icra edilen devletin icra organlarının, yabancı bir mahkemenin emriyle harekete geçecek olmaları tenfize çok daha etkinlik kazandıracak ve içeriği tetkik edilebilirlik şüphesini de birlikte getirecektir. Kamu düzeninin belirsiz niteliğinin sonucu olarak hangi kriterlerin kullanılması ile ortaya çıkacağı hususu yabancı ilamda gösterilen gerekçede ve ittihaz olunan hüküm ile ortaya çıkacağını kabul etmek gerekecektir. Yabancı mahkeme kararının Türk kamu düzenine aykırı olup olmadığının denetlenmesi sırasında içeriği tetkik yasağı devreye girmekte olup, bu yasağın takdir hakkı ile ortadan kaldırılamayacağı açıktır. Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Kanunu’nda kabul edilen sisteme göre, tenfiz hakimince, yabancı mahkeme kararı esastan incelenemez ve hukuka uygunluğu denetlenemez. Şu durumda tenfiz hakiminin, tenfiz şartları dışında ilamın içeriği üzerinde incelemede bulunma hak ve yetkisi bulunmamaktadır. Aksi halin kabulü, tenfiz hâkimini, üst mahkeme görevini kendinde bulması şeklindeki bir sonuca götürür. 2/2.3- Hükmün kamu düzenine aykırılığının belirlenmesi 5718 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku hakkında Kanunun 54/c maddesinde, hükmün kamu düzenine açıkça aykırı bulunmaması, tenfiz şartları içinde sayılmıştır. Buna göre, yabancı mahkeme kararının verilmesinde uygulanan hukuk ve bunun hangi kriterlere göre uygulandığı değil, yabancı kararın Türkiye’de icra edilmesi halinde meydana gelecek sonuçların Türk kamu düzenini ihlal edip etmeyeceğinin araştırılması gerekir. Anılan maddede yer alan, “Hükmün kamu düzenine açıkça aykırı bulunmaması” ifadesinden, yabancı mahkeme kararının esasına uygulanan hukukun Türk kamu düzenine aykırılığının incelenemeyeceği, sadece hükmün tenfizi neticesinde ortaya çıkan hukuki sonuçların kamu düzenine aykırı olması halinde yabancı mahkeme kararının tenfizinin reddedileceği sonucuna varılmalıdır. Esasa uygulanan hukukun Türk Hukukunda farklı olması ya da Türk Hukukunun emredici kurallarına aykırı olması gibi nedenlerle yabancı kararın tenfizi reddedilemez. Burada esas alınması gereken kıstas, yabancı ilamın Türk Hukukunda bir veya birden çok kanun hükümlerine aykırı bulunmasından çok, Türk Hukukunun temel değerlerine, Türk genel adap ve ahlak anlayışına Türk kanunlarının dayandığı temel adalet anlayışına ve hukuk siyasetine, Anayasa ‘da yer alan temel hak ve özgürlüklere milletlerarası alanda geçerli ortak ve kabul görmüş hukuk prensiplerine, ikili anlaşmalara, gelişmiş toplumların ortak benimsedikleri ahlak ve adalet anlayışına, medeniyet seviyesine siyasi ve ekonomik rejimine bakmak olmalıdır. 2/2.4- Kamu düzeni ve gerekçenin varlığı Hukukun üstün kılınması yargıya olan güvenin pekiştirilmesi, yansız ve aleni yargılama yanında, kararların yargılama safahatına uygun doyurucu ve inandırıcı olarak kaleme alınmasıyla olanaklıdır. Hukuk aynı durumda olan herkese eşit olarak uygulanmadığı sürece, onun yüceltilmesi olanaksızdır. Gerekçenin kamu düzeni ile ilgili bulunduğu açıktır. Gerekçe kuralını kamu çıkar, yarar ve düzeni ile aynı kavşakta birleştiren onun denetimi olnaklı kılınan değerlerdir. Demokratik hukuk devletlerinde gerekçe sadece bir hükmü temellendirmekle kalmaz, içeriğindeki gerçeklik ilgisi ile insan, toplum ve kamunun hükmün kişiliğinde, yargıcı ve onun etkinliğini denetleyerek alışkanlıklarını örseleyen bir rol üstlenir. Gerekçe bağlayıcıdır. Bağlayacılık yargılama usulü ile hedeflenen amaca göre farklılık gösterir. Gerekçe kapsayıcı ve çoğulcu olmalıdır. Tarafların ileri sürdükleri iddia ve vakıaların değerlendirilmemesi, savunma hakkının ihlali olduğu gibi bu durumda gerekçenin de devreye girdiğini unutulmamalıdır. Zira mahkeme kararlarının gerekçeli olması, tarafların ileri sürdükleri iddia ve savunmaların dikkate alınmasının bir sonucudur. Kararın gerekçesinde belirtilen bu hususların tartışma konusu olduğu Anayasa’nın 141/3. madde hükmü ile bu değerlendirmenin yapılmasının zorunlu bulunduğu ve mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 388., 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 297 ve 298 maddelerinde de açık hükme bağlandığı belirgindir. Devletler Özel Hukuku’nun yabancı mahkeme kararlarının gerekçesine yaklaşımı Medeni Usul Hukuku ile aynı değildir. Kararın gerekçesi, kararı veren hâkimin mensup olduğu devletin usul kanunlarına tabi olup, kural olarak başlı başına bir kamu düzenine aykırılık teşkil etmesi aykırılık yaratmayacaktır. Temel savunma hakkının ihlali ile kararın gerekçesiz oluşu farklı hususlar olup, savunma hakkının verilmemiş olması iç hukuktaki kamu düzenine aykırılık yaratacak ise de, yabancı ilamın gerekçesiz oluşu sadece ve tek başına bir sebep olarak kamu düzenine aykırılığı oluşturmayacaktır. 2/3- DEĞERLENDİRME Mülga 2675 sayılı Kanun ve bu Kanun’u yürürlükten kaldıran 5718 sayılı Kanunda yabancı bir mahkeme tarafından “hukuk davalarına ilişkin olmak üzere verilmiş” ilamların tenfiz edilebileceği, ayrıca ceza ilamlarının “kişisel haklarla ilgili hükümlerinin” de tenfize tabi bulunduğu kabul edilmiştir. Şu halde “maddi hukuka” ait talepler hakkında verilmiş bulunan her türlü yabancı mahkeme kararları, tenfiz kararı verilebilecek kararlardır. Yabancı devletin usul hukukuna tabii olarak verilmiş olan bir mahkeme kararının, mahkeme ilamı niteliğinde olup olmadığı ve kesinleşme şartları, hiç şüphesiz ki münhasıran kararın verildiği ülkenin usul hukuka göre tayin ve tesbit olunur. Bu durum, bilindiği üzere milletler arası alanda gerekse Türk Mahkeme uygulanmasında kabul edilmiş bulunan, usul hukukunda lex fori prensibinin, diğer bir deyişle mahkemenin kendi usul hukukuna tabii olması prensibinin bir gereğidir. Nasıl ki, Türk Mahkemesinden verilmiş bir “mahkeme ilamını” yabancı bir devletin kendi usul hukuku kurallarına göre bir icra emri veya emirname olarak nitelemesi düşünülemez ise, aynı şekilde yabancı bir mahkeme kararının mahkeme ilamı niteliğinin Türk usul hukuku hükümlerine göre belirlemesi de söz konusu olamaz. Nitekim, 5718 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkındaki Kanunda tenfiz için 54. maddede öngörülen usul hukukuna ilişkin şartlardan, kararı veren mahkemenin tabii olduğu usul hukukuna göre değerlendirilebileceği ilkesinden hareket edildiği açıktır. Bu bakımdan kendi usul hukuku hükümlerine göre “ ilam” niteliğinde kabul edilen bir mahkeme kararını Türk İcra Hukukunda yer alan bir düzenlemeye benzeterek, belirli bir miktar paranın ödenmesi ihtarını içeren emirname veya “ödeme emri” olarak nitelemek olanaksızdır. Öyleyse, tenfize uygun yabancı bir mahkeme ilamının, 5718 sayılı Kanunda sınırlı olarak sayılan şartları taşıması halinde tenfize karar verilmesi gerekir. Tenfiz için aranan şartlardan biri, Türk kamu düzeninin müdahalesi ile ilgilidir. 5718 sayılı Kanun’un 54/c maddesine göre, yabancı bir mahkeme ilamının tenfiz edilebilmesi için, bu mahkeme ilamının Türk Kamu düzeninin müdahalesini gerektirebilecek bir ”hüküm” taşımaması şarttır. Burada yabancı mahkeme ilamının tenfizinin reddini temin edebilecek tek imkân yabancı mahkeme “hükmünün ya da hüküm fıkralarının” Türk kamu düzenine açıkça aykırı olmasıdır. Bu şart bakımından yabancı ilamda yer alan “gerekçe” ilamın tenfizini etkileyebilecek bir güce sahip değildir. Önemle vurgulanmalıdır ki, tenfiz hâkiminin yabancı mahkeme ilamının maddi hukuk bakımından doğruluğunu inceleme ve değerlendirme yetkisi yoktur. Bu yasak çerçevesinde, tenfiz hakiminin ilamda mevcut olan bir gerekçeyi inceleyip değerlendirmesi de söz konusu olamaz. Diğer bir değişle, ilamda bir gerekçenin bulunması veya bulunmaması ilamda yer alan hükmün kamu düzenine aykırılığını belirlemede önem taşımamaktadır. Tenfizi talep edilen yabancı mahkeme ilamında Türk Usul Hukuku’nun anladığı anlamda bir gerekçenin bulunması ya da bulunmaması Türk Kamu düzeninin müdahalesi bakımından tenfiz için ne etkilidir ne de gereklidir. Aksinin kabulü, yeniden yargılama yapmak sonucunu doğuracağı gibi yabancı ilamı ittihaz eyleyen mahkemenin de denetim ve inceleme organı haline gelmek gibi istenilmeyen bir durum belirecektir. Aleyhine karar verilen tarafa savunma hakkını kullanma imkânının verilmemiş olması da Türk Kamu düzeninin müdahalesini gerektiren bir durumdur. İlke olarak, her mahkeme kendi usul hükümlerini uygular(“Lex Fori” prensibi). Bu sebeple yabancı mahkemenin uyguladığı usulün, Türk Usul hukukundan farklı olması Türk Kamu düzeninin müdahalesi için bir gerekçe değildir. Aynı ilke yabancı mahkeme ilamında uygulanan ispat hukukuna ait kurallar bakımından da geçerlidir. Bununla beraber, eğer yabancı mahkeme ilamı Türk hukuk anlayışına göre, bir hukuk devletinde olabilecek bir usul hukuku düzeninden ve ispat hukuku kurallarından farklı, adil yargılama ilkelerinin ihlal edici nitelikteki bir usule tabii olarak verilmiş ise, Türk kamu düzeninin müdahalesinin gerekli olduğunu düşünerek tenfiz talebinin reddi uygulanabilir. Özellikle taraflara yeterli derecede kendilerini savunma imkânı vermeyen bir usul sistemi içinde verilmiş yabancı mahkeme ilamı için tenfiz talebinin reddi söz konusu olabilecektir. Yabancı Mahkemenin davada kullandığı “Dava Usulü” de Türk Kamu düzeninin müdahalesini gerektiren bir usul değildir. Türkiye Cumhuriyeti Anayasası “Bütün mahkemelerin her türlü kararları gerekçeli olarak yazılır” ilkesini benimsemiştir (m.141/3). Türk Mahkemelerindeki davalarda duruşmalara ilişkin yargılama kurallarını tespit eden 141. maddenin, her türlü kararlarda gerekçe bulunmasını emreden hükmünde yer alan “Bütün mahkemeler” kavramına, yabancı mahkemelerin de dahil olduğunu söylemek olanaksızdır. Anayasanın 141. maddesinin yargılama usulüne ilişkin olarak koyduğu ilkelerin, münhasıran Türk Mahkemeleri için geçerli olacağı açık ve tartışmasız kabul edilen bir belirlemedir. Türk Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun, şekli ve maddi içeriğini belirlediği “gerekçe” bilindiği üzere “Türk Usul Hukuku anlamında” bir gerekçedir. Bu içerikteki bir gerekçenin yabancı mahkeme kararında da bulunmasını istemek veya aramak şüphesiz lex fory prensibi ile de bağdaşmayacaktır. Öncelikle bu içerikteki bir gerekçe, Anayasaya değil fakat Türk Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na ait bir gerekçedir.  Türk Usul Kanunu’nun eski 388, yeni 297. maddesinde sayılan şekli ve maddi unsurların yabancı bir mahkeme kararında da yer almasını beklemek ve aramak, neticede bu unsurlardan birinin veya bir kaçının mevcut olmaması halinde bunu düşünerek tenfize uygun yabancı bir mahkeme ilamının tenfizini engellemek anlamına gelir. Bu çeşit bir düzenleme Milletlerarası Usul Hukukunun ve Türk Tenfiz Hukuku’nun kabul edemeyeceği bir görüş ve anlayış biçimidir. Uygulamada ve ilmi görüşlere göre benimsenen lex fori prensibi gereği, şekil ve maddi içeriği ile “gerekçe” her ülke hukukunun bizzat kendisi tarafından belirlenen ve diğer ülke hukukları tarafından “gerekçe” olarak kabul edilmesi zorunlu ve gerekli bir kavramdır. Buna rağmen Anayasa’da yer alan Türk Mahkeme kararlarının gerekçeli olması kuralı, Türk Kamu Düzeninin müdahalesini gerektirebilecek bir emredici hüküm olarak düşünülemez. Diğer yandan, mahkeme kararlarının gerekçeli yazılması gerektiğini ifade eden anayasa kuralının Türk Mahkemelerinden verilmiş kararlar için “emredici” nitelikte olduğunda şüphe yoktur. Ancak burada, her emredici kuralın, Anayasa kuralı dahi olsa, “temel hak ve hürriyetlere ilişkin bir kural olmadıkça” yabancı hukukların uygulanmasında ve dikkate alınmasında Türk Kamu Düzeninin müdahalesini gerektirmeyeceğinin de kamu düzenine ilişkin bilinen bir prensip olduğunu hatırlamak gerekir. Türk tenfiz hukuku yabancı mahkeme kararlarının taşıdığı “hükümlerin” açıkça Türk kamu düzenini ihlal edip etmeyeceği konusu ile ilgilenir. Üstelik tenfiz hâkimine kararın gerekçesini incelemek ve dikkate almak görev ve yetkisi dahi verilmemiştir. Yabancı mahkeme kararı, verildiği ülkenin usul hukuku kuralı “ lex fory” kuralına tabidir. Tenfiz şartları bu kuralların nasıl ve hangi ölçüde tenfizi engelleyeceğini ayrı ayrı göstermiştir. Görülmektedir ki, yabancı mahkeme kararında Türk Usul Hukukunun yeni yürürlüğe girmiş bulunan 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 297. maddesi hükmü anlamında bir gerekçenin bulunmaması tek başına Türk kamu düzeninin müdahalesini gerektiren bir olgu değildir. Kısaca; ilke olarak her mahkeme kendi milli usul hükümlerini uygular, bu sebeple yabancı mahkemenin tatbik ettiği usulün Türk hukukundan farklı olması kamu düzeninin müdahalesi için gerekçe değildir. Aynı ilke yabancı mahkeme kararında uygulanan ispat hukukuna ait kurallar bakımından da geçerlidir. Münhasıran hukuki dinlenilme hakkı verilmeden oluşturulan ve kesinleşen gerekçesiz bir yabancı mahkeme kararının sırf bu sebeple Türk kamu düzenine aykırı bulunduğunu belirtmek suretiyle tenfiz talebinin reddi lex fori prensibine de aykırı düşecektir. Diğer bir değişle kendi usul hukuk hükümleri uyarınca, Türk usul hukuku anlamında, gerekçesi bulunmayan yabancı mahkeme ilamlarının gerekçesizliği salt bu sebepten dolayı tenfize engel bir sebep olarak ileri sürülemez. Ancak kararın Türk Hukukunun temel değerlerine, Türk genel ahlak ve adap anlayışına, temel adalet anlayışına, Anayasada yer alan temel hak ve özgürlüklere, milletlerarası alanda geçerli olan prensiplere özel hukuka ilişkin hüsnüniyet kurallarına, Türk Devletinin siyasi rejimine, toplumun ekonomik yapısının temelinden sarsacak olan değerlendirmeye, temel insan haklarına, adalet anlayışına aykırılıklar, kamu düzenine aykırılık olarak kabul edileceğinden, yabancı mahkeme ilamının hüküm fıkrasının uygulanmasıyla, şu sonuçları doğuracak yabancı mahkeme kararlarının tenfizi olanaklı değildir. VI-SONUÇ “Yabancı mahkeme kararlarının salt gerekçesinin bulunmamasının kesinleşmiş yabancı mahkeme kararının tenfizine engel olmayacağına ve bu hususun 5718 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanunun 54/c maddesi anlamında kamu düzenine açıkça aykırılık sayılmayacağına” 10.02.2012 tarihinde yapılan ilk toplantıda üçte ikiyi aşan oy çokluğu ile karar verildi. KARŞI OY Bilindiği üzere, 2797 sayılı Yargıtay Kanununun 3. Maddesi uyarınca Yargıtay’ın karar organları arasında sayılan Birinci Başkanlık Kurulu, aynı Kanunun 10. Maddesine göre de Yargıtay Birinci Başkanının başkanlığında dördü daire başkanı, dördü Yargıtay üyesi olmak üzere sekiz asıl ve ikisi daire başkanı ve ikisi Yargıtay üyesi olmak üzere dört yedek üyeden oluşmaktadır. Yine anılan Kanunun 45. Maddesine göre de, Birinci Başkan, Yargıtay daireleri veya genel kurulları ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı dışındaki diğer merci veya kişilerin gerekçe göstererek yazılı başvurmaları halinde, içtihadı birleştirme yoluna gitmenin gerekip gerekmediğine ilişkin olarak Birinci Başkanlık Kurulu karar verir ve Kurul’un bu kararı kesindir. Dolayısıyla Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun içtihadı birleştirme toplantılarında; Birinci Başkanlık Kurulunun içtihadı birleştirme yoluna gitmenin gerektiğine ilişkin kararı tekrar oylamaya sunulamaz. Bu sebeple Genel Kurul’un bu yöndeki kararına muhalifim. KARŞI OY İçtihadı birleştirmenin konusu, “Yabancı mahkeme kararlarının, gerekçe ihtiva etmemesinin tenfize engel olup olmayacağı”  hakkındadır. Sayın çoğunluk 5718 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanunun 54/c maddesi gereğince hükmün kamu düzenine açıkça aykırı bulunmaması halinde gerekçe içermese dahi yabancı mahkeme kararının tenfiz edilebileceğini kabul etmektedir. Yabancı mahkeme ilamlarının tenfiz şartları, 5718 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanunun 54 maddesinde düzenlenmiştir. Bu yasal düzenlemeye göre yabancı mahkeme kararının tenfiz edilebilmesi için; a)Türkiye Cumhuriyeti ile ilamın verildiği devlet arasında karşılıklılık esasına dayanan bir anlaşma yahut o devlette Türk mahkemelerinden verilmiş ilamların tenfizini mümkün kılan bir kanun hükmünün veya fiili uygulamanın bulunması. b)İlamın Türk Mahkemelerinin münhasır yetkisine girmeyen bir konuda verilmiş olması veya davalının itiraz etmesi şartıyla ilamın, dava konusu veya taraflarla gerçek bir ilişkisi bulunmadığı halde kendisine yetki tanıyan bir devlet mahkemesince verilmiş olmaması. c) Hükmün Kamu düzenine açıkça aykırı bulunmaması ç) O yer kanunları uyarınca, kendisine karşı tenfiz istenen kişinin hükmü veren mahkemeye usulüne uygun bir şekilde çağrılmamış veya o mahkemede temsil edilmemiş yahut kanunlara aykırı bir şekilde gıyabında veya yokluğunda hüküm verilmiş ve bu kişinin yukarıda ki hususlardan birine dayanarak tenfiz istemine karşı Türk Mahkemesine itiraz etmemiş olması gerekir. Yasa koyucu, yabancı mahkeme kararlarının tenfizini kayıtsız şartsız kabul etmemiştir. Tenfiz için yukarda belirtilen sınırlamaları getirmiştir. Bunlardan birisi de içtihadı birleştirmenin konusunu oluşturan hükmün kamu düzenine açıkça aykırı bulunmaması ilkesidir. Tenfizi istenen kararda yasada öngörülen diğer koşullar gerçekleşse dahi hüküm kamu düzenine aykırı ise tenfiz edilemeyecektir. Kamu düzeninin tanımlanmasında, uygulama ve doktrinde oybirliği bulunmamaktadır. Kamu düzeni zamana ve yere göre değişebilir. Ancak gün geçtikçe kamu düzeni kavramının kapsamı daraltılmaktadır. Anayasa ile düzenlenen temel hak ve hürriyetlere, milletlerarası hukukta kabul edilen temel ilkelere, adil yargılama ve savunma hakkına, genel ahlaka Türk hukuk düzeninin temelini oluşturan ve devletin vazgeçemeyeceği ilkelere aykırılık, kamu düzenine aykırılık teşkil eder. Tenfizi istenen kararın kamu düzenine aykırı olup olmadığı gerekçe ile saptanabilir. Anayasa 141/3 maddesi “ Bütün mahkemelerin her türlü kararları gerekçeli olarak yazılır.” HUMK 388 (HMK 297) maddesi de bütün kararların gerekçeli olmasını öngörmüştür. Gerekçe hükmün dayandığı hukuki esasları açıklar. Böylelikle hükmün denetlenmesi mümkün olur. Taraflar da mahkemenin gerekçesi sayesinde haklı olup olmadıklarını anlayabilir. Yargıtay incelemesi aşamasında kararın usul ve yasalara uygun olup olmadığı gerekçe ile denetlenebilir. Avrupa insan Hakları Sözleşmesinin 45.maddesi Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi hükümlerinin ve kararların gerekçeli olmasını şart koştuğu gibi sözleşmenin 6 maddesi de adil yargılama hakkı başlığı altında kararların gerekçeli olmasına değinmektedir. Kararın hüküm fıkrası (sonucu), talep hakkında verilen sonucu belirtir. Örneğin; 50.000 TL’nin davalı Maliye Hazinesinden tahsili ile davacı A’ya verilmesine dair yabancı mahkeme kararında ki hüküm fıkrası görünüşte kamu düzenine açıkça aykırılık teşkil etmemektedir. Ancak bu uyuşmazlık (A) ile maliye Hazinesi arasındaki Türk mahkemelerinin münhasır yetkisine giren vergi hukuku uyuşmazlığından doğduğu takdirde, Türk kamu düzenine aykırı bir kararın tenfizi sonucu doğuracaktır. Tenfizi istenen kararın kamu düzenine aykırılık teşkil edip etmeyeceği hüküm fıkrası (sonucu), ile gerekçenin birlikte değerlendirilmesi ile saptanacağından sayın çoğunluğun gerekçe içermeyen kararların sadece hüküm bölümünün denetlenmesini yeterli gören düşüncelerine katılmıyoruz. 10.2.2012

Hukuk Genel Kurulu         2013/1135 E.  ,  2014/973 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ : Konya 1. Asliye Ticaret Mahkemesi TARİHİ : 11/02/2013 NUMARASI : 2012/553 E.-2013/35 K. Taraflar arasındaki “tenfiz” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Konya 1. Asliye Ticaret Mahkemesi’nce davanın reddine dair verilen 01.12.2011 gün ve 2011/44 esas, 2011/561 karar sayılı kararın incelenmesi davacılar vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 11. Hukuk Dairesi’nin 18.05.2012 gün ve 2012/2605 esas, 2012/8222 karar sayılı ilamı ile; (…Davacılar vekili, Almanya Hildesheim Eyalet Mahkemesi tarafından verilen 02.06.2009 tarihli 6 O 6/09 numaralı kararın kesinleştiğini ileri sürerek, tenfizine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili, davanın reddini istemiştir. Mahkemece, tüm dosya kapsamına göre, tenfiz istenen mahkemede davalının savunma için avukatla temsil edilme zorunluluğunun uygulandığı ve davaya gelmemenin iddiaları kabul olarak değerlendirildiği, ayrıca şirket ortağı olan kişiler tarafından Türkiye’de açılan benzer davaların TTK’nın 329 ve 405/2. maddeleri gereğince reddedildiği, tenfizi istenen mahkeme kararının şirket ortakları arasında eşitsizliğe neden olduğu, aynı amaca yönelik yabancı mahkemelerden kararlar alınmasının kanuna karşı hile ve hakkın kötüye kullanılması olduğu, tenfizi istenen kararın gerekçesiz olduğu ve karara karşı gidilebilecek yasa yollarının kararda gösterilmediği, ayrıca hisse senetlerinin şirkete iadesine karar verilmemesi nedeniyle mükerrer tahsilata neden olunabileceği, tüm bu durumların kamu düzenine aykırılık oluşturduğu gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir. Kararı, davacılar vekili temyiz etmiştir. Dava, yabancı mahkeme kararının tenfizi istemine ilişkin olup, mahkemece, tenfizi istenen yabancı mahkeme kararının kamu düzenine ilişkin TTK’nın 329 ve 405/2. maddelerine ve anayasanın eşitlik ilkesine aykırı olduğu, savunma hakkının kısıtlandığı ve ayrıca şirket hisselerinin davalıya iadesine karar verilmemesi nedeniyle mükerrer tahsilâta neden olunabileceği gerekçesiyle yazılı şekilde hüküm tesis edilmiştir. Davaya konu Almanya Hildesheim Eyalet Mahkemesi’nin yapmış olduğu yargılama sonucu verdiği kararın dosya içindeki tebliğ belgelerinden anlaşılacağı üzere Adalet Bakanlığı Uluslar arası Hukuk ve Dış İlişkiler Genel Müdürlüğü aracılığı ile davalının vekili Av. Osman Pınarbaşı’na 28.04.2010 tarihinde tebliğ edildiği ve süresinde yasal yollara başvurulmadan kesinleşmiş bulunduğu anlaşılmaktadır. Mahkemece tenfiz isteminin reddine ilişkin gerekçelerden birisi, tenfizi istenen mahkeme kararının Türk kamu düzenine aykırı olduğudur. Gerçekten de, yabancı mahkemelerden hukuk davalarına ilişkin olarak alınmış ve kesinleşmiş ilamlar hakkında, yetkili mahkemenin tenfiz kararı verebilmesi için 5718 SK.’nun 54/c maddesi uyarınca, hükmün kamu düzenine açıkça aykırı bulunmaması gereklidir. Kanunda kamu düzeni kavramının zamana ve yere göre değişebilen niteliği gereği bir tanımlama yapılmaktan kaçınılmış ve konunun hakimin takdirine bırakılması tercih edilmiş, ancak kamu düzenine aykırılığın “açıkça” olmasının aranmasıyla bu konuda takdir hakkı bulunan hakime bir sınırlama getirilmek istenmiştir. Bu düzenleme, Türk tenfiz hukukunda, kamu düzeni kavramının izin verdiği ölçüde, yabancı mahkeme kararlarının tanınması ve tenfizi lehine bir eğilimin bulunduğunu göstermektedir. Doktrinde de bu konuda hakime yardımcı olması bakımından bazı kriterler verilmiştir. Buna göre örneğin Türk tenfiz hakimi “kural olarak” yabancı mahkeme kararının doğruluğunu inceleyemez (revision au fond yasağı). Zira aksinin kabulü, aynı davanın Türk mahkemesinde tekrar görülmesi ve yeni bir Türk mahkemesi kararının ortaya çıkması sonucunu doğurur. Ancak örneğin Türk hukukunun vazgeçilmez kabul ettiği temel prensiplerini ihlal eden veya milletlerarası alanda geçerli olan ortak ilkelere aykırı bulunan yabancı mahkeme kararları tenfiz edilemez. Tenfiz hakimi takdir hakkını kullanırken, her somut olayın kendine mahsus özelliklerini de dikkate almalıdır. O halde dava konusu uyuşmazlık yönünden de somut olayın özelliklerine göre bir inceleme ve değerlendirme yapılmalıdır. Burada ilk olarak yabancı mahkemece davalının savunma hakkının ihlal edilip edilmediğinin incelenmesi gereklidir. Somut olayda yabancı mahkemece, dava dilekçesi ve ekleri davalıya 1965 tarihli Hukukî ve Ticarî Konularda Adlî ve Gayrı Adlî Belgelerin Yabancı Memleketlerde Tebliğine Dair Lahey Sözleşmesi’ne uygun olarak tebliğ edilmiş, davalının davaya karşı savunma yapmak isteğini göstermemesi nedeniyle, Alman Usul Yasası’nın 331/3. ve 276. maddeleri uyarınca, davacının talebi üzerine, sözlü yargılama yapılmaksızın “gıyabi karar” verilmiştir. Buraya kadar olan gelişmelerin Türk kamu düzenine aykırı veya davalının savunma hakkını kısıtlar nitelikte olmadığı, benzer olaylarda Yargıtay dairelerince verilen kararlarla da benimsenmiştir (Yargıtay 13. HD. 01.10.1992 gün ve 5764 E.-7352 K., Yargıtay 11. HD. 06.07.2010 gün ve 2008/12797 E.- 2010/7992 K.). Zira “kural olarak” her mahkeme kendi usul hükümlerini uygular ve yabancı mahkemenin uyguladığı usulün Türk usul hukukundan farklı olması, Türk kamu düzeninin müdahalesi için tek başına yeterli sebep oluşturmaz. Aynı ilkeler yabancı mahkemece uygulanan ispat hukuku açısından da geçerlidir. Somut uyuşmazlıkta incelenmesi gereken diğer bir konu da, benzer olaylarda Türkiye’de açılan davaların, TTK.’nun 329/1. ve 405/2. maddelerinde düzenlenen, anonim şirketlerin kendi hisselerini temellük edemeyecekleri ve pay sahiplerinin sermaye olarak şirkete verdiklerini geri isteyemeyecekleri ilkeleri gereği reddedilmesine rağmen, aynı şartlardaki ortaklarca yabancı mahkemelerde açılan davaların kabul edilmesinin ve alınan farklı yöndeki bu yabancı mahkeme kararlarının Türkiye’de tenfizinin, Türk kamu düzenine aykırılık oluşturup oluşturmayacağıdır. Nitekim mahkemece bu durum, T.C. Anayasası’nın kanun önünde eşitlik ilkesine ve kamu düzenine aykırı kabul edilmiştir. Tenfizi istenen yabancı mahkeme kararının tarafları, konusu ve sebebi “aynı” olan Türk mahkemelerinden verilmiş bir kararla bağdaşmaması halinin Türk kamu düzenine aykırılık oluşturacağı, hatta buna rağmen kararın tenfizine karar verilmişse bu durumun, HUMK.’nun 445/10. maddesi uyarınca bir yargılamanın yenilenmesi nedeni olacağı açıktır. Somut uyuşmazlık yönünden asıl incelenmesi gereken husus, tarafları, konusu veya sebebi “farklı” olan bir yabancı mahkeme kararının, Türk mahkemelerinden alınan kararlar ile bağdaşmaması halinin, Türk kamu düzenine aykırılık oluşturup oluşturmayacağı noktasıdır. Burada ilk olarak tanıma ve tenfiz hukukundaki kamu düzenine aykırılık kavramının, iç hukuktaki emredici kurallara aykırılık kavramından daha dar ve sınırlı bir anlama sahip olduğu gözden uzak tutulmamalıdır. Dolayısıyla kamu düzeni gerekçesiyle yabancı mahkeme kararının tenfizine istisnaen müdahale edilmelidir. Ayrıca somut uyuşmazlıkta yukarıda açıklanan revision au fond yasağından ayrılmayı gerektirecek bir özellik de bulunmamaktadır. Yine aynı davanın Türk mahkemelerinde görülmesi halinde farklı sonuca varılacak olması, “tek başına” tanıma ve tenfiz engeli oluşturmayacaktır. Zira, esasa uygulanacak yabancı hukuk gibi yabancı mahkeme kararlarının da Türk mahkemelerinden verilecek kararlarla aynı olması beklenemez. Bu noktada belki Türk tarafların Türk hukukunun emredici hükümlerinden kaçmak amacıyla yabancı mahkemeden bir karar elde etmeye ve bu kararı Türkiye’de tenfiz ettirmeye çalışmalarının adalet duygusunu sarsacağı, bir başka emredici kural olan kanuna karşı hile yasağına ve bu sebeple de Türk kamu düzenine aykırılık oluşturacağı düşünülebilir (Prof. Dr. Ergin Nomer Prof. Dr. Cemal Şanlı, Devletler Hususi Hukuku, İstanbul 2009, 17. Bası, sayfa: 491, dipnot: 270). Ancak öncelikle böyle bir durumun varlığı davalı tarafça ispat edilebilmiş değildir. Kaldı ki somut olayın dikkat edilmesi gereken başka bir özelliği daha vardır. O da Türk hukukunda kabul edilen anonim şirketlerin kendi hisselerini temellük edemeyeceklerine dair ilkenin, Avrupa’da hakim olduğu gibi Alman hukukunda da kural olarak benimsenmiş bulunmasıdır. Somut uyuşmazlıkta yabancı mahkemece davalının savunma haklarının ihlal edilmediği yukarıda açıklanmıştır. Dolayısıyla davalı şirket, benzer ilkelerin egemen olduğu bir hukuk düzeninde, kendisine tanınan savunma olanaklarından yararlanmayarak, tenfizini istemediği kararın verilmesine ve kesinleşmesine kendisi neden olmuştur. Davalının bu şekilde yasal haklarını kullanmayıp, örneğin Türk mahkemelerinden verilmiş aynı nitelikteki bir kararı temyiz etmemek suretiyle Türkiye’de de kesinleşmesine neden olabilmesi mümkündür. Böyle bir durumda da kararın kamu düzenine aykırı olduğu ve infaz edilmemesi gerektiği ileri sürülemeyecektir. O halde mahkemece, yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda yabancı mahkeme hükmünün tenfizinin Türk kamu düzenine aykırılık oluşturmayacağı kabul edilerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiş, kararın bu nedenle davacı yararına bozulması gerekmiştir…) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir. TEMYİZ EDEN: Taraf vekilleri HUKUK GENEL KURULU KARARI Hukuk Genel Kurulu’nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü: Dava, yabancı mahkeme kararının tenfizi istemine ilişkindir. Mahkemece, Türk Hukuk Mevzuatında duruşmaya gelmemenin davanın inkarı niteliğinde olduğu halde bunun aksine olarak tenfizi istenen ilama uygulanan yabancı usul kanununda gelmemenin davanın ikrarı olarak nitelendirilmesi ve davalının avukat tutma zorunda olmasıyla savunma hakkının kısıtlandığı, kararın gerekçesiz olmasının ve sonucunda itiraz mercilerinin açıklanmamış olmasının da tenfizine engel olduğu, her ne kadar mahkemece tenfiz davasına bakarken yabancı mahkemenin kararı içeriği ile ilgili olarak kamu düzenine aykırılık incelemesi yapamaz ise de, bu kararın tenfizinin kamu düzenine aykırı sonuçları meydana getirip getirmeyeceğinin gözetilmek zorunda olunduğu, TTK’nun 405. maddesi uyarınca pay sahiplerinin sermaye olarak şirkete verdiklerini geri istemeyecekleri şeklindeki düzenlemenin bu tenfiz kararı ile aşılmak istendiğini, bunun sonucu olarak Türkiye’de şirketlerin sermayelerini koruyamaz hale gelecekleri, özellikle halka açılmış şirketler olmak üzere tüm şirketlerin ayakta kalmasının tehlikeye düşeceği, bu durumun ise MÖHUK 54. maddesi anlamında açıkça kamu düzenine aykırılık teşkil edeceği, Türk mahkemelerine başvuranların hisse bedellerini geri almaları hukuken mümkün değilken tenfiz kararı ile mümkün olmasının tuhaf bir netice hasıl edeceği, Almanya Federal Yüksek Mahkeme Kararıyla davacının tazminat hakkı bulunmadığına hükmedilen kararlar nazara alındığında Eyalet Mahkemesinin kararının hukuki olmadığı ve hisse senetlerinin şirkete iadesine karar verilmemesi nedeniyle mükerrer tahsilata neden olunabileceği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. Davacılar vekilinin temyizi üzerine karar, Özel Dairece yukarıda başlık bölümünde gösterilen nedenlerle bozulmuştur. Yerel Mahkemece, önceki kararda direnilmiş; hükmü temyize taraf vekilleri getirmiştir. Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; tenfizi istenilen yabancı mahkeme ilamının Türk kamu düzenine aykırı olup olmadığı noktasında toplanmaktadır. Öncelikle tenfizle ilgili kısa açıklama yapılmasında yarar vardır: Yabancı mahkemelerden hukuk davalarına ilişkin olarak verilmiş ve o devlet kanunlarına göre kesinleşmiş bulunan ilâmların Türkiye'de icra olunabilmesi, yetkili Türk mahkemesi tarafından tenfiz kararı verilmesine bağlıdır (5718 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun, m. 50). Yabancı mahkeme ilâmının ve bu ilamın kesinleştiğine ilişkin belgenin, o ülke makamlarınca usulen onanmış aslının veya onaylı sureti ile bu belgelerin onanmış tercümelerinin yetkili Türk mahkemesine ibrazı zorunludur (5718 s. MÖHUK, m. 53). Aynı yasanın 54. maddesinde ise, hangi şartların gerçekleşmesi durumunda tenfiz kararının verilebileceği düzenlenmiş olup, uyuşmazlığın çözümü için aşağıda ayrıntılı olarak incelenecek olan yasa hükmü aynen; “Yetkili mahkeme tenfiz kararını aşağıdaki şartlar dâhilinde verir: a) Türkiye Cumhuriyeti ile ilâmın verildiği devlet arasında karşılıklılık esasına dayanan bir anlaşma yahut o devlette Türk mahkemelerinden verilmiş ilâmların tenfizini mümkün kılan bir kanun hükmünün veya fiilî uygulamanın bulunması. b) İlâmın, Türk mahkemelerinin münhasır yetkisine girmeyen bir konuda verilmiş olması veya davalının itiraz etmesi şartıyla ilâmın, dava konusu veya taraflarla gerçek bir ilişkisi bulunmadığı hâlde kendisine yetki tanıyan bir devlet mahkemesince verilmiş olmaması. c) Hükmün kamu düzenine açıkça aykırı bulunmaması. ç) O yer kanunları uyarınca, kendisine karşı tenfiz istenen kişinin hükmü veren mahkemeye usulüne uygun bir şekilde çağrılmamış veya o mahkemede temsil edilmemiş yahut bu kanunlara aykırı bir şekilde gıyabında veya yokluğunda hüküm verilmiş ve bu kişinin yukarıdaki hususlardan birine dayanarak tenfiz istemine karşı Türk mahkemesine itiraz etmemiş olması.” şeklindedir. Bu aşamada, tenfiz kararı verilebilmesi için aykırı düşülmemesi gereken “kamu düzeni” kavramı üzerinde durulmalıdır. Kamu düzeni doktrinde genel olarak; “bir toplumun, belirli bir zaman dilimi içerisinde, siyasi, sosyal, ekonomik, ahlaki ve hukuki açılardan temel yapısını belirleyen ve temel çıkarlarını koruyan kurum ve kurallar bütünüdür.” şeklinde tanımlanmaktadır (Süha Tanrıver, Yabancı Hakem Kararlarının Türkiye’de Tenfizinde Kamu Düzeninin Rolü, Prof. Dr. Ali Bozer’e Armağan, Ankara, 1988, s.152). Devletlerin vazgeçemeyeceği temel ilkeler, kamu düzenini ilgilendiren kurallar olup, genel olarak, kamu menfaat ve düzenini koruma amacını güden emredici kanun hükümlerine aykırılık, ahlaka ve temel hak ve özgürlüklere aykırılık, kamu düzeninin müdahalesini gerektiren hususlardır (Cemal Şanlı, Uluslararası Ticari Akitlerin Hazırlanması ve Uyuşmazlıkların Çözüm Yolları, İstanbul 2005,s. 208). Yargıtay İçtihatları Birleştirme Hukuk Genel Kurulu’nun 10.02.2012 gün ve 2010/1 esas, 2012/1 karar sayılı ilamında da belirtildiği üzere; kamu düzeni kavramının müdahale alanı, son derece geniş ve yoruma müsaittir. Türk kamu düzeninin ihlalini gerektirecek haller çoğunlukla emredici bir hükmün açıkça ihlali halinde düşünülecektir. Fakat her emredici hükmün ihlali halinde veya her emredici hükmü ihlal eden bir yabancı kararın Türk kamu düzenine aykırı bulunduğunu söylemek olanaklı değildir. İç hukuktaki kamu düzeninin çerçevesi, Türk hukukunun temel değerlerine, Türk genel adap ve ahlak anlayışına, Türk kanunlarının dayandığı temel adalet anlayışına, Anayasada yer alan temel hak ve özgürlüklere, milletlerarası alanda geçerli ortak prensiplere, medeni toplulukların müştereken benimsedikleri ahlak ilkeleri ve adalet anlayışının ifadesi olan hukuk prensiplerine, toplumun medeniyet seviyesine, siyasi ve ekonomik rejimine, insan hak ve özgürlüklerine aykırılık şeklinde çizilebilir. Yabancı mahkeme kararının Türk kamu düzenine aykırı olup olmadığının denetlenmesi sırasında içeriği tetkik yasağı devreye girmekte olup, bu yasağın takdir hakkı ile ortadan kaldıramayacağı açıktır. Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Kanunu'nda kabul edilen sisteme göre, tenfiz hâkimince, yabancı mahkeme kararı esastan incelenemez ve hukuka uygunluğu denetlenemez. Şu durumda tenfiz hâkiminin, tenfiz şartları dışında, ilamın içeriği üzerinde incelemede bulunma hak ve yetkisi bulunmamaktadır. Aksi halin kabulü, tenfiz hâkimini, üst mahkeme görevini kendinde bulması şeklindeki bir sonuca götürecektir. Tanıma ve tenfiz talebine konu yabancı kararın Türk kamu düzenine aykırı olup olmadığının tespiti, esas itibariyle hâkimin takdirine bırakılmıştır. Ancak hakim, takdir yetkisini kullanırken milletlerarası özel hukukun varlık sebebini ve bu hukukun genel prensiplerini dikkate almak durumundadır. Bu itibarla tenfiz hâkimi, sırf Türk hukukundakinden farklı maddi ve usul kuralları uygulanarak verildiği için yabancı bir kararı kamu düzenine aykırı sayıp tenfizini ret edemez. Yabancı bir kararın Türk kamu düzenine açıkça aykırı sayılabilmesi için, kararda yer alan hüküm fıkrasının Anayasanın veya hukuk sisteminin temel ilkelerine (vazgeçilmez prensiplerine), Türk toplumunun genel örf-adet ve ahlak telakkilerine aykırı olması gerekir (Cemal Şanlı, Milletlerarası Özel Hukuk, İstanbul 2013, s. 486). Bu açıklamalar ışığında somut olay incelendiğinde; tenfizi istenilen yabancı mahkeme ilamının (ve öncesinde dava dilekçesi ve eklerinin) davalıya 1965 tarihli Hukukî ve Ticarî Konularda Adlî ve Gayrı Adlî Belgelerin Yabancı Memleketlerde Tebliğine Dair Lahey Sözleşmesi’ne uygun olarak davalı tarafa tebliğ edildiği dosyaya ibraz edilen tebligat belgelerinden anlaşılmaktadır. Bu durumda, 5718 s. MÖHUK uyarınca tenfiz davasına konu edilebilecek kesinleşmiş bir yabancı mahkeme ilamının bulunduğu ve onaylı aslı ile tercümesinin ibraz edildiği belirlendikten sonra, anılan yasanın 54. maddesi uyarınca tenfiz kararı verilebilmesi için gerekli şartların bulunup bulunmadığının incelenmesi gereklidir. Türkiye ile Almanya devleti arasında tenfiz konusunda karşılıklılık koşulunun sağlandığı ve yabancı mahkeme ilamına konu davanın Türk mahkemelerinin münhasır yetkisine girmediği konularında yerel mahkeme ile Yüksek Özel Daire arasında uyuşmazlık bulunmadığından, 5718 s. MÖHUK’un 54. maddesinde düzenlenen ve tenfiz kararı verilebilmesi için gerekli olan bu iki halin dışındaki diğer koşulların üzerinde durulmalıdır. 5718 s. MÖHUK’un 54. maddesinin (ç) fıkrasındaki düzenleme uyarınca, o yer kanunları uyarınca, kendisine karşı tenfiz istenen kişinin hükmü veren mahkemeye usulüne uygun bir şekilde çağrılmaması, mahkemede temsil edilmemesi ve bu kanunlara aykırı bir şekilde gıyabında karar verilmesi tenfiz engeli olarak belirtilmiş, yerel mahkemece de davalı tarafın mahkemede temsil edilmediği ve gıyabında karar verildiği davanın ret gerekçeleri arasında açıklanmıştır. Ancak; 5718 s. MÖHUK’un 54. maddesinin (ç) fıkrasında düzenlenen hususlar için gözetilmesi gereken hukuk, tenfiz kararı verecek yer mahkemesinin usule ilişkin hükümleri değil, tenfize konu kararın verildiği ülke kanunlarıdır. Zira bu konuda yasa hükmü çok açık olup, anılan fıkranın giriş cümlesi “o yer kanunları uyarınca,” şeklinde bir belirleme içermekte olup, aynı fıkrada aynı cümle içinde ikinci kez tekrar edilmek suretiyle aynı husus vurgulanmış ve “bu kanunlara aykırı bir şekilde” kelime dizisi kullanılarak konu açıklanmıştır. Bu da göstermektedir ki, bu fıkrada belirtilen hususların ihlal edilip edilmediği tenfizi istenilen kararın verildiği yer kanunlarına göre belirlenecektir. Somut olayda da davalının yargılama aşamasında duruşmalara usule uygun şekilde çağrıldığı, kendisine “o yer” kanunu olan Alman Medeni Muhakemeler Usulü Kanunu’nun 276. maddesinin 1. fıkrasının 3. bendi uyarınca savunma yapması için iki hafta süre verildiği halde bu hakkın davalı tarafından kullanılmadığı ve yine o Alman usul yasasına uygun bir şekilde (m. 331/3 ve m. 276) davalının gıyabında karar verildiği ve itiraz için dört hafta süre bulunduğunun açıklanmış olduğu karar metninden anlaşılmaktadır. Bu durumda, tenfizi istenilen kararın, Alman kanunlarına uygun alarak verildiği ve 5718 s. MÖHUK’un 54. maddesinin (ç) fıkrası anlamında tenfiz engeli bulunmadığı anlaşılmaktadır. Bunun yanı sıra, yerel mahkemenin bir diğer direnme gerekçesi olan mükerrer tahsilâta neden olma olgusu da tenfizi istenilen kararda mevcut değildir. Zira söz konusu karar, “yukarıdaki sebeplerden dolayı davalının, kendisine ödenmiş olan yatırım bedelini, alınan hisse senetlerinin iadesiyle birlikte eşzamanlı olarak geri ödemesine…” şeklinde hüküm fıkrası içermektedir. 5718 s. MÖHUK’un 54. maddesinin (c) fıkrasında düzenlenen kamu düzenine açıkça aykırılık konusuna gelince; yerel mahkemece, tenfizi istenilen yabancı mahkeme ilamının gerekçesiz olduğu belirtilerek bu durum kamu düzenine aykırılık halleri arasında açıklanmıştır. Oysa anılan karar, yabancı mahkemenin kabulü çerçevesinde zincirleme bir olguya ve Alman Medeni Kanunu’nun 31, 831 ve 823 maddeleri ile Alman Ceza Kanunu’nun 263. maddesine dayandırılarak gerekçelendirilmiş durumdadır. Yabancı mahkeme gerekçesini, dosyaya ibraz edilen onaylı tercümesi çerçevesinde kısaca özetlemek gerekirse; “…yatırım görüşmesinin konutta gerçekleştiği, mahalde yanıltma eylemi vuku bulduğu için “kapı önünde” yapılan ticari işlemlerde Alman Medeni Muhakemeler Usulü Kanunu’nun 29/c maddesi ve Alman Medeni Kanunu’nun 312. maddesi uyarınca tüketicinin ikamet yeri mahkemesinin yetkili olduğu, davalı şirket elemanı D.A.. tarafından yatırımcı konumundaki davacıların, yatırımın niteliği ve her zaman geri alınabileceği konularında kasıtlı olarak yanıltıldıkları, yasal zemini bulunmayan şekilde davalı elemanının beyanlarda bulunmasının muhtemel dolandırıcılık eyleminin hedefini açıkça gösterdiği, bu elamanın yasalara aykırı eyleminden kaynaklanan maddi zararının sorumluluğunun Alman Medeni Kanunu’nun 31. ve 831. maddesi uyarınca davalıya ait olduğu, çünkü yurtdışındaki şirketlerin üçüncü şahısların gayri hukuki eylemlerinin kişisel statüye göre değil, suç unsuruna göre değerlendirileceği” belirtilmek suretiyle, davanın kabul gerekçesi maddi olgu ve yasal mevzuat olarak mahkemece gerekçelendirilmiş durumdadır. Kaldı ki, kararın gerekçesiz olması tek başına kararın tenfizine engel değildir (YİBK, 10.02.2012 gün ve 2010/1 E., 2012/1 K). Bu durumda, tenfizi talep edilen kararın gerekçesiz olmadığı açık olup, yabancı mahkeme tarafından davanın kabulünün gerekçesi olarak açıklanan bu olgulara dayalı hükmün, Türk kamu düzenine aykırı olmadığı, zira, haksız elde edilen kazancın iade edilmesine ilişkin hükmün, Anayasanın ve hukuk sisteminin temel ilkelerine uygun olduğu Hukuk Genel Kurulu çoğunluğunca kabul edilmiştir. Hukuk Genel Kurulu’ndaki görüşmeler esnasında bir kısım üyelerce; eşitlik ilkesinin kamu düzeni ile yakından ilgili olduğu, tüm vatandaşların kanun önünde eşit olduğu, aynı hak ve sorumluluk sahibi olan kişilerden yurtdışında olanların tenfiz yoluyla haklarını elde etmelerine rağmen Türkiye’de ikamet edenlerin davalarının retle sonuçlanıyor olmasının eşitlik ilkesini ihlal ettiğini ve tenfiz kararının uygulanmasıyla yurt içinde şirket yapısını korumaya yönelik yasa hükümlerinin ihlal edilmesinin kamu düzenini sarsıcı etkilerinin olacağı belirtilmiş ise de; çoğunluk tarafından bu görüşler kabul edilmeyerek; tenfiz hukukundaki kamu düzenine aykırılık kavramının, iç hukuktaki emredici kurallara aykırılık kavramından daha dar yorumlanmasının gerektiği, ancak istisnai hallerde bu müdahalenin yapılabileceği, yabancı mahkemenin davanın kabul gerekçesi olarak ortaya koyduğu şekliyle davacı tarafın yanıltılması sonucu davalının haksız elde ettiği kazancı iade etmesinin yukarıda açıklanan ilkeler ve Yüksek Özel Daire bozma ilamında belirtilen hususlar nazara alındığında Türk kamu düzenine aykırı olmadığı açıklanmıştır. Bu itibarla, 5718 s. MÖHUK’un 54. maddesinde düzenlenen tenfiz kararı verilmesine engel hallerin somut olayda mevcut olmaması nedeniyle Hukuk Genel Kurulu’nca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır. SONUÇ: I-Davacılar vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı 6217 sayılı Kanunun 30.maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na eklenen “Geçici madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429. Maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, II- Davalı vekilinin temyiz isteminin bozma sebep ve şekline göre bu aşamada incelenmesine yer olmadığına 26.11.2014 gününde oyçokluğu ile karar verildi. KARŞI OY Uyuşmazlık; tenfizi istenilen yabancı mahkeme ilamının Türk kamu düzenine aykırı olup olmadığı noktasında toplanmıştır. Tenfizi istenilen yabancı mahkeme ilamında, davalı A.Ş. ile pay sahibi olan davacıların, sermaye olarak şirkete verdikleri paranın tahsili hüküm altına alınmıştır. Oysa aynı pay sahiplerinin Türkiye'de aynı nedene dayalı olarak açtıkları davalar, TTK'nun 329/1 ve 450/2. maddelerinde düzenlenen, Anonim Şirketlerinin kendi hisselerini temellük edemeyecekleri ve pay sahiplerinin sermaye olarak verdiklerini geri isteyemeyecekleri ilkeleri gereği reddedilmektedir. Daha açık bir ifadeyle Türk Mahkemesine başvurması halinde, önceden görülen davalar nedeniyle, davasının redde mahkum olduğunu gören pay sahipleri, bu defa Alman Mahkemesine başvurmak suretiyle, Türk Mahkemesinden elde edemedikleri sonucu elde ederek, aldıkları ilamın yine Türk Mahkemesince tenfizini istemektedirler. Tenfiz isteminin kabulü halinde, Türk Mahkemelerine müracaat halinde hakkına kavuşamayan pay sahiplerinin, Alman Mahkemesine müracaatla haklarına kavuşmaları sonucu ortaya çıkacaktır. Böylesine bir sonucun, kamu düzenine açıkça aykırılık teşkil edip etmeyeceği üzerinde ciddiyetle durulması gerekmektedir. Zira, Hukuk aynı durumda olan herkese eşit olarak uygulanmalıdır. Yoksa Hukukun yüceltilmesi olanaksız hale gelir. Öyleyse, nedir kamu düzeni? Veya kamu düzeni deyince ne anlaşılması gerekir? Kamu düzeni, "toplumun temel yapısını ve çıkarlarını koruyan kuralların bütünüdür" diye tanımlanabilir. 10.02.2012 tarih ve 2010/1 esas – 2012/1 karar sayılı İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu kamu düzeninin çerçevesini "Türk hukukunun temel değerlerine, Türk genel adap ve ahlak anlayışına, Türk kanunlarının dayandığı temel adalet anlayışına, Türk kanunlarının dayandığı genel siyasete, Anayasa'da yer alan temel hak ve özgürlüklere, milletlerarası alanda geçerli ortak prensip ve özel hukuka ait iyiniyet prensibine dayanan kurallara, medeni toplulukların müştereken benimsedikleri ahlak ilkeleri ve adalet anlayışının ifadesi olan hukuk prensiplerine, toplumun medeniyet seviyesine, siyasi ve ekonomik rejimine, insan hak ve özgürlüklerine aykırılık" olarak çizmiştir. 5718 sayılı Kanunun 54/c maddesine göre, yabancı bir mahkeme ilamının tenfiz edilebilmesi için, bu mahkeme ilamının Türk kamu düzeninin müdahalesini gerektirecek bir hüküm taşımaması şarttır. Burada yabancı mahkeme ilamının tenfizinin reddini temin edebilecek tek imkan, yabancı mahkeme hükmünün Türk Kamu düzenine açıkça aykırı olmasıdır. T.C. Anayasasının en temel ilkelerinden biri, kanun önünde eşitlik ilkesidir. Herkes dil, din, ırk, sınıf ayrımı yapılmaksızın kanun önünde eşittir. Eşitlik evrensel bir ilkedir ve kamu düzeni ile yakından ilgilidir. Aynı konumda olup, aynı hak ve sorumluluk sahibi kişilerden bir kısmının hukuki himayeye mazhar kabul edilip, bir kısmının ise, hukuki himayeden mahrum bırakılması, kanunlar önündeki eşitlik ilkesine açıkça aykırılık teşkil etmeyecek midir? Bu durum kamu düzenimizin çok açık bir şekilde ihlal edilmesi sonucunu doğurmayacak mıdır? Bu soruların cevabı elbette olumsuz değildir. Bu noktada yüksek özel dairenin de "Tenfizi istenen yabancı mahkeme kararının tarafları, konusu ve sebebi 'aynı' olan Türk mahkemelerinden verilmiş bir kararla bağdaşmaması halinin Türk kamu düzenine aykırılık oluşturacağı, hatta buna rağmen kararın tenfizine karar verilmişse bu durumun, HUMK.nun 445/10. maddesi uyarınca bir yargılamanın yenilenmesi nedeni olacağı açıktır" demek suretiyle bizimle aynı sonuca ulaştığı görülmektedir. Tarafları, konusu ve sebebi aynı olan bir davada ulaşılan bu sonucun, somut olayda olduğu gibi konusu ve sebebi aynı olup, sadece taraflardan birinin farklı olduğu davalarda da ulaşılmaması için haklı bir neden bulunmamaktadır. Yerel Mahkeme direnme kararı somut olayın özelliklerine daha uygun düşmektedir. Onanması gerekirken, bozulmasına dair sayın çoğunluğun değerli görüşüne katılmıyorum.

15. Hukuk Dairesi         2016/895 E.  ,  2016/2050 K. "İçtihat Metni" Mahkemesi :Asliye Hukuk Mahkemesi Yukarıda tarih ve numarası yazılı hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiş, davalı vekili tarafından duruşma istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı vekili Avukat … ile davalı vekili Avukat … geldi. Davacı vekilinin temyiz dilekçesinin süresi içinde temyiz defterine kaydedilmediği ve davalı vekilinin temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra eksiklik nedeniyle mahalline iade edilen dosya ikmâl edilerek gelmiş olmakla bu kere dosyadaki kağıtlar okundu işin gereği konuşulup düşünüldü: – K A R A R – Dava, yabancı hakem kararının tenfizi istemine ilişkindir. Davacı şirket vekili, taraflar arasında 31.01.1997 tarihinde "…. Hafif Raylı Sistem 1. Aşama Yapım Projesi Sözleşmesi" imzalandığını, bu sözleşmeden kaynaklanan ihtilâfların halli için Uluslararası Ticaret Odası (ICC) nezdinde tahkim davası ikame ettiklerini, ICC Tahkim kuralları çerçevesinde oluşturulan hakem heyetinin oyçokluğuyla Hollanda/Lahey'de 23.12.2005 tarihinde nihai kararını verdiğini belirterek yabancı hakem kararı niteliğindeki bu kararın tenfizini talep etmiştir. Davalı vekili cevabında; tenfizi istenen hakem kararında kesinleştirme şerhi olmadığını, davacının taraf ehliyeti ve taraf sıfatı bulunmadığı gibi taraflar arasında geçerli bir tahkim şartı ve davacının usule uygun bir tahkim başvurusu da bulunmadığını, yargılama hukukunun temel ilkesi olan silahların eşitliği ilkesinin ihlal edildiğini, tahkim kararının geçersiz olarak tesis edildiğini, hakem kararının ekinde bulunan Prof. Dr. … .. muhalefet şerhindeki açıklamalarını da savunma ve itirazları olarak tekrar ettiklerini, tahkim davasında davalıya tazminat yüklenmesinin açıkca kamu düzenine aykırı olduğunu, hakemlerin ICC kuralları 17/3. maddesi uyarınca muslih hakem yetkisi ve hakkaniyet-nesafet esasına dayalı karar verme yetkisi olmadığını, davalının avukatlık masrafının kararda yer almadığını, tahkim davasında vekâlet ücretine hükmedilmediğini, tenfiz şartlarının oluşmadığını belirterek davanın reddini istemiştir. Mahkemece, "davalı idarenin hakem kararının iptâli amacıyla Hollanda Usul Kanunlar'ı uyarınca 2006 yılında yasal temyiz sürecini başlattığı, Hollanda Yüksek Mahkemesi'nin 1. Dairesince 22.03.2013 tarih ve 11/05612 EV/RM sayılı Kararı ile davalının temyiz itirazlarının reddedildiği ve hakem kararının Hollanda Usul Kanunu'na göre kesinleşmiş olduğu, davanın konusunun taraflar arasındaki ihtilâfın giderilmesine ilişkin olmayıp hakem heyeti kararının tanınması ve tenfizine ilişkin olduğu, mahkeme kararının anlaşmazlığı giderici nihai bir karar niteliği bulunmadığı, içeriğinin yabancı mahkemelerce verilen nihai kararın Türk Makamları'nca tanındığına ve tenfizinin yapılabileceğine dair olduğu, bu durumda harç ve vekâlet ücretinin nisbi olarak hesaplanmasının hakkaniyete uygun olmayacağı gerekçesiyle hakem kararının tenfizine, harç ve vekâlet ücretinin maktu olarak hesaplanmasına karar verilmiştir. Mahkeme kararı taraf vekilleri tarafından temyiz edilmiştir. 1-Davacı yüklenici şirket vekili katılma yolu ile verdiği temyiz dilekçesinde, kararın vekâlet ücreti yönünden düzeltilerek onanmasını talep etmiş ise de, temyiz dilekçesini temyiz defterine kayıt ettirmediği gibi, temyiz harcını da yatırmadığından, böylelikle temyiz süresini geçirdiğinden temyiz isteminin süre yönünden REDDİNE, 2-Davalının temyiz itirazlarına gelince, Davacı yabancı hakem kararının tenfizini talep etmiştir. Yabancı mahkemelerden veya hakem heyetlerinden hukuk davalarına ilişkin olarak verilmiş ve o devlet kanunlarına göre kesinleşmiş bulunan ilâmların Türkiye'de icra olunabilmesi yetkili Türk Mahkemeleri tarafından tenfiz kararı verilmesine bağlıdır. 5718 sayılı MÖHUK'un 62. maddesi uyarınca mahkeme, yabancı hakem kararının tenfizi istemini; tahkim sözleşmesi yapılmamış veya esas sözleşmeye tahkim şartı konulmamış ise, hakem kararı genel ahlaka veya kamu düzenine aykırı ise, hakem kararına konu olan uyuşmazlığın Türk Kanunları'na göre tahkim yoluyla çözümü mümkün değilse, taraflardan biri hakemler önünde usulüne göre temsil edilmemiş ve yapılan işlemleri sonradan açıkça kabul etmemiş ise, hakkında hakem kararının tenfizi istenen taraf, hakem seçiminden usulen haberdar edilmemiş yahut iddia ve savunma imkanından yoksun bırakılmış ise, tahkim sözleşmesi veya şartı taraflarca tâbi kılındığı kanuna, bu konuda bir anlaşma yoksa hakem hükmünün verildiği ülke hukukuna göre hükümsüz ise, hakemlerin seçimi veya hakemlerin uyguladıkları usul, tarafların anlaşmasına, böyle bir anlaşma yok ise hakem hükmünün verildiği ülke hukukuna aykırı ise, hakem kararı, hakem sözleşmesinde veya şartında yer almayan bir hususa ilişkin ise veya sözleşme veya şartın sınırlarını aşıyor ise bu kısım hakkında, hakem kararı tâbi olduğu veya verildiği ülke hukuku hükümlerine veya tâbi olduğu usule göre kesinleşmemiş yahut icra kabiliyeti veya bağlayıcılık kazanmamış veya verildiği yerin yetkili mercii tarafından iptâl edilmiş ise yabancı hakem kararının tenfizi istemini reddedebilecektir. Somut olayda tenfiz talebinin reddini gerektiren sebeplerin bulunmadığının kabulünde isabetsizlik yoktur. 5718 sayılı Yasa'nın 62. maddesinde anılan nedenlerden hiçbiri gerçekleşmemiştir. Davalı hakem kararının kamu düzenine aykırı olduğunu savunmuş olup, "kamu düzeni" kavramının açıklanıp tartışılması gerekmektedir. Toplumun çıkarlarını koruyan hükümlerle ortaya çıkan hukuk düzeninin bütünü kamu düzeni olarak ifade edilebilir. Kamu düzeni, bilimsel içtihatlarda genel olarak "Bir toplumun, belirli bir zaman dilimi içerisinde, siyasi, sosyal, ekonomik, ahlaki ve hukuki açılardan temel yapısını belirleyen ve temel çıkarlarını koruyan kurum ve kurallar bütünüdür" şeklinde tanımlanmaktadır (Süha Tanrıver, Yabancı Hakem Kararları'nın Türkiye'de Tenfizinde Kamu Düzeninin Rolü, Ankara – 1988). Kamu düzeninden; korunma ve uygulanmasında toplumun büyük yararı bulunduğu kabul edilen özel hukuk kuralları anlaşılmak gerekir (Andreas Von Tuhr Borçlar Hukuku'nun Umumi Kısmı, Çevr. Cevad Edege, Ankara, 1983, Yargıtay Yayını No: 15, sh.258). Kamu düzeni kamu menfaati düşüncesi ile konulmuş özel hukuk düzenidir. Aynı zamanda sözleşme serbestisinin sınırını tayin ederken, bu kavrama başvurulabilir (Becker H, Borçlar Kanunu, Çevr. Bülent Olcay, Ankara, 1967, sh 97). Kamu düzeninin yazılı metinler ve mahkeme içtihatları gibi başlıca iki kaynağı olmakla beraber, Schwarz'ın da belirttiği üzere "Kamu düzeni, takdiri bir kavramdır. Bunu kesin olarak sınırlamaya olanak yoktur" (Schwors, Andreos, Borçlar Hukuku Dersleri Çevr. Bülent Davran, İstanbul 1948, sh.343). Gerçekten de ünlü Fransız hukukçusu Niyabet'in de açıkladığı gibi kamu düzeni kavramı ifade edilebilmekten çok, duyulabilen, sezinlenebilen şeylerdir. İsviçre Federal Mahkemesi kamu düzeni kavramını; "Bir kuralın kamu düzenine ilişkin sayılabilmesi için bu kurala aykırılığın, ülkenin hukuk düzeninin temel hukuk duygusunu ağır şekilde zedelemesi zorunludur. (Koneti Selim, İsviçre Federal Mahkemesi'nin Borçlar Hukuku Kararları, Ankara, 1968 sh.22) şeklinde ifade etmiştir. Kamu düzeni kavramı yargısal içtihatlarada konu olmuş bulunmaktadır. Anayasa Mahkemesi 28.01.1964 gün ve 63/128 Esas, 64/8 Karar sayılı kararında kamu düzeni deyiminin, toplumun huzur sükununun sağlanmasını, devletin ve devlet teşkilatının muhafazasını hedef tutan her şeyi ifade ettiği, bir başka deyişle toplumun her sahadaki düzeninin temelini teşkil eden bütün kuralları kapsadığı sonucuna varmıştır. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 12.12.1990 gün ve 1990/3-527,1990/627 sayılı kararında bir kuralın kamu düzeni ile ilgisinin ülkenin sosyal, ekonomik, ekinsel (kültürel) ve tarihsel gerçeklerine göre belirlenmesi gerektiği, sözü edilen gerçeklerin, kuralın vazgeçilmezliğini, toplumsal yararını ortaya koyması durumunda kuralın kamu düzeni ile ilgisinin mevcut olduğu ifade edilmiştir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 28.11.1973 gün ve 609/959 sayılı kararında ise "kamu düzeni kavramı, benzer yönler olmakla beraber her ülkenin, o ülkenin kendisine özgü tarihsel, sosyal, ekonomik ve diğer koşulların oluşturduğu özel bir anlam taşır" hükmüne yer verilmiştir. Kamu düzeni öğretide kamu yararı düşüncesi ile konulmuş özel hukuk düzeni olarak kabul edilmektedir. Kamu düzeni, toplum içinde yaşayan fertlerin kamu yararına olarak uymak zorunda oldukları kuralların bütünü olup, bu kuralların borç ilişkisi bakımından özelliği, kişisel iradelerini sınırlandırmış bulunmasında gözükmektedir (Esener Turhan, Borçlar Hukuku, 1, Ankara 1969, sh. 203). Bir başka deyişle; genellikle devletin yararına konulmuş bulunmaları nedeniyle bu kurallar tarafların iradelerine karşı korunmaktadır. Yukarıdaki görüşler birleştirilip incelendiğinde şu sonuca varılabilir; bir kuralın kamu düzeni ile ilgisi, ülkenin sosyal, ekonomik, kültürel ve tarihsel gerçeklerine göre belirlenmelidir. Diğer bir deyimle, sözü edilen gerçekler kuralın vazgeçilmezliğini, toplumsal yararını ve hukuk düzeninin korunmasına yönelik amacını ortaya koyuyorsa, kuralın kamu düzeni ile ilgisi kabul edilmelidir. Özel hukukta kamu nitelikli kurallar genellikle aile, miras ve eşya hukukunda yer almakta, ayrıca Gümrük Kanunları, Vergiye İlişkin Mevzuat, Nesebe ilişkin Mevzuat vb. Türk Hukuku açısından kamu düzeninden sayıldığından devletin müdahalesine açık olarak değerlendirilmektedir. Tüm bu açıklamaları Yargıtay İçtihadi Birleştirme Büyük Genel Kurulu'nun 10.02.2012 tarih ve 2010/1 Esas, 2012/1 Karar sayılı ilâmı ile birlikte değerlendirmek doğru olacaktır. Sözü edilen ilamda belirtildiği üzere; yabancı mahkeme ya da hakem kararının tenfizine karar verilirken yabancı kararın Türkiye'de infaz edilmesi halinde meydana gelecek sonuçların Türk kamu düzenini ihlal edip etmeyeceğinin araştırılması gerekir. Hükmün tenfizi neticesinde ortaya çıkan hukuki sonuçların kamu düzenine aykırı olması halinde yabancı mahkeme kararının tenfiz edilmemesi gerekecektir. Esasa uygulanan hukukun Türk hukukundan farklı olması ya da Türk Hukuku'nun emredici kurallarına aykırı olması gibi nedenlerle yabancı kararın tenfizi reddedilemez. Burada esas alınması gereken kıstas; yabancı ilâmın Türk Hukukunda bir veya birden çok Kanun hükümlerine aykırı olmasından çok, Türk Hukuku'nun temel değerlerine, Türk genel ahlak ve adap anlayışına, Türk Kanunları'nın dayandığı temel adalet anlayışına ve hukuk siyasetine, Anayasa'da yer alan temel hak ve özgürlüklere, milletlerarası alanda geçerli ortak kabul görmüş hukuk prensiplerine ikili anlaşmalara, gelişmiş toplumların ortak benimsedikleri ahlak ve adalet anlayışına, medeniyet seviyesine, siyasi ve ekonomik rejimine bakmak olmalıdır. Yukarıda belirtilen ilkeler ışığında değerlendirme yapıldığında, yabancı hakem kararının kamu düzenine aykırı olmadığı anlaşıldığından, mahkemenin hakem kararının kamu düzenine aykırı olmadığı yönündeki gerekçesi de isabetlidir. Mahkemece tüm bu yönler gözetilerek yabancı hakem kararının tenfizine karar verilmesinde bir isabetsizlik yoktur. Ancak, tenfizi istenen yabancı hakem kararı belirli bir alacağın tahsiline yönelik olduğundan dava nispi harca tabîdir. 492 sayılı Harçlar Kanunu'nun 3. maddesinde “Hakem kararlarının infazı lazım geldiğine dair mahkeme başkanı veya hakim tarafından verilen şerhlerden, hakem kararının mahiyetine göre, karar ve ilâm harcı alınır. Yabancı hakem kararları ile kanun gereğince, tahkim yolu ile halli mecburi olan davalardan da aynı suretle harç alınır” hükmüne yer verilmiş, 4. maddesinde ise “yabancı bir mahkeme tarafından verilen ilâmların tenfizi için açılacak davalardan, bu ilâmlarda hükmolunmuş şeyin değeri nev'i ve mahiyetine göre 1 sayılı tarife gereğince harç alınır” hükmü getirilmiştir. Harçlar Yasası'ndaki hükümler kamu düzenine ilişkin olduğundan görevi gereği mahkemelerce kendiliğinden gözönünde tutulacağı gibi temyiz aşamasında da Yargıtay'ca re'sen dikkate alınır. Bu durumda, yabancı hakem kararının tenfizinde, Harçlar Yasası'nın 4. maddesi uyarınca 1 sayılı tarife gereği nispi karar ve ilâm harcı alınacağından yabancı hakem kararında hüküm altına alınan yabancı paranın tenfiz davasının dava tarihindeki efektif döviz satış kuruna göre TL karşılığı olan 22.339.831,46 TL dava değeri üzerinden tenfiz karar tarihinde yürürlükte bulunan harç tarifesindeki ‰68,31 oranına göre hesaplanan 1.526.033,86 lira nispi harçtan, yargılama sırasında alınan 390.021,15 lira harcın mahsubu ile kalan 1.136.012,71 TL bakiye harcın davalıdan alınarak hazineye gelir kaydına ve davacı tarafından yatırılan 390.000,00 TL harcın davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmesi gerekirken, yargılama sırasında davacı tarafından yatırılan 390.000,00 lira tamamlama harcının nispi olarak hesaplamasının hakkaniyete uygun olmayacağı gerekçesiyle davacıya iadesine karar verilmesi doğru olmamıştır. Kararın bu nedenle bozulması gerekir ise de, bu yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden kararın 6100 sayılı HMK'nın geçici 3. maddesi yollamasıyla 1086 sayılı HUMK'nın 438/VII. maddesi gereği düzeltilerek onanması gerekmiştir. SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davacının temyiz isteminin süre yönünden reddine, 2. bentte açıklanan nedenlerle davalının temyiz itirazlarının reddine, mahkeme kararının hüküm fıkrasının 2. maddesinin 2. ve 3. satırında yer alan “Davacı tarafından … Mal Müdürlüğü'ne 10.02.2014 tarihinde yatırılan 390.000,00 TL tamamlama harcının hüküm kesinleştiğinde ve talep halinde davacıya iadesine” kelime, tarih ve rakamlarının karardan çıkarılmasına, yerine “Alınması gereken 1.526.033,86 TL nispi harçtan yargılama sırasında alınan 390.021,15 TL harcın mahsubu ile kalan 1.136.012,71 TL bakiye harcın davalıdan alınarak hazineye gelir kaydına ve davacı tarafından yatırılan 390.000,00 TL tamamlama harcının davalıdan alınarak davacıya verilmesine” kelime ve rakamlarının yazılmasına, kararın değiştirilmiş bu şekliyle DÜZELTİLEREK ONANMASINA, harç konusu kamu düzenine ilişkin olup bozma taraflardan herhangi birisi yararına olmadığından duruşmada vekille temsil edilen taraflar yararına vekâlet ücreti takdirine yer olmadığına, ödediği temyiz peşin ve Yargıtay başvurma harçlarının istek halinde temyiz eden davacıya geri verilmesine, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 31.03.2016 gününde oybirliğiyle karar verildi.

15. Hukuk Dairesi         2014/2183 E.  ,  2014/3226 K. "İçtihat Metni" Mahkemesi :Ankara 4. Asliye Ticaret Mahkemesi Tarihi :23.11.2012 Numarası :2010/483-2012/549 Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki davacı vekili tarafından istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı vekili Avukat …. ile davalılar vekili Avukat …. geldi. Temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra eksiklik nedeniyle mahalline iade edilen dosya ikmâl edilerek gelmiş dosyadaki kağıtlar okundu işin gereği konuşulup düşünüldü: – K A R A R – Dava, yabancı hakem kararının tenfizi talebinden ibarettir. Davacı şirket vekili, taraflar arasında eser sözleşmesi niteliğinde sözleşme imzalandığını, bu sözleşmeden kaynaklanan ihtilafların halli için Uluslararası Tahkim Heyetinin yetkili kılındığını, ortaya çıkan uyuşmazlığın taraflar arasında imzalanan 16.12.2008 tarihli sulh mutabakatı ile çözümlendiğini, sulh hükümlerinin yerine getirilmemesi üzerine hakem heyetine başvurulduğunu ve hakem heyetinin yaptığı yargılama sonucu davalıların davacı şirkete sulh mutabakatı çerçevesinde ödeme yapılmasına karar verdiğini, yabancı mahkeme kararı niteliğindeki bu kararın tenfizini talep etmiştir. Davalılar vekili, geçerli bir tahkim anlaşması bulunmadığını, sulh ile sona eren tahkim yargılamasına daha sonra devam edilmesinin tahkim usulüne aykırılık oluşturacağını, hakemlerin yetkilerini aştığını, hakem bağımsızlığının temin edilemediğini, cezai şartın fahiş öngörüldüğünü, hem usule hem esasa ilişkin kamu düzenine aykırılık halleri bulunduğunu, tahkim sözleşmesinin tarafı olmayan davalıları bağlamayacağını bu nedenle davanın husumet nedeniyle reddine karar verilmesi gerektiğini, tarafı olmadıkları bir hakem kararı ile belirlenen cezai şartın fahiş olduğunu ve bu durumun kamu düzenine aykırılık teşkil ettiğini, ayrıca tenfiz için aranan koşulların gerçekleşmediğini savunmuştur. Mahkemece, yapılan yargılama sonucu davanın reddine karar verilmiş, karar davacı vekilince temyiz edilmiştir. Yabancı mahkemelerden veya hakem heyetlerinden hukuk davalarına ilişkin olarak verilmiş ve o devlet kanunlarına göre kesinleşmiş bulunan ilâmların Türkiye'de icra olunabilmesi yetkili Türk mahkemesi tarafından tenfiz kararı verilmesine bağlıdır. 5718 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuk Hakkında Kanunu'nun 54. maddesi hükmüne göre; Yetkili mahkeme tenfiz kararını aşağıdaki şartlar dâhilinde verir: a)Türkiye Cumhuriyeti ile ilâmın verildiği devlet arasında karşılıklılık esasına dayanan bir anlaşma yahut o devlette Türk mahkemelerinden verilmiş ilâmların tenfizini mümkün kılan bir kanun hükmünün veya fiilî uygulamanın bulunması. b)İlâmın, Türk mahkemelerinin münhasır yetkisine girmeyen bir konuda verilmiş olması veya davalının itiraz etmesi şartıyla ilâmın, dava konusu veya taraflarla gerçek bir ilişkisi bulunmadığı hâlde kendisine yetki tanıyan bir devlet mahkemesince verilmiş olmaması. c)Hükmün kamu düzenine açıkça aykırı bulunmaması. ç)O yer kanunları uyarınca, kendisine karşı tenfiz istenen kişinin hükmü veren mahkemeye usulüne uygun bir şekilde çağrılmamış veya o mahkemede temsil edilmemiş yahut bu kanunlara aykırı bir şekilde gıyabında veya yokluğunda hüküm verilmiş ve bu kişinin yukarıdaki hususlardan birine dayanarak tenfiz istemine karşı Türk mahkemesine itiraz etmemiş olması. Dolayısıyla tenfiz isteminin madde hükmünde belirlenen bu koşullara göre değerlendirilmesi zorunludur. Yerel mahkemece; tarafların sözleşmenin içeriğini ve cezai şartın miktarını belirlemede ilke olarak serbest olmakla birlikte, bu serbestliğin mutlak olmayıp, kanunun bu özgürlüğe sınırlama getirdiği, somut olayda belirlenen cezai şartın garantör sıfatıyla yer alan davalıların durumu dikkate alındığında ekonomik özgürlüğünü yok edecek ya da ağır şekilde kısıtlayacak, ekonomik geleceğini tehlikeye düşürecek miktarda olduğu ve cezai şartın batıl sayılması gerektiği müeyyidesinin butlan olduğu, bu açıdan kamu düzenini ilgilendirdiği gerekçesi ile davanın reddine karar verildiği anlaşılmaktadır. O halde; yerel mahkemenin kararına dayanak yaptığı kamu düzeni kavramının açıklanıp tartışılması gerekmektedir. Toplumun çıkarlarını koruyan hükümlerle ortaya çıkan hukuk düzeninin bütünü kamu düzeni olarak ifade edilebilir. Kamu düzeni, bilimsel içtihatlarda genel olarak "Bir toplumun, belirli bir zaman dilimi içerisinde, siyasi, sosyal, ekonomik, ahlaki ve hukuki açılardan temel yapısını belirleyen ve temel çıkarlarını koruyan kurum ve kurallar bütünüdür." şeklinde tanımlanmaktadır. (Süha Tanrıver, Yabancı Hakem Kararlarının Türkiye'de Tenfizinde Kamu Düzeninin Rolü, Ankara – 1988.) Kamu düzeninden; korunma ve uygulamasında, toplumun büyük yararı bulunduğu kabul edilen özel hukuk kuralları anlaşılmak gerekir (Andreas von Tuhr, Borçlar Hukukunun Umumi Kısmı, Çev. Cevat Edege, Ankara, 1983, Yargıtay Yayını No: 15, sh. 258). Kamu düzeni, kamu menfaati düşüncesi ile konulmuş özel hukuk düzenidir. Aynı zamanda sözleşme serbestisinin sınırını tayin ederken, bu kavrama başvurulabilir (Becker H., Borçlar Kanunu, Çev. Bülent Olcay, Ankara, 1967, sh. 97). Kamu düzeninin yazılı metinler ve mahkeme içtihatları gibi başlıca iki kaynağı olmakla beraber, Schwarz`in da belirttiği üzere "Kamu düzeni, takdiri bir kavramdır. Bunu kesin olarak sınırlamaya olanak yoktur" (Schwarz, Andreas, B: Borçlar Hukuku Dersleri; Çev. Bülent Davran, İstanbul 1948, sh. 343 ). Gerçekten de ünlü Fransız Hukukçusu Niyabet`in de açıkladığı gibi kamu düzeni kavramı ifade edilebilmekten çok, duyulabilen, sezinlenebilen şeylerdir. İsviçre Federal Mahkemesi kamu düzeni kavramını; “Bir kuralın kamu düzenine ilişkin sayılması için bu kurala aykırılığın, ülkenin hukuk düzeninin temel ilkelerinden birisiyle çatışması, ya da ülkenin genel hukuk duygusunu ağır şekilde zedelemesi zorunludur (Kaneti Selim, İsviçre Federal Mahkemesi'nin Borçlar Hukuku Kararları, Ankara, 1968, sh. 22)”şeklinde ifade etmiştir. Kamu düzeni kavramı yargısal içtihatlara da konu olmuş bulunmaktadır. Anayasa Mahkemesi 28.01.1964 gün ve 63/128 E., 64/8 K. sayılı kararında kamu düzeni deyiminin; toplumun huzur ve sükûnunun sağlanmasını, devletin ve devlet teşkilatının muhafazasını hedef tutan her şeyi ifade ettiği, bir başka deyişle toplumun her sahadaki düzeninin temelini teşkil eden bütün kuralları kapsadığı sonucuna varmıştır. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 12.12.1990 gün ve 1990/3-527, 1990/627 sayılı kararında bir kuralın kamu düzeni ile ilgisinin ülkenin sosyal, ekonomik, ekinsel (kültürel) ve tarihsel gerçeklerine göre belirlenmesi gerektiği; sözü edilen gerçeklerin, kuralın vazgeçilmezliğini, toplumsal yararını ortaya koyması durumunda kuralın kamu düzeni ile ilgisinin mevcut olduğu ifade edilmiştir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 28.11.1973 gün ve 609/959 sayılı kararında ise “kamu düzeni kavramı, benzer yönler olmakla beraber her ülkenin, o ülkenin kendisine özgü tarihsel, sosyal, ekonomik ve diğer koşulların oluşturduğu özel bir anlam taşır” hükmüne yer verilmiştir. Kamu düzeni, öğretide kamu yararı düşüncesi ile konulmuş özel hukuk düzeni olarak kabul edilmektedir. Kamu düzeni, toplum içinde yaşayan fertlerin kamu yararına olarak uymak zorunda oldukları kuralların bütün olup, bu kuralların borç ilişkisi bakımından özelliği, kişisel iradeleri sınırlandırmış bulunmasında gözükmektedir ( Esener Turhan, Borçlar Hukuku, 1, Ank. 1969, sh. 203). Bir başka deyişle; genellikle devletin yararına konulmuş bulunmaları nedeniyle bu kurallar tarafların iradelerine karşı korunmaktadır. Yukarıdaki görüşler birleştirilip incelendiğinde şu sonuca varılabilir: Bir kuralın kamu düzeni ile ilgisi, ülkenin sosyal, ekonomik, kültürel ve tarihsel gerçeklerine göre belirlenmelidir. Diğer bir deyimle, sözü edilen gerçekler kuralın vazgeçilmezliğini; toplumsal yararını ve hukuk düzeninin korunmasına yönelik amacını ortaya koyuyorsa, kuralın kamu düzeni ile ilgisi kabul edilmelidir. Bilimsel içtihatlarda kamu düzeninin zamana ve mekana göre değişiklik gösterdiği kabul edilmekte devletlerin vazgeçemeyeceği temel ilkelerde kamu düzenine ilişkin olarak değerlendirme yapıldığı anlaşılmaktadır. Özel hukukta kamu nitelikli kurallar genellikle aile, miras ve eşya hukukunda yer almakta ayrıca, Gümrük Kanunları, Vergiye İlişkin Mevzuat, Nesebe İlişkin Mevzuat vb. Türk Hukuku açısından kamu düzeninden sayıldığından devletin müdahalesine açık olarak değerlendirilmektedir. Tüm bu açıklamaları Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu'nun 10.02.2012 tarih ve 2010/1 Esas, 2012/1 Karar sayılı ilâmı ile birlikte değerlendirmek doğru olacaktır. Sözü edilen ilâmda belirtildiği üzere; yabancı mahkeme ya da hakem kararının tenfizine karar verilirken yabancı kararın Türkiye'de icra edilmesi halinde meydana gelecek sonuçların Türk kamu düzenini ihlal edip etmeyeceğinin araştırılması gerekir. Hükmün tenfizi neticesinde ortaya çıkan hukuki sonuçların kamu düzenine aykırı olması halinde yabancı mahkeme kararının tenfiz edilmemesi gerekecektir. Esasa uygulanan hukukun Türk hukukundan farklı olması ya da Türk Hukukunun emredici kurallarına aykırı olması gibi nedenlerle yabancı kararın tenfizi reddedilemez. Burada esas alınması gereken kıstas;yabancı ilâmın Türk Hukukunda bir veya birden çok kanun hükümlerine aykırı olmasından çok, Türk Hukuku'nun temel değerlerine, Türk genel ahlâk ve adap anlayışına, Türk kanunlarının dayandığı temel adalet anlayışına ve hukuk siyasetine, Anayasa'da yer alan temel hak ve özgürlüklere, milletlerarası alanda geçerli ortak kabul görmüş hukuk prensiplerine, ikili anlaşmalara, gelişmiş toplumların ortak benimsedikleri ahlâk ve adalet anlayışına, medeniyet seviyesine, siyasi ve ekonomik rejimine bakmak olmalıdır. Yerel mahkeme kararına dayanak yapılan cezai şartın fahiş olmasının mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 19 ve 20. maddesindeki sınırlamalar dahilinde butlan ile batıl olduğunun kabulü ve bu durumun kamu düzeninden sayılması bu açıklamalar doğrultusunda mümkün değildir. Somut olaya gelince; tenfizi talep edilen hakem kararında hüküm altına alınan miktar, tarafların sulh sözleşmesinde kararlaştırdıkları miktar olup, tenfizi istenen hükümde az yukarıda belirtilen ilkeler ışığında değerlendirme yapıldığında cezai şartın fahiş olarak kararlaştırılmış olmasının kabulü halinde dahi, kamu düzenine aykırılık sözkonusu olmadığından tenfiz talebinin kabulü gerekirken reddi doğru olmamış, hükmün bu nedenlerle bozulması gerekmiştir. SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle hükmün davacı yararına BOZULMASINA, 1.100,00 TL duruşma vekâlet ücretinin davalıdan alınarak Yargıtay'daki duruşmada vekille temsil olunan davacıya verilmesine, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacıya geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 12.05.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.

Hukuk Genel Kurulu         2013/1136 E.  ,  2014/974 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ : Konya 1. Asliye Ticaret Mahkemesi TARİHİ : 11/02/2013 NUMARASI : 2013/37 E.-2013/36 K. Taraflar arasındaki “tenfiz” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Konya 1. Asliye Ticaret Mahkemesi’nce davanın reddine dair verilen 01.12.2011 gün ve 2010/620 esas, 2011/560 karar sayılı kararın incelenmesi davacılar vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 11. Hukuk Dairesi’nin 18.05.2012 gün ve 2012/2602 esas, 2012/8221 karar sayılı ilamı ile; (…Davacı vekili, Almanya Dortmund Eyalet Mahkemesi tarafından verilen 22.05.2007 tarihli 7 O 206/06 numaralı kararın kesinleştiğini ileri sürerek, tenfizine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili, davanın reddini istemiştir. Mahkemece, tüm dosya kapsamına göre, tenfiz istenen mahkemede davalının savunma için avukatla temsil edilme zorunluluğunun uygulandığı ve davaya gelmemenin iddiaları kabul olarak değerlendirildiği, ayrıca şirket ortağı olan kişiler tarafından Türkiye’de açılan benzer davaların TTK’nun 329 ve 405/2. maddeleri gereğince reddedildiği, tenfizi istenen mahkeme kararının şirket ortakları arasında eşitsizliğe neden olduğu, aynı amaca yönelik yabancı mahkemelerden kararlar alınmasının kanuna karşı hile ve hakkın kötüye kullanılması olduğu, tenfizi istenen kararın gerekçesiz olduğu ve karara karşı gidilebilecek yasa yollarının kararda gösterilmediği, ayrıca hisse senetlerinin şirkete iadesine karar verilmemesi nedeniyle mükerrer tahsilata neden olunabileceği, tüm bu durumların kamu düzenine aykırılık oluşturduğu gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir. Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir. Dava, yabancı mahkeme kararının tenfizi istemine ilişkin olup, mahkemece, tenfizi istenen yabancı mahkeme kararının kamu düzenine ilişkin TTK’nun 329 ve 405/2. maddelerine ve anayasanın eşitlik ilkesine aykırı olduğu, savunma hakkının kısıtlandığı ve ayrıca şirket hisselerinin davalıya iadesine karar verilmemesi nedeniyle mükerrer tahsilâta neden olunabileceği gerekçesiyle yazılı şekilde hüküm tesis edilmiştir. Davaya konu Almanya Dortmund Eyalet Mahkemesi’nin yapmış olduğu yargılama sonucu verdiği kararın dosya içindeki tebliğ belgelerinden anlaşılacağı üzere Adalet Bakanlığı Uluslar arası Hukuk ve Dış İlişkiler Genel Müdürlüğü aracılığı ile davalının vekili Av. O. P..na 28.04.2010 tarihinde tebliğ edildiği ve süresinde yasal yollara başvurulmadan kesinleşmiş bulunduğu anlaşılmaktadır. Mahkemece tenfiz isteminin reddine ilişkin gerekçelerden birisi, tenfizi istenen mahkeme kararının Türk kamu düzenine aykırı olduğudur. Gerçekten de, yabancı mahkemelerden hukuk davalarına ilişkin olarak alınmış ve kesinleşmiş ilamlar hakkında, yetkili mahkemenin tenfiz kararı verebilmesi için 5718 SK.’nun 54/c maddesi uyarınca, hükmün kamu düzenine açıkça aykırı bulunmaması gereklidir. Kanunda kamu düzeni kavramının zamana ve yere göre değişebilen niteliği gereği bir tanımlama yapılmaktan kaçınılmış ve konunun hakimin takdirine bırakılması tercih edilmiş, ancak kamu düzenine aykırılığın “açıkça” olmasının aranmasıyla bu konuda takdir hakkı bulunan hakime bir sınırlama getirilmek istenmiştir. Bu düzenleme, Türk tenfiz hukukunda, kamu düzeni kavramının izin verdiği ölçüde, yabancı mahkeme kararlarının tanınması ve tenfizi lehine bir eğilimin bulunduğunu göstermektedir. Doktrinde de bu konuda hakime yardımcı olması bakımından bazı kriterler verilmiştir. Buna göre örneğin Türk tenfiz hakimi “kural olarak” yabancı mahkeme kararının doğruluğunu inceleyemez (revision au fond yasağı). Zira aksinin kabulü, aynı davanın Türk mahkemesinde tekrar görülmesi ve yeni bir Türk mahkemesi kararının ortaya çıkması sonucunu doğurur. Ancak örneğin Türk hukukunun vazgeçilmez kabul ettiği temel prensiplerini ihlal eden veya milletlerarası alanda geçerli olan ortak ilkelere aykırı bulunan yabancı mahkeme kararları tenfiz edilemez. Tenfiz hakimi takdir hakkını kullanırken, her somut olayın kendine mahsus özelliklerini de dikkate almalıdır. O halde dava konusu uyuşmazlık yönünden de somut olayın özelliklerine göre bir inceleme ve değerlendirme yapılmalıdır. Burada ilk olarak yabancı mahkemece davalının savunma hakkının ihlal edilip edilmediğinin incelenmesi gereklidir. Somut olayda yabancı mahkemece, dava dilekçesi ve ekleri davalıya 1965 tarihli Hukukî ve Ticarî Konularda Adlî ve Gayrı Adlî Belgelerin Yabancı Memleketlerde Tebliğine Dair Lahey Sözleşmesi’ne uygun olarak tebliğ edilmiş, davalının davaya karşı savunma yapmak isteğini göstermemesi nedeniyle, Alman Usul Yasası’nın 331/3. ve 276. maddeleri uyarınca, davacının talebi üzerine, sözlü yargılama yapılmaksızın “gıyabi karar” verilmiştir. Buraya kadar olan gelişmelerin Türk kamu düzenine aykırı veya davalının savunma hakkını kısıtlar nitelikte olmadığı, benzer olaylarda Yargıtay dairelerince verilen kararlarla da benimsenmiştir (Yargıtay 13. HD. 01.10.1992 gün ve 5764 E.-7352 K., Yargıtay 11. HD. 06.07.2010 gün ve 2008/12797 E.- 2010/7992 K.). Zira “kural olarak” her mahkeme kendi usul hükümlerini uygular ve yabancı mahkemenin uyguladığı usulün Türk usul hukukundan farklı olması, Türk kamu düzeninin müdahalesi için tek başına yeterli sebep oluşturmaz. Aynı ilkeler yabancı mahkemece uygulanan ispat hukuku açısından da geçerlidir. Somut uyuşmazlıkta incelenmesi gereken diğer bir konu da, benzer olaylarda Türkiye’de açılan davaların, TTK.’nun 329/1. ve 405/2. maddelerinde düzenlenen, anonim şirketlerin kendi hisselerini temellük edemeyecekleri ve pay sahiplerinin sermaye olarak şirkete verdiklerini geri isteyemeyecekleri ilkeleri gereği reddedilmesine rağmen, aynı şartlardaki ortaklarca yabancı mahkemelerde açılan davaların kabul edilmesinin ve alınan farklı yöndeki bu yabancı mahkeme kararlarının Türkiye’de tenfizinin, Türk kamu düzenine aykırılık oluşturup oluşturmayacağıdır. Nitekim mahkemece bu durum, T.C. Anayasası’nın kanun önünde eşitlik ilkesine ve kamu düzenine aykırı kabul edilmiştir. Tenfizi istenen yabancı mahkeme kararının tarafları, konusu ve sebebi “aynı” olan Türk mahkemelerinden verilmiş bir kararla bağdaşmaması halinin Türk kamu düzenine aykırılık oluşturacağı, hatta buna rağmen kararın tenfizine karar verilmişse bu durumun, HUMK.’nun 445/10. maddesi uyarınca bir yargılamanın yenilenmesi nedeni olacağı açıktır. Somut uyuşmazlık yönünden asıl incelenmesi gereken husus, tarafları, konusu veya sebebi “farklı” olan bir yabancı mahkeme kararının, Türk mahkemelerinden alınan kararlar ile bağdaşmaması halinin, Türk kamu düzenine aykırılık oluşturup oluşturmayacağı noktasıdır. Burada ilk olarak tanıma ve tenfiz hukukundaki kamu düzenine aykırılık kavramının, iç hukuktaki emredici kurallara aykırılık kavramından daha dar ve sınırlı bir anlama sahip olduğu gözden uzak tutulmamalıdır. Dolayısıyla kamu düzeni gerekçesiyle yabancı mahkeme kararının tenfizine istisnaen müdahale edilmelidir. Ayrıca somut uyuşmazlıkta yukarıda açıklanan revision au fond yasağından ayrılmayı gerektirecek bir özellik de bulunmamaktadır. Yine aynı davanın Türk mahkemelerinde görülmesi halinde farklı sonuca varılacak olması, “tek başına” tanıma ve tenfiz engeli oluşturmayacaktır. Zira, esasa uygulanacak yabancı hukuk gibi yabancı mahkeme kararlarının da Türk mahkemelerinden verilecek kararlarla aynı olması beklenemez. Bu noktada belki Türk tarafların Türk hukukunun emredici hükümlerinden kaçmak amacıyla yabancı mahkemeden bir karar elde etmeye ve bu kararı Türkiye’de tenfiz ettirmeye çalışmalarının adalet duygusunu sarsacağı, bir başka emredici kural olan kanuna karşı hile yasağına ve bu sebeple de Türk kamu düzenine aykırılık oluşturacağı düşünülebilir (Prof. Dr. Ergin Nomer Prof. Dr. Cemal Şanlı, Devletler Hususi Hukuku, İstanbul 2009, 17. Bası, sayfa: 491, dipnot: 270). Ancak öncelikle böyle bir durumun varlığı davalı tarafça ispat edilebilmiş değildir. Kaldı ki somut olayın dikkat edilmesi gereken başka bir özelliği daha vardır. O da Türk hukukunda kabul edilen anonim şirketlerin kendi hisselerini temellük edemeyeceklerine dair ilkenin, Avrupa’da hakim olduğu gibi Alman hukukunda da kural olarak benimsenmiş bulunmasıdır. Somut uyuşmazlıkta yabancı mahkemece davalının savunma haklarının ihlal edilmediği yukarıda açıklanmıştır. Dolayısıyla davalı şirket, benzer ilkelerin egemen olduğu bir hukuk düzeninde, kendisine tanınan savunma olanaklarından yararlanmayarak, tenfizini istemediği kararın verilmesine ve kesinleşmesine kendisi neden olmuştur. Davalının bu şekilde yasal haklarını kullanmayıp, örneğin Türk mahkemelerinden verilmiş aynı nitelikteki bir kararı temyiz etmemek suretiyle Türkiye’de de kesinleşmesine neden olabilmesi mümkündür. Böyle bir durumda da kararın kamu düzenine aykırı olduğu ve infaz edilmemesi gerektiği ileri sürülemeyecektir. O halde mahkemece, yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda yabancı mahkeme hükmünün tenfizinin Türk kamu düzenine aykırılık oluşturmayacağı kabul edilerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiş, kararın bu nedenle davacı yararına bozulması gerekmiştir…) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir. TEMYİZ EDEN: Taraf vekilleri HUKUK GENEL KURULU KARARI Hukuk Genel Kurulu’nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü: Dava, yabancı mahkeme kararının tenfizi istemine ilişkindir. Mahkemece, Türk Hukuk Mevzuatında duruşmaya gelmemenin davanın inkarı niteliğinde olduğu halde bunun aksine olarak tenfizi istenen ilama uygulanan yabancı usul kanununda gelmemenin davanın ikrarı olarak nitelendirilmesi ve davalının avukat tutma zorunda olmasıyla savunma hakkının kısıtlandığı, kararın gerekçesiz olmasının ve sonucunda itiraz mercilerinin açıklanmamış olmasının da tenfizine engel olduğu, her ne kadar mahkemece tenfiz davasına bakarken yabancı mahkemenin kararı içeriği ile ilgili olarak kamu düzenine aykırılık incelemesi yapamaz ise de, bu kararın tenfizinin kamu düzenine aykırı sonuçları meydana getirip getirmeyeceğinin gözetilmek zorunda olunduğu, 6762 sayılı (mülga) TTK’nun 405. maddesi uyarınca pay sahiplerinin sermaye olarak şirkete verdiklerini geri istemeyecekleri şeklindeki düzenlemenin bu tenfiz kararı ile aşılmak istendiğini, bunun sonucu olarak Türkiye’de şirketlerin sermayelerini koruyamaz hale gelecekleri, özellikle halka açılmış şirketler olmak üzere tüm şirketlerin ayakta kalmasının tehlikeye düşeceği, bu durumun ise MÖHUK 54. maddesi anlamında açıkça kamu düzenine aykırılık teşkil edeceği, Türk mahkemelerine başvuranların hisse bedellerini geri almaları hukuken mümkün değilken tenfiz kararı ile mümkün olmasının tuhaf bir netice hasıl edeceği, Almanya Federal Yüksek Mahkeme Kararıyla davacının tazminat hakkı bulunmadığına hükmedilen kararlar nazara alındığında Eyalet Mahkemesinin kararının hukuki olmadığı ve hisse senetlerinin şirkete iadesine karar verilmemesi nedeniyle mükerrer tahsilata neden olunabileceği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. Davacı vekilinin temyizi üzerine karar, Özel Dairece yukarıda başlık bölümünde gösterilen nedenlerle bozulmuştur. Yerel Mahkemece, önceki kararda direnilmiş; hükmü temyize taraf vekilleri getirmiştir. Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; tenfizi istenilen yabancı mahkeme ilamının Türk kamu düzenine aykırı olup olmadığı noktasında toplanmaktadır. Öncelikle tenfizle ilgili kısa açıklama yapılmasında yarar vardır: Yabancı mahkemelerden hukuk davalarına ilişkin olarak verilmiş ve o devlet kanunlarına göre kesinleşmiş bulunan ilâmların Türkiye'de icra olunabilmesi, yetkili Türk mahkemesi tarafından tenfiz kararı verilmesine bağlıdır (5718 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun, m. 50). Yabancı mahkeme ilâmının ve bu ilamın kesinleştiğine ilişkin belgenin, o ülke makamlarınca usulen onanmış aslının veya onaylı sureti ile bu belgelerin onanmış tercümelerinin yetkili Türk mahkemesine ibrazı zorunludur (MÖHUK, m. 53). Aynı yasanın 54. maddesinde ise, hangi şartların gerçekleşmesi durumunda tenfiz kararının verilebileceği düzenlenmiş olup, uyuşmazlığın çözümü için aşağıda ayrıntılı olarak incelenecek olan yasa hükmü aynen; “Yetkili mahkeme tenfiz kararını aşağıdaki şartlar dâhilinde verir: a) Türkiye Cumhuriyeti ile ilâmın verildiği devlet arasında karşılıklılık esasına dayanan bir anlaşma yahut o devlette Türk mahkemelerinden verilmiş ilâmların tenfizini mümkün kılan bir kanun hükmünün veya fiilî uygulamanın bulunması. b) İlâmın, Türk mahkemelerinin münhasır yetkisine girmeyen bir konuda verilmiş olması veya davalının itiraz etmesi şartıyla ilâmın, dava konusu veya taraflarla gerçek bir ilişkisi bulunmadığı hâlde kendisine yetki tanıyan bir devlet mahkemesince verilmiş olmaması. c) Hükmün kamu düzenine açıkça aykırı bulunmaması. ç) O yer kanunları uyarınca, kendisine karşı tenfiz istenen kişinin hükmü veren mahkemeye usulüne uygun bir şekilde çağrılmamış veya o mahkemede temsil edilmemiş yahut bu kanunlara aykırı bir şekilde gıyabında veya yokluğunda hüküm verilmiş ve bu kişinin yukarıdaki hususlardan birine dayanarak tenfiz istemine karşı Türk mahkemesine itiraz etmemiş olması.” şeklindedir. Bu aşamada, tenfiz kararı verilebilmesi için aykırı düşülmemesi gereken “kamu düzeni” kavramı üzerinde durulmalıdır. Kamu düzeni doktrinde genel olarak; “bir toplumun, belirli bir zaman dilimi içerisinde, siyasi, sosyal, ekonomik, ahlaki ve hukuki açılardan temel yapısını belirleyen ve temel çıkarlarını koruyan kurum ve kurallar bütünüdür.” şeklinde tanımlanmaktadır (Süha Tanrıver, Yabancı Hakem Kararlarının Türkiye’de Tenfizinde Kamu Düzeninin Rolü, Prof. Dr. Ali Bozer’e Armağan, Ankara, 1988, s.152). Devletlerin vazgeçemeyeceği temel ilkeler, kamu düzenini ilgilendiren kurallar olup, genel olarak, kamu menfaat ve düzenini koruma amacını güden emredici kanun hükümlerine aykırılık, ahlaka ve temel hak ve özgürlüklere aykırılık, kamu düzeninin müdahalesini gerektiren hususlardır (Cemal Şanlı, Uluslararası Ticari Akitlerin Hazırlanması ve Uyuşmazlıkların Çözüm Yolları, İstanbul 2005, s. 208). Yargıtay İçtihatları Birleştirme Hukuk Genel Kurulu’nun 10.02.2012 gün ve 2010/1 esas, 2012/1 karar sayılı ilamında da belirtildiği üzere; kamu düzeni kavramının müdahale alanı, son derece geniş ve yoruma müsaittir. Türk kamu düzeninin ihlalini gerektirecek haller çoğunlukla emredici bir hükmün açıkça ihlali halinde düşünülecektir. Fakat her emredici hükmün ihlali halinde veya her emredici hükmü ihlal eden bir yabancı kararın Türk kamu düzenine aykırı bulunduğunu söylemek olanaklı değildir. İç hukuktaki kamu düzeninin çerçevesi, Türk hukukunun temel değerlerine, Türk genel adap ve ahlak anlayışına, Türk kanunlarının dayandığı temel adalet anlayışına, Anayasada yer alan temel hak ve özgürlüklere, milletlerarası alanda geçerli ortak prensiplere, medeni toplulukların müştereken benimsedikleri ahlak ilkeleri ve adalet anlayışının ifadesi olan hukuk prensiplerine, toplumun medeniyet seviyesine, siyasi ve ekonomik rejimine, insan hak ve özgürlüklerine aykırılık şeklinde çizilebilir. Yabancı mahkeme kararının Türk kamu düzenine aykırı olup olmadığının denetlenmesi sırasında içeriği tetkik yasağı devreye girmekte olup, bu yasağın takdir hakkı ile ortadan kaldıramayacağı açıktır. Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Kanunu'nda kabul edilen sisteme göre, tenfiz hâkimince, yabancı mahkeme kararı esastan incelenemez ve hukuka uygunluğu denetlenemez. Şu durumda tenfiz hâkiminin, tenfiz şartları dışında, ilamın içeriği üzerinde incelemede bulunma hak ve yetkisi bulunmamaktadır. Aksi halin kabulü, tenfiz hâkimini, üst mahkeme görevini kendinde bulması şeklindeki bir sonuca götürecektir. Tanıma ve tenfiz talebine konu yabancı kararın Türk kamu düzenine aykırı olup olmadığının tespiti, esas itibariyle hâkimin takdirine bırakılmıştır. Ancak hâkim, takdir yetkisini kullanırken milletlerarası özel hukukun varlık sebebini ve bu hukukun genel prensiplerini dikkate almak durumundadır. Bu itibarla tenfiz hâkimi, sırf Türk hukukundakinden farklı maddi ve usul kuralları uygulanarak verildiği için yabancı bir kararı kamu düzenine aykırı sayıp tenfizini ret edemez. Yabancı bir kararın Türk kamu düzenine açıkça aykırı sayılabilmesi için, kararda yer alan hüküm fıkrasının Anayasanın veya hukuk sisteminin temel ilkelerine (vazgeçilmez prensiplerine), Türk toplumunun genel örf-adet ve ahlak telakkilerine aykırı olması gerekir (Cemal Şanlı, Milletlerarası Özel Hukuk, İstanbul 2013, s. 486). Bu açıklamalar ışığında somut olay incelendiğinde; tenfizi istenilen yabancı mahkeme ilamının (ve öncesinde dava dilekçesi ve eklerinin) davalıya 1965 tarihli Hukukî ve Ticarî Konularda Adlî ve Gayrı Adlî Belgelerin Yabancı Memleketlerde Tebliğine Dair Lahey Sözleşmesi’ne uygun olarak davalı tarafa tebliğ edildiği dosyaya ibraz edilen tebligat belgelerinden anlaşılmaktadır. Bu durumda, MÖHUK hükümleri uyarınca tenfiz davasına konu edilebilecek kesinleşmiş bir yabancı mahkeme ilamının bulunduğu ve onaylı aslı ile tercümesinin ibraz edildiği belirlendikten sonra, anılan yasanın 54. maddesi uyarınca tenfiz kararı verilebilmesi için gerekli şartların bulunup bulunmadığının incelenmesi gereklidir. Türkiye ile Almanya devleti arasında tenfiz konusunda karşılıklılık koşulunun sağlandığı ve yabancı mahkeme ilamına konu davanın Türk mahkemelerinin münhasır yetkisine girmediği konularında yerel mahkeme ile Yüksek Özel Daire arasında uyuşmazlık bulunmadığından, MÖHUK’un 54. maddesinde düzenlenen ve tenfiz kararı verilebilmesi için gerekli olan bu iki halin dışındaki diğer koşulların üzerinde durulmalıdır. MÖHUK’un 54. maddesinin (ç) fıkrasındaki düzenleme uyarınca, o yer kanunları uyarınca, kendisine karşı tenfiz istenen kişinin hükmü veren mahkemeye usulüne uygun bir şekilde çağrılmaması, mahkemede temsil edilmemesi ve bu kanunlara aykırı bir şekilde gıyabında karar verilmesi tenfiz engeli olarak belirtilmiş, yerel mahkemece de davalı tarafın mahkemede temsil edilmediği ve gıyabında karar verildiği davanın ret gerekçeleri arasında açıklanmıştır. Ancak; MÖHUK’un 54. maddesinin (ç) fıkrasında düzenlenen hususlar için gözetilmesi gereken hukuk, tenfiz kararı verecek yer mahkemesinin usule ilişkin hükümleri değil, tenfize konu kararın verildiği ülke kanunlarıdır. Zira bu konuda yasa hükmü çok açık olup, anılan fıkranın giriş cümlesi “o yer kanunları uyarınca,” şeklinde bir belirleme içermekte olup, aynı fıkrada aynı cümle içinde ikinci kez tekrar edilmek suretiyle aynı husus vurgulanmış ve “bu kanunlara aykırı bir şekilde” kelime dizisi kullanılarak konu açıklanmıştır. Bu da göstermektedir ki, bu fıkrada belirtilen hususların ihlal edilip edilmediği tenfizi istenilen kararın verildiği yer kanunlarına göre belirlenecektir. Somut olayda da davalının yargılama aşamasında duruşmalara usule uygun şekilde çağrıldığı, kendisine “o yer” kanunu olan Alman Medeni Muhakemeler Usulü Kanunu’nun 276. maddesinin 1. fıkrasının 3. bendi uyarınca savunma yapması için iki hafta süre verildiği halde bu hakkın davalı tarafından kullanılmadığı ve yine o Alman usul yasasına uygun bir şekilde (m. 331/3 ve m. 276) davalının gıyabında karar verildiği ve itiraz için dört hafta süre bulunduğunun açıklanmış olduğu karar metninden anlaşılmaktadır. Bu durumda, tenfizi istenilen kararın, Alman kanunlarına uygun alarak verildiği ve MÖHUK’un 54. maddesinin (ç) fıkrası anlamında tenfiz engeli bulunmadığı anlaşılmaktadır. Bunun yanı sıra, yerel mahkemenin bir diğer direnme gerekçesi olan mükerrer tahsilâta neden olma olgusu da tenfizi istenilen kararda mevcut değildir. Zira söz konusu karar, “hisse senetlerinin geri devri karşılığında ödemesine…” şeklinde hüküm fıkrası içermektedir. MÖHUK’un 54. maddesinin (c) fıkrasında düzenlenen kamu düzenine açıkça aykırılık konusuna gelince; yerel mahkemece, tenfizi istenilen yabancı mahkeme ilamının gerekçesiz olduğu belirtilerek bu durum kamu düzenine aykırılık halleri arasında açıklanmıştır. Oysa anılan karar, yabancı mahkemenin kabulü çerçevesinde zincirleme bir olguya ve Alman Medeni Kanunu’nun 823. maddesi ve Alman Ceza Kanunu’nun 263. maddelerine dayandırılarak gerekçelendirilmiş durumdadır. Yabancı mahkeme gerekçesini, dosyaya ibraz edilen onaylı tercümesi çerçevesinde kısaca özetlemek gerekirse; “…Alman Medeni Muhakemeler Usulü Kanunu’nun 32. maddesi uyarınca mahkemenin yer itibariyle yetkili olduğu, davalı şirket elemanı tarafından davacının, yatırımın her an geri alınabileceği konusunda yanıltıldığı, bu beyanın üçüncü kişi lehine haksız kazanç sağlama amacıyla yapıldığı, danışmanın eyleminden davalının sorumlu olduğu” belirtilmek suretiyle, davanın kabul gerekçesi maddi olgu ve yasal mevzuat olarak mahkemece gerekçelendirilmiş durumdadır. Kaldı ki, kararın gerekçesiz olması tek başına kararın tenfizine engel değildir (YİBK, 10.02.2012 gün ve 2010/1 E., 2012/1 K). Bu durumda, tenfizi talep edilen kararın gerekçesiz olmadığı açık olup, yabancı mahkeme tarafından davanın kabulünün gerekçesi olarak açıklanan bu olgulara dayalı hükmün, Türk kamu düzenine aykırı olmadığı, zira, haksız elde edilen kazancın iade edilmesine ilişkin hükmün, Anayasanın ve hukuk sisteminin temel ilkelerine uygun olduğu Hukuk Genel Kurulu çoğunluğunca kabul edilmiştir. Hukuk Genel Kurulu’ndaki görüşmeler esnasında bir kısım üyelerce; eşitlik ilkesinin kamu düzeni ile yakından ilgili olduğu, tüm vatandaşların kanun önünde eşit olduğu, aynı hak ve sorumluluk sahibi olan kişilerden yurtdışında olanların tenfiz yoluyla haklarını elde etmelerine rağmen Türkiye’de ikamet edenlerin davalarının retle sonuçlanıyor olmasının eşitlik ilkesini ihlal ettiğini ve tenfiz kararının uygulanmasıyla yurt içinde şirket yapısını korumaya yönelik yasa hükümlerinin ihlal edilmesinin kamu düzenini sarsıcı etkilerinin olacağı belirtilmiş ise de; çoğunluk tarafından bu görüşler kabul edilmeyerek; tenfiz hukukundaki kamu düzenine aykırılık kavramının, iç hukuktaki emredici kurallara aykırılık kavramından daha dar yorumlanmasının gerektiği, ancak istisnai hallerde bu müdahalenin yapılabileceği, yabancı mahkemenin davanın kabul gerekçesi olarak ortaya koyduğu şekliyle davacı tarafın yanıltılması sonucu davalının haksız elde ettiği kazancı iade etmesinin yukarıda açıklanan ilkeler ve Yüksek Özel Daire bozma ilamında belirtilen hususlar nazara alındığında Türk kamu düzenine aykırı olmadığı açıklanmıştır. Bu itibarla, MÖHUK’un 54. maddesinde düzenlenen tenfiz kararı verilmesine engel hallerin somut olayda mevcut olmaması nedeniyle Hukuk Genel Kurulu’nca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır. SONUÇ: I-Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı 6217 sayılı Kanunun 30.maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na eklenen “Geçici madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429. Maddesi gereğince BOZULMASINA,istek halinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, II- Davalı vekilinin temyiz isteminin bozma sebep ve şekline göre bu aşamada incelenmesine yer olmadığına 26.11.2014 gününde oyçokluğu ile karar verildi. KARŞI OY Uyuşmazlık; tenfizi istenilen yabancı mahkeme ilamının Türk kamu düzenine aykırı olup olmadığı noktasında toplanmıştır. Tenfizi istenilen yabancı mahkeme ilamında, davalı A.Ş.i ile pay sahibi olan davacıların, sermaye olarak şirkete verdikleri paranın tahsili hüküm altına alınmıştır. Oysa aynı pay sahiplerinin Türkiye'de aynı nedene dayalı olarak açtıkları davalar, TTK'nun 329/1 ve 450/2. maddelerinde düzenlenen, Anonim Şirketlerinin kendi hisselerini temellük edemeyecekleri ve pay sahiplerinin sermaye olarak verdiklerini geri isteyemeyecekleri ilkeleri gereği reddedilmektedir. Daha açık bir ifadeyle Türk Mahkemesine başvurması halinde, önceden görülen davalar nedeniyle, davasının redde mahkum olduğunu gören pay sahipleri, bu defa Alman Mahkemesine başvurmak suretiyle, Türk Mahkemesinden elde edemedikleri sonucu elde ederek, aldıkları ilamın yine Türk Mahkemesince tenfizini istemektedirler. Tenfiz isteminin kabulü halinde, Türk Mahkemelerine müracaat halinde hakkına kavuşamayan pay sahiplerinin, Alman Mahkemesine müracaatla haklarına kavuşmaları sonucu ortaya çıkacaktır. Böylesine bir sonucun, kamu düzenine açıkça aykırılık teşkil edip etmeyeceği üzerinde ciddiyetle durulması gerekmektedir. Zira, Hukuk aynı durumda olan herkese eşit olarak uygulanmalıdır. Yoksa Hukukun yüceltilmesi olanaksız hale gelir. Öyleyse, nedir kamu düzeni? Veya kamu düzeni deyince ne anlaşılması gerekir? Kamu düzeni, "toplumun temel yapısını ve çıkarlarını koruyan kuralların bütünüdür" diye tanımlanabilir. 10.02.2012 tarih ve 2010/1 esas – 2012/1 karar sayılı İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu kamu düzeninin çerçevesini "Türk hukukunun temel değerlerine, Türk genel adap ve ahlak anlayışına, Türk kanunlarının dayandığı temel adalet anlayışına, Türk kanunlarının dayandığı genel siyasete, Anayasa'da yer alan temel hak ve özgürlüklere, milletlerarası alanda geçerli ortak prensip ve özel hukuka ait iyiniyet prensibine dayanan kurallara, medeni toplulukların müştereken benimsedikleri ahlak ilkeleri ve adalet anlayışının ifadesi olan hukuk prensiplerine, toplumun medeniyet seviyesine, siyasi ve ekonomik rejimine, insan hak ve özgürlüklerine aykırılık" olarak çizmiştir. 5718 sayılı Kanunun 54/c maddesine göre, yabancı bir mahkeme ilamının tenfiz edilebilmesi için, bu mahkeme ilamının Türk kamu düzeninin müdahalesini gerektirecek bir hüküm taşımaması şarttır. Burada yabancı mahkeme ilamının tenfizinin reddini temin edebilecek tek imkan, yabancı mahkeme hükmünün Türk Kamu düzenine açıkça aykırı olmasıdır. T.C. Anayasasının en temel ilkelerinden biri, kanun önünde eşitlik ilkesidir. Herkes dil, din, ırk, sınıf ayrımı yapılmaksızın kanun önünde eşittir. Eşitlik evrensel bir ilkedir ve kamu düzeni ile yakından ilgilidir. Aynı konumda olup, aynı hak ve sorumluluk sahibi kişilerden bir kısmının hukuki himayeye mazhar kabul edilip, bir kısmının ise, hukuki himayeden mahrum bırakılması, kanunlar önündeki eşitlik ilkesine açıkça aykırılık teşkil etmeyecek midir? Bu durum kamu düzenimizin çok açık bir şekilde ihlal edilmesi sonucunu doğurmayacak mıdır? Bu soruların cevabı elbette olumsuz değildir. Bu noktada yüksek özel dairenin de "Tenfizi istenen yabancı mahkeme kararının tarafları, konusu ve sebebi 'aynı' olan Türk mahkemelerinden verilmiş bir kararla bağdaşmaması halinin Türk kamu düzenine aykırılık oluşturacağı, hatta buna rağmen kararın tenfizine karar verilmişse bu durumun, HUMK.nun 445/10. maddesi uyarınca bir yargılamanın yenilenmesi nedeni olacağı açıktır" demek suretiyle bizimle aynı sonuca ulaştığı görülmektedir. Tarafları, konusu ve sebebi aynı olan bir davada ulaşılan bu sonucun, somut olayda olduğu gibi konusu ve sebebi aynı olup, sadece taraflardan birinin farklı olduğu davalarda da ulaşılmaması için haklı bir neden bulunmamaktadır. Yerel Mahkeme direnme kararı somut olayın özelliklerine daha uygun düşmektedir. Onanması gerekirken, bozulmasına dair sayın çoğunluğun değerli görüşüne katılmıyorum.

13. Hukuk Dairesi         2015/16140 E.  ,  2017/3322 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü. KARAR Davacı, davalı şirket ile davacı kurum arasında 10.03.2006 TARİHLİ imtiyaz sözleşmesi imzalandığını, bu sözleşmenin bazı maddelerinin uygulanması konusunda ortaya çıkan itilaf nedeniyle davalı şirket tarafından … nezdinde Milletlerarası Tahkim Mahkemesinde 18632/GZ/MHM numaralı dava açıldığını, hakem kararına konu olan uyuşmazlığın Danıştay'da çözümlenmesi gerektiği, bu nedenle hakem kurulunun yetkisiz olduğunu, tahkime konu alacağın … Müsteşarlığını alacaklarına ilişkin olduğunu, bu nedenle husumeti bulunmadığını, telsiz kullanım ücretini brüt satışlardan çıkararak vergi matrahının azaltılması suretiyle katkı payı ve … payının düşürülmesinin Telekominikasyon Kurumunun gelir kaybına yol açacağını, gelir kaybına yol açacak şekilde hakem kararı verilmesinin kamu düzenine aykırı olduğunu ileri sürerek tahkim heyeti kararının Milletlerarası Tahkim Kanunun 15 maddesi gereğince iptalini istemiştir. Davalı, Hakem Heyetince verilmiş olan kararın iptalini gerektirecek şartların mevcut olmadığını, her hangi bir yetki aşımı ile taraflarca seçilen hukukun sınırları dışına çıkılmadığı gibi, kararda kamu düzenine aykırı bir hususun da bulunmadığını gibi bu hususun esastanda incelenemeyeceğini savunarak, Milletlerarası Ticaret Odası Tahkim Kararının iptaline yönelik talebin reddini dilemiştir. Mahkemece, kamunun gelirinin azalmasının tek başına kamu düzenine aykırılı olarak değerlendirilemeyeceği gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacı tarafından temyiz edilmiştir. 1-Dava, … (Uluslararası Tahkim Mahkemesi) tarafından verilen 12.04.2013 tarih ve 18632/GZ/MHM Referans numaralı tahkim kararının, davacı aleyhine verilmiş olan 1.,2.,3.,4.,5.,6.,7. hükümlerinin iptali istemine ilişkindir. Bilindiği üzere, 21.6.2001 tarihinde, 4686 sayılı Milletlerarası Tahkim Kanunu (MTK) kabul edilmiş ve 5.7.2001 tarihinde de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. Tahkim usulüne uygulanacak kuralları düzenleyen söz konusu kanunun, “amaç ve kapsam” başlıklı 1. maddesi gereğince, yabancılık unsuru taşıyan ve tahkim yerinin Türkiye olarak belirlendiği veya anılan kanun hükümlerinin taraflar ya da hakem veya hakem kurulunca seçildiği uyuşmazlıklarda, MTK’nun uygulanması zorunludur. Bu nedenle 5.7.2001 tarihinden itibaren yasa kapsamına giren uyuşmazlıklarda, MTK uygulanacaktır. (“Yabacılık Unsuru Kavramı ve … Tahkimi” Prof. Dr. Ziya Akıncı, 6.4.2004 Milletlerarası Tahkim Semineri, … 6.4.2004 sh.39.) O halde tahkim şartını içeren dava konusu sözleşme, MTK’nun yürürlüğe girdiği tarihten sonra imzalanmış olması nedeniyle, uyuşmazlığın söz konusu kanun kapsamında bulunduğu açıktır. (Bkz. 15. Hukuk Dairesi, 2002/4900 E. 2002/5118 K, 13.11.2002 T.; 15. Hukuk Dairesi 2002/4007 E. 2003/876 K. 25.2.2003 T. ; 15. HD. 2002/2760 E. 2002/4528 K. 10.10.2002 T.) 4686 sayılı Milletlerarası Tahkim Kanununun 12/C. maddesinde, “Hakem veya hakem kurulu, taraflar arasındaki sözleşme hükümlerine ve onların uyuşmazlığın esasına uygulanmak üzere seçtikleri hukuk kurallarına göre karar verir. Sözleşme hükümlerinin yorumunda ve tamamlanmasında bu hukuka ilişkin ticari örf ve adetler ile ticari teamüller de göz önüne alınır. Belirli bir devletin hukukunun seçilmiş olması, aksi belirtilmedikçe o devletin kanunlar ihtilafı kurallarının veya usul kurallarının değil, doğrudan doğruya maddi hukukunun seçilmiş olduğu anlamına gelir.“ hükmü bulunmakta olup, tarafların tahkim şartında hukuk seçimi yapmaları durumunda, aksine bir hüküm yoksa seçilen hukukun esasa uygulanmak üzere seçilmiş olduğu kabul edilmektedir. Yine esasa uygulanacak hukukun belirlenmesi durumunda, bu hukukun kanunlar ihtilafı kurallarının değil, doğrudan maddi hukuk kurallarının ve ticari örf ve adetlerinin dikkate alınacağı söz konusu madde kapsamından anlaşılmaktadır. Hukuk Muhakemeleri Kanunu kapsamındaki bir tahkimde, taraflar arasındaki tahkim şartında, uyuşmazlığın çözümünde maddi hukuk kurallarının uygulanması gerektiği öngörülmüşse, artık hakemlerin bu kurallar gereğince karar vermeleri gerektiği, maddi hukuk kurallarının uygulanmasında başta Anayasa olmak üzere kamu düzenine ilişkin kurallar ile doktrindeki bilimsel görüşler ve bu konudaki Yargıtay uygulamasının da göz önüne alınması gerektiği, hakemlerin öngörülen bu maddi hukuk kurallarına uymadıkları hususunun, taraflarca temyiz nedeni yapılabileceği gibi, bu temyiz isteminin de Yargıtay’ca, mahkeme kararları gibi temyizen incelenmesi gerektiği 28.1.1994 tarih ve 1994/4-1 sayılı İçtihadı Birleştirme kararı ile kabul edilmiştir. (YKD C.20, sayı 4, Nisan 1994, sh.519-543) MTK.nun uygulanması gereken durumlarda ise, adı geçen kanunun 15. maddesinden de açıkça anlaşılacağı üzere, hakem kararlarının temyizi mümkün olmayıp (sadece iptal davası sonunda verilen kararın temyizi mümkündür), ancak iptali talep edilebileceğinden hakem kararlarının esastan denetlenmesi söz konusu değildir. (Ziya Akıncı, Milletlerarası Tahkim, … 2003, sh.185) Gerçekten de Milletlerarası Tahkim Kanunu kapsamındaki hakem kararlarına karşı başvurulabilecek tek kanun yolu, iptal davası olup, sözü edilen kanunun 15. maddesinde iptal nedenleri açıklanmıştır. Bunlar ; 2)Başvuruyu yapan taraf; a)Tahkim anlaşmasının taraflarından birinin ehliyetsiz ya da tahkim anlaşmasının, tarafların anlaşmayı tâbi kıldıkları hukuka veya böyle bir hukuk seçimi yoksa Türk hukukuna göre geçersiz olduğunu, b)Hakem veya hakem kurulunun seçiminde, tarafların anlaşmasında belirlenen veya bu Kanunda öngörülen usule uyulmadığını, c)Kararın, tahkim süresi içinde verilmediğini, d)Hakem veya hakem kurulunun, hukuka aykırı olarak yetkili veya yetkisiz olduğuna karar verdiğini, e)Hakem veya hakem kurulunun, tahkim anlaşması dışında kalan bir konuda karar verdiğini veya istemin tamamı hakkında karar vermediğini ya da yetkisini aştığını, f)Tahkim yargılamasının, usul açısından tarafların anlaşmalarına veya bu yönde bir anlaşma bulunmaması halinde, bu Kanun hükümlerine uygun olarak yürütülmediğini ve bu durumun kararın esasına etkili olduğunu, g)tarafların eşitliği ilkesinin gözetilmediğini ispat ederse veya, 2)Mahkemece; a) Hakem veya hakem kurulu kararına konu uyuşmazlığın Türk hukukuna göre tahkime elverişli olmadığı, b) Kararın kamu düzenine aykırı olduğu tespit edilirse. Görüldüğü üzere, iki bölüm halinde sayılan iptal nedenlerinden, birinci bölümdeki iptal nedenlerinin, ancak tarafların ispat etmeleri durumunda dikkate alınacağı belirtilmişken, ikinci bölümdeki nedenlerin ise mahkeme tarafından kendiliğinden dikkate alınacağı anlaşılmaktadır. O halde, Hakem kararına konu uyuşmazlığın Türk hukukuna göre tahkime elverişli olmadığı, ya da kararın kamu düzenine aykırı olduğunun mahkemece tespit edilmesi halinde hakem kararının iptaline karar verilebilecektir. Milletlerarası Tahkim Kanununun 15. maddesinin, mahkemece resen dikkate alınacak olan iptal nedenlerinden biri olan “kararın kamu düzenine aykırı olması” hususunun incelenmesine gelince; Kamu düzeni doktrinde genel olarak, “bir toplumun, belirli bir zaman dilimi içerisinde, siyasi, sosyal, ekonomik, ahlaki ve hukuki açılardan temel yapısını belirleyen ve temel çıkarlarını koruyan kurum ve kurallar bütünüdür.” şeklinde tanımlanmaktadır. (Süha Tanrıver, “Yabancı Hakem Kararlarının Türkiye’de Tenfizinde Kamu Düzeninin Rölü, Prof. Dr. Ali Bozer’e Armağan”, “Kamu Düzeni”, …, 1988, sh.152) Devletlerin vazgeçemeyeceği temel ilkeler, kamu düzenini ilgilendiren kurallar olup, genel olarak, kamu menfaat ve düzenini koruma amacını güden emredici kanun hükümlerine aykırılık, ahlaka ve temel hak ve özgürlüklere aykırılık, kamu düzeninin müdahalesini gerektiren hususlardır. Örneğin gümrük kanunları, vergi mevzuatı, kamu düzenini ilgilendirdiğinden, vergi mevzuatına aykırı bir alacağı hükme bağlayan bir hakem kararı, Türk hukukunun vazgeçilmez saydığı temel prensiplerle bağdaşmadığı için kamu düzeni müdahalesi ile karşılaşır. Aynı şekilde toplumun ekonomik yapısına ilişkin kanunlara aykırı olarak verilen kararlar da kamu düzenine aykırı kabul edilebilir. (Kemal Dayındarlı, “Milli-Milletlerarası Kamu Düzeni ve Tahkime Etkileri”, … 1994, sh. 36) Kamu düzeni kavramı, iç hukukta ve milletlararası özel hukukta farklı içerikler taşımaktadır. İç hukukta kamu düzeni, Türk toplumunun temel yapısı ve temel çıkarlarını koruyan kuralların bütünüdür. Bu kurallar iç hukukta tarafların uymaları zorunlu olan, gerek kanun gerekse özel hukuka ait kurallardan oluşur. Milletlerarası kamu düzeni kavramı ise, iç hukuka nazaran daha dar ve sınırlıdır. Dolayısıyla iç hukukta kamu düzeni ihlali sayılan bir durum, milletlerarası hukuk bakımından kamu düzeni ihlali sayılmayabilir. Taraflar tahkim sözleşmesinde, tahkim yargılamasının tabi olacağı hukuku seçmişlerse hakem, tarafların bu vesile ile uygulanacak olan hukukun kamu düzenini de seçtiklerini kabul etmek durumundadır. (Dayındarlı a.g.e. sh.77) Başka bir ifade ile, kamu düzeninin, seçilen hukuka bağlı kalınarak değerlendirilmesi gereklidir. Somut olayda, taraflar arasındaki tahkim anlaşmasında, ihtilafın “Türk Hukuk Kuralları” esas alınarak çözümleneceği yazılı olduğundan, kamu düzenine aykırılığın tespiti bakımından da, uygulanacak hukuk olan Türk Hukuk Kurallarının kamu düzeni kavramı esas alınmalıdır. Hemen belirtmek gerekir ki, kamu düzenine aykırılık itirazlarının değerlendirilebilmesi için, işin esasının da incelenmesi gerekli olabilir. Aksi halde kamu düzenine aykırılık itirazını değerlendirmek mümkün değildir. Bu gibi durumlarda zorunlu olarak işin esası ile ilgili hususların araştırılması, teknik anlamda davanın esastan incelenmesi anlamında da değildir. (Prof Dr. Cemal Şanlı, “Uluslararası Ticari Akitlerin Hazırlanması ve Uyuşmazlıkların Çözüm Yolları”, 3. bası, …, Haziran 2005, sh. 209) Taraflar arasında tahkim yargılamasına konu olan uyuşmazlık, 27.4.1998 tarihinde imzalanan, 12.5.2001 tarihli 4673 sayılı Kanunun geçici 2. maddesi gereğince 13.2.2002 tarihinde yenilenen, daha sonra da 5398 sayılı Kanun gereğince bazı değişiklikler yapılan 10.3.2006 tarihli GSM işletilmesi ile ilgili imtiyaz sözleşmesinden kaynaklanmaktadır. Kamu imtiyaz sözleşmeleri, idarenin kendi belirlediği ve gözetimi altındaki özel bir kişiye kamu hizmetinin yürütülmesini belli bir süre için vermesidir. Bu sözleşmelerin yapılmasındaki temel amaç ise kamu yararıdır. İmtiyaz sözleşmeleri yazılı şekle tabi olup, önceden hazırlanmış şartnamelere dayanır. Şartname ve sözleşme belgeleri, esas itibariyle idarenin tek yanlı iradesi ile belirlenir. İmtiyazcı, idare tarafından hazırlanmış bulunan hüküm ve şartları bütünüyle kabul ya da bütünüyle reddetme imkanına sahiptir. Bu nedenle imtiyaz sözleşmeleri, katılmalı (iltihaki) sözleşmelere benzemektedir. Bu sözleşmeler karma nitelikte olup, verilen imtiyazın süresine ve mali dengesine ilişkin hükümler akdi nitelikte iken, kamu hizmetinin organizasyonuna ve çalışmasına ilişkin hükümler ise düzenleyici niteliktedir. Sözleşmenin tarafı olan idarenin, diğer tarafa (imtiyaz sahibi) göre bir takım üstün hak ve yetkileri vardır. Bu hak ve yetkiler, denetim ve yaptırım uygulama yetkisi, sözleşmede tek taraflı değişiklik yapma yetkisi ile imtiyazın geri alınma yetkisidir. İdarenin kamu hizmetlerinin asıl sahibi ve sorumlusu olmak sıfatıyla bu yetkilere sahip olduğu kabul edilmektedir. İdare, imtiyaz sözleşmesinin ve şartnamenin hüküm ve şartlarını tek taraflı iradesi ile değiştirme hakkına sahipse de, idarenin bu yetkisini kullanabilmesi, yeni durum ve şartların ortaya çıkmasına bağlıdır. İmtiyaz sahibinin de, öngörülmezlik (emprevizyon) ilkesi gereğince sözleşmenin bozulan mali dengesinin düzeltilmesini idareden talep etme hakkı mevcuttur. İmtiyaz sahibine böyle bir hak tanınmasının nedeni, imtiyazcının yürüttüğü kamu hizmetinin devamına ilişkin kamu yararıdır. İmtiyaz sözleşmelerinin tanımı ve niteliğine ilişkin bu açıklamalardan sonra dava konusu olaya bakılacak olursa Dava konusu elektronik haberleşmeye ilişkin imtiyaz sözleşmesinde, işletmeciye yönelik bir takım mali yükümlülükler öngörülmüş olup,dava açılncaya kadar HAZIR KARTLI ABONE SAHİPLERİNDEN telsiz kullanım ücretlerinin davalı yanca alındığı,alınan bu ücretlerin hazineye gelir kaydedildiği, sözleşme uyarınca matraha esas alınan brüt satış hesabına kaydedilerek … payı ödemelerinin yapıldığı, uzun bir süre uygulamanın bu şekilde devam etmesinden sonra, hazırkartlılarda telsiz kullanım ücretlerinin … payı ve katkı payı matrahına dahil edilmemesi talebiyle tahkim mahkemesinde dava açıldığı tüm dosya kapsamından anlaşılmaktadır. Taraflar arasındaki 10.3.2006 tarihli imtiyaz sözleşmesinin “Hazineye ödenecek pay” başlığını taşıyan 8. maddesinde, “İşletmeci, süresinde ödenmeyen bedeller için abonelerine tahakkuk ettirdikleri gecikme faizi ile vasıtalı vergiler, harç ve resim gibi mali yükümlülükler ve raporlama amacıyla muhasebeleştirdikleri tahakkuk tutarları hariç olmak üzere, aylık brüt satışlarının %15’ini her ay Hazineye ödeyecektir.” Hükmü düzenlenmiş, yine 5/n maddesinde de, “Brüt Satış : İşletmecinin faaliyetleri çerçevesinde satılan mal ya da hizmetler karşılığında alınan veya tahakkuk ettirilen toplam değerleri kapsayan ve gelir tablosu hesaplarından (60 Brüt Satışlar) hesabına kaydedilen tutarlar” denilmek suretiyle brüt satışın tanımı yapılmıştır. Esasen sözleşmenin bu hükümlerinin, 5398 sayılı Kanunun, 406 sayılı Telefon ve Telgraf Kanununa eklemeler yapan ek 36. maddesinden aynen aktarıldığı görülmektedir. Somut olayda, dava konusu Tahkim mahkemesi kararının, Milletlerarası Tahkim Kanununun 15. maddesinde sayılan iptalini gerektiren şartların mevcut olup olmadığının tespiti için mahkemece alınan 03.04.2014 tarihli bilirkişi raporunda, kamu düzeni ile ilgili genel açıklamalara yer verildikten sonra, ", kararın kamu düzenine aykırı olup olmadığı husususun mehkemece resen değerlendirmesi gereken bir husus olduğu ancak kamunun taraf olduğu bir sözleşme çerçevesinde elde edeceği gelirin azalmasının,tek başına kamu düzenine aykırılık olarak değerlendirilmeyeceğisonucuna varılmıştır." şeklinde açıklama yapılmış, mahkemecede aynı gerekçelere itibar edilerek 4686 sayılı Milletlerarası Tahkim Kanunu"nun 15. maddesinin şartlarının oluşmadığından bahisle, davanın reddine karar verilmiştir.Her ne kadar mahkemece, yukardaki gerekçelerle davanın reddine karar verilmiş isede kamu gelirinin azalmasının kamu düzenine aykırı olacağı açıktır.Mahkemece verilen kararda tahkim kararının kamu gelirlerini azaltıp azaltmayacağı tespit edilmeden soyut gerekçelerle karar verilmiştir. Eksik inceleme ile hüküm kurulamayacağından mahkemece öncelikle taraflar arasındaki sözleşmenin niteliği, işleyişi ve Tahkim Kararının doğurduğu hukuki sonuçlar konusunda inceleme ve değerlendirme yapılması ve bunun sonucuna göre de Tahkim Kararının kamu düzenine aykırı olup olmadığının tespiti zorunludur. Bu noktada hemen belirtilmelidir ki, taraflar arasındaki tahkim anlaşmasında, ihtilafın "Türk Hukuk Kuralları" esas alınarak çözümleneceği yazılı olduğundan, kamu düzenine aykırılığın tespiti bakımından da, uygulanacak hukuk olan Türk Hukuk Kurallarının kamu düzeni kavramının esas alınması gerektiği kuşkusuzdur. Yine açıklanan hususlarda yapılacak değerlendirme için, kısmen de olsa işin esasının incelenmesi gerekli ise de, az yukarda da belirtildiği gibi, bu inceleme, olayda "kamu düzenine aykırılık olup olmadığının denetimi" ile sınırlı olarak yapılacağından, teknik anlamda davanın esastan incelenmesi de söz konusu olmayacaktır. O halde tüm bu açıklamalar doğrultusunda mahkemece, taraflar arasındaki imtiyaz sözleşmesinde … payı ve katkı payının ödenmesi konusundaki işleyiş, sözleşme öncesi ve sonrasındaki davalı şirketin muhasebe uygulaması, … payı matrahına esas alınan "brüt satış" kavramı, sözleşmenin uygulanması aşamasında bu matraha dahil edilen veya edilmeyen değerler, hazırkart sahiplerinden nekadar telsiz kullanım ücreti alındığı,bu alımların nasıl yapıldığı, bunların … payı ve katkı payı matrahına dahil edilip edilmediği, Tahkim kararında kabul edilen duruma göre … payının nasıl bir farklılık göstereceği ve sözleşmenin işleyişi ile ilgili diğer hususlarda, aralarında muhasebe konusunda uzmanın da bulunduğu bilirkişi kurulundan nedenlerini açıklayıcı, gerekçeli, taraf, mahkeme ve Yargıtay denetimine elverişli ayrı ayrı rapor alınarak, imtiyaz sözleşmelerinin niteliği ve amacı da göz önünde bulundurulmak suretiyle, kamu gelirinin azalması ile ilgili tahkim kararının doğurduğu sonuçların Türk Kamu düzenine aykırı olacağı değerlendirilmeli ve bunun sonucuna göre bir karar verilmelidir. Açıklanan hususlar göz ardı edilerek eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması, usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir. 3-Bozma nedenine göre davalının sair temyiz itirazlarının incelenmesine bu aşamada gerek görülmemiştir. SONUÇ: Yukarıda birinci bentte açıklanan nedenlerle hükmün davacı yararına BOZULMASINA, ikinci bentte açıklanan nedenlerle davacının sair temyiz itirazlarının incelenmesine bu aşamada yer olmadığına, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, HUMK’nun 440/III-1 maddesi uyarınca karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 16/03/2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.

(Kapatılan) 13. Hukuk Dairesi         2012/8425 E.  ,  2012/10348 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi Taraflar arasındaki iptal davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün davacı avukatınca duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davacı vekilleri avukat … Yaman Işık ve avukat … ile davalı vekilleri avukat …, avukat …n'ın gelmiş olmasıyla duruşmaya başlanılmış ve hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten sonra karar için başka güne bırakılmıştı. Bu kez temyiz dilekçesinin süresinde olduğu saptanarak dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü. KARAR Davacı, davalı şirket ile 27.4.1998 tarihinde imzalanan “GSM-Pan Avrupa Mobil Telefon Sisteminin Kurulması ve İşletilmesi ile İlgili Lisans Verilmesine İlişkin İmtiyaz Sözleşmesi”nin, 13.2.2002 tarihinde ve son olarak da, 5398 sayılı kanun gereğince bazı değişiklikler yapılarak 3.7.2005 tarihinde yenilendiğini, sözleşmenin 8. maddesi gereğince, aylık brüt satışların %15’inin her ay Hazineye ödenmesi gerektiğini, davalı tarafından “toptan satışlarda distribütörlerine yapılan iskontolar üzerinden Hazine payı ödemekle yükümlü olmadığı” iddiasıyla kurum aleyhine Milletlerarası Ticaret Odası Tahkim Mahkemesinde (ICC) 15321/JHN/GZ Referans numarası ile dava açıldığını, Hakem Heyetince oyçokluğu ile “Davacının, (1) 10 Mart 2006 tarihli İmtiyaz Sözleşmesi'nin 8. maddesi uyarınca, distribütörlere yapılan toptan satışlarda, satış gerçekleşmeden önce ve fatura düzenlenmeden önce yapılan iskontolar üzerinden hazine payı ödemek zorunda olmadığına, (2) 710.000 USD olan tahkim masraflarının davacı ve davalı arasında eşit olarak paylaştırılmasına, her bir tarafın kendi hukuki ve diğer masraflarını karşılamasına, (3) diğer tüm taleplerin reddedilmesine” karar verildiğini, söz konusu kararın (1) ve (2) no’lu bentlerinin 4686 sayılı Milletlerarası Tahkim Kanunu'nun 15. maddesinin, başta “kamu düzeni” “yetki aşımı” olmak üzere ilgili maddeleri gereğince iptal edilmesi gerektiğini ileri sürerek, 24/01/2011 tarih ve 15321/JHN/GZ Referans numaralı ICC (Uluslararası Tahkim Mahkemesi) tahkim kararının (1) ve (2) no’lu bentlerinin iptal edilmesine karar verilmesini istemiştir. Davalı, Hakem Heyetince verilmiş olan kararın iptalini gerektirecek şartların mevcut olmadığını, her hangi bir yetki aşımı ile taraflarca seçilen hukukun sınırları dışına çıkılmadığı gibi, kararda kamu düzenine aykırı bir hususun da bulunmadığını, Tahkim Heyeti üyelerinin dallarında uzman kişiler olduğunu, tarafların uyuşmazlığın çözümünde devlet yargısı yerine milletlerarası tahkimi seçmiş olmaları nedeniyle, davacının karara bağlanmış bir uyuşmazlığı yeniden yargılama konusu yapamayacağını savunarak, Milletlerarası Ticaret Odası Tahkim Kararının iptaline yönelik talebin reddini dilemiştir. 2011/8425-2012/10348 Mahkemece, 18.5.2011 tarihli bilirkişi raporu hükme esas alınarak, Tahkim Kurulu tarafından verilen kararın tarafları bağlayıcı olduğu, kararın iptali için 4686 sayılı “Milletlerarası Tahkim Kanunu”nun 15. maddesinde öngörülen şartların da bulunamadığı belirtilmek suretiyle davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacı tarafından temyiz edilmiştir. Dava, ICC (Uluslararası Tahkim Mahkemesi) tarafından verilen 24/01/2011 tarih ve 15321/JHN/GZ Referans numaralı Tahkim Kararının 1. ve 2. bentlerinin iptali istemine ilişkindir. Bilindiği üzere, 21.6.2001 tarihinde, 4686 sayılı Milletlerarası Tahkim Kanunu (MTK) kabul edilmiş ve 5.7.2001 tarihinde de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. Tahkim usulüne uygulanacak kuralları düzenleyen söz konusu kanunun, “amaç ve kapsam” başlıklı 1. maddesi gereğince, yabancılık unsuru taşıyan ve tahkim yerinin Türkiye olarak belirlendiği veya anılan kanun hükümlerinin taraflar ya da hakem veya hakem kurulunca seçildiği uyuşmazlıklarda, MTK’nun uygulanması zorunludur. Bu nedenle 5.7.2001 tarihinden itibaren yasa kapsamına giren uyuşmazlıklarda, MTK uygulanacaktır. (“Yabacılık Unsuru Kavramı ve ICC Tahkimi” Prof. Dr. Ziya Akıncı, 6.4.2004 Milletlerarası Tahkim Semineri, … 6.4.2004 sh.39.) O halde tahkim şartını içeren ve tahkim yerinin “…” olarak kararlaştırıldığı dava konusu sözleşme, MTK’nun yürürlüğe girdiği tarihten sonra imzalanmış olması nedeniyle, uyuşmazlığın söz konusu kanun kapsamında bulunduğu açıktır. (Bkz. 15. Hukuk Dairesi, 2002/4900 E. 2002/5118 K, 13.11.2002 T.; 15. Hukuk Dairesi 2002/4007 E. 2003/876 K. 25.2.2003 T. ; 15. HD. 2002/2760 E. 2002/4528 K. 10.10.2002 T.) 4686 sayılı Milletlerarası Tahkim Kanununun 12/C. maddesinde, “Hakem veya hakem kurulu, taraflar arasındaki sözleşme hükümlerine ve onların uyuşmazlığın esasına uygulanmak üzere seçtikleri hukuk kurallarına göre karar verir. Sözleşme hükümlerinin yorumunda ve tamamlanmasında bu hukuka ilişkin ticari örf ve adetler ile ticari teamüller de göz önüne alınır. Belirli bir devletin hukukunun seçilmiş olması, aksi belirtilmedikçe o devletin kanunlar ihtilafı kurallarının veya usul kurallarının değil, doğrudan doğruya maddi hukukunun seçilmiş olduğu anlamına gelir.“ hükmü bulunmakta olup, tarafların tahkim şartında hukuk seçimi yapmaları durumunda, aksine bir hüküm yoksa seçilen hukukun esasa uygulanmak üzere seçilmiş olduğu kabul edilmektedir. Yine esasa uygulanacak hukukun belirlenmesi durumunda, bu hukukun kanunlar ihtilafı kurallarının değil, doğrudan maddi hukuk kurallarının ve ticari örf ve adetlerinin dikkate alınacağı söz konusu madde kapsamından anlaşılmaktadır. Hukuk Muhakemeleri Kanunu kapsamındaki bir tahkimde, taraflar arasındaki tahkim şartında, uyuşmazlığın çözümünde maddi hukuk kurallarının uygulanması gerektiği öngörülmüşse, artık hakemlerin bu kurallar gereğince karar vermeleri gerektiği, maddi hukuk kurallarının uygulanmasında başta Anayasa olmak üzere kamu düzenine ilişkin kurallar ile doktrindeki bilimsel görüşler ve bu konudaki Yargıtay uygulamasının da göz önüne alınması gerektiği, hakemlerin öngörülen bu maddi hukuk kurallarına uymadıkları hususunun, taraflarca temyiz nedeni yapılabileceği gibi, bu temyiz isteminin de Yargıtay’ca, mahkeme kararları gibi temyizen incelenmesi gerektiği 28.1.1994 tarih ve 1994/4-1 sayılı İçtihadı Birleştirme kararı ile kabul edilmiştir. (YKD C.20, sayı 4, Nisan 1994, sh.519-543) …nun uygulanması gereken durumlarda ise, adı geçen kanunun 2011/8425-2012/10348 15. maddesinden de açıkça anlaşılacağı üzere, hakem kararlarının temyizi mümkün olmayıp (sadece iptal davası sonunda verilen kararın temyizi mümkündür), ancak iptali talep edilebileceğinden hakem kararlarının esastan denetlenmesi söz konusu değildir. (Ziya Akıncı, Milletlerarası Tahkim, … 2003, sh.185) Gerçekten de Milletlerarası Tahkim Kanunu kapsamındaki hakem kararlarına karşı başvurulabilecek tek kanun yolu, iptal davası olup, sözü edilen kanunun 15. maddesinde iptal nedenleri açıklanmıştır. Bunlar ; 1)Başvuruyu yapan taraf; a)Tahkim anlaşmasının taraflarından birinin ehliyetsiz ya da tahkim anlaşmasının, tarafların anlaşmayı tâbi kıldıkları hukuka veya böyle bir hukuk seçimi yoksa Türk hukukuna göre geçersiz olduğunu, b)Hakem veya hakem kurulunun seçiminde, tarafların anlaşmasında belirlenen veya bu Kanunda öngörülen usule uyulmadığını, c)Kararın, tahkim süresi içinde verilmediğini, d)Hakem veya hakem kurulunun, hukuka aykırı olarak yetkili veya yetkisiz olduğuna karar verdiğini, e)Hakem veya hakem kurulunun, tahkim anlaşması dışında kalan bir konuda karar verdiğini veya istemin tamamı hakkında karar vermediğini ya da yetkisini aştığını, f)Tahkim yargılamasının, usul açısından tarafların anlaşmalarına veya bu yönde bir anlaşma bulunmaması halinde, bu Kanun hükümlerine uygun olarak yürütülmediğini ve bu durumun kararın esasına etkili olduğunu, g)tarafların eşitliği ilkesinin gözetilmediğini ispat ederse veya, 2)Mahkemece; a) Hakem veya hakem kurulu kararına konu uyuşmazlığın Türk hukukuna göre tahkime elverişli olmadığı, b) Kararın kamu düzenine aykırı olduğu tespit edilirse. Görüldüğü üzere, iki bölüm halinde sayılan iptal nedenlerinden, birinci bölümdeki iptal nedenlerinin, ancak tarafların ispat etmeleri durumunda dikkate alınacağı belirtilmişken, ikinci bölümdeki nedenlerin ise mahkeme tarafından kendiliğinden dikkate alınacağı anlaşılmaktadır. O halde, Hakem kararına konu uyuşmazlığın Türk hukukuna göre tahkime elverişli olmadığı, ya da kararın kamu düzenine aykırı olduğunun mahkemece tespit edilmesi halinde hakem kararının iptaline karar verilebilecektir. Milletlerarası Tahkim Kanununun 15. maddesinin, mahkemece resen dikkate alınacak olan iptal nedenlerinden biri olan “kararın kamu düzenine aykırı olması” hususunun incelenmesine gelince; Kamu düzeni doktrinde genel olarak, “bir toplumun, belirli bir zaman dilimi içerisinde, siyasi, sosyal, ekonomik, ahlaki ve hukuki açılardan temel yapısını belirleyen ve temel çıkarlarını koruyan kurum ve kurallar bütünüdür.” şeklinde tanımlanmaktadır. (Süha Tanrıver, “Yabancı Hakem Kararlarının Türkiye’de Tenfizinde Kamu Düzeninin Rölü, Prof. Dr. … Bozer’e Armağan”, “Kamu Düzeni”, …, 1988, sh.152) Devletlerin vazgeçemeyeceği temel ilkeler, kamu düzenini ilgilendiren kurallar olup, genel olarak, kamu menfaat ve düzenini koruma amacını güden emredici kanun hükümlerine aykırılık, ahlaka ve temel hak ve özgürlüklere aykırılık, kamu düzeninin müdahalesini gerektiren hususlardır. Örneğin gümrük kanunları, vergi mevzuatı, kamu düzenini ilgilendirdiğinden, vergi mevzuatına aykırı bir alacağı hükme bağlayan bir hakem kararı, Türk hukukunun vazgeçilmez saydığı temel prensiplerle bağdaşmadığı için kamu düzeni müdahalesi ile karşılaşır. Aynı şekilde toplumun ekonomik yapısına ilişkin kanunlara aykırı olarak verilen kararlar da kamu düzenine aykırı kabul edilebilir. (… Dayındarlı, “Milli-Milletlerarası Kamu Düzeni ve Tahkime Etkileri”, … 1994, sh. 36) 2011/8425-2012/10348 Kamu düzeni kavramı, iç hukukta ve milletlararası özel hukukta farklı içerikler taşımaktadır. İç hukukta kamu düzeni, Türk toplumunun temel yapısı ve temel çıkarlarını koruyan kuralların bütünüdür. Bu kurallar iç hukukta tarafların uymaları zorunlu olan, gerek kanun gerekse özel hukuka ait kurallardan oluşur. Milletlerarası kamu düzeni kavramı ise, iç hukuka nazaran daha dar ve sınırlıdır. Dolayısıyla iç hukukta kamu düzeni ihlali sayılan bir durum, milletlerarası hukuk bakımından kamu düzeni ihlali sayılmayabilir. Taraflar tahkim sözleşmesinde, tahkim yargılamasının tabi olacağı hukuku seçmişlerse hakem, tarafların bu vesile ile uygulanacak olan hukukun kamu düzenini de seçtiklerini kabul etmek durumundadır. (Dayındarlı a.g.e. sh.77) Başka bir ifade ile, kamu düzeninin, seçilen hukuka bağlı kalınarak değerlendirilmesi gereklidir. Somut olayda, taraflar arasındaki tahkim anlaşmasında, ihtilafın “Türk Hukuk Kuralları” esas alınarak çözümleneceği yazılı olduğundan, kamu düzenine aykırılığın tespiti bakımından da, uygulanacak hukuk olan Türk Hukuk Kurallarının kamu düzeni kavramı esas alınmalıdır. Hemen belirtmek gerekir ki, kamu düzenine aykırılık itirazlarının değerlendirilebilmesi için, işin esasının da incelenmesi gerekli olabilir. Aksi halde kamu düzenine aykırılık itirazını değerlendirmek mümkün değildir. Bu gibi durumlarda zorunlu olarak işin esası ile ilgili hususların araştırılması, teknik anlamda davanın esastan incelenmesi anlamında da değildir. (Prof Dr. Cemal Şanlı, “Uluslararası Ticari Akitlerin Hazırlanması ve Uyuşmazlıkların Çözüm Yolları”, 3. bası, …, Haziran 2005, sh. 209) Taraflar arasında tahkim yargılamasına konu olan uyuşmazlık, 27.4.1998 tarihinde imzalanan, 12.5.2001 tarihli 4673 sayılı Kanunun geçici 2. maddesi gereğince 13.2.2002 tarihinde yenilenen, daha sonra da 5398 sayılı Kanun gereğince bazı değişiklikler yapılan 10.3.2006 tarihli GSM işletilmesi ile ilgili imtiyaz sözleşmesinden kaynaklanmaktadır. Kamu imtiyaz sözleşmeleri, idarenin kendi belirlediği ve gözetimi altındaki özel bir kişiye kamu hizmetinin yürütülmesini belli bir süre için vermesidir. Bu sözleşmelerin yapılmasındaki temel amaç ise kamu yararıdır. İmtiyaz sözleşmeleri yazılı şekle tabi olup, önceden hazırlanmış şartnamelere dayanır. Şartname ve sözleşme belgeleri, esas itibariyle idarenin tek yanlı iradesi ile belirlenir. İmtiyazcı, idare tarafından hazırlanmış bulunan hüküm ve şartları bütünüyle kabul ya da bütünüyle reddetme imkanına sahiptir. Bu nedenle imtiyaz sözleşmeleri, katılmalı (iltihaki) sözleşmelere benzemektedir. Bu sözleşmeler karma nitelikte olup, verilen imtiyazın süresine ve mali dengesine ilişkin hükümler akdi nitelikte iken, kamu hizmetinin organizasyonuna ve çalışmasına ilişkin hükümler ise düzenleyici niteliktedir. Sözleşmenin tarafı olan idarenin, diğer tarafa (imtiyaz sahibi) göre bir takım üstün hak ve yetkileri vardır. Bu hak ve yetkiler, denetim ve yaptırım uygulama yetkisi, sözleşmede tek taraflı değişiklik yapma yetkisi ile imtiyazın geri alınma yetkisidir. İdarenin kamu hizmetlerinin asıl sahibi ve sorumlusu olmak sıfatıyla bu yetkilere sahip olduğu kabul edilmektedir. İdare, imtiyaz sözleşmesinin ve şartnamenin hüküm ve şartlarını tek taraflı iradesi ile değiştirme hakkına sahipse de, idarenin bu yetkisini kullanabilmesi, yeni durum ve şartların ortaya çıkmasına bağlıdır. İmtiyaz sahibinin de, öngörülmezlik (emprevizyon) ilkesi gereğince sözleşmenin bozulan mali dengesinin düzeltilmesini idareden talep 2011/8425-2012/10348 etme hakkı mevcuttur. İmtiyaz sahibine böyle bir hak tanınmasının nedeni, imtiyazcının yürüttüğü kamu hizmetinin devamına ilişkin kamu yararıdır. İmtiyaz sözleşmelerinin tanımı ve niteliğine ilişkin bu açıklamalardan sonra dava konusu olaya bakılacak olursa; Dava konusu elektronik haberleşmeye ilişkin imtiyaz sözleşmesinde, işletmeciye yönelik bir takım mali yükümlülükler öngörülmüş olup, bunlardan biri “Hazine Payı”, diğeri de “Kamu Masraflarına Katkı Payı”dır. (KMKP) Daha önce taraflar arasında 13.2.2002 tarihinde imzalanan imtiyaz sözleşmesinde hazine payının, tüm abone sayısı üzerinden elde edilen brüt gelirin %15’i olarak belirlendiği, ancak KDV, açma kapama, sim kart, iptal, ihya, ara bağlantı ücretleri, gecikme faizi, özel iletişim vergisi üzerinden pay ödenip ödenmeyeceğine ilişkin olarak davacı da dahil, GSM işletmecilerinin açtığı davalar sonunda, KDV, açma kapama, sim kart, iptal, ihya, ara bağlantı ücretleri, gecikme faizi, özel iletişim vergisi de dahil olmak üzere bunlar üzerinden de hazine payı ödemelerinin yapılacağına, gerek Uluslararası tahkimde, gerekse Danıştay nezdinde açılan davalarda karar verildiği, ancak uyuşmazlığın sulh yoluyla giderilmesinin sağlanması için, GSM işletmecilerinin matrahın daraltılması konusundaki talepleri de kabul edilmek suretiyle, taraflar arasında 22.11.2004 tarihli protokolün imzalandığı, hazine payının ödeneceği brüt gelir matrahının, gecikme faizi, vasıtalı vergiler gibi kalemler çıkarılarak “brüt satış” olarak 5398 sayılı kanunun 15. maddesi ile yeniden düzenlendiği, işletmecilere de aynı kanunun 12. maddesi gereğince bu doğrultuda sözleşme yapma hakkı tanındığı, bu süreçten sonra taraflar arasında 10.3.2006 tarihli imtiyaz sözleşmesinin imzalandığı, … bu sözleşme öncesinde taraflar arasında vergi sorumlusu olarak tahsil edilen vergi ve benzeri gelirlerin, hazine payının ödeneceği matrah kapsamı dışında tutulması yönünde müzakere ve yazışmalar yapıldığı, davalı şirket tarafından tahkim davasına konu edilen, distrübütörlere toptan satışlarda yapılan iskontoların ise ihtilaflı gelir grupları arasında bulunmadığı, söz konusu iskontoların, sözleşmenin tadilinden önceki dönemde yaklaşık 8 yıl süre ile matraha esas olan brüt gelir kapsamına dahil edildiği gibi, tahkime konu olan 2005 yılında yapılan sözleşme değişikliğinden sonra da matraha esas alınan brüt satış hesabına kaydedilerek hazine payı ödemelerinin yapıldığı, 9 ay boyunca uygulamanın bu şekilde devam etmesinden sonra, davalı şirketin mali müşavirinin uyarısı üzerine tahkim mahkemesine konu edilen ihtilafın başladığı tüm dosya kapsamından anlaşılmaktadır. Taraflar arasındaki 10.3.2006 tarihli imtiyaz sözleşmesinin “Hazineye ödenecek pay” başlığını taşıyan 8. maddesinde, “İşletmeci, süresinde ödenmeyen bedeller için abonelerine tahakkuk ettirdikleri gecikme faizi ile vasıtalı vergiler, harç ve resim gibi mali yükümlülükler ve raporlama amacıyla muhasebeleştirdikleri tahakkuk tutarları hariç olmak üzere, aylık brüt satışlarının %15’ini her ay Hazineye ödeyecektir.” Hükmü düzenlenmiş, yine 5/n maddesinde de, “Brüt Satış : İşletmecinin faaliyetleri çerçevesinde satılan mal ya da hizmetler karşılığında alınan veya tahakkuk ettirilen toplam değerleri kapsayan ve gelir tablosu hesaplarından (60 Brüt Satışlar) hesabına kaydedilen tutarlar” denilmek suretiyle brüt satışın tanımı yapılmıştır. Esasen sözleşmenin bu hükümlerinin, 5398 sayılı Kanunun, 406 sayılı Telefon ve Telgraf Kanununa eklemeler yapan ek 36. maddesinden aynen aktarıldığı görülmektedir. Bu durumda sözleşme hükümlerinin, aynen aktarıldığı kanun hükmünden bağımsız olarak 2011/8425-2012/10348 yorumlanması mümkün olmadığı gibi, söz konusu kanun hükmünün ihdasını gerektiren gelişim süreci ve amacı da göz ardı edilemez. Nitekim Kanun koyucunun, “brüt gelir” den “brüt şatış” kavramına geçiş yapılırken, hazine payına esas alınacak matrah konusunda yaşanan ihtilaflar ve tüm gelişmeleri de dikkate alarak, önceki düzenlemede olduğu gibi, sadece hazine payının ödeneceği değerin belirtilmesi ile yetinmediği, Hazine payına ilişkin matrahın brüt satış üzerinden belirleneceğini belirtmekle birlikte, brüt satış kapsamında olmasına rağmen matraha dahil edilmeyecek olan değerleri de tek tek saymak suretiyle, daha önce yaşanan ihtilaf ve tereddütleri de ortadan kaldırmayı amaçladığı, Tahkim yargılamasına konu edilen, distrübütörlere yapılan iskontoları ise istisnalar kapsamında saymadığı görülmektedir. Gerçekten de 5398 sayılı kanunun ek 36. maddesiyle getirilen hükmün, temel hareket noktası, GSM işletmecileri ile kurum arasında, daha önce yaşanan süreçteki muarazaları gidermek ve Hazine payına esas matrahı bir miktar daraltmak olup, GSM işletmecilerine bu doğrultuda yeniden sözleşme yapma hakkı tanıyan ek geçici 12. madde de bu amaçla ihdas edilmiştir. Devletlerin vazgeçemeyeceği temel ilkelere, kamu menfaat ve düzenini koruma amacını güden emredici kanun hükümlerine ve toplumun ekonomik yapısına ilişkin kanunlara aykırı olarak verilen kararların, kamu düzeninin müdahalesi ile karşılaşacağına az yukarda değinilmişti. Her ne kadar imtiyaz sözleşmesinde ödenmesi kararlaştırılan Hazine payı, bir vergi olmasa da, Devletin kamu hizmetini devretmesinden kaynaklanan önemli ve süreklilik arzeden bir gelir unsurudur. Somut olayda, 406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanununun ek 36. maddesinin düzenlenme amacına, maddenin lafzına, imtiyaz sözleşmesinin 8. maddesine aykırı olarak, distürbütörlere toptan satışlarda yapılan iskontoların, hazine payının ödenmesine esas tutulan brüt satış matrahına dahil edilmemesi sonucunda, Devletin sürekli bir gelir elde etme amacında olduğu Hazine payının azalmasına, bütçe dengelerinin bozulmasına sebebiyet verileceği, bunun sonucunda da ekonomik dengelerin ve kamu düzeninin bozulacağı ortadadır. Gerçekten de davacı kurum tarafından tahkim yargılamasında verilen dilekçelerde de belirtildiği gibi, GSM işletmecilerinin, pazarlama ve dağıtım stratejisi olarak distrübütörlerine, belirlenen tarifenin altında satış yapmaları, kendi tercihleri olup, bu durum, abonelere yansıyan GSM hizmetinin fiyatını değiştirmeyecek, başka bir ifade ile GSM hizmeti sonucunda nihai olarak elde edilen brüt satışlarda bir farklılık oluşturmayacaktır. Ne var ki, brüt satış rakamı ve abonelerin GSM hizmetinden yararlanma ücreti değişmemişken, işletmecinin uyguladığı iskontolar nedeniyle Hazine payının eksik hesaplanması söz konusu olabilecektir. Oysaki GSM işletmecilerinin ticari politikaları gereğince aldıkları kararların Hazine payını etkilemesi mümkün değildir. Aksinin kabulü, distrübütörlere uygulanan iskontoları artırarak, hazine payı ödemekten kaçınmayı mümkün hale getirir. Nitekim davacı kurum, davalı şirketin, distrübütörlere yaptığı indirimi %100 oranında uygulayarak, ödenmesi gereken hazine payını sıfıra indirdiğini dahi ileri sürmüştür. Böyle bir durum ise, imtiyaz sözleşmesine ve onun dayanağı olan kanuna karşı hile, mali hukuk yönünden de örtülü kazanç transferi teşkil etmekte olup, hukuken kabulü mümkün değildir. Kamu yararı amacıyla ve idarenin az çok belli ve sürekli bir gelir elde etme amacıyla yapmış olduğu imtiyaz sözleşmesinde, bu sözleşmenin en önemli unsuru olan Hazine payı yükümlülüğünün, bu şekilde GSM işletmecisinin insiyatifine bırakılmış olması, emredici kanun hükümlerine ve kamu menfaatine aykırıdır. 2011/8425-2012/10348 Sonuç olarak, dava konusu olayda, 5398 sayılı Kanunun ek 36. maddesine dayanılarak tadil edilen imtiyaz sözleşmesinde, hazine payının brüt satışlar üzerinden ödenmesi gerektiği belirtilmiş olup, matrahtan hariç tutulan kalemler de tahdidi olarak sayılmış olmasına rağmen, disrübütörlere yapılan iskontolar, istisnalar kapsamında sayılmamıştır. Sözleşme tarihinde ve bu tarihten uzun bir süre öncesinde ve sonrasında da, davacının muhasebe uygulaması, iskontoların “60 brüt satışlar” hesabına kaydedilmesi şeklinde olmuş, dolayısıyla iskontolar üzerinden de hazine payı ihtilafsız bir şekilde ödenmiş, ne daha öncesinde ne de protokol ve sözleşme aşamalarında bu konuda herhangi bir muaraza söz konusu olmamıştır. O halde, taraflar arasında yaklaşık 8 yılık süre içinde bu konuda herhangi bir ihtilaf olmamasına, iskontoların matraha dahil edilerek hazine payının ödenmiş olmasına, 2005 tarihli sözleşme tadilinden sonra da 9 ay boyunca uygulamanın bu şekilde devam etmiş olmasına, davacı şirketin mali denetçisinin uyarısı üzerine söz konusu ihtilafın başladığı sabit olmasına rağmen, Tahkim Kurulu tarafından tarafların gerçek iradelerine, Türk Hukuk kurallarına ve bu kuralların ihdas amacına aykırı olacak şekilde nesnel yorum metoduyla, hazine payını azaltıcı şekilde karar verilmiş olması nedeniyle, söz konusu kararın sonuçları, imtiyaz sözleşmesinin niteliğine, Devletin sürekli bir gelir elde etme amacına, emredici kanun hükümlerine, kamu menfaatine dolayısıyla Türk kamu düzenine aykırıdır. O halde mahkemece, sonuçları Türk kamu düzenine aykırı sonuçlar doğuracak olan Tahkim Kararının, (1) ve (2) no’lu bentlerinin iptaline karar verilmesi gerekirken, davanın reddine karar verilmiş olması, usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir. SONUÇ: Yukarda açıklanan nedenlerle, temyiz edilen hükmün, temyiz eden davacı yararına BOZULMASINA, 900,00 TL duruşma avukatlık parasının davalıdan alınarak davacıya ödenmesine, peşin alınan 18.40 TL. temyiz harcının istek halinde iadesine, 17.4.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.

Hukuk Genel Kurulu         2011/13-568 E.  ,  2012/47 K.YABANCI HAKEM KARARLARININ TENFİZİVERGİ HUKUKU YÖNÜNDEN KAMU DÜZENİNE AYKIRILIKVERGİ USUL KANUNU (213) Madde 8MİLLETLERARASI TAHKİM KANUNU (4686) Madde 1KURUMLAR VERGİSİ KANUNU (5520) Madde 1KURUMLAR VERGİSİ KANUNU (5520) Madde 24 "İçtihat Metni" Taraflar arasındaki “tenfiz” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Ankara 2. Asliye Ticaret Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen 24.12.2008 gün ve 2007/696 E., 2008/672 K. sayılı kararın incelenmesi taraflar vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay  13. Hukuk Dairesinin 29.12.2009 gün ve 2009/4018 E., 2009/15528 K. sayılı ilamı ile, (“Davacı D. C.-A. Ortak Girişimi, davalı tarafından başlatılan, “Marmara Depremi Acil Yeniden Yapılandırma Projesi”ne (MEER Projesi) ilişkin olarak davalı ile 18.8.2000 tarihinde “İzmit, Körfez ve Gebze İnşaat Sözleşme Paketleri Kapsamında İskan Birimlerinin Yeniden Yapılandırılmasının Denetimi İçin Danışmanlık Hizmetleri Sözleşmesi” imzaladıklarını, sözleşmenin tahkim şartını düzenleyen 8.2. maddesinde, taraflar arasında doğacak uyuşmazlıkların çözümünde Milletlerarası Ticaret Odası kurallarının uygulanacağının kararlaştırıldığını, davalı ile “sözleşme bedelinin ödenmesi” konusunda ortaya çıkan uyuşmazlık nedeniyle 8.11.2004 tarihinde Milletlerarası Ticaret Odası (MTO) Uluslararası Tahkim Divanına başvurduklarını, oluşturulan Tahkim Kurulu tarafından yapılan yargılama sonucunda, 8.2.2007 tarihinde verilen karar ile taleplerinin kabul edildiğini, (MTO) Tahkim Kurallarının 28. maddesinin 6. fıkrası gereğince taraflar, verilecek olan hakem kararının derhal icrasını ve tüm kanun yollarından feragat etmeyi kabul ettiklerinden, hakem heyetince verilen kararın kesin nitelikte ve taraflar için bağlayıcı olduğunu, Türkiye Cumhuriyetinin, 21.5.1991 tarih ve 20877 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan 3731 sayılı Kanunla onaylamak suretiyle tarafı olduğu, “Yabancı Hakem Kararlarının Tanınması ve İcrası Hakkındaki 10.6.1958 tarihli New York Sözleşmesi”nin 1. ve 2. maddeleri gereğince, tarafların başvurdukları daimi hakemlik organları tarafından verilen kararların iş bu sözleşme hükümlerine göre tenfizinin gerektiğini ileri sürerek,  Tahkim Kurulunun 8.2.2007 tarih ve 13562/FM no’lu kararının, Türkiye’de icra edilebilmesi için mahkemece tenfizine  karar verilmesini talep etmiştir. Davalı, davacı D. + A. Ortak Girişimin, daha önce TEFER ve TERRA, son olarak da MEER projeleri kapsamında imzalanan danışmazlık hizmet alım sözleşmelerinde müşavir ve mühendis olarak görev yaptığını, TEFER ve TERRA projelerinde, Ortak Girişim ortaklarından olan D. firmasından kesilen vergi stopajlarının, taraflar arasındaki sözleşme hükümlerinin o tarihte yanlış yorumlanması nedeniyle kendilerine iade edildiğini, MEER projesi sırasında ise, yapılan uygulamanın hatalı olduğu anlaşılarak, vergi stopajlarının ödenmeyeceğinin bildirilip, daha önce yapılan ödemelerin de hak edişlerden mahsup edildiğini, davacının bu duruma karşı çıkarak, vergilerin iadesi talebiyle tahkim yoluyla MTO Tahkim Divanı nezdinde dava açtığını, talep edilen vergilerin, ortak girişimin değil, ortakların kendi tüzel kişiliklerinin vergi mükellefiyeti ile ilgili vergileri olduğunu, bu nedenle taraf ehliyeti ve yargı yetkisine itiraz ettiklerini, davacı ortak girişimin, Kurumlar Vergisi kanununun 1. maddesi gereğince kurumlar vergisi mükellefi olup, tüzel kişiliği olmayan ancak vergi mevzuatı açısından muhatap kabul edilen bir suje olarak Seğmenler Vergi Dairesince tescil edildiğini, idareye karşı iş yükümlenen ortak girişimlere, Vergi Usul Kanunu gereğince kurumlar vergisi mükellefi olduklarını gösteren faturalar karşılığı düzenlenen hak edişlerle ödeme yapıldığını, ortak girişimin ortaklarının da ayrıca kurumlar vergisi mükellefi olup, yabancı ortak olan D. şirketinin de dar mükellef olarak Türkiye’de elde ettiği kurum kazancı üzerinden vergi ödemekle yükümlü olduğunu, Kurumlar Vergisi Kanununun 24. maddesi gereğince sadece dar mükellef (yabancı firma) olan firmaların, stopaj(kaynakta kesinti) yoluyla vergi ödemekle yükümlü olduklarını, Ortak Girişimin, taşeron olarak hizmet aldığı D. firmasının, ortak girişime verdiği hizmetler karşılığında kestiği faturalar üzerinden vergi sorumlusu olarak vergi dairesine yatırdığı stopaj kesintilerini, daha sonra idareye fatura ettiğini, oysaki tahkime konu olan ve iadesine karar verilen bu vergilerin Ortak Girişimin kendi kazancından ödenen bir vergi olmadığını, yapılan uygulamanın, haksız kazanç elde etmeye yönelik olduğunu, nitekim Ortak Girişim Anlaşmasının 16. maddesinden de, bu durumun açıkça anlaşıldığını, Türk Vergi Kanunlarına aykırı, vergi kaçırmaya yönelik, hileli uygulamalara hukuki geçerlik tanıyan MTO Hakem Mahkemesi kararının genel ahlaka ve kamu düzenine aykırı olduğundan New York Sözleşmesinin V/2.b maddesi gereğince tenfizinin talep edilemeyeceğini, aynı sözleşmenin V/2. (a) maddesi gereğince uyuşmazlığın tahkim yoluyla çözümlenmesinin de mümkün olmadığını savunarak, davanın reddini dilemiştir. Mahkemece, 7.10.2008 tarihli bilirkişi raporu hükme esas alınmak suretiyle, tenfiz koşullarının oluştuğu gerekçesiyle davanın kabulüne, 8.2.2007 tarihli tahkim kararının tenfizine karar verilmiş, hüküm, taraflarca temyiz edilmiştir. 1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacının tüm, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddi gerekir. 2-Dava, 8.2.2007 tarih ve 13562/FM no’lu MTO Hakem Mahkemesi kararının tenfizi istemine ilişkin olup, uyuşmazlığın çözümü içim öncelikle, olaya uygulanması gereken mevzuat hükümleri ile hakem kararının niteliğinin belirlenmesi gereklidir. 2675 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun, 1982 yılında yürürlüğe girmiş olup, Türkiye’nin taraf olduğu milletlerarası antlaşmalar kapsamında bulunmayan uyuşmazlıklarda adı geçen kanun hükümlerinin uygulanması söz konusu olmakla birlikte, “Türkiye’de Yabancı Hakem Kararlarının Tanınması ve İcrası Hakkındaki 10 Haziran 1958 tarihli New York sözleşmesi” 8.5.1991 tarih ve 3731 sayılı Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe girmiş olduğundan ve yabancı hakem kararlarının tanınması ve tenfizinde, bu sözleşme hükümlerinin öncelikle uygulanması gerekli olduğundan, MÖHUK kapsamına giren hakem kararlarının alanı oldukça daralmıştır. Bununla beraber, Türkiye’nin New York Sözleşmesine taraf olduğu 8.5.1991 tarihinden itibaren ve bugün itibariyle, bu sözleşmeye taraf olmayan bir devlet ülkesinde verilen ve yerli olmayan hakem kararları, MÖHUK kapsamına giren hakem kararlarıdır. (B. Şit, Kurumsal Tahkim ve Hakem Kararlarının Tanınması ve Tenfizi, Ankara 2005, sh.194) Öte yandan, 21.6.2001 tarihinde, 4686 sayılı Milletlerarası Tahkim Kanunu (MTK) kabul edilmiş ve 5.7.2001 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. tahkim usulüne uygulanacak kuralları düzenleyen söz konusu kanunun, “amaç ve kapsam” başlıklı 1. maddesi gereğince, yabancılık unsuru taşıyan ve tahkim yerinin Türkiye olarak belirlendiği veya anılan kanun hükümlerinin  taraflar ya da hakem veya hakem kurulunca seçildiği uyuşmazlıklarda, MTK’nun uygulanması zorunludur. O halde 5.7.2001 tarihinden itibaren yasa kapsamına giren uyuşmazlıklarda, MTK uygulanacaktır. (“Yabacılık Unsuru Kavramı ve ICC Tahkimi” Prof. Dr. Ziya Akıncı, 6.4.2004 Milletlerarası Tahkim Semineri, Ankara 6.4.2004 sh.39.) Tahkim şartını içeren sözleşme tarihinin, MTK’nun yürürlüğe girdiği tarihten önce olması halinde ise uyuşmazlığın söz konusu kanun kapsamına girmediği kabul edilmektedir. (Bkz. 15. Hukuk Dairesi, 2002/4900 E. 2002/5118 K, 13.11.2002 T.; 15.Hukuk Dairesi 2002/4007 E. 2003/876 K. 25.2.2003 T.; 15.HD. 2002/2760 E. 2002/4528 K. 10.10.2002 T.) Yukarda açıklanan konuyla ilgili mevzuat hükümlerinin, yürürlük tarihleri ve kapsamları da dikkate alınarak somut olaya bakılacak olursa, dava konusu olayda, tenfizi talep edilen hakem kararı, taraflar arasındaki 18.8.2000 tarihli sözleşmeye ilişkin olup, New York Sözleşmesine taraf olan Fransa’da verilmiş olduğundan, uyuşmazlığa, Türkiye’nin de taraf olduğu “New York Sözleşmesi” hükümlerinin uygulanması gerektiği anlaşılmaktadır. Uyuşmazlığa uygulanacak mevzuat hükümlerinin bu şekildeki tespitinden sonra, tenfizi talep edilen hakem kararının niteliğinin tespitine gelince; Her ne kadar bir hakem kararının, yerli veya yabancı hakem kararı olup olmadığı ayrımı konusunda, doktrinde genel olarak “otoritesi altında verilen kanun” ve “toprak esası” şeklinde tanımlanan değişik görüşler bulunmakta ise de, New York Sözleşmesinin, “İş bu sözleşme, tabii veya hükmi şahıslar arasında zuhur eden ve tanınması ve icrası bahismevzuu devlet arazisinden gayri bir devlet arazisinde verilen hakem kararlarının tanınması ve icrası hakkında tatbik olunur.” Hükmünü taşıyan 1. maddesindeki (….bahis mevzuu devlet arazisinden gayri bir devlet arazisinde) ifadeleri gereğince, anılan sözleşmede açıkça “toprak esası” benimsenmiş olduğundan, Türkiye dışında verilen hakem kararlarının, “yabancı hakem kararı” niteliğinde olduğunun kabulü gerekir. (Prof. Dr. Cemal Şanlı, “Uluslararası Ticari Akitlerin Hazırlanması ve Uyuşmazlıkların Çözüm Yolları”, 3. Bası, İstanbul Haziran 2005, sh. 284; Prof. Dr. Ziya Akıncı, a.g.e. sh. 24; Prof.Dr.Tuğrul Ansay, “Yabancı Hakem Kararlarının Tanınması ve Tenfizine İlişkin New York Antlaşması ve Yeni Türk Devletler Özel Hukuku Kanunu”, Yabancı Hakem Kararlarının Türkiye’de Tanınması ve Tenfizi” II. Tahkim Haftası, Ankara, 25-26 Kasım, 1983, sh. 128) Bu tespitten sonra, yabancı hakem kararlarının Türkiye’de icra edilebilmesi, tenfiz prosedürüne tabi olduğundan, dava konusu yabancı hakem kararı niteliğindeki MTO Hakem kararının New York Sözleşmesine göre, taraflar arasında uyuşmazlık konusu olan tenfiz şartlarının gerçekleşip gerçekleşmediğinin incelenmesine gelince; New York Sözleşmesinin (V)-2.maddesinde, “Hakem kararının tanınması ve icrası istenen memleketin selahiyeti makamı tarafından aşağıdaki hallerin mevcudiyeti müşahede edilecek olursa tanıma ve icra talebi keza reddolunabilir. a)Tanıma ve icra talebinin öne sürüldüğü memleketin kanununa göre ihtilaf mevzuunun hakemlik yolu ile halle elverişli bulunmaması, veya b) Hakem kararının tanıma ve icrasının mezkur memleketin amme intizamı kaidelerine aykırı olması” hükmü mevcuttur. Buna göre, yabancı hakem kararının Türkiye’de tanınması ve tenfizi için, uyuşmazlık konusunun tahkim yolu ile çözüme elverişli olmasının yanında bu hakem kararının Türk kamu düzenine de aykırı olmaması gereklidir. Kamu düzeni doktrinde genel olarak, “bir toplumun, belirli bir zaman dilimi içerisinde, siyasi, sosyal, ekonomik, ahlaki ve hukuki açılardan temel yapısını belirleyen ve temel çıkarlarını koruyan kurum ve kurallar bütünüdür.” şeklinde tanımlanmaktadır. (Süha Tanrıver, “Yabancı Hakem Kararlarının Türkiye’de Tenfizinde Kamu Düzeninin Rolü, Prof. Dr. Ali Bozer’e Armağan”, “Kamu Düzeni”, Ankara, 1988, sh.152) Devletlerin vazgeçemeyeceği temel ilkeler, kamu düzenini ilgilendiren kurallar olup, genel olarak, kamu menfaat ve düzenini koruma amacını güden emredici kanun hükümlerine aykırılık, ahlaka ve temel hak ve özgürlüklere aykırılık, kamu düzeninin müdahalesini gerektiren hususlardır. Örneğin gümrük kanunları, vergi mevzuatı, kamu düzenini ilgilendirdiğinden, vergi mevzuatına aykırı bir alacağı hükme bağlayan bir hakem kararı, Türk hukukunun vazgeçilmez saydığı temel prensiplerle bağdaşmadığı için kamu düzeni müdahalesi ile karşılaşır. Aynı şekilde tenfiz devletinin dış ticaret, gümrük veya vergi mevzuatına karşı muvazaa teşkil eden ilişkilerden doğan alacakları hüküm altına alan kararlar, sahte evrak tanzim etmek suretiyle, hile ile elde edilen kararlar da, kamu düzenine aykırı kabul edilebilir. (Prof.Dr.Cemal Şanlı, a.g.e. sh. 208) Bazı durumlarda kamu düzenine aykırılık itirazlarının değerlendirilebilmesi için, kısmen işin esasının da  incelenmesi gerekli olabilir. Örneğin yabancı hakem kararına konu teşkil eden sözleşmenin, ülkenin gümrük ve vergi mevzuatına karşı bir hile ve muvazaa teşkil ettiği, dolayısıyla kamu düzenine aykırı olacağı ileri sürüldüğünde, mahkemenin itirazı değerlendirebilmesi için, kısmen işin esası ile ilgili inceleme ve araştırma yapması zorunludur. Aksi halde kamu düzenine aykırılık itirazını değerlendirmek mümkün değildir. Bu gibi durumlarda kamu düzenine aykırılık itirazlarının incelenebilmesi için, zorunlu olarak işin esası ile ilgili hususların araştırılması, teknik anlamda davanın esastan incelenmesi anlamında da değildir. (Prof Dr. Cemal Şanlı, a.g.e. sh. 209) Bu açıklamalardan sonra dava konusu olaya bakılacak olursa; az yukarda da kısaca özetlendiği gibi davalı, davacı ortak girişimi oluşturan A. ve D. şirketlerinin ayrı ayrı kurumlar vergisi mükellefi oldukları gibi, ortak girişimin de Kurumlar Vergisi Kanununun 1. maddesi gereğince ayrı ve bağımsız bir kurumlar vergisi mükellefi olduğunu, ilgili vergi mevzuatları gereğince vergi hukuku anlamında ayrı bir muhatap kabul edilen Ortak Girişimin, vergilendirilecek olan gelirini, ilgili dönem sonunda beyan ederek kurumlar vergisi ödemesi, bundan sonra ortaklarına kar payı dağıtması gerekirken, idareden aldığı aylık hak edişleri Ortak Girişim hesaplarına geçirmeden ortaklara aktardığını, bu şekilde dönem sonu beklenmeden gelirin paylaştırılması nedeniyle örtülü kazanç elde edildiğini, öte yandan ortak girişimin ortaklarının da ayrıca kurumlar vergisi mükellefi olup, yabancı ortak olan D. şirketinin de dar mükellef olarak Türkiye’de elde ettiği kurum kazancı üzerinden vergi ödemekle yükümlü olduğunu, Kurumlar Vergisi Kanununun 24. maddesi gereğince sadece dar mükellef (yabancı firma) olan firmaların, stopaj (kaynakta kesinti) yoluyla vergi ödemekle yükümlü olduklarını, Ortak Girişimin, taşeron olarak hizmet aldığı D. firmasının, ortak girişime verdiği hizmetler karşılığında kestiği faturalar üzerinden vergi sorumlusu olarak vergi dairesine yatırdığı stopaj kesintilerini, daha sonra idareye fatura ettiğini, oysaki tahkime konu olan ve iadesine karar verilen bu vergilerin Ortak Girişimin kendi kazancından ödenen bir vergi olmadığını, yapılan uygulamanın, haksız kazanç elde etmeye yönelik olduğunu, nitekim Ortak Girişim Anlaşmasının 16. maddesinde de, bu durumun açıkça anlaşıldığını, Türk Vergi Kanunlarına aykırı, vergi kaçırmaya yönelik, hileli uygulamalara hukuki geçerlik tanıyan MTO Hakem Mahkemesi kararının genel ahlaka ve kamu düzenine aykırı olduğundan tenfizinin talep edilemeyeceğini savunmuş, savunmalarına delil olarak da idarece aldırılan iki bilirkişi raporunu ibraz etmiştir. Mahkemece yargılama sırasında alınan 7.10.2008 tarihli bilirkişi raporu benimsenmek suretiyle olayda tenfiz şartlarının bulunduğu, verilen kararın Türk kamu düzenine de aykırı olmadığı kabul edilerek, Hakem kararının tenfize karar verilmişse de, anılan raporda özet olarak, “Vergi Usul Kanununun 8/3. maddesi gereğince, vergisel unsurlu sözleşmelerin, sadece taraflar arasındaki iç ilişkide geçerli olup, vergilendirme sürecinde vergi idaresi bakımından bağlayıcı olmadığı, stopaj vergi tutarının ücrete yansıtılması talebinin, sözleşme hukuki ilişkisinden kaynaklandığı, davalı tarafın ileri sürdüğü, davacıların kendi aralarında akdettikleri sözleşmede, idarenin vergi iadesinde gecikmesi halinde yabancı firmanın fazla fatura keseceğinin kararlaştırılmış olmasının, naylon fatura düzenlenmesini teşvik edeceği ve bu suretle vergi kaçırmanın mümkün olacağı iddialarının ise, varsayımsal bir kabul olduğu, taraflar arasındaki sözleşmesel ilişkinin, incelenmesi istenilen somut uyuşmazlık kapsamında bulunmadığı, dava konusu olayda tenfiz şartlarının oluştuğu, Türk kamu düzenine aykırı bir durumun da mevcut olmadığı” açıklanmıştır. Oysa ki davalının gerek bilirkişi raporuna itiraz, gerekse cevap ve düplik dilekçelerinde belirtmiş olduğu, Hakem kararı ile davacı Ortak Girişime iadesine karar verilen vergilerin ödenmesi, yükümlüsü, vergi mevzuatına aykırılık, vergi kaçırmaya ve örtülü kazanç elde etmeye yönelik bir durumun söz konusu olup olmadığı hususlarında mahkemece yeterli bir inceleme ve değerlendirme yapılmamıştır. Öte yandan, dosyada, ortak girişimi oluşturan ortakların kendi aralarında akdetmiş oldukları Mayıs 2000 tarihli “Ortak Girişim Anlaşması”nın İngilizce metni mevcut olup, Türkçe tercümesi mevcut değilse de, davalının, vergi kaçırmaya yönelik bir düzenleme olduğunu savunduğu ve dosyaya ibraz ettiği söz konusu anlaşmanın 16. maddesinin, resmi ve onaylı olmayan, haricen yapılan Türkçe tercümesinde, “Teklifte yer alan yerel vergi tavan miktarının verilecek aylık hak edişlerle herhangi bir nedenle alınamaması durumunda, bu yerel verginin çekilemeyen kısmı için D. firmasının, hak ettiği miktardan daha fazla hak ediş sunması gerekmektedir. Bu durumda, D. firması, diğer ortakların kabulü ile daha fazla fatura temin ederek verecek ve bu yolla tahsil edilen yerel vergi ortaklar arasında eşit olarak paylaştırılacaktır.” Şeklinde bir düzenleme de mevcut olup, vergilerin ödenmesi ile ilgili bu kararlaştırmanın, taraflar arasındaki sözleşmenin icrası aşamasında uygulanıp uygulanmadığı da araştırılmamıştır. Hemen belirtmek gerekir ki, açıklanan hususlarda yapılacak değerlendirme için, kısmen de olsa işin esasının incelenmesi zorunlu ise de, az yukarda da belirtildiği gibi, bu inceleme, olayda “kamu düzenine aykırılık olup olmadığının denetimi” ile sınırlı olarak yapılacağından, teknik anlamda davanın esastan incelenmesi de söz konusu olmayacaktır. O halde mahkemece, tüm bu açıklamalar doğrultusunda, taraflar arasındaki sözleşmenin uygulanması aşamasında, Hakem kararı ile davacı Ortak Girişime iadesine karar verilen vergilerin, sorumlusu, yükümlüsü, ödenip ödenmediği, olayda vergi mevzuatına aykırılık, vergi kaçırmaya, hileli ve muvazaalı işlemlere ve örtülü kazanç elde etmeye yönelik bir durumun söz konusu olup olmadığı, davacıların kendi aralarında akdetmiş oldukları Ortak Girişim sözleşmesinin resmi ve onaylı Türkçe tercümesinin dosyaya ibrazının sağlanması ve davalının itirazında değindiği sözleşmenin 16. maddesi ile ilgili hükmün, sözleşmenin resmi onaylı Türkçe tercümesinde de bulunup bulunmadığının denetlenmesinden sonra, vergilerin ödenmesi ile ilgili bu kararlaştırmanın, taraflar arasındaki sözleşmenin icrası aşamasında da uygulanıp uygulanmadığı, davalı itirazları ve dosyaya ibraz edilen  bilirkişi raporları ile tüm belgeler dikkate alınmak suretiyle, vergi hukuku konusunda uzman bilirkişinin de bulunduğu akademik kariyere sahip üç kişilik bilirkişi kurulundan, nedenlerini açıklayıcı, gerekçeli, taraf, mahkeme ve Yargıtay denetimine elverişli rapor alınarak, olayda yabancı hakem kararının tenfizinin Türk kamu düzenine aykırı olup olmadığı değerlendirilmek suretiyle sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna göre yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması, usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir. gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir. TEMYİZ EDEN: Davalı vekili HUKUK GENEL KURULU KARARI Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü: Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dosyadaki tutanak ve kanıtlara, bozma kararında açıklanan gerektirici  nedenlere ve özellikle Yabancı Mahkemelerin Tanınması ve İcrası Hakkındaki 10 Haziran 1958 tarihli New York Sözleşmesi 2/b fıkrasınca hakem kararının tanınma ve icrasının mezkur memleketin amme intizamı kaidelerine aykırı olmaması kuralı karşısında verginin kamu düzenini ilgilendiren bir sorun olması da gözetilerek, Hukuk Genel Kurulu’nca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır. SONUÇ: Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma kararında ve yukarıda gösterilen nedenlerden dolayı 6217 sayılı Kanunun 30.maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na eklenen “Geçici madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429. Maddesi gereğince BOZULMASINA, peşin harcın istek halinde yatırana iadesine, 08.02.2012 gününde yapılan ikinci görüşmede oyçokluğu ile karar verildi. KARŞI OY Yerel mahkeme tarafından yabancı hakem kararının tenfizi için açılan davanın kabulü üzerine özel daire tarafından yukarıda açıklanan nedenlerle bozulan kararda direnilmesi üzerine  Hukuk Genel Kurulu tarafından da karar aynı gerekçelerle bozulmuştur.Aşağıda açıklanan nedenlerle bozma kararına katılmak mümkün olmamıştır: Bozmanın nedeni hem taraflar arasındaki sözleşmenin,hem de davacıların kendi aralarında yaptıkları sözleşmenin kamu düzenini doğrudan ilgilendiren vergi mevzuatı bakımından aykırı hükümler oluşturup oluşturmadığının araştırılmasıdır.Türkiyenin de taraf olduğu Yabancı Hakem Kararlarının Tanınması ve İcrası Hakkındaki 1958 tarihli Newyork sözleşmesinin V/2b maddesine göre yabancı hakem kararının Türkiyede tanınması ve tenfizi için bu yabancı hakem kararının Türk kamu düzenine aykırı olmaması gerekir.Yine 5718 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanunun 54/c maddesine göre de tenfizi istenen hükmün kamu düzenine açık aykırılık taşımaması gerekmektedir.Tenfizi istenen yabancı hakem kararının kamu düzenine aykırılığından bahsedilebilmesi için kararın hüküm fıkrasının kamu düzenine aykırı olması gerekir.Tenfiz kararına dayanak yapılan ve taraflar arasında düzenlenmiş bulunan sözleşmede kamu düzenine aykırı hükümler bulunsa bile bu hükümler hakem kararında hükme dayanak yapılmamış yani hükmün gerekçesini oluşturmamış ise salt sözleşmede böyle bir hüküm bulunması tenfize engel değildir.Diğer taraftan aynı husus hükmün gerekçesi için de söz konusudur.Hatta gerekçenin bulunmaması bile kamu düzenine aykırılık teşkil etmeyecektir. Vergi hususu kamu düzeni ile doğrudan ilgili olup hakem kararında Türk vergi mevzuatına aykırı bir durumun bulunması tenfize engeldir,ancak somut olayda böyle bir durum söz konusu değildir.Tenfize konu olan olay Devlete ödenecek olan verginin kendisi ile ilgili değildir,yani hakem kararında verginin ne şekilde hesaplanması gerektiği,veya ödenmesi gereken bir verginin Devlete ödenip ödenmeyeceği gibi konularda karar verilmemiştir.Karar, Türk vergi mevzuatına uygun olarak tahakkuk etmiş bir verginin taraflardan hangisi tarafından ödeneceği hususu ile ilgili olup,bunun kamu düzeni ile uzaktan yakından bir ilgisi bulunmamaktadır.Verginin kimin tarafından ödeneceği hususu taraflarca her zaman kararlaştırılabilir.Kaldı ki eldeki davada kimin tarafından ödeneceği tartışmalı olan vergi de Devlete ödenmiş olup  bir vergi kaybı da söz konusu değildir. Bir an için hakem kararına dayanak teşkil eden ve taraflar arasında düzenlenmiş olan sözleşmede kamu düzenine aykırı bir hükmün bulunmasının tenfize engel olacağı kabul edilse bile (ki yukarıda açıklanan nedenlerle böyle bir sözleşme karara esas alınmamış ise tenfize engel değildir)burada taraflar arasındaki sözleşmede böyle bir hükmün bulunduğu konusunda herhangi bir iddia yoktur.Bozmanın dayanağı tenfiz davasında taraf olanlar arasındaki sözleşme değil,davacıların kendi aralarında yaptıkları ve tenfizde hiçbir zaman inceleme konusu olmayan sözleşmedeki bir hükmün kamu düzenine aykırı olup olmamasının incelenmesidir.Davacılar kendi aralarında yaptıkları sözleşmeye kamu düzenine aykırı hükümler koysalar bile,davalı ile yaptıkları ve hakem kararına dayanak teşkil eden sözleşmede böyle bir durum yoksa bu husus yabancı hakem kararının tenfizine engel teşkil etmeyecektir.Tekrar vurgulamakta yarar vardır ki burada kamu düzenini ilgilendiren ve doğrudan vergi mevzuatı ile ilgili bir niza söz konusu değildir.Niza verginin taraflardan hangisi tarafından ödeneceği konusundadır.Zaten bu konunun  içerik incelemesi yasağından dolayı da Türk Mahkemelerince incelenmesi söz konusu değildir. Yukarıda açıklanan nedenlerle yerel mahkeme kararının onanması gerektiği düşüncesindeyim.

13. Hukuk Dairesi         2014/8201 E.  ,  2016/5293 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün davalı-Hazine Müsteşarlığınca duruşmasız, davalı-Bilgi Teknolojileri Ve İletişim avukatınca duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davacılar Bilgi Teknolojileri ve İletişim vekili avukat .. ., Hazine Müsteşarlığı vekili avukat .. .. ile davalı …vekili avukat …, avukat Levent Belli'nin gelmeleriyle duruşmaya başlanılmış ve hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten sonra karar için başka güne bırakılmıştı. Bu kez temyiz dilekçesinin süresinde olduğu saptanarak dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü. KARAR Davacı, davalı şirket ile imzalanan “GSM Mobil Telefon Sistemi Kurulması ve İşletilmesi ile İlgili Lisans Verilmesine İlişkin İmtiyaz Sözleşmesi”nin, 8. maddesi gereğince, aylık brüt satışların %15’inin her ay Hazineye ödenmesi gerektiğini, davalı tarafından “bağlayıcı tarife belirleme işlemleri nedeniyle işletmecilere iade edilen bedeller üzerinden Hazine payı ve kurum masraflarına katkı payı ödenmemesi gerektiğine ilişkin olarak, kendileri, Hazine Müsteşarlığı ve Ulaştırma Bakanlığı aleyhine Milletlerarası Ticaret Odası Tahkim Mahkemesinde (ICC) 17371/GZ Referans numarası ile dava açıldığını, Hakem Heyetince oyçokluğu ile özet olarak “arabağlantı tarifelerinin geçmişe etkili olarak uygulanmasından kaynaklanan iadelerin Hazine Payı matrahına dahil edilmeyeceğine, iade edilen bu belgeler üzerinden Hazine Payı ( EHKP dahil) ve KMKP ödenmesine gerek olmadığına” Prof. Dr. . .. karşı oyu ile birlikte oyçokluğu ile karar verildiğini, söz konusu kararın Kurum aleyhine olan kısımlarının 4686 sayılı Milletlerarası Tahkim Kanunu'nun 15. maddesinin, başta “kamu düzeni” olmak üzere ilgili maddeleri gereğince iptal edilmesi gerektiğini ileri sürerek, 11.12.2011 tarih ve 17371/GZ Referans numaralı ICC (Uluslararası Tahkim Mahkemesi) tahkim kararının kurum aleyhine verilmiş olan 1,2,3, ve 4. maddelerinin iptal edilmesine karar verilmesini istemiş, birleşen davada da davacı …, aynı davalıya karşı açmış olduğu davada, söz konusu tahkim kararının aynı gerekçelerle aleyhe olan kısımlarının iptalini talep etmiştir. Davalı, Hakem Heyetince verilmiş olan kararın iptalini gerektirecek şartların mevcut olmadığını, her hangi bir yetki aşımı ile taraflarca seçilen hukukun sınırları dışına çıkılmadığı gibi, kararda kamu düzenine aykırı bir hususun da bulunmadığını savunarak, Milletlerarası Ticaret Odası Tahkim Kararının iptaline yönelik talebin reddini dilemiştir. Mahkemece, Tahkim Kurulu kararının iptali için 4686 sayılı “Milletlerarası Tahkim Kanunu”nun 15. maddesinde öngörülen şartların bulunmadığı belirtilmek suretiyle asıl ve birleşen davaların reddine karar verilmiş, hüküm davacılar tarafından temyiz edilmiştir. Asıl ve birleşen davalar, ICC (Uluslararası Tahkim Mahkemesi) tarafından verilen 11.12.2011 tarih ve 17371/GZ Referans numaralı tahkim kararının, davacılar aleyhine verilmiş olan hükümlerinin iptali istemine ilişkindir. Bilindiği üzere, 21.6.2001 tarihinde, 4686 sayılı Milletlerarası Tahkim Kanunu (MTK) kabul edilmiş ve 5.7.2001 tarihinde de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. Tahkim usulüne uygulanacak kuralları düzenleyen söz konusu kanunun, “amaç ve kapsam” başlıklı 1. maddesi gereğince, yabancılık unsuru taşıyan ve tahkim yerinin Türkiye olarak belirlendiği veya anılan kanun hükümlerinin taraflar ya da hakem veya hakem kurulunca seçildiği uyuşmazlıklarda, MTK’nun uygulanması zorunludur. Bu nedenle 5.7.2001 tarihinden itibaren yasa kapsamına giren uyuşmazlıklarda, MTK uygulanacaktır. (“Yabacılık Unsuru Kavramı ve ICC Tahkimi” Prof. Dr. .. ., 6.4.2004 Milletlerarası Tahkim Semineri, Ankara 6.4.2004 sh.39.) O halde tahkim şartını içeren dava konusu sözleşme, MTK’nun yürürlüğe girdiği tarihten sonra imzalanmış olması nedeniyle, uyuşmazlığın söz konusu kanun kapsamında bulunduğu açıktır. (Bkz. 15. Hukuk Dairesi, 2002/4900 E. 2002/5118 K, 13.11.2002 T.; 15. Hukuk Dairesi 2002/4007 E. 2003/876 K. 25.2.2003 T. ; 15. HD. 2002/2760 E. 2002/4528 K. 10.10.2002 T.) 4686 sayılı Milletlerarası Tahkim Kanununun 12/C. maddesinde, “Hakem veya hakem kurulu, taraflar arasındaki sözleşme hükümlerine ve onların uyuşmazlığın esasına uygulanmak üzere seçtikleri hukuk kurallarına göre karar verir. Sözleşme hükümlerinin yorumunda ve tamamlanmasında bu hukuka ilişkin ticari örf ve adetler ile ticari teamüller de göz önüne alınır. Belirli bir devletin hukukunun seçilmiş olması, aksi belirtilmedikçe o devletin kanunlar ihtilafı kurallarının veya usul kurallarının değil, doğrudan doğruya maddi hukukunun seçilmiş olduğu anlamına gelir.“ hükmü bulunmakta olup, tarafların tahkim şartında hukuk seçimi yapmaları durumunda, aksine bir hüküm yoksa seçilen hukukun esasa uygulanmak üzere seçilmiş olduğu kabul edilmektedir. Yine esasa uygulanacak hukukun belirlenmesi durumunda, bu hukukun kanunlar ihtilafı kurallarının değil, doğrudan maddi hukuk kurallarının ve ticari örf ve adetlerinin dikkate alınacağı söz konusu madde kapsamından anlaşılmaktadır. Hukuk Muhakemeleri Kanunu kapsamındaki bir tahkimde, taraflar arasındaki tahkim şartında, uyuşmazlığın çözümünde maddi hukuk kurallarının uygulanması gerektiği öngörülmüşse, artık hakemlerin bu kurallar gereğince karar vermeleri gerektiği, maddi hukuk kurallarının uygulanmasında başta Anayasa olmak üzere kamu düzenine ilişkin kurallar ile doktrindeki bilimsel görüşler ve bu konudaki Yargıtay uygulamasının da göz önüne alınması gerektiği, hakemlerin öngörülen bu maddi hukuk kurallarına uymadıkları hususunun, taraflarca temyiz nedeni yapılabileceği gibi, bu temyiz isteminin de Yargıtay’ca, mahkeme kararları gibi temyizen incelenmesi gerektiği 28.1.1994 tarih ve 1994/4-1 sayılı İçtihadı Birleştirme kararı ile kabul edilmiştir. (YKD C.20, sayı 4, Nisan 1994, sh.519-543) …nun uygulanması gereken durumlarda ise, adı geçen kanunun 15. maddesinden de açıkça anlaşılacağı üzere, hakem kararlarının temyizi mümkün olmayıp (sadece iptal davası sonunda verilen kararın temyizi mümkündür), ancak iptali talep edilebileceğinden hakem kararlarının esastan denetlenmesi söz konusu değildir. (.. ., Milletlerarası Tahkim, Ankara 2003, sh.185) Gerçekten de Milletlerarası Tahkim Kanunu kapsamındaki hakem kararlarına karşı başvurulabilecek tek kanun yolu iptal davası olup, sözü edilen Kanunun 15. maddesinde iptal nedenleri açıklanmıştır. Bunlar ; 1)Başvuruyu yapan taraf; a)Tahkim anlaşmasının taraflarından birinin ehliyetsiz ya da tahkim anlaşmasının, tarafların anlaşmayı tâbi kıldıkları hukuka veya böyle bir hukuk seçimi yoksa Türk hukukuna göre geçersiz olduğunu, b)Hakem veya hakem kurulunun seçiminde, tarafların anlaşmasında belirlenen veya bu Kanunda öngörülen usule uyulmadığını, c)Kararın, tahkim süresi içinde verilmediğini, d)Hakem veya hakem kurulunun, hukuka aykırı olarak yetkili veya yetkisiz olduğuna karar verdiğini, e)Hakem veya hakem kurulunun, tahkim anlaşması dışında kalan bir konuda karar verdiğini veya istemin tamamı hakkında karar vermediğini ya da yetkisini aştığını, f)Tahkim yargılamasının, usul açısından tarafların anlaşmalarına veya bu yönde bir anlaşma bulunmaması halinde, bu Kanun hükümlerine uygun olarak yürütülmediğini ve bu durumun kararın esasına etkili olduğunu, g)tarafların eşitliği ilkesinin gözetilmediğini ispat ederse veya, 2)Mahkemece; a) Hakem veya hakem kurulu kararına konu uyuşmazlığın Türk hukukuna göre tahkime elverişli olmadığı, b) Kararın kamu düzenine aykırı olduğu tespit edilirse. Görüldüğü üzere, iki bölüm halinde sayılan iptal nedenlerinden, birinci bölümdeki iptal nedenlerinin, ancak tarafların ispat etmeleri durumunda dikkate alınacağı belirtilmişken, ikinci bölümdeki nedenlerin ise mahkeme tarafından kendiliğinden dikkate alınacağı anlaşılmaktadır. O halde, Hakem kararına konu uyuşmazlığın Türk hukukuna göre tahkime elverişli olmadığı, ya da kararın kamu düzenine aykırı olduğunun mahkemece tespit edilmesi halinde hakem kararının iptaline karar verilebilecektir. Milletlerarası Tahkim Kanununun 15. maddesinin, mahkemece resen dikkate alınacak olan iptal nedenlerinden biri olan “kararın kamu düzenine aykırı olması” hususunun incelenmesine gelince; Kamu düzeni doktrinde genel olarak, “bir toplumun, belirli bir zaman dilimi içerisinde, siyasi, sosyal, ekonomik, ahlaki ve hukuki açılardan temel yapısını belirleyen ve temel çıkarlarını koruyan kurum ve kurallar bütünüdür.” şeklinde tanımlanmaktadır. (Süha Tanrıver, “Yabancı Hakem Kararlarının Türkiye’de Tenfizinde Kamu Düzeninin Rölü, Prof. Dr… Armağan”, “Kamu Düzeni”, Ankara, 1988, sh.152) Devletlerin vazgeçemeyeceği temel ilkeler, kamu düzenini ilgilendiren kurallar olup, genel olarak, kamu menfaat ve düzenini koruma amacını güden emredici kanun hükümlerine aykırılık, ahlaka ve temel hak ve özgürlüklere aykırılık, kamu düzeninin müdahalesini gerektiren hususlardır. Örneğin gümrük kanunları, vergi mevzuatı, kamu düzenini ilgilendirdiğinden, vergi mevzuatına aykırı bir alacağı hükme bağlayan bir hakem kararı, Türk hukukunun vazgeçilmez saydığı temel prensiplerle bağdaşmadığı için kamu düzeni müdahalesi ile karşılaşır. Aynı şekilde toplumun ekonomik yapısına ilişkin kanunlara aykırı olarak verilen kararlar da kamu düzenine aykırı kabul edilebilir. (Kemal Dayındarlı, “Milli-Milletlerarası Kamu Düzeni ve Tahkime Etkileri”, Ankara 1994, sh. 36) Kamu düzeni kavramı, iç hukukta ve milletlararası özel hukukta farklı içerikler taşımaktadır. İç hukukta kamu düzeni, Türk toplumunun temel yapısı ve temel çıkarlarını koruyan kuralların bütünüdür. Bu kurallar iç hukukta tarafların uymaları zorunlu olan, gerek kanun gerekse özel hukuka ait kurallardan oluşur. Milletlerarası kamu düzeni kavramı ise, iç hukuka nazaran daha dar ve sınırlıdır. Dolayısıyla iç hukukta kamu düzeni ihlali sayılan bir durum, milletlerarası hukuk bakımından kamu düzeni ihlali sayılmayabilir. Taraflar tahkim sözleşmesinde, tahkim yargılamasının tabi olacağı hukuku seçmişlerse hakem, tarafların bu vesile ile uygulanacak olan hukukun kamu düzenini de seçtiklerini kabul etmek durumundadır. (Dayındarlı a.g.e. sh.77) Başka bir ifade ile, kamu düzeninin, seçilen hukuka bağlı kalınarak değerlendirilmesi gereklidir. Somut olayda, taraflar arasındaki tahkim anlaşmasında, ihtilafın “Türk Hukuk Kuralları” esas alınarak çözümleneceği yazılı olduğundan, kamu düzenine aykırılığın tespiti bakımından da, uygulanacak hukuk olan Türk Hukuk Kurallarının kamu düzeni kavramı esas alınmalıdır. Hemen belirtmek gerekir ki, kamu düzenine aykırılık itirazlarının değerlendirilebilmesi için, işin esasının da incelenmesi gerekli olabilir. Aksi halde kamu düzenine aykırılık itirazını değerlendirmek mümkün değildir. Bu gibi durumlarda zorunlu olarak işin esası ile ilgili hususların araştırılması, teknik anlamda davanın esastan incelenmesi anlamında da değildir. (Prof Dr. . .., “Uluslararası Ticari Akitlerin Hazırlanması ve Uyuşmazlıkların Çözüm Yolları”, 3. bası, İstanbul, Haziran 2005, sh. 209) Taraflar arasında tahkim yargılamasına konu olan uyuşmazlık, 27.4.1998 tarihinde imzalanan, 12.5.2001 tarihli 4673 sayılı Kanunun geçici 2. maddesi gereğince 13.2.2002 tarihinde yenilenen, daha sonra da 5398 sayılı Kanun gereğince bazı değişiklikler yapılan 10.3.2006 tarihli GSM işletilmesi ile ilgili imtiyaz sözleşmesinden kaynaklanmaktadır. Kamu imtiyaz sözleşmeleri, idarenin kendi belirlediği ve gözetimi altındaki özel bir kişiye kamu hizmetinin yürütülmesini belli bir süre için vermesidir. Bu sözleşmelerin yapılmasındaki temel amaç ise kamu yararıdır. İmtiyaz sözleşmeleri yazılı şekle tabi olup, önceden hazırlanmış şartnamelere dayanır. Şartname ve sözleşme belgeleri, esas itibariyle idarenin tek yanlı iradesi ile belirlenir. İmtiyazcı, idare tarafından hazırlanmış bulunan hüküm ve şartları bütünüyle kabul ya da bütünüyle reddetme imkanına sahiptir. Bu nedenle imtiyaz sözleşmeleri, katılmalı (iltihaki) sözleşmelere benzemektedir. Bu sözleşmeler karma nitelikte olup, verilen imtiyazın süresine ve mali dengesine ilişkin hükümler akdi nitelikte iken, kamu hizmetinin organizasyonuna ve çalışmasına ilişkin hükümler ise düzenleyici niteliktedir. Sözleşmenin tarafı olan idarenin, diğer tarafa (imtiyaz sahibi) göre bir takım üstün hak ve yetkileri vardır. Bu hak ve yetkiler, denetim ve yaptırım uygulama yetkisi, sözleşmede tek taraflı değişiklik yapma yetkisi ile imtiyazın geri alınma yetkisidir. İdarenin kamu hizmetlerinin asıl sahibi ve sorumlusu olmak sıfatıyla bu yetkilere sahip olduğu kabul edilmektedir. İdare, imtiyaz sözleşmesinin ve şartnamenin hüküm ve şartlarını tek taraflı iradesi ile değiştirme hakkına sahipse de, idarenin bu yetkisini kullanabilmesi, yeni durum ve şartların ortaya çıkmasına bağlıdır. İmtiyaz sahibinin de, öngörülmezlik (emprevizyon) ilkesi gereğince sözleşmenin bozulan mali dengesinin düzeltilmesini idareden talep etme hakkı mevcuttur. İmtiyaz sahibine böyle bir hak tanınmasının nedeni, imtiyazcının yürüttüğü kamu hizmetinin devamına ilişkin kamu yararıdır. İmtiyaz sözleşmelerinin tanımı ve niteliğine ilişkin bu açıklamalardan sonra dava konusu olaya bakılacak olursa; Dava konusu elektronik haberleşmeye ilişkin imtiyaz sözleşmesinde, işletmeciye yönelik bir takım mali yükümlülükler öngörülmüş olup, bunlardan biri “Hazine Payı”, diğeri de “Kamu Masraflarına Katkı Payı”dır. (KMKP) Daha önce taraflar arasında 13.2.2002 tarihinde imzalanan imtiyaz sözleşmesinde hazine payının, tüm abone sayısı üzerinden elde edilen brüt gelirin %15’i olarak belirlendiği, ancak KDV, açma kapama, sim kart, iptal, ihya, ara bağlantı ücretleri, gecikme faizi, özel iletişim vergisi üzerinden pay ödenip ödenmeyeceğine ilişkin olarak GSM işletmecilerinin açtığı davalar sonunda, KDV, açma kapama, sim kart, iptal, ihya, ara bağlantı ücretleri, gecikme faizi, özel iletişim vergisi de dahil olmak üzere bunlar üzerinden de hazine payı ödemelerinin yapılacağına, gerek Uluslararası tahkimde, gerekse Danıştay nezdinde açılan davalarda karar verildiği, ancak uyuşmazlığın sulh yoluyla giderilmesinin sağlanması için, GSM işletmecilerinin matrahın daraltılması konusundaki talepleri de kabul edilmek suretiyle, taraflar arasında 22.11.2004 tarihli protokolün imzalandığı, hazine payının ödeneceği brüt gelir matrahının, gecikme faizi, vasıtalı vergiler gibi kalemler çıkarılarak “brüt satış” olarak 5398 sayılı kanunun 15. maddesi ile yeniden düzenlendiği, işletmecilere de aynı kanunun 12. maddesi gereğince bu doğrultuda sözleşme yapma hakkı tanındığı, bu süreçten sonra taraflar arasında 10.3.2006 tarihli imtiyaz sözleşmesinin imzalandığı, iş bu sözleşme öncesinde taraflar arasında vergi sorumlusu olarak tahsil edilen vergi ve benzeri gelirlerin, hazine payının ödeneceği matrah kapsamı dışında tutulması yönünde müzakere ve yazışmalar yapıldığı, davalı şirket tarafından tahkim davasına konu edilen, ara bağlantı tarifelerinin geçmişe etkili olarak uygulanmasından kaynaklanan iadelerin ise ihtilaflı gelir grupları arasında bulunmadığı, söz konusu iadelerin, sözleşmenin tadilinden önceki dönemde matraha esas olan brüt gelir kapsamına dahil edildiği gibi, tahkime konu olan 2005 yılında yapılan sözleşme değişikliğinden sonra da matraha esas alınan brüt satış hesabına kaydedilerek hazine payı ödemelerinin yapıldığı, uzun bir süre uygulamanın bu şekilde devam etmesinden sonra, satıştan iskontolar ve satıştan iadelerin Hazine payı matrahına dahil edilmemesi talebiyle tahkim mahkemesinde GSM şirketleri tarafından bir kısım davaların açıldığı, iş bu davada iptali talep edilen tahkim kararının da bunlardan biri olduğu tüm dosya kapsamından anlaşılmaktadır. Taraflar arasındaki 10.3.2006 tarihli imtiyaz sözleşmesinin “Hazineye ödenecek pay” başlığını taşıyan 8. maddesinde, “İşletmeci, süresinde ödenmeyen bedeller için abonelerine tahakkuk ettirdikleri gecikme faizi ile vasıtalı vergiler, harç ve resim gibi mali yükümlülükler ve raporlama amacıyla muhasebeleştirdikleri tahakkuk tutarları hariç olmak üzere, aylık brüt satışlarının %15’ini her ay Hazineye ödeyecektir.” Hükmü düzenlenmiş, yine 5/n maddesinde de, “Brüt Satış : İşletmecinin faaliyetleri çerçevesinde satılan mal ya da hizmetler karşılığında alınan veya tahakkuk ettirilen toplam değerleri kapsayan ve gelir tablosu hesaplarından (60 Brüt Satışlar) hesabına kaydedilen tutarlar” denilmek suretiyle brüt satışın tanımı yapılmıştır. Esasen sözleşmenin bu hükümlerinin, 5398 sayılı Kanunun, 406 sayılı Telefon ve Telgraf Kanununa eklemeler yapan ek 36. maddesinden aynen aktarıldığı görülmektedir. Bu durumda sözleşme hükümlerinin, aynen aktarıldığı kanun hükmünden bağımsız olarak yorumlanması mümkün olmadığı gibi, söz konusu kanun hükmünün ihdasını gerektiren gelişim süreci ve amacı da göz ardı edilemez. Nitekim Kanun koyucunun, “brüt gelir” den “brüt şatış” kavramına geçiş yapılırken, hazine payına esas alınacak matrah konusunda yaşanan ihtilaflar ve tüm gelişmeleri de dikkate alarak, önceki düzenlemede olduğu gibi, sadece hazine payının ödeneceği değerin belirtilmesi ile yetinmediği, Hazine payına ilişkin matrahın brüt satış üzerinden belirleneceğini belirtmekle birlikte, brüt satış kapsamında olmasına rağmen matraha dahil edilmeyecek olan değerleri de tek tek saymak suretiyle, daha önce yaşanan ihtilaf ve tereddütleri de ortadan kaldırmayı amaçladığı, Tahkim yargılamasına konu edilen, ara bağlantı tarifelerinin geçmişe etkili olarak uygulanmasından kaynaklanan iadeleri (ya da diğer bir kısım Tahkim yargılamasına konu olan distrübütörlere yapılan iskontoları) ise istisnalar kapsamında saymadığı görülmektedir. Gerçekten de 5398 sayılı kanunun ek 36. maddesiyle getirilen hükmün, temel hareket noktası, GSM işletmecileri ile kurum arasında, daha önce yaşanan süreçteki muarazaları gidermek ve Hazine payına esas matrahı bir miktar daraltmak olup, GSM işletmecilerine bu doğrultuda yeniden sözleşme yapma hakkı tanıyan ek geçici 12. madde de bu amaçla ihdas edilmiştir. Devletlerin vazgeçemeyeceği temel ilkelere, kamu menfaat ve düzenini koruma amacını güden emredici kanun hükümlerine ve toplumun ekonomik yapısına ilişkin kanunlara aykırı olarak verilen kararların, kamu düzeninin müdahalesi ile karşılaşacağına az yukarda değinilmişti. Her ne kadar imtiyaz sözleşmesinde ödenmesi kararlaştırılan Hazine payı, bir vergi olmasa da, Devletin kamu hizmetini devretmesinden kaynaklanan önemli ve süreklilik arz eden bir gelir unsurudur. Somut olayda, 406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanununun ek 36. maddesinin düzenlenme amacına, maddenin lafzına, imtiyaz sözleşmesinin 8. maddesine aykırı olarak, ara bağlantı tarifelerinin geçmişe etkili olarak uygulanmasından kaynaklanan iadelerin (ya da bir kısım tahkim yargılamasına konu olan distürbütörlere toptan satışlarda yapılan iskontoların), Hazine payının ödenmesine esas tutulan brüt satış matrahına dahil edilmemesi sonucunda, Devletin sürekli bir gelir elde etme amacında olduğu Hazine payının azalmasına, bütçe dengelerinin bozulmasına sebebiyet verileceği, bunun sonucunda da ekonomik dengelerin ve kamu düzeninin bozulacağı ortadadır. Sonuç olarak, dava konusu olayda, 5398 sayılı Kanunun ek 36. maddesine dayanılarak tadil edilen imtiyaz sözleşmesinde, hazine payının brüt satışlar üzerinden ödenmesi gerektiği belirtilmiş olup, matrahtan hariç tutulan kalemler de tahdidi olarak sayılmış olmasına rağmen, ara bağlantı tarifelerinin geçmişe etkili olarak uygulanmasından kaynaklanan iadeler (ya da diğer bir kısım Tahkim yargılamasına konu olan distrübütörlere yapılan iskontolar) istisnalar kapsamında sayılmamıştır. Sözleşme tarihinde ve bu tarihten uzun bir süre öncesinde ve sonrasında da, iadeler ve iskontolar üzerinden de Hazine payı ihtilafsız bir şekilde ödenmiş, ne daha öncesinde ne de protokol ve sözleşme aşamalarında bu konuda herhangi bir muaraza söz konusu olmamıştır. O halde, taraflar arasında uzun bir süre içinde bu konuda herhangi bir ihtilaf olmamasına, ara bağlantı tarifelerinin geçmişe etkili olarak uygulanmasından kaynaklanan iadelerin (ya da diğer bir kısım Tahkim yargılamasına konu olan distrübütörlere yapılan iskontoların) matraha dahil edilerek Hazine payının ödenmiş olmasına, 2005 tarihli sözleşme tadilinden sonra da uzun bir süre uygulamanın bu şekilde devam etmiş olmasına, bir GSM şirketinin mali denetçisinin uyarısı üzerine söz konusu ihtilafın başladığı sabit olmasına rağmen, Tahkim Kurulu tarafından tarafların gerçek iradelerine, Türk Hukuk kurallarına ve bu kuralların ihdas amacına aykırı olacak şekilde karar verilmiş olması nedeniyle, söz konusu kararın sonuçları, imtiyaz sözleşmesinin niteliğine, Devletin sürekli bir gelir elde etme amacına, emredici kanun hükümlerine, kamu menfaatine dolayısıyla Türk kamu düzenine aykırıdır. O halde mahkemece, sonuçları Türk kamu düzenine aykırı sonuçlar doğuracak olan Tahkim Kararının, ilgili maddelerinin iptaline karar verilmesi gerekirken, asıl ve birleşen davaların reddine karar verilmiş olması, usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir. SONUÇ: Yukarda açıklanan nedenlerle, temyiz edilen hükmün, temyiz eden asıl ve birleşen davanın davacıları yararına BOZULMASINA, 1350,00 TL duruşma avukatlık parasının davalıdan alınarak davacıya ödenmesine, 23/02/2016 gününde oybirliğiyle karar verildi.

MADDE 54 – (1) Yetkili mahkeme tenfiz kararını aşağıdaki şartlar dâhilinde verir: a) Türkiye Cumhuriyeti ile ilâmın verildiği devlet arasında karşılıklılık esasına dayanan bir anlaşma yahut o devlette Türk mahkemelerinden verilmiş ilâmların tenfizini mümkün kılan bir kanun hükmünün veya fiilî uygulamanın bulunması. b) İlâmın, Türk mahkemelerinin münhasır yetkisine girmeyen bir konuda verilmiş olması veya davalının itiraz etmesi şartıyla ilâmın, dava konusu veya taraflarla gerçek bir ilişkisi bulunmadığı hâlde kendisine yetki tanıyan bir devlet mahkemesince verilmiş olmaması. c) Hükmün kamu düzenine açıkça aykırı bulunmaması. ç) O yer kanunları uyarınca, kendisine karşı tenfiz istenen kişinin hükmü veren mahkemeye usulüne uygun bir şekilde çağrılmamış veya o mahkemede temsil edilmemiş yahut bu kanunlara aykırı bir şekilde gıyabında veya yokluğunda hüküm verilmiş ve bu kişinin yukarıdaki hususlardan birine dayanarak tenfiz istemine karşı Türk mahkemesine itiraz etmemiş olması. Tebliğ ve itiraz

11. Hukuk Dairesi         2021/3492 E.  ,  2022/5025 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 12. HUKUK DAİRESİ (İLK DERECE) İstanbul Tahkim Merkezince (ISTAC) verilen 16.10.2019 gün ve 2019/DA-320 sayılı kararın iptali istemi ile İlk Derece Mahkemesi sıfatıyla Bölge Adliye Mahkemesine açılan davanın yargılaması sonucunda davanın reddine ilişkin verilen 12.01.2021 gün ve 2019/13-2021/1 sayılı karar, yasal sürede davacılar vekilince temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi … tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçeler, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü: Davacılar vekili; taraflar arasındaki iş ilişkisinin fesdinden sonra davalının 31.01.2018 tarihinde bir sulh protokolü imzalandığını, bu protokolüne göre ayartıldığı iddia edilen her bir iş ortağı için davalıya 166.666,66 TL cezai şart ödemesi gerektiğinin iddia edildiğini ileri sürerek İstanbul Tahkim Merkezi'nin 2019/DA-320 sayılı dosyası ile davacılar hakkında, 31.01.2018 tarihli sulh protokolüne aykırılık sebebiyle cezai şart istemli dava açtığını, yargılama sonucunda davanın kısmen kabulüne karar verildiğini, tek hakem tarafından yanlış usul kuralları uygulanmış olması nedeniyle hakem kararının iptalinin gerektiğini, yargılamanın HMK veya MTK hükümlerine göre yapılıp yapılmadığının açık olmadığını, uyuşmazlığa konu olayda yabancılık unsuru bulunması nedeniyle yargılamanın MTK'nın emredici hükümlerine göre çözümlenmesi gerektiğini, davalı şirket tarafından kendilerine tahsis edilen araçlar hakkında bir süre sonra ceza kesildiğini, bu ceza nedeniyle zor durumda kaldıklarını, bir kısım tanıkların ise davalıdan kendi istekleri ile ayrıldıklarını beyan ettiklerini, bu beyanlara rağmen cezai şarta hükmedilmesinin hukuki dinlenilme hakkının ihlali olduğunu, davacı …'ün yanlış hukuki değerlendirme sonucu tacir kabul edilerek kendisi bakımından cezai şartın fahiş olup olmadığı hususunun hakem tarafından değerlendirilmediğini, dosyada müvekkili …'ün bir ticari işletmeyi kısmen de olsa kendi adına işlettiğine dair bir delil bulunmadığını, … tacir olarak kabul edilse bile cezai şartın fahişliği üzerinde durulması gerektiğini, cezai şartın fahiş olup olmadığı hususunda resmi verilere dayanan veya bilirkişi raporuyla tespit edilmesi gereken hususlarda hiçbir veri toplanmadığını, uyuşmazlığın çözümünde teknik ve özel bilgi gerektiren hususların bulunduğunu ancak bilirkişi incelemesi yapılması veya uzman görüşü alınması yönündeki taleplerinin hakem tarafından hukuka aykırı bir şekilde reddedilerek eksik inceleme ile karar verildiğini, uyuşmazlığa konu sulh protokolünde kararlaştırılan ve cezai şarta konu olan ayartmama yükümlülüğünün Rekabet Hukuku'na aykırılık teşkil etmesi nedeniyle tahkime elverişsizlik ve kamu düzeni gereği iptal sebebi olduğunu, sulh protokolündeki cezai şartın TTK, TBK ve TMK'ya aykırı olduğu gibi 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanuna da aykırı olduğunu, cezai şart hükmünün Anayasa ile güvence altına alınan çalışma ve sözleşme hürriyetine aykırılık oluşturduğunu, söz konusu cezai şartın rekabetin korunmasını engeller mahiyette olduğunu, Rekabet Kurulu'nun münhasır yetkisine giren bir konuda değerlendirme yapılmasının hakemin yetkisi dışında olduğunu, cezai şartın geçerliliğinin ancak Rekabet Kurulu tarafından karara bağlanabileceğini belirterek, İstanbul Tahkim Merkezi'nin 2019/DA-320 sayılı ve 16/10/2019 tarihli hakem kararının iptaline karar verilmesini talep etmiştir. Davalı vekili; davacı … ve eşinin 21.06.2013 tarihinde müvekkili ile iş ortaklığı sözleşmesi imzalayarak davalı ürünlerinin alım ve satımını kendi nam ve hesaplarına bağımsız olarak yapmaya başladıklarını, bu iş ortaklığının …'ün talebi üzerine 04.11.2013 tarihinde kurucusu olduğu davacı Asila şirketine devredildiğini, müvekkili ile Asila arasındaki sözleşmesel ilişkisinin 12/09/2017 tarihi itibariyle feshedildiğini, fesih sonrasında taraflar arasında yapılan görüşmeler sonucunda feshe konu sözleşmelerin ifasından doğan hak ve yükümlülüklerin çözümlenmesi amacıyla 31.01.2018 tarihli sulh protokolü imzalandığını, sulh protokolünde … ve Asila'nın müvekkili şirket iş ortaklarını veya çalışanlarını ayartmamayı taahhüt ve garanti ettiklerini, ancak …'ün protokole rağmen 1 yıl sonra … ile iş ortaklığı ilişkisine girdiğini, eş zamanlı olarak müvekkili şirketin onlarca iş ortağını ayartarak bu kişilerin müvekkili ile olan ilişkilerini sona erdirmelerine ve …'de çalışmalarına sebebiyet verdiğini, hakem kararında yasada belirtilen hiçbir iptal sebebinin bulunmadığını, Yargıtay kararları ile belirlendiği üzere mahkemelerin hakem kararının esasına girerek hukuka uygunluk denetimi yapmasının mümkün olmadığını, hakem kararında MTK'da belirtilen iptal sebeplerinin mevcut olmadığını belirterek, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. Bölge Adliye Mahkemesince ilk derece mahkemesi sıfatıyla yapılan yargılamada tüm dosya kapsamına göre; taraflar arasında imzalanmış olan 31/01/2018 tarihli sulh protokülünün 12. maddesinde sözleşme ile ilgili olarak ortaya çıkacak uyuşmazlıkların İstanbul Tahkim Merkezi seri tahkim kuralları uyarınca çözüleceği, hakem sayısının bir olacağı ve tahkim yerinin İstanbul olacağı hususlarının hüküm altına alındığı, uyuşmazlık sulh protokolünde hüküm altına alınan ayartmama yükümlülüğüne dayalı cezai şart istemine ilişkin olup uyuşmazlığın Türk hukukuna göre tahkime elverişli olduğu, tahkim anlaşmasının tarafları bakımından ehliyetsizlik iddiasının bulunmadığı, sulh protokolündeki tahkim şartının geçerli olduğu, hakem seçiminde tarafların karşılıklı talebi doğrultusunda hakemin tahkim divanınca seçildiği, kararın 3 aylık tahkim süresi içerisinde verildiği, hakemin sulh protokolü gereğince uyuşmazlığın çözümünde yetkili olduğu, hakem tarafından verilen kararın tamamen tahkim şartı kapsamında ve istemin tamamı hakkında tesis edildiği, yetki aşımının söz konusu olmadığı, tahkim yargılamasının sulh protokolü ile yasada öngörülen usul kurallarına uygun olarak yürütüldüğü, tarafların eşitliği ilkesine de aykırılık bulunmadığı, yabancılık unsuru nedeniyle uyuşmazlıkta MTK hükümlerinin uygulanması gerektiği, hakem kararında HMK hükümlerinin uygulandığı yönünde bir tespit bulunmaması, yargılamanın tarafların üzerinde anlaştıkları usuli zaman çizelgesine ve MTK usul hükümlerine uygun olarak yürütülmüş olması karşısında, bu yöndeki iptal gerekçesinin yerinde olmadığı, tüm tanık beyanlarının kararda tek tek tartışılarak değerlendirildiği, kararda hukuki dinlenilme hakkının ihlaline gerekçe olabilecek bir ihlal bulunmadığı, tahkim yargılamasının gizliliği ilkesine riayet edilmiş olması ve daha da önemlisi hukuka aykırı olduğu ileri sürülen delillerin karara dayanak tek delil olmaması hususları birlikte değerlendirildiğinde, iptal isteyen tarafın hukuka aykırı delil iddiasına da itibar edilmediği, bilirkişi incelemesi veya uzman görüşü delilleri tamamen hakemin takdirinde olup, hakem tarafından tartışılıp değerlendirilen hususlarda ayrıca bilirkişi incelemesi yaptırılmaması veya uzman görüşü alınmamasının iptal nedeni olarak ileri sürülemeyeceği, taraflar arasında imzalanan sulh protokolündeki ayartmama yükümlülüğünün rekabet yasağı kapsamında yasal dayanağı mevcut olup, somut olayda süre bakımından da sınırlandırılmış olmakla, çalışma özgürlüğüne aykırılığından bahsedilemeyeceği, Rekabet Kurulunun yasa hükümlerinin uygulanması bakımından bu idari yetkilerin münhasır yetki olarak değerlendirilmesine olanak olmadığı, rekabet şartının ihlalinin özünde bir haksız fiil olması ve ihlal eyleminin yaptırımının özel hukuk kapsamında kaldığından bu uyuşmazlıkların tahkim yoluyla çözümlenebileceği, hakem tarafından hükmedilen cezai şartın fahiş olup olmadığı hususunda kamu düzeni gerekçesiyle hakem kararının esasının denetlenmesi, yerindelik denetimi anlamına gelmekte olup, hukuken mümkün olmadığı, 818 sayılı BK'nın cezai şarttan indirimi düzenleyen 161/son maddesi hükmünün değerlendirilmemiş olması nedeniyle hakem kararının iptaline yönelik kararın temyizi üzerine verilen Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nin 2016/4931 esas, 2016/6886 karar sayılı, 22.6.2016 tarihli ilamında da cezai şartın fahiş olup olmadığı hususunda kamu düzeni gerekçesiyle hakem kararının esasının denetlenmesinin mümkün olmadığı kabul edildiğinden kararın iptalini gerektirecek nedenler bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. Kararı, davacılar vekili temyiz etmiştir. Bölge Adliye Mahkemesi'nce ilk derece mahkemesi sıfatıyla yapılan yargılama ve HMK’nın hakem kararlarının iptaline ilişkin 439. maddesi hükmü gözetildiğinde, verilen kararda bir isabetsizlik olmadığının anlaşılmasına göre usul ve yasaya uygun Bölge Adliye Mahkemesi kararının onanmasına karar vermek gerekmiştir. SONUÇ: Yukarda açıklanan nedenlerle, davacılar vekilinin temyiz isteminin reddi ile Bölge Adliye Mahkemesince verilen kararın ONANMASINA, aşağıda yazılı bakiye 21,40 TL temyiz ilam harcının temyiz edenden alınmasına, 20/06/2022 tarihinde kesin olarak oybirliğiyle karar verildi.

Madde 15 – A) Hakem kararına karşı yalnızca iptal davası açılabilir. (Değişik ikinci cümle: 28/2/2018-7101/53 md.) İptal davası, 3 üncü madde uyarınca yetkili asliye hukuk mahkemesinin bulunduğu yer yönünden yetkili bölge adliye mahkemesinde açılır, öncelikle ve ivedilikle görülür. Hakem kararları aşağıdaki hallerde iptal edilebilir: 1. Başvuruyu yapan taraf; a) Tahkim anlaşmasının taraflarından birinin ehliyetsiz ya da tahkim anlaşmasının, tarafların anlaşmayı tâbi kıldıkları hukuka veya böyle bir hukuk seçimi yoksa Türk hukukuna göre geçersiz olduğunu, b) Hakem veya hakem kurulunun seçiminde, tarafların anlaşmasında belirlenen veya bu Kanunda öngörülen usule uyulmadığını, c) Kararın, tahkim süresi içinde verilmediğini, d) Hakem veya hakem kurulunun, hukuka aykırı olarak yetkili veya yetkisiz olduğuna karar verdiğini, e) Hakem veya hakem kurulunun, tahkim anlaşması dışında kalan bir konuda karar verdiğini veya istemin tamamı hakkında karar vermediğini  ya da yetkisini aştığını, f) Tahkim yargılamasının, usul açısından tarafların anlaşmalarına veya bu yönde bir anlaşma bulunmaması halinde, bu Kanun hükümlerine uygun olarak yürütülmediğini ve bu durumun kararın esasına etkili olduğunu, g) Tarafların eşitliği ilkesinin gözetilmediğini, İspat ederse veya, 2. Bölge adliye mahkemesince;[1] a) Hakem veya hakem kurulu kararına konu uyuşmazlığın Türk hukukuna göre tahkime elverişli olmadığı, b) Kararın kamu düzenine aykırı olduğu, Tespit edilirse. Hakem veya hakem kurulunun, tahkim anlaşması dışında kalan bir konuda karar verdiği iddiasıyla açılan iptal davasında, tahkim anlaşması kapsamında olan konuların, tahkim anlaşması kapsamında olmayan konulardan ayrılması mümkün olduğu takdirde, hakem kararının sadece tahkim anlaşması kapsamında olmayan konuları içeren bölümü iptal edilebilir. İptal davası, otuz gün içinde açılabilir. Bu süre, hakem kararının veya düzeltme, yorum ya da tamamlama kararının taraflara bildirildiği tarihten itibaren işlemeye başlar. İptal davasının açılması, kendiliğinden hakem kararının icrasını durdurur. Taraflar, iptal davası açma hakkından kısmen veya tamamen feragat edebilirler. Yerleşim yerleri veya olağan oturma yerleri Türkiye dışında bulunan taraflar, tahkim anlaşmasına koyacakları açık bir beyanla veya sonradan yazılı şekilde anlaşmak suretiyle iptal davası açma hakkından tamamen feragat edebilecekleri gibi; yukarıda sayılan bir veya bir kaç sebepten dolayı iptal davası açmak hakkından da feragat edebilirler. İptal istemi, davaya bakan bölge adliye mahkemesi aksine karar vermedikçe, dosya üzerinden incelenerek karara bağlanır.[2] (Değişik birinci cümle: 28/2/2018-7101/53 md.) İptal davası hakkında verilen kararlara karşı 12/1/2011 tarihli ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu hükümlerine göre temyiz yoluna başvurulabilir. Temyiz incelemesi, bu maddede yer alan iptal sebepleriyle sınırlı olarak, öncelikle ve ivedilikle karara bağlanır. İptal davasının kabulü halinde, kabul kararı temyiz edilmezse veya 1 inci bendin (b), (d), (e), (f), (g) alt bentleri ile 2 nci bendinin (b) alt bendindeki hallerin varlığı sebebiyle kabulü halinde taraflar aksini kararlaştırmamışlarsa hakemleri ve tahkim süresini yeniden belirleyebilirler. Taraflar isterlerse eski hakemleri tayin edebilirler. B) İptal davasının reddine ilişkin kararın kesinleşmesinden sonra asliye hukuk mahkemesi, hakem kararının icra edilebilir olduğuna ilişkin bir belgeyi istemde bulunan tarafa verir. Bu belgenin verilmesi harca tâbi değildir. Hakem kararının icraya konulması hâlinde Harçlar Kanunu hükümleri uygulanır. İptal davası için öngörülen sürenin geçtiği veya tarafların iptal davası açmaktan feragat ettiği hâllerde, hakem kararının icra edilebilir olduğuna ilişkin belgenin verilmesi sırasında (A) fıkrasının 2 nci bendinin (a) ve (b) alt bent hükümleri mahkemece re’sen dikkate alınır. Bu hâlde mahkemece aksine karar verilmedikçe, inceleme dosya üzerinden yapılır. ALTINCI BÖLÜM Tahkim Giderleri Hakem ücreti, yargılama giderleri, avans yatırılması ve giderlerin ödenmesi

MADDE 51 – (1) Tenfiz kararları hakkında görevli mahkeme asliye mahkemesidir. (2) Bu kararlar kendisine karşı tenfiz istenen kişinin Türkiye'deki yerleşim yeri, yoksa sâkin olduğu yer mahkemesinden, Türkiye'de yerleşim yeri veya sâkin olduğu bir yer mevcut değilse Ankara, İstanbul veya İzmir mahkemelerinden birinden istenebilir. Tenfiz istemi

MADDE 60 – (1) Kesinleşmiş ve icra kabiliyeti kazanmış veya taraflar için bağlayıcı olan yabancı hakem kararları tenfiz edilebilir. (2) Yabancı hakem kararlarının tenfizi, tarafların yazılı olarak kararlaştırdıkları yer asliye mahkemesinden dilekçeyle istenir. Taraflar arasında böyle bir anlaşma olmadığı takdirde, aleyhine karar verilen tarafın Türkiye'deki yerleşim yeri, yoksa sâkin olduğu, bu da yoksa icraya konu teşkil edebilecek malların bulunduğu yer mahkemesi yetkili sayılır. Dilekçe ve inceleme usulü

MADDE 62 – (1) Mahkeme, a) Tahkim sözleşmesi yapılmamış veya esas sözleşmeye tahkim şartı konulmamış ise, b) Hakem kararı genel ahlâka veya kamu düzenine aykırı ise, c) Hakem kararına konu olan uyuşmazlığın Türk kanunlarına göre tahkim yoluyla çözümü mümkün değilse, ç) Taraflardan biri hakemler önünde usulüne göre temsil edilmemiş ve yapılan işlemleri sonradan açıkça kabul etmemiş ise, d) Hakkında hakem kararının tenfizi istenen taraf, hakem seçiminden usulen haberdar edilmemiş yahut iddia ve savunma imkânından yoksun bırakılmış ise, e) Tahkim sözleşmesi veya şartı taraflarca tâbi kılındığı kanuna, bu konuda bir anlaşma yoksa hakem hükmünün verildiği ülke hukukuna göre hükümsüz ise, f) Hakemlerin seçimi veya hakemlerin uyguladıkları usul, tarafların anlaşmasına, böyle bir anlaşma yok ise hakem hükmünün verildiği ülke hukukuna aykırı ise, g) Hakem kararı, hakem sözleşmesinde veya şartında yer almayan bir hususa ilişkin ise veya sözleşme veya şartın sınırlarını aşıyor ise bu kısım hakkında, h) Hakem kararı tâbi olduğu veya verildiği ülke hukuku hükümlerine veya tâbi olduğu usule göre kesinleşmemiş yahut icra kabiliyeti veya bağlayıcılık kazanmamış veya verildiği yerin yetkili mercii tarafından iptal edilmiş ise, yabancı hakem kararının tenfizi istemini reddeder. (2) Birinci fıkranın (ç), (d), (e), (f), (g) ve (h) bentlerinde yazılı hususların ispat yükü, hakkında tenfiz istenen tarafa aittir. Yabancı hakem kararlarının tanınması

6. Hukuk Dairesi         2023/3007 E.  ,  2023/4212 K. "İçtihat Metni" İNCELENEN KARARIN MAHKEMESİ : İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 15. Hukuk Dairesi SAYISI : 2022/1394 E., 2023/549 K. DAVA TARİHİ : 03.12.2018 HÜKÜM/KARAR : Esastan Red İLK DERECE MAHKEMESİ : İstanbul 16. Asliye Ticaret Mahkemesi SAYISI : 2018/1157 E., 2021/997 K. Taraflar arasında tenfiz davasından dolayı yapılan yargılama sonunda Mahkemece davanın kabulüne karar verilmiştir. Kararın davalı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir. Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalı vekili tarafından duruşmalı olarak temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, 12.12.2023 tarihinde duruşma yapılmasına ve duruşma gününün taraflara davetiye ile bildirilmesine karar verilmiştir.. Belli edilen günde davacı vekili Avukat … ile davalı vekili Avukat …’in gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra işin incelenerek karara bağlanması için Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlenerek dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü: I. DAVA Davacı vekili dava dilekçesinde; taraflar arasında 18.06.2012 tarihli kalsiyum amonyum nitrat ve amonyum nitrat ile nitrik asit tesisi üretimi için tesis inşasına ilişkin bir sözleşme imzalandığını, sözleşmenin 21.1 maddesi uyarınca tarafların bu sözleşmeden ve bu sözleşme ile ilgili olarak aralarında çıkacak tüm anlaşmazlıkları öncelikle üst düzey yöneticilerinin karşılıklı görüşmeleri ile çözmeyi ve bir tarafın açık ve yazılı olarak sulh görüşmesi talep etmesinin üzerinden bir ay geçtiği halde taraflar arasında herhangi bir mutabakata varılmaması halinde sözleşmenin 21.2. maddesinde düzenlenen tahkim şartının geçerli olacağının, münhasıran ve kesin olarak Zürih şehrinde bulunan bir tahkim mahkemesi kanalıyla anlaşmazlık tarihinde geçerli ICC Tahkim Yönetmeliğine göre atanmış 3 (üç) adet tahkim hakimi tarafından ve anlaşmazlık tarihinde geçerli ICC Tahkim Yönetmeliği uyarınca çözümleneceğinin kararlaştırıldığını,müvekkilinin 11.05.2016 tarihinde davalıya karşı Milletlerarası Ticaret Odası nezdinde bir tahkim davası ikame ettiğini, tahkim davasının konusunun, sözleşme kapsamında tesisin devir tesliminin gerçekleştiğinin tespiti ile bunun sonucunda muaccel hale gelen son taksit tutarının ödenmesi, davalı tarafından gecikme iddiasıyla haksız biçimde paraya çevrilen banka teminatı tutarlarının iadesi, davalı tarafından ortak deneme çalışması kapsamında hak ettiğini iddia ettiği prim alacağı için haksız biçimde paraya çevrilen banka teminatı tutarının iadesi ve davalı tarafından davacıya ortak deneme çalışmasından doğan prim alacağının ödenmesi ile varlığı ikrar edilip de davacıya ödenmemiş tutarların ödenmesi talepleri olduğunu, davalı tarafta tahkim davası kapsamında müvekkiline karşı dava açtığını, hakem heyetinin 23.08.2018 tarihinde karar tesis ettiğini, davalının yasal süresi içerisinde karara karşı iptal davası açmaması sebebiyle kesinleştiğini, tahkim hakem kararının kesinleşmiş olması sebebiyle tarafları açısından bağlayıcı hale geldiğini, hakem kararının bir eda hükmü içermekte olduğunu ve davalının mal varlığının bulunduğu Türkiye'de hüküm doğurabilmesi için tenfiz edilmesi gerektiğini ileri sürerek, 23.08.2018 tarihli yabancı hakem heyeti kararının tenfizine karar verilmesini talep etmiştir. II. CEVAP Davalı vekili cevap dilekçesinde; sözleşmenin tarafı olan şirketin dava konusu tahkim yargılamasının tarafı olmadığı gibi bu davanın davacısı da olmadığını, bu nedenle davacının sözleşmenin tarafı şirket ile arasındaki ilişkiyi açığa kavuşturması, eğer unvan değişimi ile davacı şirkete dönüştü ise bu durumu ispata yarar ve usulüne uygun bir şekilde tercüme edilmiş tüm resmi belgeleri, apostil şerhli ve noter onaylı olarak ibraz etmesi gerektiğini, davacının tenfiz talebinin hukuka aykırı olduğunu, davaya konu hakem kararı yönünden New York Sözleşmesi ile MÖHUK'da düzenlenen yasal şartların oluşmadığını, hakem kararlarının tenfizini engelleyen hallerin New York Sözleşmesi'nin (V). maddesinde düzenlendiğini, sözleşmenin (V). maddesindeki tenfiz engellerinden bir kısmını tenfiz mahkemesinin re'sen dikkate almak zorunda olduğunu, diğer tenfiz engellerinin ise taraflarca iddia ve ispat edilmesi gerektiğini, mahkeme tarafından re'sen dikkate alınacak tenfiz engellerinin, uyuşmazlığın tanıma veya tenfiz istenilen ülkenin hukukuna göre tahkim yoluyla çözümünün mümkün olmaması, hakem kararının kamu düzenine aykırı olması olduğunu, 805 sayılı İktisadi Müesseselerde Mecburi Türkçe Kullanılması Hakkında Kanun uyarınca yabancı dilde akdedilen tahkim şartının hukuken geçerliliğinin bulunmadığını, taraflar arasında imzalanan ve ihtilafa konu sözleşmenin, davacı tarafın Almanya merkezli olması nedeniyle tamamen Almanca olarak düzenlendiğini ve bu şekilde imzalandığını, buna göre 805 Sayılı Kanun uyarınca tahkim şartı yabancı dilde düzenlendiği için hukuken geçersiz olduğunu, hakemlerin karar verirken yetkilerini aştıklarını, tahkim öncesi zorunlu olarak düzenlenen sulh görüşmesi yapma kuralını ihlal ederek kendilerini hukuka aykırı bir şekilde yetkili saydıklarını, taraflar arasındaki sözleşmede yer alan tahkim düzenlemesi uyarınca tahkime başvuru öncesi mutlaka üst düzey yöneticilerin karşılıklı görüşme ile çözümü deneyecekleri ve bir tarafın açık ve yazılı sulh görüşmesi talep etmesinden itibaren 1 ay geçmesi kayıt ve şartı ile tahkime gidilebileceğini, tahkim yargılaması sırasında davalı şirketin hukuki dinlenilme hakkının ihlal edildiğini ve bu sebeple tenfize konu hakem kararının kamu düzenine aykırı olduğunu, hakemlerin yargılama sırasında davalı şirketin bazı konuları ispat edebilmesi için gerekli delilleri sunmasını kısıtladığı gibi baştan usuli olarak karar verilmeyen son tarih uygulamasını dayattığını, hükme esas alınan rapor hazırlayan bilirkişinin dava konusu tesisi hiç görmemiş olmasına rağmen keşfe gerek duyulmaması nedenleriyle de bahse konu kararın tenfizinin mümkün olmadığını, hakem kararının başkaca birçok nedenle de kamu düzenine aykırı olduğunu, toz salınımının sözleşmeye aykırılık teşkil ettiği ve bu sebeple kamu sağlığını tehdit etmekte olduğunu, hakem kararının birçok yönü ile kamu düzenine aykırı olduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir. III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile, yabancı hakem heyeti tarafından verilen kararda Türk kamu düzenine, Türk hukukunun temel prensiplerine, temel ahlaki kurallarına herhangi bir aykırılık bulunmadığı, davacı lehine hüküm altına alınan alacağın, taraflar arasındaki sözleşmeden doğmuş bir alacak olduğu, bu alacağın dayandığı sözleşmenin de Türk hukukuna ve kamu düzenine aykırı bir sözleşme olmadığı, mahkemelerinin dosya incelemenin içerik denetimi anlamına geleceği, tesiste bulunduğu tespit edilen eksiklik ve hataların içerik denetimine ilişkin olduğu ve bu eksiklik ve hatalar nedeniyle ileride kamu sağlığı ve tesiste çalışacak kişiler yönünden oluşacak risklerin verilen kararın kamu düzenine aykırı olması sonucunu doğurmayacağı, tenfiz şartlarının tamamının gerçekleştiği gerekçesiyle, davanın kabulüne, Uluslararası Tahkim Mahkemesi’nin 21942/FS sayılı 23/08/2018 tarihli kararının tenfizine karar verilmiştir. IV. İSTİNAF A. İstinaf Yoluna Başvuranlar İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur. B. İstinaf Sebepleri 1.Davalı vekili istinaf dilekçesinde; yabancı hakem heyeti kararının noter veya konsolosluk onaylı tercümesinin dosyaya ibraz edilmediğini, mahkemece bu eksikliğin giderilmediğini, kararda aktif husumet ehliyeti itirazının yerinde olmadığının belirtildiğini, tahkim şartını da içerir sözleşme incelendiğinde, sözleşmenin tarafının davacı olmadığını, yabancı hakem heyeti kararının kamu düzenine aykırı olduğunu, Türk Hukuku açısından Türk kamu düzenine aykırılığın hem usuli hem de esas yönünden gündeme gelebildiğini, tahkim yargılaması esnasında tarafların “adil yargılanma” haklarına ve bu suretle “silahların eşitliği” ilkelerine aykırı davranılması halinde tarafların savunma haklarının kısıtlanması suretiyle usuli anlamda kamu düzenine aykırılık söz konusu olduğunu, bunların yanında karara konu hukuki ilişki ve sözleşme, tahkime elverişli olmayıp bu hususun da kamu düzeni müdahalesini gerektirir bir başka husus olduğunu, hakem kararı kamu sağlığı, iş sağlığı ve güvenliği ile çevre ve yangın mevzuatı anlamında açıkça kamu düzenine aykırı olduğunu, tesiste çalışanların can güvenliğini tehdit eden sözleşmeye aykırılıkların kamu düzenini ilgilendirmediği yönündeki gerekçenin açıkça hukuka aykırı olduğunu, hakem kararı tesis edilirken eşitlik ve hakkaniyet kaidelerinin gözetilmediğini, davalı şirketin savunma hakkının açıkça kısıtlandığını ve adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini, bu durumun tahkim kararının usuli anlamda kamu düzenine aykırı olduğunu, tahkim öncesi sulh görüşmelerinin yürütülmesi zorunluluğunun ihlal edildiğini, bu durum bir tenfizi ret sebebi olmasına rağmen kararda üst düzey yöneticiler arasında görüşme yapılması talebi olduğundan ve bu hususun tahkim davasında öne sürülmediğinden bahisle itirazın yerinde olmadığına kanaat getirilmesinin kabul edilemeyeceğini, tahkim şartının geçerliliği noktasında Türk Hukuku uygulanacağından, mahkemenin tahkim anlaşmasının 805 sayılı Kanuna aykırı olmasının tahkim anlaşmasının geçerliliğini etkilemeyeceği yönündeki gerekçesinin hatalı olduğunu belirterek ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasını talep etmiştir. C. Gerekçe ve Sonuç Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile, tenfizi talep edilen hakem kararı taraflar arasındaki 18.06.2012 tarihli sözleşmeye ilişkin olup, New York Sözleşmesine taraf olan İsviçre'de verilmiş olduğundan, uyuşmazlığa tenfiz şartları bakımından Türkiye’nin de taraf olduğu “New York Sözleşmesi” hükümlerinin uygulanması gerektiği, Newyork Sözleşmesinin V. maddesinde yabancı hakem kararlarının tenfizini engelleyen hususların düzenlendiği, davalı taraf tahkim heyeti nezdinde ayrıca karşı dava açmak suretiyle haklarını kullandığı, tahkim yargılaması sırasında tarafların savunma haklarının kısıtlanmadığı, hakem mahkemesince alınan kararın Türk kamu düzenine aykırı olmadığı,davacı şirketin Türk tabiyetinde bulunmadığı uyuşmazlığın yabancılık unsuru içerdiği, 805 sayılı Kanunun 1. maddesine göre bu kanunun uygulanabilmesi için tarafların her ikisinin de Türk tabiyetinde bulunması gerektiği, dava konusu olayda davacı şirket Türk tabiyetinde bulunmadığından, sözleşmenin ve dava dilinin yabancı dilde olmasının 805 sayılı Kanuna aykırılık oluşturmayacağı, davacı tarafından dava dosyasına usulüne uygun tasdikli evrak ve belgelerin sunulmuş olduğu, davacı tarafça yeminli tercümesi sunulan sicil kaydı ve bu kayıtlar içerisinde bulunan Noter senedinin incelenmesinde, hakem kararına dayanak alınan sözleşme davalı ile Thyssen Krupp Uhde GmbH arasında akdedilmiş ise de, davacı şirketin Thyssen Krupp Uhde GmbH ile ThyssenKrupp Resource Technologies GmbH şirketlerinin birleşmesi ile kurulduğu, eski unvanının ThyssenKrupp Industrial Solutions GmbH olduğu, 15.01.2014 tarihinde unvanının değiştiği, tahkim yargılaması ve hakem kararının tarafı olduğu ve lehine karar verildiği, bu kararın tenfizini talep edebileceği, aktif husumet ehliyetinin bulunduğu, 5718 sayılı MÖHUK'un 62. maddesi uyarınca tenfiz talebinin reddini gerektiren sebeplerin bulunmadığı, kamu düzenine aykırılığın bulunmadığı gerekçesiyle, istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir. V. TEMYİZ A. Temyiz Yoluna Başvuranlar Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur. B. Temyiz Sebepleri Davalı vekili istinaf dilekçesinde belirttikleri itirazlarını temyiz dilekçesinde de yinelemişlerdir. C. Gerekçe 1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme Uyuşmazlık taraflar arasında imzalanan sözleşme kapsamında başvurulan Uluslararası Tahkim Mahkemesinin 23.08.2018 tarihli kararının tanınması ve tenfizi istemine ilişkindir. 2. İlgili Hukuk 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 90 ıncı maddesi, 5718 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun’un 50 ve devamı maddeleri, 08.05.1991 tarih ve 3731 sayılı Resmi Gazete'de yayınlanarak yürürlüğe giren 10.06.1958 tarihli New York Sözleşmesi, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 369 ncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 nci maddeleri. 3. Değerlendirme 1.Bölge adliye mahkemelerinin nihai kararlarının bozulması 6100 sayılı Kanunun 371 nci maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. 2. Temyizen incelenen karar, tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kuralları ile hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, dava şartlarına, yargılama ve ispat kuralları ile kararda belirtilen gerekçelere göre usul ve kanuna uygun olup temyiz dilekçesinde ileri sürülen nedenler kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir. VI. KARAR Açıklanan sebeplerle; Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının 6100 sayılı Kanunun 370 nci maddesinin birinci fıkrası uyarınca ONANMASINA, 17.100,00 TL duruşma vekalet ücretinin davalıdan alınarak Yargıtay duruşmasında vekille temsil olunan davacıya verilmesine, Aşağıda yazılı temyiz giderinin temyiz eden davalıya yükletilmesine, Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 12.12.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.

Madde 43 – (Değişik 18/2/1965-538/21 md.) İflas yolu ile takip, ancak Ticaret Kanunu gereğince tacir sayılan veya tacirler hakındaki hükümlere tabi bulunanlar ile özel kanunlarına göre tacir olmadıkları halde iflasa tabi bulundukları bildirilen hakiki veya hükmi şahıslar hakkında yapılır. Şu kadar ki, alacaklı bu kimseler hakkında haciz yolu ile de takipte bulunabilir. Bu yollardan birini seçen alacaklı bir defaya mahsus olmak üzere o yolu bırakıp harc ödemeksizin diğerine yeni baştan müracaat edebilir. Ticareti terk edenler:

6. Hukuk Dairesi         2023/1965 E.  ,  2023/1732 K. "İçtihat Metni" İNCELENEN KARARIN MAHKEMESİ : İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 17. Hukuk Dairesi SAYISI : 2022/2092 E., 2023/442 K. DAVA TARİHİ : 30.03.2022 HÜKÜM/KARAR : Esastan Red İLK DERECE MAHKEMESİ : Muğla Asliye Ticaret Mahkemesi SAYISI : 2022/766 E., 2022/835 K. Tanıma ve tenfiz davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, İlk Derece Mahkemesince davanın usulden reddine karar verilmiştir. Kararın davacı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun esastan reddine karar verilmiştir. Bölge Adliye Mahkemesi kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü: I.DAVA Davacı vekili dava dilekçesinde; davacı hakkında Hollanda'da iflas kararı verildiğini, Noord Holland Mahkemesi Özel Mahkeme Ticaret ve İflas Bölümü'nün 15.04.2014 tarih, iflas no: C/15/12/324 R, Dosya no: … numaralı kararının tanınması ve tenfizine karar verilmesini talep etmiştir. II. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; İİK’nın 43. maddesine göre ancak TTK’ya göre tacir sayılan ya da tacirler hakkındaki hükümlere tâbi olanlar ile tacir olmadıkları halde, özel yasalara göre iflasa tâbi tutulan kimselerin iflasına karar verilebildiği, bu hususun Türk kamu düzeni ile ilgili olduğu, davacının Türkiye'de tacir olmadığı gerekçesiyle davanın usulden reddine karar verilmiştir. III. İSTİNAF A. İstinaf Yoluna Başvuranlar İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur. B. İstinaf Sebepleri Davacı vekili istinaf dilekçesinde; kararın yasalara aykırı olduğunu, Türkiye ile Hollanda arasında anlaşma bulunması ve MÖHUK'un 50-57 maddelerindeki koşulların mevcut bulunması nedenleriyle iflas kararının Türkiye'de tanınmasının istenebileceğini, iflas kararının Türk kamu düzenine açıkça aykırı olmadığını, sözleşmeden doğan borç ilişkilerinin tarafların seçtikleri hukuka tabi olduğunu belirterek, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasını talep etmiştir. C. Gerekçe ve Sonuç Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; kesinleşmiş karara ilişkin tenfizin şartlarının 5718 sayılı MÖHUK'un 54. maddesinde düzenlendiği, maddede kararın Türk kamu düzenine açıkça aykırı olmaması gerektiğinin belirtildiği, tanınması istenen Hollanda adli merci kararının iflasa ilişkin olduğu ve davacının tacir veya iflasa tabi kişilerden olmadığı gerekçesiyle davacı vekilinin istinaf başvurusun esastan reddine karar verilmiştir. IV. TEMYİZ A. Temyiz Yoluna Başvuranlar Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur. B. Temyiz Sebepleri Davacı vekili temyiz dilekçesinde; istinaf dilekçesinde ileri sürdüğü sebepleri ileri sürmüştür. C. Gerekçe 1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme Uyuşmazlık, iflas kararının tanınması ve tenfizi istemine ilişkindir. 2. İlgili Hukuk 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 369 ncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 nci maddeleri, 2004 sayılı İcra İflas Kanununun 43 ncü maddesi, 5718 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanunun 58 nci maddesi 3. Değerlendirme 1.Bölge adliye mahkemelerinin nihai kararlarının bozulması 6100 sayılı Kanunun 371 nci maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. 2. Temyizen incelenen karar, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kuralları ile hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, dava şartlarına, yargılama ve ispat kuralları ile kararda belirtilen gerekçelere göre usul ve kanuna uygun olup davacı vekilince temyiz dilekçesinde ileri sürülen nedenler kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir. VI. KARAR Açıklanan sebeplerle; Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının 6100 sayılı Kanunun 370 nci maddesinin birinci fıkrası uyarınca ONANMASINA, Alınması gereken harç peşin olarak yatırıldığından yeniden harç alınmasına yer olmadığına, Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 09.05.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.