Şirketler Hukukunda Güvenden Doğan Sorumluluk ve Şartları

21. Hukuk Dairesi         2017/4601 E.  ,  2017/7189 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ : İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesi İLK DERECE MAHKEMESİ : Soma İş Mahkemesi K A R A R A)Davacı İstemi; Davacılar vekili dava dilekçesi ile müvekkillerinin murisi olan …'ın 13/05/2014 tarihinde meydana gelen Soma maden kazasında vefat ettiğini, davalıların kusurlu olduklarını, davacıların bu olay nedeniyle zarara uğradıklarını ileri sürerek davacılar anne ve baba için 1.000,00'er TL maddi, 200.000,00'er TL manevi, davacı kardeş için 200.000,00 TL manevi, davacılar dede ve babaanne için 50.000,00'er TL manevi tazminatın kaza tarihinden işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalılara yükletilmesini talep ve dava etmiştir. B)Davalıların Cevapları; Davalı T.K.İ Genel Müdürlüğü vekili cevap dilekçesinde usule ilişkin itirazlarında; davacı tarafın muvazaa iddiası ile mütevefanın diğer davalı … Kömür A.Ş'de çalışmaya başladığı tarihten itibaren Ege Linyit İşletmeleri Müessesesi işçisi olduğunun tespiti ile destekten yoksun kalma tazminat miktarının hesaplanmasına ilişkin talepleri ve ücret niteliğindeki tüm talepleri yönünden zamanaşımı def'inde bulunduklarını, müvekkili kurum ile müteveffanın çalıştığı müteahhit arasında asıl işveren- alt işveren ilişkisinin mevcut olmadığını, müvekkili kurumun ihale makamı olarak ihale konusu işi bir bütün olarak ihale ettiğini, ihale ile vermiş olduğu işin yürütümünün sözleşmeye uygun olarak yapılıp yapılmadığını kontrol etme yetkisinin ise projenin uygulanmasına yönelik olup doğrudan işe ve işçilere müdahale anlamına gelmediğini, Alt İşverenlik Yönetmeliği'ndeki ve 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2. maddesindeki asıl ve alt işverenlik şartlarının olayda gerçekleşmediğini, bu nedenle davanın husumet yönünden reddi gerektiğini, esasa ilişkin cevaplarında ise; T.K.İ Kurumu'nun kendi linyit üretimi yanında ülkenin kömür ihtiyacına binaen ve 2172 sayılı Devletçe İşletilecek Madenler Hakkında Kanun ile Kurumlarına devredilmiş olup da 2840 sayılı Kanun ile Kurum uhdesinde kalan ve ruhsatlarının devrinin yasal olarak mümkün bulunmadığı maden sahalarında koordinatları belirli alanlarda üçüncü kişilere rödövans ve hizmet alımı yöntemlerini kullanarak işlettirme yaptırdığını, müvekkili kurum tarafından yapılan hizmet alımlarının ihale Kanunu kapsamında gerçekleştirildiğini, TKİ Kurumuna bağlı ELİ Müessesi Müdürlüğü'nün Eynez yeraltı sahasında kömür üretimi konusunda 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında açık ihale yöntemiyle yapılan ihale sonucundaki TKİ Kurumu ile Park Teknik Elektrik Turizm Sanayi Ticaret A.Ş arasında 27.07.2006 tarihinde imzalanan ve daha sonra 30.10.2009 tarihli protokol ile Soma Kömür İşletmeleri A.Ş'ye devredildiğini, devir sözleşmesine göre de; anılan ocakta iş güvenliği yönünden her türlü tedbirin alınmasından Soma Kömür İşletmeleri A.Ş'nin sorumlu olduğunu, kaldı ki kontrol teşkilatının iş güvenliğine yönelik kontrol yapma yeterliliğinin ve yetkisinin bulunmadığını, bu konudaki yetkinin 6331 sayılı Kanunla Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı İş müfettişlerine verildiğini, sunulu nedenle iş programı ve uygulama projesinde değişikliğe gidilmesi için uyarı yapılmadığını, 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu kapsamında Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı'na karşı her türlü sorumluluğun ilgili firmaya ait olduğunu, ilgili Bakanlık iş müfettişlerince yapılan teftişler sonucu düzenlenen raporlarda da doğrudan yüklenicinin muhatap alındığını, iş emniyetiyle ilgili hususlarda kurumlarının hiçbir zaman ilişkilendirilmediğini, şimdiye kadar yapılmış denetimlerde ocağın projesi, tasarımı, üretim planlaması ve havalandırma sistemlerinin tamamen bilimsel verilere uygun olarak düzenlendiğinin konuyla ilgili denetleyici kurullar tarafından tespit edildiğini, Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin çalışanların kazaya uğramaları başlıklı 43.maddesinde her türlü tazminat sorumluluğunun yükleniciye ait olacağının açık ve net bir şekilde belirtildiğini, manevi tazminatın miktarı takdir edilirken olayın oluş biçiminin, müteveffanın yaşı ve kusur oranları ile tarafların ekonomik ve sosyal durumlarının değerlendirilerek hakkaniyete uygun bir miktara hükmedilmesi gerektiğini belirterek işbu davanın öncelikle husumet yönünden olmaz ise esastan reddine karar verilmesini talep etmiştir. Davalı … Kömür İşletmeleri A.Ş. ve …. vekili cevap dilekçesinde özetle; dava konusu maden kazasının meydana geldiği maden ocağının işletmesinin müvekkillerinden Soma Kömür İşletmeleri A.Ş.'ye ait olduğunu, diğer müvekkili Soma Holding AŞ.'nin taraf ehliyeti bulunmadığından davanın husumet yönünden reddini talep ettiklerini, meydana gelen maden kazasının oluş sebebinin henüz tespit edilemediğinden şu aşamada bir suçlamadan bahsedilemeyeceğini, müvekkil şirket ile T.K.İ. arasındaki sözleşmenin muvazaaya dayanmadığını, müvekkil şirketin iş sağlığı ve güvenliği konusunda işçilerine gerekli eğitimleri verdiğini, çalışan her personele iş güvenliği için gerekli olan tüm malzemelerin temin edildiğini, düzenleyici önleyici faaliyet kontrollerinin yapıldığını, gerekli risk değerlendirme çalışmalarının yapıldığını, gerekli sayıda iş güvenliği ve sağlığı uzmanının görevlendirildiğini, tanık anlatımları ile güvenlik tedbirlerinin alındığının ispatlandığını, ayrıca kamu kurumları tarafından gerekli denetimin yapıldığını ve yapılan denetimlerde bir noksan tespit edilmediğini, savcılık tarafından yürütülen soruşturma dosyasının sonucunun beklenmesi gerektiğini, talep edilen manevi tazminat miktarının felaketi özlenir hale getirecek nitelikte fahiş olduğunu belirterek, davanın reddini talep etmiştir. C)İlk Derece Mahkemesi Kararı ve Gerekçesi; "1-Davanın …. husumet nedeniyle REDDİNE, Soma Kömür İşletmeleri A.Ş. ve … açısından KISMEN KABULÜ ile; 2-100.000,00-TL manevi tazminatın kaza tarihi olan 13/05/2014 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılar Soma Kömür İşletmeleri A.Ş. ve Türkiye Kömür İşletmeleri Kurumu Genel Müdürlüğünden müştereken ve müteselsilen alınarak davacı …' a verilmesine, fazlaya ilişkin talebin REDDİNE, 3-100.000,00-TL manevi tazminatın kaza tarihi olan 13/05/2014 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılar Soma Kömür İşletmeleri A.Ş. ve Türkiye Kömür İşletmeleri Kurumu Genel Müdürlüğünden müştereken ve müteselsilen alınarak davacı …' a verilmesine, fazlaya ilişkin talebin REDDİNE, 4-40.000,00-TL manevi tazminatın kaza tarihi olan 13/05/2014 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılar Soma Kömür İşletmeleri A.Ş. ve Türkiye Kömür İşletmeleri Kurumu Genel Müdürlüğünden müştereken ve müteselsilen alınarak davacı …' a verilmesine, fazlaya ilişkin talebin REDDİNE, 5-20.000,00-TL manevi tazminatın kaza tarihi olan 13/05/2014 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılar Soma Kömür İşletmeleri A.Ş. ve Türkiye Kömür İşletmeleri Kurumu Genel Müdürlüğünden müştereken ve müteselsilen alınarak davacı …' a verilmesine, fazlaya ilişkin talebin REDDİNE, 6-20.000,00-TL manevi tazminatın kaza tarihi olan 13/05/2014 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılar Soma Kömür İşletmeleri A.Ş. ve Türkiye Kömür İşletmeleri Kurumu Genel Müdürlüğünden müştereken ve müteselsilen alınarak davacı …' a verilmesine, fazlaya ilişkin talebin REDDİNE, 7-Davacılar … ve … için talep edilen maddi tazminat taleplerinin feragat nedeniyle REDDİNE," GEREKÇE "Söz konusu dava iş kazasından kaynaklı maddi ve manevi tazminat davasıdır. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun manevi tazminat başlıklı 56. maddesinde; "Hâkim, bir kimsenin bedensel bütünlüğünün zedelenmesi durumunda, olayın özelliklerini göz önünde tutarak, zarar görene uygun bir miktar paranın manevi tazminat olarak ödenmesine karar verebilir. Ağır bedensel zarar veya ölüm hâlinde, zarar görenin veya ölenin yakınlarına da manevi tazminat olarak uygun bir miktar paranın ödenmesine karar verilebilir." hükmü yer almaktadır. Aynı sayılı yasanın sebeplerin yarışması başlıklı 60. maddesinde; "Bir kişinin sorumluluğu, birden çok sebebe dayandırılabiliyorsa hâkim, zarar gören aksini istemiş olmadıkça veya kanunda aksi öngörülmedikçe, zarar görene en iyi giderim imkânı sağlayan sorumluluk sebebine göre karar verir." hükmü yer almaktadır. Aynı sayılı yasanın 61. maddesinde ise; "Birden çok kişi birlikte bir zarara sebebiyet verdikleri veya aynı zarardan çeşitli sebeplerden dolayı sorumlu oldukları takdirde, haklarında müteselsil sorumluluğa ilişkin hükümler uygulanır." hükmü yer almaktadır. Aynı sayılı yasanın 163. maddesinde; “Alacaklı, borcun tamamının veya bir kısmının ifasını, dilerse borçluların hepsinden, dilerse yalnız birinden isteyebilir. Borçluların sorumluluğu, borcun tamamı ödeninceye kadar devam eder.” denilmektedir. 6100 S. HMK.'nun 282. maddesinde; "(1) Hâkim, bilirkişinin oy ve görüşünü diğer delillerle birlikte serbestçe değerlendirir." denilmektedir. 6102 S. TTK.'nun 209. maddesinde; "(1) Hâkim şirket, topluluk itibarının, topluma veya tüketiciye güven veren bir düzeye ulaştığı hâllerde, bu itibarın kullanılmasının uyandırdığı güvenden sorumludur." hükmü yer almaktadır. 6100 S. HMK.'nın 307. maddesinde, "Feragat, davacının, talep sonucundan kısmen veya tamamen vazgeçmesidir. “ denilmiş, Aynı sayılı yasanın 309. maddesinde ise, “(I)Feragat ve kabul, dilekçeyle veya yargılama sırasında sözlü olarak yapılır. (II)Feragat ve kabulün hüküm ifade etmesi, karşı tarafın ve mahkemenin muvafakatine bağlı değildir. (III)Kısmen feragat veya kabulde, feragat edilen veya kabul edilen kısmın, dilekçede yahut tutanakta açıkça gösterilmesi gerekir. (IV)Feragat ve kabul, kayıtsız ve şartsız olmalıdır. “ hükmü yer almaktadır. 310. maddede , “Feragat ve kabul, hüküm kesinleşinceye kadar her zaman yapılabilir” denilmiş olup, 311. madde ise, “Feragat ve kabul, kesin hüküm gibi hukuki sonuç doğurur. İrade bozukluğu hâllerinde, feragat ve kabulün iptali istenebilir.” denilmektedir. Mahkememizce; Davalı TKİ ve Soma Kömürleri A.Ş. ile imzalanan hizmet alım sözleşmesi, devir protokolü, iş yeri özlük dosyası, Soma Cumhuriyet Başsavcılığı'nın 2014/1567 Hz. sayılı dosyası getirtilmiş, tarafların sosyal ve ekonomik durum araştırmaları yaptırılmış ve tarafların göstermiş olduğu tanıklar dinlenmiştir. Kazaya ilişkin Sosyal Güvenlik Kurumu Rehberlik ve Teftiş Başkanlığı tarafından düzenlenen rapor dosyamız içerisine alınmış olup, üzerinde yapılan incelemede özetle; Kazanın 5510 S.Y.'nın 13/1-a maddesi uyarınca iş kazası olduğu, meydana gelen kazada kazaya maruz kalan sigortalıların kusurunun bulunduğuna dair her hangi bir tespit yapılamadığının belirtildiği görülmüştür. Soma Cumhuriyet Başsavcılığı'na ait soruşturma dosyası içerisinde yer alan bilirkişi raporu üzerinde yapılan incelemede özetle; 27 başlık altında iş verenin, iş veren vekillerinin, teknik nezaretçinin, iş güvenliği uzmanlarının, bir kısım şirket çalışanlarının, TKİ yetkililerin, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı İş Teftiş Kurulu İş Müfettişlerinin, Migem kontrol ve denetleme elemanlarının asli ve tali kusurlu olduklarının belirtildiği, buna karşılık söz konusu kazada hayatını kaybeden işçilerin herhangi bir kusurlarının bulunmadığının belirtildiği görülmüştür. Mahkememizde aynı nedene dayalı olarak açılan 2014/643 E. sayılı dava dosyası kapsamında alınan 9 kişilik bilirkişi raporunda, Prof. Dr. Gündüz Ökten, Prof. Dr. Cengiz Kuzu, Prof. Dr. Nurdil Eskin, Prof. Dr. Ahmet Faik Mergen, Yrd. Doç. Dr. Veysel Özbulur, Abdullah Akbaba ve Ekrem Gölpınar imzalı çoğunluk görüşüne göre, iş veren Soma Kömür İşletmeleri A.Ş' nin %70, ruhsat sahibi Türkiye Kömür İşletmeleri Genel Müdürlüğünün %15, MİGEM' in %10, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığının %5 oranında kusurlu olduğu, Prof. Dr. Nuh Bilgin ve Prof. Dr. Yüksel Örgün Tutay tarafından hazırlanan ayrık görüşte ise; İş veren Soma Kömür İşletmeleri AŞ.' nin %50, ruhsat sahibi Türkiye Kömür İşletmeleri Genel Müdürlüğünün %30, MİGEM'in %10, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığının %10 oranında kusurlu olduğu, A Sınıfı iş güvenliği uzmanı Ekrem Gölpınar tarafından çoğunluk raporunda Çalışma ve Sosyal ve Güvenlik Bakanlığına kusur verilen kısıma katılmadığı, hem çoğunluk hem ayrık raporlarda müteveffaların meydana gelen iş kazasında her hangi bir kusurlarının bulunmadığı belirtilmiştir. Mahkememizce yapılan yargılama sonucunda, dava ve cevap dilekçeleri, taraf vekillerinin mahkememizce alınan beyanları, taraf tanıklarının beyanları, bilirkişi raporu, Soma Cumhuriyet Başsavcılığı ve Akhisar Ağır Ceza Mahkemesi'ne ait dosya içerikleri, tarafların sosyal ve ekonomik durum araştırması ile dosya içerisinde bulunan diğer tüm bilgi ve belgelerin hep birlikte değerlendirilmesi sonucunda, her ne kadar davalılar söz konusu olayın meydana gelmesinde kendilerinin herhangi bir kusuru bulunmadığını iddia ederek davanın reddine karar verilmesini talep etmiş olsalar da, gerek mahkememize ait 2014/643 E. sayılı dava dosyası kapsamında alınan bilirkişi raporunda, gerek Soma Cumhuriyet Başsavcılığı'nca alınan bilirkişi raporunda ve gerekse de Sosyal Güvenlik Kurumu Rehberlik ve Teftiş Başkanlığı tarafından düzenlenen raporda davalıların kusurlu oldukları belirtilmiştir. Her ne kadar mahkememize ait 2014/643 E. sayılı dava dosyası kapsamında 9 kişilik bilirkişi heyetinden alınan kusur raporunda kusur oranları konusunda muhalif görüşler yer alsa da, 6100 S. HMK.'nın 282. maddesinde de açıkça belirtildiği üzere hakim bilirkişinin oy ve görüşünü serbestçe takdir edecektir. Mahkememize ait 2014/643 E. sayılı dosyası içerisinde yer alan bilirkişi raporundaki çoğunluk görüşünün somut olaya ve dosya kapsamına uygun olması ve ayrıca dosya içerisinde yer alan Soma Cumhuriyet Başsavcılığı'nca alınan rapor ile TBMM. Meclis Araştırma Komisyonu raporu ile paralel olması karşısında söz konusu çoğunluk görüşü mahkememizce kabul edilmesi gerektiği anlaşılmıştır. …/… Her ne kadar söz konusu bilirkişi raporunda davalılar TKİ. Genel Müdürlüğü, Soma Kömür İşletmeleri A.Ş. yanında dava dışı MİGEM ve Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı İş Teftiş Kurulu Başkanlığı'na da toplamda 15 oranında kusur izafe edilmiş olsa ve MİGEM ile Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı İş Teftiş Kurulu Başkanlığı dosya kapsamında taraf olmadıkları için söz konusu kişilerin %15'lik sorumluluklarının kapsam dışı tutulması gerektiği düşünülebilecek olsa da, Yargıtay 21. HD.'nin 24.06.2014 Tarih ve 2014/7716 E., 2014/14885 K. sayılı kararında haklı olarak belirtildiği üzere; "…Dava dilekçesinde olay anlatılarak trafik kazasının oluşumunda davacı murisinin katılımının bulunmadığı üçüncü kişi ile içerisinde bulunduğu araç sürücünün eylemleri ile kazanın meydana geldiği açıklanmış ve üstelik davalıya belli oranda bir kusur atfetmek suretiyle iddiasını da sınırlamamış ve sonuçta (fazlaya ait talep haklarını saklı tutmak suretiyle) zararının tümünü davalıdan istemiştir. Artık burada, davacıların davalıdan gerçekleşecek kusur oranında bir talepte bulunduğunu ileri sürmek mümkün değildir. Davacıların kendilerinin tamamen kusursuz olduğundan söz ederek zararlı sonucu meydana getiren müteselsil borçlular aleyhine açtığı bir davada zararının tümünü talep etmesi, örtülü olarak değil, aksine mülga BK.'nun 142. maddesinde öngörülen teselsül kuralına açık bir şekilde dayandığının belirgin bir kanıtıdır; bu gibi durumlarda, müteselsilen sözcüğünün dava dilekçesinde kullanılmamış olması sonuca etkili değildir. Hal böyle olunca davada teselsül kuralına dayanıldığı gözetilerek, dava dışı üçüncü kişinin kusuruna düşen zarardan da istihdam ettiği işçisinin zararın ortaya çıkmasındaki müşterek kusuru nedeniyle davalı işverenin sorumlu olduğunun kabulü gerekir". Söz konusu dosya kapsamında davacıların talebinin sadece davalıların kusuru ile sınırlı olduğunun kabul edilmesi mümkün değildir. Tam tersine dava dilekçesinden davacıların davalılar dışındaki kişilerin sorumluluklarına karşıda davalıların müteselsil sorumluluğuna başvurdukları anlaşılmaktadır. Bu sebeple söz konusu kurumlar hakkında dava açılmamış olsa da, dosya içerisinde yer alan bilirkişi raporundan söz konusu kurum ve kuruluşların hepsinin söz konusu kazanın meyda gelmesinde kusurlu oldukları bu sebeple 6098 S TBK.'nın 61. maddesi gereğince haklarında müteselsil sorumluluğa ilişkin hükümlerin uygulanması gerekmektedir. Bu kapsamda 6098 S. TBK.'nun 163/I. maddesi gereğince zarar gören alacaklılar borcun tamamını diledikleri borçludan, bu kapsamda bilirkişi raporunda kusuru olduğu belirtilen kişilerin herhangi birinden talep edebilir. Davacı taraf her ne kadar …' nin tehlikeli işletme işleten, TKİ' nin ruhsat sahibi olması nedeniyle TBK.'nun 71. maddesine göre tehlikeli işletme maliki olması nedeniyle kusursuz sorumlu olduklarını belirtmiş ise de; TBK.'nun 60. maddesinde, bir kişinin sorumluluğunun birden çok nedene dayanması durumunda hakimin zarara görene en iyi giderim imkanı tanıyan sorumluluk sebebine göre karar vereceği düzenlenmesinin yer aldığı, somut olay açısından aldırılan bilirkişi heyeti raporunda davalı … Kömür İşletmeleri A.Ş. ile TKİ' nin ve diğer dava dışı kişilerin kusurlu olduklarının belirtildiği, müteveffaya her hangi bir kusur yüklenmediği, davacı tarafın dava dilekçesinde müteselsil sorumluluğa dayanıldığı, bu durumda davacı tarafın zararının tümünden davalı … Kömür İşletmeleri A.Ş. ile TKİ' nin sorumlu tutulabileceği, davacıların zararlarının en iyi, kusur sorumluluğu esasına dayanılarak giderilebileceği anlaşıldığından kusursuz sorumluluk ve asıl iş veren alt işveren ilişkisinin muvazaalı olduğu hususlarının tartışılmasında tarafların hukuki faydası olmadığı anlaşılmıştır. Her ne kadar davacı taraf 6102 S. TTK.'nın 209. maddesi kapsamında davalı …'in de sorumluluğu yoluna gitmiş olsa da, 6102 S. TTK.'nun 209. maddesinin uygulama alanı bulabilmesi için; "…TTK.'da 209. maddede ortaklıklar topluluğunda güvenden doğan sorumluluk düzenlenmiştir. Bu düzenlemeye göre, hakim ortaklık, topluluk itibarının, topluma ve tüketiciye güven veren bir düzeye ulaştığı hallerde, bu itibarın kullanılmasının uyandırdığı güvenden sorumludur…TTK 209 düzenlemesi dikkate alındığında sorumluluğun şartları bakımından şunlar söylenebilir. …/… 8) …bağlı ortaklığın sorumluluğu bir haksız fiile dayanıyorsa, bu halde hiçbir şekilde hakim ortaklığın güven sorumluluğuna dayanılamaz. Çünkü bu tür sorumluluğun (güven sorumluluğunun) ortaya çıkması için, işlem temelli bir temasın bulunması zorunludur" (Ayrıntılı bilgi için bkz. Prof. Dr. Oruç Hami ŞENER, Teorik ve Uygulamalı Ortaklıklar Hukuku Ders Kitabı, 2015/II, sf. 191-197). Söz konusu açıklamalardan da anlaşılabildiği üzere TTK. 209'nun söz konusu olayda uygulanması mümkün değildir. Çünkü öncelikle söz konusu olay bir haksız fiil sorumluluğudur. Yukarıda açıklandığı üzere haksız fiil sorumluluğuna ilişkin olarak güven sorumluluğuna başvurulamaz. İkinci olarak taraflar arasındaki ilişki bir hizmet ilişkisidir ve hizmet ilişkilerinde söz konusu hükmün uygulanması mümkün değildir. Ayrıca söz konusu maddenin gerekçesine bakıldığında; "…Bu sebeple sorumluluğun merkez şartı, "itibarın kullanılması"dır. Kullanma yoksa, sadece topluluğa "mensubiyet", sorumluluğu doğurmaz. Her şirketler topluluğu hükmün kapsamında değildir. Bir topluluğun kapsama girebilmesi için itibarının topluma veya tüketiciye güven veren bir düzeye ulaşmış olması gerekir. Bu da somut olaya göre belirlenir." denilmektedir. Doktrinde ise, "…Güvenden kaynaklanan sorumluluk deyince, sorumluluğun kaynağı, hakim ortaklığın, topluluğa duyulan genel güveni kullanarak, karşı tarafta (yani bağlı ortaklıkla işlem yapan üçüncü kişide) somut duruma ilişkin bir takım inanç ve beklentiler uyandırması, ancak bunları karşılamaması ve karşı tarafı zarara uğratmasıdır. Yani burada soyut değil, somut güven korunmaktadır. Yoksa burada sorumluluğun kaynağı, toplumun ve tüketicilerin itibarlı ortaklık topluluklarına duyduğu, onların daima dürüst davranacaklarına, kaliteli hizmet sunacaklarına ilişkin güven değildir. Dolayısıyla bağlı ortaklığın alacaklıları, hakim ortaklığın, kendilerine yönelik özel ölçüde güven sağlamaya, somut beklenti uyandırmaya elverişli davranış ve açıklamalar olmaksızın, salt bağlı ortaklığın ticari itibarı yüksek bir ortaklıklar topluluğuna dahil olması gerekçesine dayanarak ondan tahsil edemedikleri alacaklarını hakim ortaklıktan talep edemezler." (Ayrıntılı bilgi için bkz. Prof. Dr. Oruç Hami ŞENER, Teorik ve Uygulamalı Ortaklıklar Hukuku Ders Kitabı, 2015/II, sf. 191-197). Somut olayda Soma Holding'in davacılara ve kök murisine karşı böyle bir güven uyandırdığına dair herhangi bir somut veya soyut delil bulunmadığı gibi, dava ve beyan dilekçelerinde de bu yönde herhangi bir iddia dahi bulunmamaktadır. Bu sebeplerle …. bakımından TTK. 209'da düzenlenen Güven Sorumluluğuna ilişkin talebin şartları oluşmadığından reddine karar verilmesi gerekmektedir. Ayrıca söz konusu davalının dosya içerisinde yer alan kusur raporundan anlaşıldığı üzere söz konusu olayın meydana gelmesinde herhangi bir sorumluluğu da bulunmadığı anlaşıldığından söz konusu davalı bakımından davanın husumetten reddine karar verilmesi gerekmiştir. Her ne kadar davalı taraf ceza dosyasının (Akhisar Ağır Ceza Mahkemesi'ne ait 2015/81 E. sayılı dosyanın sonucunun beklenmesini talep etmiş olsa da, ceza mahkemeleri tarafından verilen kararların hukuk mahkemelerine etkisi hususu Anayasa Mahkemesi' nin 2013/4701 başvuru numaralı, 23/01/2014 karar tarihli kararında değerlendirilmiş olup, söz konusu karara göre; "…58. Hukuk ve ceza davalarının konuları, tarafları ve amaçları farklı olduğundan, ceza mahkemesi kararları, hukuk davaları için kural olarak kesin hüküm oluşturmaz. Haksız fiil nedeniyle açılan tazminat davalarını çözmek bütünüyle hukuk hâkiminin görevi içindedir. Bir "bekletici sorun" iddiası karşısında kalan hâkimin, görevi dışındaki bu iddianın mutlaka görevli mahkemede çözülmesini bekleme yükümlülüğü yoktur. Kendisi de birçok durumlarda ileri sürülen hususu karara bağlayabilir. Kaldı ki, mülga 818 sayılı Kanun'un 53. maddesi gereğince hukuk hâkimi, ceza mahkemesinin mahkûmiyet kararıyla bağlı ise de, maddi olayı tespit etmeyen beraat kararı hukuk hâkimini bağlamaz. Onun için hukuk hâkimi, topladığı deliller doğrultusunda karar verebilir. Ceza mahkemesinin delilleri tespit ve takdiri ile hukuk mahkemesinin delilleri tespit ve takdirinin farklı olmasının bir sonucu olarak, bir olayda sebep sonuç bağı bulunmadığına dair ceza mahkemesi kararı dahi hukuk hâkimini bağlamayabilir. …/… 59. Kaldı ki AİHM de, Türk hukuk sistemine göre, hukuk mahkemelerinin ceza mahkemeleri kararlarına tabi olmadığını, bu nedenle ceza davasının sonucunu beklemek için yargılamayı uzun bir süre ertelemek durumunda bulunmadığını belirtmektedir. (bkz. Mustafa Türkoğlu / Türkiye, B. No. 58922/00, 8/8/2006, § 40)." hususları belirtilmiştir. Gerek söz konusu Anayasa Mahkemesi kararı, gerekse ceza dosyasında yargılanan kişilerin dosyamızda taraf sıfatı olmadığı ve mahkememiz dosyası kapsamında işçi-iş veren ilişkisi düzeyinde inceleme yapıldığından sanık gerçek kişilerin iş veren olmayıp iş veren tüzel kişinin ortak ve çalışanları olduğundan ceza dosyasının sonucunun beklenmesine gerek olmadığı anlaşılmıştır. Manevi tazminatın miktarının belirlenmesi konusuna gelecek olursak, manevi tazminat niktarının nasıl belirleneceği konusu Yargıtay HGK.'nun 24.12.2014 tarih ve 2014/21-872 E., 2014/1086 K. sayılı kararında uzun uzun irdelenmiştir. Gerçekten de söz konusu karara göre; “…Manevi tazminat isteminin temelinde, davalıların haksız eylemi yatmaktadır. Bilindiği üzere, haksız eylemin unsurları; zarar, fiil ile zarar arasında illiyet bağı, fiilin hukuka aykırı olmasından ibarettir. Öte yandan, mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 47. (6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 56.) maddesinde düzenlenen manevi tazminatta kusurun gerekmediği, ancak takdirde etkili olabileceği, 22.6.1966 tarih ve 1966/7 Esas 1966/7 Karar sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında açıkça vurgulanmıştır. Bu kararın gerekçesinde, taktir olunacak manevi tazminatın tutarını etkileyecek özel hal ve şartlar da açıkça gösterilmiştir. Bunlar, her olaya göre değişebileceğinden, hâkim bu konuda taktir hakkını kullanırken, ona etkili olan nedenleri de karar yerinde objektif ölçülere göre isabetli bir biçimde göstermelidir. Yine BK 47 (TBK 56). maddesi hükmüne göre; hâkimin özel halleri göz önünde tutarak, manevi zarar adı ile hak sahibine verilmesine karar vereceği tutar adalete uygun olmalıdır. Bu para tutarı, aslında ne tazminat ne de cezadır. Çünkü mamelek hukukuna ilişkin zararın karşılanmasını amaç edinmediği gibi, kusurlu olana yalnız hukukun ihlalinden dolayı yapılan bir kötülük de değildir. Aksine, zarara uğrayanda bir huzur duygusu uyandırmayı, aynı zamanda ruhi ızdırabın dindirilmesini amaç edindiğinden, tazminata benzer bir fonksiyonu da vardır. O halde bu tazminatın sınırı, onun amacına göre belirlenmelidir. Takdir edilecek miktar, mevcut halde elde edilmek istenilen tatmin duygusunun etkisine ulaşmak için gerekli olan kadar olmalıdır. Manevi tazminat, duyulan elem ve ızdırabın kısmen ve imkan nisbetinde iadesini amaçladığından hâkim, …nun 4. maddesi gereğince hak ve nesafete göre takdir hakkını kullanarak, manevi tazminat miktarını tespit etmelidir. Hâkim belirlemeyi yaparken somut olayın özelliğini, zarar görenin ekonomik ve sosyal durumunu, paranın alım gücünü, maluliyet oranını, beden gücü kaybı nedeniyle duyulan ve ileride duyulacak elem ve ızdırabı gözetmelidir.” Mahkememizce yapılan değerlendirme sonucunda, söz konusu kazanın Türkiye Cumhuriyet tarihinin en çok can kaybı ile sonuçlanan iş kazası olması, davacılar ve toplum nezdinde meydana getirdiği derin acı, iş bu kaza sırasında 301 madencinin hayatını kaybetmiş olması, söz konusu kazanın meydana gelmesinde davacılar murisi ve diğer işçilerin herhangi bir kusurunun bulunmaması, davalıların kusurunun ve iş bu kusura bağlı olarak meydana gelen kazanın sonucunun ağırlığı, ağır iş güvenliği ihlalleri tazminat tutarının caydırıcılık uyandıran oranda olması gerektiği, gibi hususlar ile 6100 S. HMK.'nın 26. maddesinde düzenlenmiş olan taleple bağlılık ilkesi göz önünde bulundurulduğunda davacı anne ve baba için ayrı ayrı 100.000,00-TL, davacı kardeş için 40.000,00-TL davacı dede ve babaanne için ayrı ayrı 20.000,00-TL manevi tazminatın davalılar TKİ. Genel Müdürlüğü ile Soma Kömür İşletmeleri A.Ş.'den müşterek ve müteselsilen tahsiline karar verilmesi gerektiği anlaşılmıştır. Davadan feragat kat'i bir hükmün hukuki sonuçlarını doğurup davayı sonuçlandıracağından, davacı vekilinin de talep ettiği maddi tazminat talebinden kayıtsız ve şartsız feragat ettiği tespit edilip vekalette de feragate yetkisi olduğu anlaşıldığından feragat nedeni ile davacılar … ve … için talep edilen maddi tazminat talebinin reddine karar verilmesi gerekmiştir. Her ne kadar davalı taraf cevap dilekçesinde davacı tarafın talep ettiği manevi tazminat miktarının çok yüksek olduğunu, iş bu manevi tazminat miktarlarının kabul edilmesi halinde felaketi özlenir hale getireceği gibi itirazlarda bulunulmuş olsa da, söz konusu tazminat miktarlarının çok yüksek olmadığı, bir insan canının değerinin parasal olarak ölçülmesinin mümkün olmadığı gibi, Soma gibi orta ölçekli bir ilçede bile orta düzeyde bir apartman dairesinin değerinin yaklaşık 200.000,00-TL. olduğu dikkate alındığında hükmedilen manevi tazminat miktarının çok yüksek olmadığı anlaşılmış olup aşağıdaki şekilde hüküm kurulması gerektiği anlaşılmıştır." D)Bölge Adliye Mahkemesi Kararı ve Gerekçesi; "1-Davalılar …'nün ve Davalı … Kömür İşletmeleri A.Ş ile davacıların istinaf başvurularının HMK'nın 353/1-b.1 maddesi gereğince ESASTAN REDDİNE," GEREKÇE: "Dava, iş kazasından kaynaklanan manevi tazminat davasıdır . Taraflar arasında, davacıların murisinin ölümüne neden olan iş kazasında davalıların kusurlu olup olmadığı noktasında uyuşmazlık bulunmaktadır. Sosyal Güvenlik Kurumu Rehberlik ve Teftiş Başkanlığı'nın 26.02.2015 tarih 187022 sayılı inceleme raporunda "13.05.2014 tarihinde meydana gelen kazada 301 işçinin vefat ettiği, 486 kişinin sağ kurtulduğu kazada işveren Soma Kömür İşletmeleri A.Ş'nin %100 oranında kusurlu olduğu, olayın iş kazası olduğu, sigortalılara yüklenebilecek bir kusur bulunmadığı" belirtilmiştir. Soma Cumhuriyet Başsavcılığı'na ait soruşturma dosyası içerisinde yer alan bilirkişi raporunda; işverenin, işveren vekillerinin teknik nezaretçinin, iş güvenliği uzmanlarının bir kısım şirket çalışanlarının, TİK yetkililerinin, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı İş Teftiş Kurulu İş Müfettişlerinin, Migem kontrol ve denetleme elemanlarının asli ve tali kusurlu oldukları, buna karşılık söz konusu kazada hayatını kaybeden işçilerin herhangi bir kusurlarının bulunmadığı tespit edilmiştir. Yerel mahkemenin hükme esas aldığı 9 kişilik bilirkişi raporunda; çoğunluk görüşüne göre, işveren Soma Kömür İşletmeleri A.Ş'nin %70, ruhsat sahibi Türkiye Kömür İşletmeleri Genel Müdürlüğü'nün %15, Maden İşleri Genel Müdürlüğünün %10, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı'nın %5 oranında kusurlu olduğu, hayatını kaybeden işçelerin herhangi bir kusurlarının bulunmadığı belirtilmiştir. Raporda ayrık görüş bildiren bilirkişiler de müteveffaların meydana gelen iş kazasında herhangi bir kusurlarının olmadığını beyan etmişlerdir. Gerek yerel mahkemenin hükme esas aldığı 9 kişilik bilirkişi heyetince düzenlenen raporda, gerek Soma Cumhuriyet Başsavcılığı'nca alınan bilirkişi raporunda ve gerekse Sosyal Güvenlik Kurumu Rehberlik ve Teftiş Kurulu Başkanlığı tarafından düzenlenen raporda davalıların kusurlu oldukları tespit edilmiş, ancak kazada hayatını kaybeden işçelere kusur izafe edilmemiştir. Dava, sadece manevi tazminata ilişkin olduğundan davalıların diğer itirazlarının rücu ilişkisinde ve diğer davalarda değerlendirilmesi mümkün olduğundan bu dosyada değerlendirilmesine gerek bulunmamaktadır. Ayrıca yerel mahkemenin, dava konusu iş kazasının meydana gelmesinde davalıların kusurlu olmaları sebebiyle, T.B.K'nın 61.maddesi gereğince haklarında müteselsil sorumluluğa ilişkin hükümleri uygulayarak, takdir edilen tazminatın tamamında da davalıları sorumlu tutması yerinde olmuştur. Her ne kadar davalı … Kömür İşletmeleri A.Ş, Akhisar Ağır Ceza Mahkemesi'nin 2015/81 Esas sayılı dosyasının sonucunun beklenmemesini istinaf sebebi yapmış ise de, hukuk ve ceza davalarının konuları tarafları ve amaçları farklı olduğundan, ceza mahkemesi kararları, hukuk davaları için kural olarak kesin hüküm oluşturmayacağından, haksız fiil nedeniyle açılan tazminat davaları çözmek bütünüyle hukuk hakiminin görevi içinde olduğundan, iş kazasından doğan maddi- manevi tazminat davalarında ceza mahkemesi dosyasının beklenilmesi zorunlu değildir. Yargıtay'ın yerleşik kararları da bu yönde olduğundan, davalı Somu Kömür İşletmeleri A.Ş'nin bu konuda yapmış olduğu istinafı yerinde görülmemiştir. Davalılar hükmedilen manevi tazminat miktarının fahiş olduğunu ileri sürerek istinaf sebebi yapmışlardır. Ayrıca davalı TKİ Genel Müdürlüğü hükmedilen manevi tazminat miktarlarına kaza tarihinden itibaren faize hükmedilmiş olmasının da hatalı olduğunu iddia etmiştir. Davaya konu iş kazasının meydana gelmesinde davacılar murisinin ve diğer işçilerin herhangi bir kusurlarının bulunmaması, davalıların kusurları ve bu kusura bağlı olarak meydana gelen kazanın sonucunun ağırlığı gözönüne alındığında davacılar yararına takdir edilen manevi tazminat miktarı fahiş değildir. İş kazalarından kaynaklanan tazminat davalarında sorumluluk Borçlar Hukuku yönünden haksız fiil sorumluluğu olup zarar ve dolayısıyla da tazminat alacağı olay anında ortaya çıkar. Diğer bir ifade ile haksız fillerde temerrüt olay tarihinde gerçekleşir ve bu kapsamda da iş kazası nedeniyle hüküm altına alınması gereken tazminata iş kazasının gerçekleştiği tarihten itibaren yasal faiz uygulanması gerektiğinden, yerel mahkemenin kaza tarihi olan 13.05.2014 tarihinden itibaren hükmedilen manevi tazminata yasal faiz işletmesi yerinde olmuştur. Her ne kadar davacılar vekilince hükmedilen manevi tazminatının miktarının düşük olduğundan bahisle katılma yoluyla istinaf başvurusunda bulunmuş ise de; hükmedilen manevi tazminat miktarlarının ülkenin ekonomik koşulları, tarafların sosyal ve ekonomik durumları, paranın satın alma gücü, tarafların kusur durumu, olayın ağırlığı, ölen işçinin yaşı, olay tarihi gibi özelliklerin gözönünde bulundurularak hükmedilen tutarın manevi tatmin duygusu yanında caydırıcılık uyandıran oranda olduğu tartışmasızdır. Bu yönüyle davacıların manevi tazminatın düşük hükmedildiğine ilişkin istinaf nedenleri yerinde değildir. Yerel mahkeme davacılar yararına vekalet ücreti takdir ederken tek bir vekalet ücretine hükmetmiştir. Davalı … Kömür İşletmeleri A.Ş vekilinin iddia ettiği gibi ayrı ayrı vekalet ücretine hükmedilmesi söz konusu olmadığından, bu konuda ileri sürülen istinaf sebebi de isabetli değildir. Dosya kapsamı, mevcut delil durumu ve ileri sürülen istinaf sebepleri dikkate alındığında mahkemenin vakıa ve hukuki değerlendirmesinde usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşıldığından, davacıların ve davalıların istinaf başvurusunun esastan reddine karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki hüküm tesis edilmiştir." E) Temyiz Nedenleri; Davacıların Temyiz Nedenleri: Hüküm altına alınan manevi tazminatların az olarak takdir edildiğine ilişkindir. Davalı Türkiye Kömür İşletmeleri Genel Müdürlüğü'nün Temyiz Nedenleri: Manevi tazminatların fazla olduğu, Afad tarafından davacılara yapılan yardımların tazminat tutarından mahsup edilmesi gerektiği, Bölge Adliye Mahkemesi kararında husumet itirazlarına ilişkin değerlendirme yapılmadığı, davalıların kusurlarının bulunduğu denilmekle birlikte bunun hangi nedenden kaynaklandığının tartışılmadığı, kaza tarihinden faiz verilmesi hatalı olduğu, kusur raporunda müvekkiline %15 kusur verildiği halde müteselsilen sorumlu tutulmalarının doğru olmadığı, yerel mahkemenin bilirkişilerden ortak imzalı tek bir rapor hazırlanmasını istemesine karşın, bilirkişilerin 3 rapor sundukları, ayrıca bu raporların Kurum inceleme raporu ile çelişki doğurduğu, inceleme raporunda müvekkiline kusur verilmediği, yine Meclis Araştırma Komisyonu raporunda müvekkiline kusur verilmediği, ÇSGB’na kusur verilmemesi konusunda rapora şerh koyan bilirkişinin bu nedenle ortaya çıkacak %5 kusurun kime ait olduğunu söylemediğini, raporların kendi içerisinde de çelişkili olduğu, ayrık görüş raporu ile çoğunluk raporu arasında çelişki olduğu, husumet itirazlarının dikkate alınmadığı, müvekkil ile diğer davalı şirket arasında asıl/alt işveren ilişkisi bulunmadığı, sahanın koordinatlarla sınırlandırılmış belirli bir bölümündeki işin tamamının şirkete devredildiği, müvekkilinin ihale makamı olduğu, müvekkilinin davalı … Kömür İşetmeleri AŞ’yi denetleme yetkisinin olmadığı, ihale evrakı ekindeki şartnamalerde müvekkili kurumun değişiklik yapma yetkisinin bulunmadığı, bu şartnamelerde tanımlanan denetim görevi nedeniyle kuruma kusur izafe edilemeyeceği, müvekkilinin kusursuz olduğu, çoğunluk raporunda müvekkiline verilen kusuru kabul etmedikleri, kusur verilme nedenlerinde belirtilen konularda denetim yetkisinin bulunmadığı hususlarına ilişkindirDavalı … Kömür … Mahkemenin itibar ettiği bilirkişi kusur raporunun ceza yargılamasının hazırlık aşamasında alınan ve itiraz ettikleri, tahmine dayalı olarak kişilere kusur izafe eden rapor göz önüne alınarak hazırlandığı, müvekkilinin kusursuz olduğu, alınması gerekli tüm önlemlerin alındığı, iş güvenliği eğitiminin Soma Meslek Yüksek Okulu tarafından verildiği, bu eğitimlere dair tutanakların işçilerin dosyalarında bulunduğu, madende çalışan işçilere lazım olan her türlü malzemenin teslim edildiği, konrol denetimin yapıldığı ve kayıt altına alındığı, risk değerlendirme çalışmaları ve analizlerin yapıldığı, kayıt altına alındığı, ocakta olması gerektiği kadar iş güvenliği uzmanının görevlendirildiği, tanık anlatımlarıyla güvenlik önlemlerinin alındığının ispatlandığı, yerel mahkemenin bilirkişilerden ortak imzalı tek bir rapor hazırlanmasını istemesine karşın bilirkişilerin 3 ayrı rapor sundukları, bilirkişilerden bir kısmının daha önceden olayla ilgili çok sayıda açıklama yaptıkları, bu nedenle açıkladıkları görüşleri aksine rapor hazırlamalarının mümkün olmadığı, tarafsız davranamayacakları, A sınıfı iş güvenliği uzmanının dosyayı görmeden yokluğunda hazırlanan rapora imza attığı, dosyada bulunan raporlar arasında çelişki olduğu, çelişki giderilmeden karar verildiği, olay hakkında çok farklı tespitler içeren raporlar bulunduğu, Ankara 10. İş Mahkemesi'nin 2014/872 Esas ve Ankara 14. İş Mahkemesi'nin 2014/1387 Esas sayılı dosyalarında müvekkiline çok az kusur verildiği, Soma Cumhuriyet Başsavcılığı'nca alınan bilirkişi kusur raporundaki tespitlerle eldeki dosyada alınan rapordaki tespitler arasında ciddi farklılıkların bulunduğu, yıllık bir buçuk milyon ton üretilmesi gereken kömür miktarının en az üretilmesi gereken kömür miktarı olduğu, yıllık bir buçuk milyon ton üzerinde üretim yapmanın sözleşme gereği zorunlu olduğu, üretim artışının yeni ayaklar açılması ve işçi sayısının artmasından kaynaklandığı, sensörlerin çalıştığına dair TÜBİTAK raporunun dikkate alınmadığı, Uzman mütalaalarının dikkate alınmadığı, olay yeri görüntülerine dair teknik çözümleme raporlarında olaydan önce madende duman olduğu iddiasının tamamen çürütüldüğü, müvekkili şirketin C panosu topuğuna sondaj yaptırarak oradan örnekler alınıp kömürlerin yanıp yanmadığı, panoda CO bulunup bulunmadığı konusunda rapor alınması için Afyon Kocatepe Üniversitesi'ne başvurduğu, yapılan sondaj neticesinde C panosundaki kömürün yanmadığı, bakir olduğu, odada gaz olmadığının anlaşıldığı, yine İstanbul Üniversitesi'nden de aynı konuda rapor alındığı, o raporun da aynı yönde çıktığı, kömürde yanma olmadığının tespit edildiği, bu raporların açıkça hükme esas bilirkişi raporunu çürüttüğü, ceza yargılaması sonucunun beklenmesi gerektiği, araştırılması gereken tüm hususların araştırılmadığı, olayın nedeninin, kimin kusurlu olduğunun, sorumluların, kusur oranlarının tek tek belirlenmesi gerektiği, kazanın nedeninin ne olduğunun belli olmadığı, yerel mahkemenin bilirkişi raporuna itirazlarını gerekçeli olarak reddetmediği, hüküm altına alınan manevi tazminatların fazla olduğu, vekalet ücretininin hatalı takdir edildiği hususlarına ilişkindir. F) Delillerin Değerlendirilmesi ve Gerekçe; 1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı gerektirici nedenlerle temyiz kapsam ve nedenlerine göre; davacıların tüm, davalıların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddine, 2-Dava, sigortalı Özcan'ın iş kazası sonucunda vefatı nedeniyle yakınlarının maddi ve manevi zararlarının giderilmesi istemine ilişkindir. Yerel mahkeme tarafından, davalı …. açısından davanın husumet nedeniyle reddine, davacılar anne ve babanın maddi tazminat istemlerinin feragat nedeniyle reddine, davacıların tümünün manevi tazminat istemlerinin ise diğer davalılar açısından kısmen kabulüne karar verilmiş, anılan yerel mahkeme kararı aleyhine davacılar ile davalılar TKİ ve Soma Kömür İşl. Aş. istinaf kanunyoluna başvurmuş, İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesi'nin 10/03/2017 tarih ve 2017/100 Esas, 2017/208 Karar sayılı kararı ile tarafların istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir. …/… Dosya kapsamındaki kayıt ve belgelerden, ruhsat sahibi … olan Eynez yer altı sahasındaki kömür üretim işinin davalı … tarafından 22/07/2006 tarih ve 24046 yevmiye sayılı noter onaylı hizmet alım sözleşmesi ile Park Tek. Elk. Mad. Tur. San.ve Tic. AŞ.'ne verildiği ancak 30/10/2009 tarihinde davalı …'nün muvafakati ile kömür üretim işinin aynı şartlar altında Soma Kömür İşletmeleri A.Ş.'ne devredildiği anlaşılmaktadır. Sözleşmenin eki konumundaki Teknik Şartname'nin 2. maddesinde işin konusunun "1. maddede cins, mevkii ve sınır koordinatları belirtilen sahadan, idare tarafından bir kısmı yüklenicinin kullanımına bedelsiz olarak verilecek bina, tesis, makine, teçhizat, ve yeraltı galerileri ile yüklenicinin temin edeceği ilave makine, teçhizat, tesis ve personel ile bütün masraflar yükleniciye ait olmak üzere yeraltı işletme yöntemi ile kömür üretme işi" olarak tanımlandığı, bu kapsamda sahada mevcut bulunan şalt tesisleri, jeneratör, karo sahası, vantilatör tesisi, kompresör tesisi, tertip binası, işçi banyoları, lambahane, teshin merkezi, atölye, pres, kül tesisi, kriblaj tesisi, nefeslik vb. gibi tesislerle, Teknik Şartname'nin EK-2 listesinde tanımlanan makine ve teçhizat yüklenicinin kullanımına bedelsiz olarak bırakıldığı, EK-12 olarak tanımlanan listede işin yapılacağı yeraltı maden ocağında idareye ait zincirli ve bant konveyörler bulunduğu görülmektedir. Teknik Şartname'de yüklenici tarafından yapılacak iş programının ve işletme projesinin davalı …'ne sunulacağı, programın veya projenin yeterli bulunmaması halinde tespit edilen noksanlıkların idarece verilen süre içerisinde giderileceği, idarece onaylanan uygulama projesine yüklenicinin aynen uymak zorunda olduğu, uygulama projesinde ancak idarenin onayı ile revizyon yapılabileceği, sözleşmenin eki olan İdari Şartname'nin 7.3.2 maddesinde yüklenicinin çalıştıracağı işletme müdürü, proje mühendisi, vardiya daimi nezaretçisi, teknik nezaretçinin en az sayısı ve meslek kıdeminin davalı idare tarafından belirlendiği, Sözleşmenin eki olan Hizmet İşleri Genel Şartnamesi'nin 11. maddesinde ise, idarenin, uygunsuz davrandığı, görevlerini yerine getirmekte yetersiz olduğu kanısında olduğu veya işyerinde çalıştırılmasında sakınca gördüğü her kademe ve nitelikteki elemanların iş başından ve işyerinden uzaklaştırılmasını isteyebileceği, yüklenicinin buna uymak zorunda olduğu kurallar getirilmiştir. Dosya kapsamından meydana gelen iş kazası dolayısı ile alınan bilirkişi kusur raporlarının tamamında ölen veya yaralanan sigortalılara kusur izafe edilmemiştir. Olay tarihinde yürürlükte bulunan 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu'nun "İşverenin Genel Yükümlülüğü" kenar başlıklı 4. maddesine göre; "(1) İşveren, çalışanların işle ilgili sağlık ve güvenliğini sağlamakla yükümlü olup, bu çerçevede; a) Mesleki risklerin önlenmesi eğitim ve bilgi verilmesi dahil her türlü tedbirin alınması, organizasyonun yapılması, gerekli araç ve gereçlerin sağlanması, sağlık ve güvenlik tedbirlerinin değişen şartlara uygun hale getirilmesi ve mevcut durumun iyileştirilmesi için çalışmalar yapar. b) İş yerinde alınan iş sağlığı ve güvenliği tedbirlerine uyulup uyulmadığını izler, denetler ve uygunsuzlukların giderilmesini sağlar. c) Risk değerlendirmesi yapar ve yaptırır. ç) Çalışana görev verirken, çalışanın sağlık ve güvenlik yönünden işe uygunluğu göz önüne alır. d) Yeterli bilgi ve talimat verilenler dışındaki çalışanların hayati ve özel tehlike bulunan yerlere girmemesi için gerekli tedbirleri alır. (2) İşyeri dışındaki uzman kişi ve kuruluşlardan hizmet alınması, işverenin sorumluluklarını ortadan kaldırmaz. (3) Çalışanların iş sağlığı ve güvenliği alanındaki yükümlülükleri, işverenin sorumluluklarını etkilemez. …/… (4) İşveren , iş sağlığı ve güvenliği tedbirlerinin maliyetini çalışanlara yansıtamaz.". Aynı kanunun " Risklerden Korunma İlkeleri " kenar başlıklı 5. maddesine göre, "(1) İşverenin yükümlülüklerinin yerine getirilmesinde aşağıdaki ilkeler gözönünde bulundurulur. a)Risklerden kaçınmak. b)Kaçınılması mümkün olmayan riskleri analiz etmek. c) Risklerde kaynağında mücadele etmek. ç) İşin kişilere uygun hale getirilmesi için işyerlerinin tasarımı ile iş ekipmanı çalışma şekli ve üretim metodlarının seçiminde özen göstermek, özellikle tekdüze çalışma ve üretim temposunun sağlık ve güvenliğe olumsuz etkilerini önlemek, önlenemiyor ise en aza indirmek. d) Teknik gelişmelere uyum sağlamak. e) Tehlikeli olanı tehlikesiz veya daha az tehlikeli olanla değiştirmek. f) Teknoloji, iş organizasyonu, çalışma şartları, sosyal ilişkiler ve çalışma ortamı ile ilgili faktörlerin etkilerini kapsayan tutarlı ve genel bir önleme politikası geliştirmek. g)Toplu korunma tedbirlerine, kişisel korunma tedbirlerine göre öncelik vermek. ğ)Çalışanlara uygun talimatlar vermek." Yine 6331 sayılı Kanun " Risk Değerlendirmesi; Kontrol, Ölçüm ve Araştırma" karar başlıklı 10. maddesinde şu hüküm düzenlenmiştir. "(1) İşveren, iş sağlığı ve güvenliği yönünden risk değerlendirmesi yapmak veya yaptırmakla yükümlüdür. Risk değerlendirmesi yapılırken aşağıdaki hususlar dikkate alınır. a) Belirli risklerden etkilenecek çalışanların durumu, b) Kullanılacak iş ekipmanı ile kimyasal madde ve müstahzarların seçimi, c) İşyerinin tertip ve düzeni, ç) Genç, yaşlı, engelli, gebe veya emziren çalışanlar gibi özel politika gerektiren gruplar ile kadın çalışanların durumu, 2) İşveren, yapılacak risk değerlendirmesi sonucu alınacak iş sağlığı ve güvenliği tedbirleri ile kullanılması gereken koruyucu donanım veya ekipmanı belirler. (3) İşyerinde uygulanacak iş sağlığı ve güvenliği tedbirleri, çalışma şekilleri ve üretim yöntemleri, çalışanların sağlık ve güvenlik yönünden korunma düzeyini yükseltecek ve işyerinin idari yapılanmasının her kademesinde uygulanabilir nitelikte olmalıdır. (4) İşveren, iş sağlığı ve güvenliği yönünden çalışma ortamına ve çalışanların bu ortamda maruz kaldığı risklerin belirlenmesine yönelik gerekli kontrol, ölçüm, inceleme ve araştırmaların yapılmasını sağlar." Görüldüğü üzere, işverenin çalışanlarla ilgili sağlık ve güvenliği sağlama yükümlülüğünün çerçevesi, 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanununun 4. maddesinde çizilmiştir. Bu çerçevede işverenin, " Çalışanların işle ilgili sağlık ve güvenliğini sağlamakla yükümlü olduğu belirtildikten sonra, yapacağı ve uymakla yükümlü bulunacağı bir takım esaslara yer verilmiştir. Bunun gibi 5. maddede işverenin anılan yükümlülüklerle gerçekleştireceği koruma sırasında uyacağı ilkeler belirlenmiştir. 10. maddede ise işyerinde sağlık ve güvenlik sağlanırken, işverenin yapacağı risk değerlendirmesi çalışmasında dikkate almakla yükümlü bulunduğu hususlar belirlenmiştir. (HGK . 09/10/2013 tarih, 2013/21-102 Esas, 2013/1456 Karar ) Yukarıda yapılan bu açıklamalardan sonra 818 sayılı Borçlar Kanununun 332. maddesinin karşılığı olarak çağdaş yaklaşımla düzenlenen 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 417. maddesinin 2. fıkrasında; "İşveren, iş yerinde iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması için gerekli her türlü önlemi almak, araç ve gereçleri noksansız bulundurmak; işçilerde iş sağlığı ve güvenliği konusunda alınan her türlü önleme uymakla yükümlü" olacağı belirtilerek, İş Kanununun mülga 77/1. maddesiyle bütünlük sağlandığı gibi 3. fıkrasında; "İşverenin yukarıdaki hükümler dahil kanuna ve sözleşmeye aykırı davranışı nedeniyle işçinin ölümü, vücut bütünlüğünün zedelenmesi veya kişilik haklarının ihlaline bağlı zararların tazmini sözleşmeye aykırılıktan doğan sorumluluk hükümlerine tabi" olduğu hükme bağlanmak suretiyle, hizmet sözleşmesinden kaynaklanan sorumluluğun hukuki niteliği konusunda tartışmalar sona erdirilmiş, sözleşmeye aykırılıktan kaynaklanan ölüme ve …/… vücut bütünlüğünün zedelenmesine veya kişilik haklarının ihlaline bağlı zararların tazmininde sözleşmeden doğan sorumluluk hükümlerinin uygulanacağı öngörülmüştür. 4857 sayılı İş Kanununun mülga 77. ve devamı maddelerini yürürlükten kaldıran 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu 4. ve 5. maddeleri işverenin yükümlülüklerini, 19. madde de çalışanların yükümlülüklerini çağdaş anlaşıyla daha ayrıntılı ve somut olarak ortaya koymuş ve kusur sorumluluğunun sınırlarını kusursuz sorumluluğun sınırlarına yaklaştırmıştır. 6331 sayılı Kanunun 4. ve 5. maddeleri ile buna uygun olarak çıkarılan iş sağlığı ve güvenliği yönetmelikleri hükümlerini işverenin sorumluluğunu objektifleştiren kriterler olarak değerlendirmek gerekmektedir. Bu sebeple mevzuatta yer alan tenik iş kurallarına uyulmaması işverenin kusurlu davranışı olarak kabul edilmelidir. Ancak işveren sadece anılan yazılı kurallara değil, yazılı olmayan ve teknolojinin gerekli kıldığı önlemlere aykırı davrandığında da kusurlu görülerek oluşan zararı karşılamalıdır. Öte yandan objektifleştirilen kusur, kusur sorumluluğunu kusursuz sorumluluğa yaklaştırsa da, onu kusursuz sorumluluk haline dönüştüremez. Çünkü, bazı istisnalar dışında işverenin sorumluluğu için kusurun varlığı şarttır. Ancak Türk Borçlar Kanununun 417/2. maddesi, Anayasa ve 6331 sayılı Kanun hükümleri objektifleştirilmiş kusur sorumluluğu ilkesi gereğince işverenin sorumluluğunu oldukça genişletmiştir. İşvereni, zararlandırıcı olay nedeniyle sorumluluktan kurtaracak olan durum, eylem ile meydana gelen zarar arasındaki uygun illiyet bağının kesilmesidir. Kusursuz sorumlulukta olduğu gibi kusur sorumluluğunda da illiyet bağı; mücbir sebep, zarar görenin ve üçüncü kişinin ağır kusuru nedenleriyle kesilebilir. Uygun illiyet bağının kesildiğinin ispatı halinde, işverenin sorumluluğuna gidilmesi mümkün değildir. (HGK, 20/03/2013 tarih, 2012/21-1121 Esas, 2013/386 Karar) Yargılamaya konu ihtilafın sağlıklı biçimde çözülmesi için asıl işveren-alt işveren kavramlarının da açıklanmasında fayda bulunmaktadır. 4857 sayılı Kanun'un 2.maddesine göre bir iş sözleşmesine dayanarak çalışan gerçek kişiye işçi, işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişiye yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlara işveren, işçi ile işveren arasında kurulan ilişkiye iş ilişkisi denir. İş Kanunu'nun 2.maddesinin 7.fıkrasına göre bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur. 4857 sayılı Kanun'un 2/7.maddesi ile işçilerin İş Kanunu'ndan, sözleşmeden ve toplu iş sözleşmesinden doğan hakları koruma-güvence altına alınmak istenmiştir. Aksi halde, 4857 sayılı Kanun'dan kaynaklanan yükümlülüklerinden kurtulmak isteyen işverenlerin işin bölüm veya eklentilerini muvazaalı bir biçimde başka kişilere vermek suretiyle yükümlülüklerinden kaçması mümkün olurdu. Asıl işveren ile alt işverenin birlikte sorumluluğu "müteselsil sorumluluktur". Asıl işveren, doğrudan bir hizmet sözleşmesi bulunmamakla birlikte İş Kanunu'nun 2. maddesinin 6. fıkrası gereğince alt işverenin işçilerinin iş kazası veya meslek hastalığı nedeniyle uğrayacakları maddi ve manevi zarardan alt işveren ile birlikte müteselsilen sorumludur. Bu nedenle meslek hastalığına veya iş kazasına uğrayan alt işverenin işçisi veya ölümü halinde mirasçıları tazminat davasını müteselsil sorumlu olan asıl işveren ve alt işverene karşı birlikte açabilecekleri gibi yalnızca asıl işverene veya alt işverene karşı da açabilirler. Öte yandan asıl işveren ile alt işveren arasında yapılan sözleşme ile iş kazası veya meslek hastalığına bağlı maddi ve manevi tazminat sorumluluğunun alt işverene ait olduğunun kararlaştırılması; bu sözleşmenin tarafı olmayan işçi veya mirasçıları bağlamaz. Somut olayda, üretim aşamalarında davalı … tarafından bedelsiz olarak yükleniciye bırakılan makine ve teçhizatların da kullanılması, davalı …'nün kendisine sunulan iş programını veya projeyi yeterli bulunmaması halinde tespit edilen noksanlıkların davalı tarafından verilen süre içerisinde giderilmesi zorunluluğu, yüklenicinin çalıştıracağı işletme müdürü, proje mühendisi, vardiya daimi nezaretçisi, teknik nezaretçinin en az sayısı ve meslek kıdeminin davalı idare tarafından belirlenmesi, idarenin, uygunsuz davrandığı, görevlerini yerine getirmekte yetersiz olduğu kanısında olduğu veya işyerinde çalıştırılmasında sakınca gördüğü her kademe ve nitelikteki elemanların iş başından ve işyerinden uzaklaştırılmasını isteyebilmesi gibi tespitler karşısında anahtar teslimi olarak kabul edilemeyecek bir sözleşme ile kendisine olağan denetim sınırlarını aşacak şekilde yetkiler tanınmış olan davalı …'nün 4857 sayılı yasa’nın 2. maddesi gereğince asıl işveren, diğer davalı … Kömür İşletmeleri AŞ.'nin ise alt işveren olarak kabul edilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır. Bunun yanında, gerek mülga BK’nun 47 ve gerekse yürürlükteki 6098 sayılı TBK’nun 56. maddesinde hakimin bir kimsenin bedensel bütünlüğünün zedelenmesi durumunda, olayın özelliklerini göz önünde tutarak, zarar görene veya ölenin yakınlarına manevi tazminat olarak uygun bir miktar paranın ödenmesine karar verebileceği öngörülmüştür. Ölenin yakınlarından maksat davacılar ile ölen arasında eylemli gerçek bir bağlılık ve ilişki bulunan kişilerdir. Hakimin manevi zarar adı ile zarar görene veya ölenin yakınlarına verilmesine karar vereceği para tutarı adalete uygun olmalıdır. Hükmedilecek bu para, zarara uğrayanda manevi huzuru doğurmayı gerçekleştirecek tazminata benzer bir fonksiyonu olan özgün bir nitelik taşır. Bir ceza olmadığı gibi, mamelek hukukuna ilişkin zararın karşılanmasını da amaç edinmemiştir. O halde, bu tazminatın sınırı onun amacına göre belirlenmelidir. Manevi tazminat davalarında, gelişmiş ülkelerde artık eski kalıplardan çıkılarak caydırıcılık unsuruna da ağırlık verilmektedir. Gelişen hukukta bu yaklaşım, kişilerin bedenine ve ruhuna karşı yöneltilen haksız eylemlerde veya taksirli davranışlarda tatmin duygusu yanında caydırıcılık uyandıran oranlarda manevi tazminat takdir edilmesi gereğini ortaya koymakta; kişi haklarının her şeyin önünde geldiğini önemle vurgulamaktadır. Bu ilkeler gözetildiğinde; aslolan insan yaşamıdır ve bu yaşamın yitirilmesinin yakınlarında açtığı derin ızdırabı hiçbir değerin telafi etmesi olanaklı değildir. Burada amaçlanan sadece bir nebze olsun rahatlama duygusu vermek; öte yandan da zarar veren yanı da dikkat ve özen göstermek konusunda etkileyecek bir yaptırımla, caydırıcı olabilmektir.(HGK 23.6.2004, 13/291-370) Manisa ili Soma ilçesinde bulunan Eynez yeraltı maden ocağında 13/05/2014 tarihinde meydana gelen yargılamaya konu iş kazasının 301 kişinin ölümüne ve 486 kişinin yaralanmasına yol açtığı, son yüz yılın en büyük iş kazalarından birisi olan bu iş kazasının yalnızca iş kazasına uğrayanlarda veya kazalıların yakınlarında değil toplumun genelinde derin bir üzüntü meydana getirdiği, bu kapsamda Soma maden kazası gibi toplumu derinden etkileyen facialarda ile hüküm altına alınan manevi tazminat tutarları değerlendirilirken manevi tazminatın caydırıcılık unsurunun öne çıkması gerektiği kabul edilmelidir. Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında, ölenlerin olayda hiç kusurlarının bulunmadığının anlaşılıp kaza olayının meydana gelmesinde kusuru bulunanlar arasındaki kusur dağılımının kendi aralarında görülmesi muhtemel rücu davasında yeniden değerlendirilmesinin mümkün bulunmasına, temyizlerin kapsam ve nedenlerine göre, kararda sair yönlerden bir isabetsizlik yok ise de, davacılar dede ve babaanne ile müteveffa sigortalı Özcan arasında eylemli ve gerçek bir bağ bulunduğunun kanıtlanamaması dikkate alındığında dede ve babaannenin manevi tazminat istemlerinin reddine karar verilmesi gerekirken kısmen kabulüne karar verilmesi hatalı olmuştur. …/… Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular nazara alınmaksızın yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir. O halde davalıların bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır. SONUÇ: Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı 6100 sayılı HMK’nun 373/1. maddesi uyarınca (KALDIRILMASINA), ilk derece mahkemesi kararının yukarıda belirtilen nedenlerle (BOZULMASINA), dosyanın ilk derece mahkemesine, kararın bir örneğinin de Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, temyiz harcının istek halinde davalılardan … ve …'ne iadesine, 03/10/2017 gününde oy birliğiyle karar verildi.

MADDE 209- (1) Hâkim şirket, topluluk itibarının, topluma veya tüketiciye güven veren bir düzeye ulaştığı hâllerde, bu itibarın kullanılmasının uyandırdığı güvenden sorumludur. H) Gümrük ve Ticaret Bakanlığının düzenleme ve denetleme yetkisi[38]

T.C. … BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ BAM 22. HUKUK DAİRESİ T.C. A N K A R A B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ 22. H U K U K D A İ R E S İ … T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A İ S T İ N A F K A R A R I İNCELENEN KARARIN MAHKEMESİ : … 5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ TARİHİ : 31/05/2018 ESAS-KARAR NO :… DAVANIN KONUSU : İtirazın İptali KARAR TARİHİ : 24/06/2021 YAZILDIĞI TARİH :06/07/2021 Taraflar arasında yukarıda bilgileri belirtilen kararın Dairemizce incelenmesi taraf vekilleri tarafından istenmiş, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 352. maddesi uyarınca, yapılan ön inceleme sonucu, istinaf dilekçesinin süresi içinde verildiği ve eksiklik bulunmadığı anlaşıldığından inceleme aşamasına geçilmiştir. İncelemenin dosya üzerinde yapılmasına karar verildi. GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ İDDİANIN ÖZETİ Davacı vekili; 15/02/2011 tanzim tarihli ve 850.000 USD tutarında bono ile alacağın teminatı olarak verilen 19/03/2015 keşide tarihli 1.600.000,00TL bedelli çeke dayanarak dava dışı … Ltd Şti ve … aleyhine Ankara 32. İcra Müdürlüğü'nün … E. sayılı dosyası ile icra takibi yapıldığını ve takibin kesinleştiğini, yapılan araştırmada … Ltd Şti'nin piyasaya bir hayli borçlandığının ve sadece hukuken mevcut tabela şirketi haline geldiğinin saptandığını, şirket yetkilisi ve aynı zamanda diğer borçlu olan …'ün ise kayıtlı bir adresinin olmadığı, sahibi olduğu şirketlerdeki hisselerini muvazaalı olarak yanında çalışanlara devrettiği ve davalı şirket üzerinden işlerini yürüttüğünün belirlendiğini, icra takibinin kesinleşmesi üzerine borçlu şirketle aynı şirketler topluluğunda yer alan … Ltd Şti'nin bulunduğu adrese hacze gidildiğini, haciz sırasında borçlu şirkete ait evrakların bulunduğunu, İİK m. 96, 97 ve 99 gereğince haciz işlemi yapıldığını, bu arada … haczedilenlerin … Ltd Şti'ye ait olduğunu, borçlu … ile bir ilgisi olmadığını ileri sürerek istihkak iddiasında bulunduğunu, haczedilen malların hazır bulunan … Ltd Şti yetkilisi …'ya yedi emin olarak teslim edildiğini, 09/06/2015 tarihli haciz esnasında borçlu … tarafından da istihkak iddiasında bulunulduğunu, istihkak iddiaları üzerine icra müdürlüğünce takibin devam edip etmeyeceği hususunda karar verilmek üzere dosyanın İcra Tetkik Mercii Hakimliğine gönderildiğini, İcra Hakimliğince takibin devamına karar verildiğini, gerek … Ltd Şti'nde haczedilen menkul mallar, gerekse borçlu …'ün evinde yapılan hacizlerin müvekkili alacağının cüzi bir kısmını karşıladığını, bu nedenle alacağın tahsili için TTK'nun 209. maddesi gereğince borçlular ile aynı grupta yer alan ve halen faal olarak çalışan … Ltd Şti aleyhine icra takibi yapıldığını, itiraz üzerine takibin durduğunu belirterek TTK'nun 209. maddesine dayanarak Ankara 32. İcra Müdürlüğü'nün …. E. sayılı icra takip dosyasına vaki itirazın iptaline, takibin devamına karar verilmesini talep ve dava etmiştir. SAVUNMANIN ÖZETİ Davalı vekili; müvekkilinin davacı ile dava dışı borçlular arasında gerçekte bir borç ilişkisinin bulunmadığını, düzenlenen bono ve çekin geçersiz olduğunu, borçlular ile davalı şirket ve yetkilisi … arasında hiçbir organik bağın bulunmadığını, dava dışı borçlu …'ün yüksek cirolar yapıldığı bir dönemde … Ltd Şti' deki ortağı … ile birlikte aldıkları ortak bir karar neticesinde şirketteki hisselerini devrettiğini, ancak bu durumun davacı yanca işlerin bozulması ve borçların ödenemez hale gelmesi ile birlikte hisselerin devredilmiş gibi gösterilmeye çalışıldığını, iddiaların asılsız olduğunu, 2010 yılında … tarafından yapılan sinyalizasyon projesi ihalesini … … San. ve Tic AŞ tarafından kazanıldığını, … firmasının almış olduğu ihaleyi %60 hissesi … ve %40 hissesi H. …'e ait olan … Ltd Şti ile yürütmeye karar verdiğini, %50 hissesi … ve %50 hissesi H. …'e ait olan … Ltd Şti'de, … Ltd Şti'nin alt taşeronu olarak bu proje kapsamında kendi nam ve hesabına işler yürütmeye başladığını, … Şirketi'nin kuruluş tarihinin 30/03/2010 olduğunu, … şirketi tarafından sözleşmenin zarureti nedeniyle işin tek bir adresten yürütülmesi gerektiğini ve hemde kuruluş aşamasında masraftan kaçınmak adına ilk kuruluş tarihi itibariyle … ve … firması ile aynı adresi kullandığını, durumun ticaret sicil kayıtlarıyla da sabit olduğunu, davacı tarafından sunulan belgelerin iş ilişkisinin bir parçası olduğunu, iddia edildiği gibi bir hakim şirket durumunun söz konusu olmadığını, hakim şirketin varlığından, sorumluluktan bahsedilebilmesi için şirket içi ilişkinin varlığı yanında bir mal alım satımının varlığının da gerektiğini, oysa ki dava dışı borçlu şirket ile müvekkili şirket arasında TTK'nun 195. vd maddeleri ışığında bu tür bir ilişki ve dolayısıyla da hakim şirket olgusunun gerçekleşmediğini bildirerek davanın reddine karar verilmesini istemiştir. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ Mahkemece; benimsenen bilirkişi raporunda kayıtlar üzerinde yapılan tespitler doğrultusunda: Davalı …… Ltd Şti ile dava dışı borçlu …… Ltd Şti'nin ve dava dışı borçlu …'ün ortak olduğu …… Ltd Şti ile … Ltd Şti'nin birbirleri ile mal ve hizmet alımı yaptıkları, aralarında cari hesap ilişkisi bulunduğu, adı geçen şirketlerin kuruluşundan ve hisselerinin devralınmasından/ devredilmesinden sonra da sevk ve idarenin dava dışı borçlu … tarafından yapıldığı, davalı ve dava dışı şirketlerin iş ve işlemlerinin iç içe geçtiği, aralarında organik bağ bulunduğu kanaatine varılmış ise de TTK m.209'un doğrudan uygulama alanı bulabileceği sonucuna ulaşılamayacağı, 209. maddenin uygulanabilmesi için TTK. 195. maddede sıralanan ve şartların birlikte var olduğunun ispatının gerektiği, davacı tarafından davalı şirketin hakim şirket dava dışı …… Ltd Şti'nin ise bağlı şirket konumunda olduğu ve ayrıca davalı şirketin toplumda veya tüketicide güven veren bir düzeyde itibara sahip olduğu ve bu anlamda davacıya karşı güven veren düzeyde bir itibar yarattığı hususunun kanıtlanamadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, hükme karşı taraf vekillerince istinaf yasa yoluna başvurulmuştur. İSTİNAF SEBEPLERİ Davacı vekili; bilirkişi raporları arasındaki çelişkinin giderilmediğini, mahkemece alınan ilk raporda her iki şirketin aynı şirket olduğu yönünde güven duygusu oluştuğu, bu nedenle davalı şirketin dava dışı … Ltd. Şti. nin borcundan sorumlu olduğunun tespit edildiğini alınan ikinci 26.10.2017 tarihli bilirkişi raporunda ise davalı ile dava dışı … …Ltd.Ş.’nin aynı şirketler grubunda yer aldığını, her iki şirketin sevk ve idaresinin dava dışı … tarafından yapıldığını, sonuç olarak anılan şirketlerin iş ve işlemlerinin iç içe geçtiğini, aralarında organik bağ bulunduğunu ancak şirketlerin hiç birisinin diğerine karşı hakim şirket olmadığının tespit edildiğini, her iki raporda da şirketlerin aynı şirket olduğu ve aynı kişiye ait olduğu görüşünün belirtildiğini, buna rağmen davanın reddine karar verilmesinin hatalı olduğunu ilk derece mahkeme kararının kaldırılarak davanın kabulüne karar verilmesini istemiştir. Davalı vekili, davanın reddine rağmen müvekkil lehine kötü niyet tazminatına karar verilmemesinin hatalı olduğunu bildirerek %20 kötü niyet tazminatına karar verilmesini istemiştir. UYUŞMAZLIK KONUSU OLAN HUSUSLAR Uyuşmazlık; davacının dava dışı kişi ve şirketten kambiyo senedi ve çeke dayalı alacağının tahsilini TTK 209. maddesi kapsamında hakim ortak sıfatıyla talep edip edemeyeceği hususuna ilişkindir. DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE Dava; TTK'nun 209. maddesi kapsamında alacağın tahsili istemli başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir. İnceleme, 6100 sayılı HMK’nin 355. maddesi uyarınca istinaf dilekçesinde ileri sürülen sebeplerle sınırlı, ancak kamu düzenine ilişkin nedenler resen göz önünde tutularak yapılmıştır. I-)Davacı vekilinin istinaf istemi üzerine yapılan inceleme sonucunda: Şirketler topluluğuna güvenden doğan sorumluluk kavramı 6102 Sayılı TTK ile hukukumuza girmiştir. TTK 209.maddesi, güvenden doğan sorumluluk başlığını taşımakta olup, maddede " hakim şirket, topluluk itibarını, topluma veya tüketiciye güven veren bir düzeye ulaştığı hallerde, bu itibarın kullanılmasının uyandırdığı güvenden sorumludur." hükmün amacı bir şirketler topluluğu söz konusu olduğunda ve topluluk bağlamında hakim şirketin, toplumda veya daha dar bir çevre olan tüketicide yarattığı güveni kullandığı takdirde, bu kullanmanın sonuçlarının sorumluluk bağlamında yüklenilmesini sağlamak olduğu anlaşılmaktadır zira bağlı şirketler çoğu kez mensubu oldukları şirketler topluluğunun adının şirket kırtasiyesinde ilan ve özellikle reklamlarda zikretmekte bu yolla kendilerini müşteri bağlamakta ve ticari menfaat sağlamaktalar. Adı anılan şirketler toplululuğunun toplumda yüksek itibari haiz olduğu durumlarda bu kazanç oldukça yüksek olabilmektedir. Kullanılan topluluk adına güvenerek üçüncü kişilerin bağlı şirkete yönelmesinin ve bağlı şirketin pazar payının yükseltilmesi temelinde, o topluğunun üyesi olan şirketi dürüst hareket edeceği, verdiği bilgilerin ve kamuya açıklanan tablo ve belgelerinin gerçeği yansıttığı, teknolojinin üstün, kalitenin iyi ve her şeyi gereği gibi olduğu inanç ve güveni vardır, itibarın kullanılması için somut olaya göre belirlenir. Kullanılma için adının zikredilmesi, topluluk logosunun kullanılması şart değildir. Tablo, bilgi, kalite vesair, güvene uymuyor ise adının kullanılmasının sesini çıkarmayan hakim şirket sonuçtan sorumlu olmalıdır. Bu sebeple sorumluluğunun merkez şartı itibarın kullanılmasıdır. Kullanma yoksa sadece topluluğa mensubiyet sorumluluğu doğurmaz, tüm şirketler topluluğu hükmün kapsamında değildir, bir topluluğun kapsama girebilmesi için itibarının topluma veya tüketiciye güven veren bir düzeye ulaşmış olması gerekir. Bu da somut olaya göre belirlenir. Bu durumda sorumluluk doğrudan kanundan kaynaklanmaktadır. Zarar görenle kendisine güvenilen hakim şirket arasında akdi ilişki bulunmamaktadır. Bu sorumluluk türü haksız fiil sorumluluğu ile sözleşmeye dayalı sorumluluk arasında bir sorumluluk olarak da kabul edilmektedir. Sorumluluk tayininde kanunun bu düzenlemedeki esas amacı olan dürüstlük kuralını uygun davranılıp davranılmadığı, bağlı şirketin işlem yapan müşterilerde, tüketicilerde beklenti, güven uyandırıp uyandırılmadığı ve bu güvene aykırı davranılıp davranılmadığı belirleyici olacaktır. Güvenden doğan sorumluluğun ön şartı bir şirketler topluluğunun varlığıdır. TTK 195.maddede şirketler topluluğu tanımlanmıştır. Bir veya birden fazla şirketin bir hakim şirkete doğrudan veya dolaylı olarak yasada ön görülen kontrol ölçüsüne veya bir sözleşmeye göre bağlandığı, hakim şirketle birlikte oluşturulan topluluğu ifade etmektedir. Şirketler topluluğunun hakiminin bir şirket değil, bir teşebbüs olduğu hallerde de bu madde kapsamında bir topluluk hali vardır. Dolayısıyla bağlı şirketin kullandığı güven hakim teşebbüsün itibari ise 203. Madde hükümleri bu halde de geçerli olacaktır. Şirketler topluluğundan güven sorumluluğu, temelde MK.2. maddesi’nin uygulamalarının TTK 209 ile netleştirilmiş bir bakıma şirketler hukukunun tabiatına uygun olarak önemli ölçüde de daraltılmıştır. Şirketler topluluğunda sorumlu tutulması gereken hakim şirkettir. Ortaklar hukukunda temel prensip ortaklığın bağımsızlığıdır. Bağımsızlık ortaklığın kaderini kendi idaresiyle kendisini belirlemesini ve bağımsız bir şekilde hareket etmesini gerektirir. Şirketler topluluğunda bağımsız yönetim nisbidir. Şirketler topluluğunda bağlı /yavru şirket, ekonomik açıdan şirketler topluluğunun menfaatine odaklanmakla birlikte, hukuken bağımsızlığını korur, böylelikle üçüncü kişilerle çeşitli hukuki işlemlerin kendi adına ve hesabına gerçekleştirir. Ancak yine de bağlı şirket, idaresi hakim şirketin idaresine tabi kılınan, hukuken bağımsızlığını korumakla birlikte ekonomik bağımsızlığını önemli ölçüde yitiren şirkettir. Topluluk şirketleri içinde üçüncü kişinin zararına yol açan şirket ana veya yavru hangisi olursa olsun sorumluluğunun muhatabı hakim şirket yada teşebbüstür. Ancak ilgili kişilerin hakim şirketle birlikte veya ayrıca asıl sorumlu bağlı şirketi dava etmesine engel oluşturmaz. Güvenden sorumluluk bakımından inceleme yapıldığında, güven ve itibar kavranmalarının üzerinde durulması gerekir. Madde hükmünde yer alan güven kelimesi, günlük dilde, eski dildeki itibar ve itimat kelimelerinin karşılığı olarak kullanılmaktadır. Kanun koruyucu ise itibar ve güven kelimelerinin ayrı ayrı anlamlarda kullanmak sureti ile itibari güvenden ayrılmıştır. Böylece itimat yerine güvenin kullanılmış olduğu anlaşılmaktadır. Bir güven ilişkisinden güvenilen tarafın sıfatı "muteber " yani itibar sahibi olmak başka bir değişle güvenilir olmak demektir. Güvenen tarafın davranışın adı ise itimat etmek yani güvenmektir. Bu durumda hükmün uygulanabilmesi için hakim şirketin ve dolayısıyla topluluğun itibarını olağan itibar seviyesini aşıp üçüncü kişiye güven terkin eden özel bir itibar düzeyini ulaşmış olması gerekir. Başka bir anlatımla topluluk itibarının yavru şirketçe kullanılarak, üçüncü kişilerden hakim şirkete karşı güven yatırılmak suretiyle, bunların yavru şirket ile hukuki ilişki kurmaya sevk edilmesi, ancak bu güvenin daha sonra hakim şirketçe doğruluk ve güven kurallarına aykırı olarak yıkılması sebebiyle haklı beklentileri boşa çıkan üçüncü kişinin uğradığı zararların giderilmesidir. Hakim şirket teknik anlamda bir sözleşme akdetmiş olmamasına ve yavru şirketle üçüncü kişi arasındaki ilişkiye yabancı olmasına rağmen, yavru şirketle üçüncü kişi arasında ilişki kurulmasına itibarı ve bunun yarattığı güven ile dolaylı da olsa müdahil olduğundan yaratılan güvenin yıkılmasından kaynaklanan zararı tazminine yükümlü kılınmıştır. Burada temelde, söz konusu topluluğun üyesi olan şirketin, dürüst hareket edeceği, verdiği bilgilerin ve kamu oyuna açıklanan finansal tabloların ve belgelerin gerçeği yansıttığı, teknolojinin üstün, kalitenin iyi ve her şeyin gereği gibi olduğu hususunda bir inanç ve güven yaratılmaktadır. İtibarın kullanıp kullanılmadığının, her somut olaya göre belirlenmesi gerekmektedir. Kullanılma için şirketler topluluğunun adının anılmış olması veya logosunun kullanılması şart değildir. Açıklanan tablolar, bilgiler ve kalite uyandırılan güvene uymuyor ise , adının kullanılmasının ses çıkarmayan hakim şirketin zararı sonuçtan sorumlu tutulması gerekmektedir . Bu nedenle sorumluluk için esaslı koşul itibarın kullanılmasıdır. İtibarın kullanılmasından söz edilebilmesi için topluluk adı, unvan, marka, logo gibi itibar unsurlarının kural olarak yavru şirket tarafından özel bir hukuki bağ içinde reklam, ilan, broşür, bülten ve yazılı ve sözlü teminatlarda kullanılmış olması gerekmektedir. Salt şirketler topluluğu içinde yer almak yada hukuksal anlamda bu bağlılığı duyurmak itibaren kullanılması niteliğinde değerlendirilmemelidir. Zira yasal mevzuat gereği yapılması gereken ilan , duyuru ve bildirimler üçüncü kişilerden güven uyandırmaya elverişli değildir. Bunun gibi göreceli olarak kısa sürmüş ve böylece belli aşamayı geçmemiş, genel bilgi edinme düzeyinde kalmış özellikle de tesadüfü sosyal temaslar sonucunda oluşmuş sempatik ilişkiler., güvenden doğan sorumluluğa gerekçe oluşturamazlar. İtibarın kullanılması ve karşı tarafta güven uyanması sonucu hakim şirketle üçüncü kişi arasında kaynağının TMK 2/1.maddesinde bulunan kanuni bir koruma ilişkisi doğmaktadır. Bu ilişki sözleşmenin tarafı olmayan ancak itibarından istifade ettiren hakim şirketin , yavru şirketin muhatapları ile olan ilişkilerinin ve borçlarının ifasını en geniş anlamda gözetmesi , üçüncü kişiyi aydınlatması ve yavru şirketin zarar verebilecek davranışları bizzat engellemesi şeklinde ortaya çıkmaktadır. TTK 209.maddesi, ekonomik hayattaki tecrübesizliği, kolay inanır olmanın, düşünmeden /tartmadan, yeterince araştırmadan kişi veya mal varlığı değerleri üzerinde tasarrufta bulunmanın daha açık bir deyimle ağır kişisel özensizliğin ekonomik sonuçlarını hakim şirkete yüklemenin aracı olarak kullanılmamalıdır. İtibarın üçüncü kişilere güven veren bir düzeye çıkmış olması gerekmektedir. Yavru şirketçe kullanılan topluluk adına güvenerek halkın veya tüketicinin bağlı şirkete yönelmesinin ve bağlı şirketin pazar payının yükseltilmesinin temelinde o topluğunun üyesi olan şirketin dürüst hareket edeceği, verdiği bilgilerinin ve kamuya açıklanan tablo ve belgelerin gerçeği yansıttığı, teknolojinin üstün, kalitenin iyi ve her şeyin gereği gibi olduğu, iş ve işlemlerde özenli davranıldığı inanç ve güveni vardır. İtibarın varlığının tespitinde bu kriterlerinin tümünün veya bir kısmının varlığı yol gösterici olabilir. Tüketiciye güven veren düzeyin belirlenmesinde bazı kriterler incelendiğinde TTK 209.maddesine göre, itibarın kullanılması somut olaya göre belirlenir. Kullanma için adının zikredilmesi logonun kullanılması şart değildir. Tablo, bilgi, kalite vesair güvene uymuyor ise adının kullanılmasının sesini çıkarmayan hakim şirket sonuçtan sorumlu olmalıdır. Sorumluluğun merkez şartı itibarın kullanılmasıdır. Kullanma yoksa, sadece topluluğa mensubiyet sorumluğu doğurmaz. Bağlı şirket faaliyetlerinde topluluğun adını markasını logosunu, imajını kullanıyorsa, bundan bir fayda elde etmeyi istiyor ve umuyor demektir. Ayrıca topluluğun marka hukukunda bilinen adıyla tanınmış marka türlerinden biri olan iyi bilinen markaya sahip olması da bu itibarın varlığına işaret eder. Bu markanın alt markalarla desteklenen jenerik marka niteliğinde olması durumu ve sonucu değiştirmez. Marka yada logonun reklamlarda ve iş malzemelerinde kullanılması yeterlidir. Bir şirket topluluğunun bağlı şirketler ve işletmeler eliyle yürüttüğü faaliyetlerin bir ortak marka yada jenerik marka adı altında yürütülüyor olması halinde işletmenin çevresindeki kişiler bir işletme karşısında olduğunu değil bir çatı altında faaliyet gösteren birden çok işletmeden biri ile karşı karşı olduğunu düşünür. Güvenden doğan sorumluluk hükmünden tacirler yararlanabilir mi? Bu madde hükmünde en geniş anlamda faydalanacak olan sıradan tüketicilerdir. İkinci ve belki daha ağır şartlarla yararlanabilecek grup ise TTK 18/2 gereğince basiretli davranış yükümlülüğüne tabi olan ve basiretsizliğinden bir mazeret olarak istifade edemeyecek olan tacirlerdir. Güven veren itibarın belirli veya belirlenebilir alanda kullanılmış olması gerekir. Bundan kasıt, itibara güvenen ile bu itibarı kullanan topluluk üyesi arasında bir hukuksal ilişkinin varlığı kast edilir. Bu bankacılık işlemlerinde olduğu gibi süreklilik arz eden bir cari hesap ilişkisi olabileceği gibi satım veya iş görme sözleşmesi de olabilir yani kullanma belli bir işle ilgili olmalıdır. Söz konusu beklenti haklı ve korumaya layık nitelikte olmalıdır. Bu kapsamda itibarın kullanılması- güvenin oluşması süreci içindeki ilişkinin, yavru şirketle, muhatabı üçüncü kişi arasındaki özel bir hukuku bağ çerçevesinde gerçekleşmiş olması da zorunludur. Özel hukuki bağ, bireylerin idari biçimde kurdukları temas çerçevesinde, birbirlerinin hukuk alanlarının ve hukuki işlemlere yönelik karar verme idarelerinin etkileme imkanına sahip olmaları, birbirlerine bu imkanı vermeleri şeklinde tarif edilebilir. Müşterinin güven beklentisi içinde zarara uğraması gerekir. Bu açıklamalar karşısında maddi vaka değerlendirildiğinde, davalı şirket ile dava dışı … …Ltd.Ş. ile dava dışı borçlu … arasındaki organik bağ bulunduğu sabit olmakla birlikte davalı şirketin hakim şirket sıfatıyla davacıya bağlı şirketle çalışmak hususunda somut beklentinin oluşabilmesi için davacıya, hakim şirket veya şirketler topluluğunca bağlı şirketin iş ve işlemleri ile ilgili sözlü veya yazılı bir güvence verilmesinin veya bu anlama gelebilecek desteklerin verildiği, örneğin kredi mektubu veya benzer bir mektup verilmesi, yahut şirket topluluğunun kamuoyuna yönelik ilan ve reklamlarında bağlı şirketin iş ve işlemlerinde arkasında olduklarına dair bir beyan verilmediği gibi dosyada bu yönde bir kanıt ve iddia da olmadığı gibi hakim şirketin davacıyla çalışma konusunda özendirdiğine dair bir kanıtın bulunmadığının anlaşılmış olmasına göre davacının açıklanan nedenlerle istinaf isteminin reddine karar vermek gerekmiştir. II-) Davalının istinaf isteminin incelenmesine gelince; İtirazın iptali davasının reddedilmesi halinde; borçlu lehine hükmedilecek tazminatın esasa cevap süresi içinde talep edilmesi gerekir. Bu nedenle İİK’nın 67/2 maddedi gereğince davalı lehine %20 oranında tazminata hükmedilmemesinde bir usulsüzlük bulunmadığı gibi, dosya kapsamına göre davacının kötü niyetli icra takibi yaptığı sonucuna varılamayacak bulunmasına göre davalının da istinaf isteminin reddine karar vermek gerekmiştir. Mahkemece, yargılamanın HMK'da düzenlenen usul kurallarına uygun olarak yapılmış olmasına, kamu düzenine aykırılık hallerinin bulunmamasına, dosya kapsamındaki bilgi, belge ve toplanan deliller değerlendirilip yasal düzenlemelere uygun isabetli, yeterli gerekçeyle karar verilmiş olmasına, göre ileri sürülen istinaf sebepleri dikkate alındığında mahkeme kararında usul ve esas yönünden yasaya aykırılık olmadığından taraf vekillerinin ayrı ayrı istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmesi gerekmiştir. HÜKÜM :Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere; 1-Davacı ve davalı vekilinin istinaf başvurusunun Hukuk Muhakemeleri Kanununun 353/1-b.1.maddesi gereğince ESASTAN REDDİNE, 2-a)Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 59,30 TL istinaf karar ve ilam harcından, peşin alınan 35,90TL harcın mahsubu ile bakiye 23,40 TL harcın istinaf eden davacıdan alınarak Hazineye irat kaydına, b)Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 59,30TL istinaf karar ve ilam harcından, peşin alınan 35,90TL harcın mahsubu ile bakiye 23,40 TL harcın istinaf eden davalıdan alınarak Hazineye irat kaydına, 3-İstinaf eden tarafından yapılan istinaf posta giderlerinin üzerinde bırakılmasına, 4-İstinaf incelemesi sırasında duruşma açılmadığından karşı taraf lehine vekalet ücretine hükmedilmesine yer olmadığına, 5-HMK'nin 333.maddesi gereğince gider avansından kalanının karar kesinleştiğinde yatırana iadesine, 6-Kararın tebliğinin Dairemizce yapılmasına, HMK'nin 353/1-b-1 maddesi uyarınca dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda 361/1. maddesi gereğince kararın tebliği tarihinden itibaren 2 haftalık süre içerisinde kararı veren Bölge Adliye Mahkemesi ya da buraya gönderilmek üzere temyiz edenin bulunduğu yer Bölge Adliye Mahkemesi Hukuk Dairesi veya İlk Derece Mahkemesine verilecek dilekçe ile Yargıtay temyiz yasa yolu açık olmak üzere, 24/06/2021 tarihinde oy birliği ile karar verildi. Başkan… e-imzalıdır Üye… e-imzalıdır Üye… e-imzalıdır Katip… e-imzalıdır

21. Hukuk Dairesi         2017/4908 E.  ,  2017/8118 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ : Bölge Adliye Mahkemesi K A R A R A)Davacı İstemi; Davacılar vekili dava dilekçesi ile müvekkillerinin murisinin 13/05/2014 tarihinde meydana gelen … maden kazasında vefat ettiğini, davalıların kusurlu olduklarını, davacıların bu olay nedeniyle zarara uğradıklarını ileri sürerek davacı eş için 119.791,76 TL maddi, 200.000,00 TL manevi, davacı çocuk Yunus için 67.639,80 TL maddi, 150.000,00 TL manevi, davacı çocuk … için 37.613,40 TL maddi, 150.000,00 TL manevi, davacılar baba ve kardeş için ise 100.000,00'er TL manevi tazminatın kaza tarihinden işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalılara yükletilmesini talep ve dava etmiştir. B)Davalıların Cevapları; Davalı TKİ vekili özetle; İş Kanunu'na göre işin tamamı bir bütün halinde anahtar teslimi niteliğinde yükleniciye verildiğini, bu yolla işten tamamen el çekildiğini, sigortalı işçi çalıştırılmadığı için de işveren sıfatına haiz olunmadığından bu işi devralan yüklenici firmanın alt işveren işi devreden TKİ.'nin ise asıl işveren olarak nitelendirilemeyeceğini, sözleşmenin 16. maddesinde alt yüklenici çalıştırılmayacağı ve işin tamamının yüklenici firma tarafından yapılacağının belirtildiğinden … Kömürleri AŞ.'nin asıl işveren ve işyeri sahibi olduğunu gösterdiğini bu nedenlerle müvekkil kurum ile davacının çalıştığı müteahhit arasında asıl işveren-alt işveren ilişkisi mevcut olmadığını, bu nedenle davanın husumet sebebiyle reddine karar verilmesi gerektiğini, müvekkil kurumun linyit üretimi ile ilgili madenleri işletmek veya işlettirmek ve aramak amacı ile bu ve benzeri işleri rodövans veya hizmet alımı (ihale) usulü ile işleri yaptırdığını, müvekkil kurumun bu tarz işlerdeki görevinin her iki işlettirme yönteminde söz konusu işin yürütümü, firma çalışanlarını sevk ve idaresi ve kurum işçilerinin firma işçileri ile birlikte çalışmasının söz konusu olmayıp, kurum kontrol teşkilatının tespiti, ödenecek hakedişe esas olmak üzere kömürün kalitesi ve miktarının belirlenmesi ile sınırlı olduğunu, işin yüklenicisi Park Teknik tarafından yangınları önlemeye yönelik tedbirlerin alınmaya çalışıldığını ancak yangın gibi diğer madencilik riskleri (metan, yeraltı suyu gibi) nedenlerle yıllık üretim miktarına ulaşamayacakları ihtimalinin şirketlerinin mağduriyetine sebebiyet vereceğini ve ileride telafisi mümkün olmayan problemlerle karşılaşabileceklerini bu durumdan hem şirketlerinin hem de kurumun olumsuz etkilenebileceğininden mevcut sözleşmeyi devretmek istediklerini, aynı ocağın uygun kısımlarında mekanize, diğer kısımlarında klasik ayak modeli yaparak ve sahada oluşabilecek riskleri göz önüne alarak ilgili işi 30.10.2009 tarihinde … Kömürleri AŞ.'nin devraldığını, … Kömür İşletmeleri'nin sözleşmeyi devraldığı tarihten bu yana üretim sırasında ocakta iş güvenliğini tehdit eden herhangi bir unsurdan dolayı TKİ.'ye başvuruda bulunmadıklarını, ocağın iş sağlığı ve güvenliği açısından denetiminin Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı müfettişleri tarafından yapıldığını, işin gereği olarak yalnızca teknik şartnamede belirtilen ekipmanın işe uygun olup olmadığı ve hizmet işleri şartnamesine göre üretilen kömürün teknik şartnamede belirtilen niteliklere uygunluğunun İdare Kontrol Teşkilatı tarafından kontrol edildiğini, hizmet alım sözleşmesine göre işin tanımı dışında herhangi bir kontrol yapılmamakla birlikte, 6331 S.Y. kapsamında denetleme yetkisinin de bulunmadığını, daha önce meydana gelen ölümlü kazalarda müvekkil kurumun ne idari ne de cezai bir soruşturmaya dahil edilmediğini, kullanılan malzeme ve ekipmanın yeterliliği ve kullanılan malzemelerin uygunluğunun denetiminin Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı'na ait olduğunu, bu nedenle kanunlar tarafından kendisine verilmeyen bir yetkinin kullanılmasını beklemek ve bu nedenle de sorumlu tutulmanın hukuka ve hayatın olağan akışına uygun olmadığını, hizmet işleri şartnamesinin 40. maddesine göre meydana gelecek kazalardan dolayı her türlü tazminat sorumluluğunun yükleniciye ait olduğunun belirtildiğini, ayrıca İş Kanunu'nun 2. maddesine göre kamu kuruluşlarının asıl işveren olarak değerlendirilmesinin mümkün olmadığı ve bu şekilde kamu mağduriyetinin önlenmeye çalışıldığını, müvekkil kurumun ihale makamı olduğunu ve Borçlar Kanunu'nun 71. maddesine göre işletme sahibi olan ve işletmeyi fiilen işleten şirketin ayrı bir SGK. işyeri numarası olduğundan müvekkil kurumun sorumluluğundan bahsedilemeyeceğini, müvekkil kurumun kazanın olmasında kusurunun olmaması nedeniyle davacının elem duymasına da sebebiyet vermediğini, talep edilen manevi tazminatın fahiş olduğunu ve sebepsiz zenginleşmeye neden olmaması gerektiğini belirterek davanın reddini talep etmiştir. Davalı … Kömür İşletmeleri A.Ş. ve … Holding A.Ş. vekili özetle; Dava konusu maden kazasının meydana geldiği maden ocağının işletmesinin müvekkillerinden … Kömür İşletmeleri AŞ.'ye ait olduğunu, diğer müvekkili … Holding AŞ.'nin taraf ehliyeti bulunmadığından davanın husumet yönünden reddini, meydana gelen maden kazasının oluş sebebinin henüz tespit edilemediğinden şu aşamada bir suçlamadan bahsedilemeyeceğini, müvekkil şirket ile TKİ. arasındaki sözleşmenin muvazaaya dayanmadığını, müvekkil şirketin iş sağlığı ve güvenliği konusunda işçilerine gerekli eğitimleri verdiğini, çalışan her personele iş güvenliği için gerekli olan tüm malzemelerin temin edildiğini, düzenleyici önleyici faaliyet kontrollerinin yapıldığını, gerekli risk değerlendirme çalışmalarının yapıldığını, gerekli sayıda iş güvenliği ve sağlığı uzmanının görevlendirildiğini, tanık anlatımları ile güvenlik tedbirlerinin alındığının ispatlandığını, ayrıca kamu kurumları tarafından gerekli denetimin yapıldığını ve yapılan denetimlerde bir noksan tespit edilmediğini, savcılık tarafından yürütülen soruşturma dosyasının sonucunun beklenmesi gerektiğini, manevi tazminatı talebinin felaketi özlenir hale getirecek nitelikte fahiş olduğunu belirterek davanın reddini talep etmiştir. Davalı … Müessese Müdürlüğü cevap dilekçesinde özetle; müvekkil kuruma açılan davada husumet düşmediğini belirterek davanın reddini talep etmiştir. C)İlk Derece Mahkemesi Kararı ve Gerekçesi; Mahkemece davalılar … Holding A.Ş. ve … açısından husumet nedeniyle davanın reddine, diğer davalılar … Kömür İşletmeleri A.Ş. ve TKİ açısından maddi tazminat istemlerinin kabulüne manevi tazminat istemlerinin ise kısmen kabulüne karar verilmiştir. GEREKÇE "Söz konusu dava iş kazasından kaynaklı maddi ve manevi tazminat davasıdır. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun manevi tazminat başlıklı 56. maddesinde; "Hâkim, bir kimsenin bedensel bütünlüğünün zedelenmesi durumunda, olayın özelliklerini göz önünde tutarak, zarar görene uygun bir miktar paranın manevi tazminat olarak ödenmesine karar verebilir. Ağır bedensel zarar veya ölüm hâlinde, zarar görenin veya ölenin yakınlarına da manevi tazminat olarak uygun bir miktar paranın ödenmesine karar verilebilir." hükmü yer almaktadır. Aynı sayılı yasanın ölüm başlıklı 53.maddesinde; "Ölüm hâlinde uğranılan zararlar özellikle şunlardır: 1. Cenaze giderleri. 2.Ölüm hemen gerçekleşmemişse tedavi giderleri ile çalışma gücünün azalmasından ya da yitirilmesinden doğan kayıplar 3. Ölenin desteğinden yoksun kalan kişilerin bu sebeple uğradıkları kayıplar." hükmü yer almaktadır. Aynı sayılı yasanın 55.maddesinde; "Destekten yoksun kalma zararları ile bedensel zararlar, bu Kanun hükümlerine ve sorumluluk hukuku ilkelerine göre hesaplanır. Kısmen veya tamamen rücu edilemeyen sosyal güvenlik ödemeleri ile ifa amacını taşımayan ödemeler, bu tür zararların belirlenmesinde gözetilemez; zarar veya tazminattan indirilemez. Hesaplanan tazminat, miktar esas alınarak hakkaniyet düşüncesi ile artırılamaz veya azaltılamaz." hükmü yer almaktadır. Aynı sayılı yasanın sebeplerin yarışması başlıklı 60. maddesinde; "Bir kişinin sorumluluğu, birden çok sebebe dayandırılabiliyorsa hâkim, zarar gören aksini istemiş olmadıkça veya kanunda aksi öngörülmedikçe, zarar görene en iyi giderim imkânı sağlayan sorumluluk sebebine göre karar verir." hükmü yer almaktadır. Aynı sayılı yasanın 61. maddesinde ise; "Birden çok kişi birlikte bir zarara sebebiyet verdikleri veya aynı zarardan çeşitli sebeplerden dolayı sorumlu oldukları takdirde, haklarında müteselsil sorumluluğa ilişkin hükümler uygulanır." hükmü yer almaktadır. Aynı sayılı yasanın 163. maddesinde; “Alacaklı, borcun tamamının veya bir kısmının ifasını, dilerse borçluların hepsinden, dilerse yalnız birinden isteyebilir. Borçluların sorumluluğu, borcun tamamı ödeninceye kadar devam eder.” denilmektedir. 6100 S. HMK.'nun 282. maddesinde; "(1) Hâkim, bilirkişinin oy ve görüşünü diğer delillerle birlikte serbestçe değerlendirir." denilmektedir. 6102 S. TTK.'nun 209. maddesinde; "(1) Hâkim şirket, topluluk itibarının, topluma veya tüketiciye güven veren bir düzeye ulaştığı hâllerde, bu itibarın kullanılmasının uyandırdığı güvenden sorumludur." hükmü yer almaktadır. Mahkememizce; Davalı TKİ ve … Kömürleri A.Ş. ile imzalanan hizmet alım sözleşmesi, devir protokolü, iş yeri özlük dosyası, … Cumhuriyet Başsavcılığı'nın 2014/1567 Hz. sayılı dosyası getirtilmiş, tarafların sosyal ve ekonomik durum araştırmaları yaptırılmış ve tarafların göstermiş olduğu tanıklar dinlenmiştir. Kazaya ilişkin Sosyal Güvenlik Kurumu Rehberlik ve Teftiş Başkanlığı tarafından düzenlenen rapor dosyamız içerisine alınmış olup, üzerinde yapılan incelemede özetle; Kazanın 5510 S.Y.'nın 13/1-a maddesi uyarınca iş kazası olduğu, meydana gelen kazada kazaya maruz kalan sigortalıların kusurunun bulunduğuna dair her hangi bir tespit yapılamadığının belirtildiği görülmüştür. … Cumhuriyet Başsavcılığı'na ait soruşturma dosyası içerisinde yer alan bilirkişi raporu üzerinde yapılan incelemede özetle; 27 başlık altında iş verenin, iş veren vekillerinin, teknik nezaretçinin, iş güvenliği uzmanlarının, bir kısım şirket çalışanlarının, TKİ yetkililerin, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı İş Teftiş Kurulu İş Müfettişlerinin, Migem kontrol ve denetleme elemanlarının asli ve tali kusurlu olduklarının belirtildiği, buna karşılık söz konusu kazada hayatını kaybeden işçilerin herhangi bir kusurlarının bulunmadığının belirtildiği görülmüştür. Mahkememizde aynı nedene dayalı olarak açılan 2014/643 E. sayılı dava dosyası kapsamında alınan 9 kişilik bilirkişi raporunda, Prof. Dr. …, Prof. Dr. …, Prof. Dr. …, Prof. Dr. …, Yrd. Doç. Dr. …, … ve … imzalı çoğunluk görüşüne göre, iş veren … Kömür İşletmeleri A.Ş' nin %70, ruhsat sahibi Türkiye Kömür İşletmeleri Genel Müdürlüğünün %15, …' in %10, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığının %5 oranında kusurlu olduğu, Prof. Dr. … ve Prof. Dr. … tarafından hazırlanan ayrık görüşte ise; İş veren … Kömür İşletmeleri AŞ.' nin %50, ruhsat sahibi Türkiye Kömür İşletmeleri Genel Müdürlüğünün %30, MİGEM'in %10, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığının %10 oranında kusurlu olduğu, A Sınıfı iş güvenliği uzmanı … tarafından çoğunluk raporunda Çalışma ve Sosyal ve Güvenlik Bakanlığına kusur verilen kısıma katılmadığı, hem çoğunluk hem ayrık raporlarda müteveffaların meydana gelen iş kazasında her hangi bir kusurlarının bulunmadığı belirtilmiştir. Mahkememizce yapılan yargılama sonucunda, dava ve cevap dilekçeleri, taraf vekillerinin mahkememizce alınan beyanları, taraf tanıklarının beyanları, bilirkişi raporu, … Cumhuriyet Başsavcılığı ve … Ağır Ceza Mahkemesi'ne ait dosya içerikleri, tarafların sosyal ve ekonomik durum araştırması ile dosya içerisinde bulunan diğer tüm bilgi ve belgelerin hep birlikte değerlendirilmesi sonucunda, her ne kadar davalılar söz konusu olayın meydana gelmesinde kendilerinin herhangi bir kusuru bulunmadığını iddia ederek davanın reddine karar verilmesini talep etmiş olsalar da, gerek mahkememize ait 2014/643 E. sayılı dava dosyası kapsamında alınan bilirkişi raporunda, gerek … Cumhuriyet Başsavcılığı'nca alınan bilirkişi raporunda ve gerekse de Sosyal Güvenlik Kurumu Rehberlik ve Teftiş Başkanlığı tarafından düzenlenen raporda davalıların kusurlu oldukları belirtilmiştir. Her ne kadar mahkememize ait 2014/643 E. sayılı dava dosyası kapsamında 9 kişilik bilirkişi heyetinden alınan kusur raporunda kusur oranları konusunda muhalif görüşler yer alsa da, 6100 S. HMK.'nın 282. maddesinde de açıkça belirtildiği üzere hakim bilirkişinin oy ve görüşünü serbestçe takdir edecektir. Mahkememize ait 2014/643 E. sayılı dosyası içerisinde yer alan bilirkişi raporundaki çoğunluk görüşünün somut olaya ve dosya kapsamına uygun olması ve ayrıca dosya içerisinde yer alan … Cumhuriyet Başsavcılığı'nca alınan rapor ile TBMM. Meclis Araştırma Komisyonu raporu ile paralel olması karşısında söz konusu çoğunluk görüşü mahkememizce kabul edilmesi gerektiği anlaşılmıştır. Mahkememizce aldırılan 24/05/2016 tarihli bilirkişi Av. … tarafından hazırlanan hesap raporunda davacı …' ın 119.791,76-TL, davacı …' ın 37.613,40-TL, …' ın 67.639,80-TL karşılanmamış zararı olduğu belirtilmiştir. Aldırılan raporda, mahkememizce giderilebilecek basit hesaplarının olduğu ancak raporun usul ve yasaya uygun denetlenebilir, hüküm kurmaya elverişli olduğu kanaatine varıldığından hükme esas alınmıştır. Mahkememizce davalılar Türkiye Kömür İşletmeleri Kurumu ve … Kömür İşletmeleri A.Ş. arasında imzalanmış olan sözleşmenin hukuki niteliğinin tespiti, asıl iş veren alt iş veren ilişkisi oluşturup oluşturmadığı ve bu ilişkinin muvazaalı olup olmadığının tespiti gerekmektedir. Davalılar arasındaki asıl iş veren alt iş veren ilişkisinin muvazaalı olduğunun tespitine yönelik açılan mahkememizin 2015/249 Esas sayılı kararında; "Bilindiği üzere günümüzde kamu kurumlarının büyük bir kısmı yapmakla yükümlü oldukları hizmetleri yerine getirmek için 4734 S. Kamu İhale Kanunu ile diğer ihale mevzuatı çerçevesinde ihale ile hizmet satın alma yoluna gitmektedirler. 4734 S. Kamu İhale Kanunu'nun 4. maddesinde hizmet tanımı yapılmış olup, söz konusu tanıma göre hizmet kavramı "Bakım ve onarım, taşıma, haberleşme, sigorta, araştırma ve geliştirme, muhasebe, piyasa araştırması ve anket, danışmanlık, tanıtım, basım ve yayım, temizlik, yemek hazırlama ve dağıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, koruma ve güvenlik, mesleki eğitim, fotoğraf, film, fikri ve güzel sanat, bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım hizmetlerini, taşınır ve taşınmaz mal ve hakların kiralanmasını ve benzeri diğer hizmetleri," kapsamtadır. Maddede yer alan "ve benzeri diğer hizmetler" ifadesinden söz konusu sayılan hizmetlerin sınırlı sayıda olmadıkları, kamu kurum ve kuruluşlarının ihtiyaç duydukları ancak kendi personeli ile yerine getiremedikleri bütün hizmetler için hizmet alım ihaleleri ile sözleşme ilişkisine girebilecekleri anlaşılmaktadır. Hizmet alım sözleşmelerinin kamu ihale mevzuatı kapsamında sıkı usul koşulları ile idarenin sahip olduğu personelin nitelik ve nicelik itibariyle yetersiz olması halleri dışında herhangi bir sınırlamaya tabi tutulmamış olması, iş bu sözleşmeler ile işçi istihdam edilmesine ilişkin olarak iş hukuku hükümlerinin göz önünde bulundurulmayacağı anlamına gelmemektedir. Davalı TKİ. Genel Müdürlüğü dava konusu hizmet alım sözleşmenin işyerinin devri, eser veya rödovans sözleşmesi olarak kabulü gerektiğini savunmuştur. Rödovans 3213 S. Maden Kanunu gereğince alınan maden arama ve işletme ruhsatlarının, ruhsat sahiplerince üçüncü kişilere devredilmesi için yapılan sözleşmelerdir. Rödovans sözleşmelerinde ruhsat sahibi maden işletme iznini rödovansçıya devretmekte, bunun karşılığında da rödovansçıdan, rödovans bedeli denen pay almaktadır. Başka bir anlatımla rödovans maden ruhsatının, hak sahibi tarafından başkalarına süreli olarak tahsisi sebebiyle ton başına alınan kira geliridir (Ayrıntılı bilgi içib bkz. Osman Güven Çankaya, Rödovans Alt İşverenlik Sözleşmesi midir?, Kamu-İş; C: 13, S:3/2004). Dosya içerisinde yer alan "Türkiye Kömür İşletmeleri Kurumu Genel Müdürlüğü Ege Linyitleri İşletmesi Müessesesi Müdürlüğü … Yeraltı Sahalarından Kömür Üretme İşi Teknik Şartnamesi"nin 2. maddesinde yapılacak işin konusu; "Hukuku idarenin uhdesinde olan ve Madde 1'de cins, mevki ve sınır koordinatları belirtilen sahadan, idare tarafından bir kısmı yüklenicinin kullanımına bedelsiz olarak verilecek bina, tesis, makine, teçhizat ve yeraltı galerileri ile, yüklenicinin temin edeceği ilave makine, teçhizat, tesis ve personel ile bütün masraflar yükleniciye ait olmak üzere, yer altı işletme yönemiyle kömür üretme işi" olarak belirlenmiştir. İş bu ile dava konusu sözleşme ve eki niteliğindeki diğer belgelerin incelenmesi sonucunda dava konusu hizmet sözleşmesi kapsamında davalı … Kömürleri A.Ş.'ye devredilmiş herhangi bir maden veya işletme ruhsatının devri söz konusu olmadığı gibi, üretilen kömür için davalı TKİ. Genel Müdürlüğü'ne ödenen bir bedel de bulunmadığından dava konusu hizmet alım sözleşmesinin rödovans sözleşmesi olarak kabulü mümkün değildir. Dava konusu sözleşmenin incelenmesinden davalı şirket tarafından yapılacak iş proğramının ve işletme projesinin TKİ. Genel Müdürlüğü'ne sunulacağı, proğramın veya projenin yeterli bulunmaması halinde idarenin proğramda veya projede gerekli gördüğü değişiklikleri yapabileceği, davalı şirketin iş bu proğrama ve projeye aynen uymak zorunda olduğu, aksi takdirde TKİ.'nin sözleşmeyi tek taraflı olarak feshedebileceği, iş proğramı ve işletme projesinin TKİ.'nin isteği üzerine revize edilebileceği, üretilen kömür ve mevcut kömür artıklarının TKİ Genel Müdürlüğü’nün göstereceği kantarda tartılacağı ve sevk fişi düzenleneceği, davalı şirketin TKİ.'nin yapacağı yazılı istek ve uyarılara riayet edeceği, sahadaki çalışmaların TKİ. Genel Müdürlüğü tarafından işletme projesine uygun yapılıp yapılmadığının kontrol edileceğinin kararlaştırıldığı görülmektedir. Bu tespitler karşısında davalılar TKİ Genel Müdürlüğü ile davalı … Kömür İşletmeleri A.Ş. arasındaki ilişkinin 4857 Sayılı Yasa’nın 2. maddesi gereğince alt işveren-üst işveren ilişkisi olarak değerlendirilmesi gerekmektedir (Aynı yönde bkz. Yargıtay 21. H.D. 12.06.2014 tarih ve 2014/4877 E., 2014/ 13472 K.; Yargıtay 22. H.D. 21.06.2013 tarih ve 2013/11392 E., 2013/15054 K.). Davacı taraf, taraflar arasında kurulan alt işverenlik ilişkisinin 4857 S. İş Kanunu'nun 2. maddesine aykırı olduğunu, zira davalı TKİ. Genel Müdürlüğü'nün asıl işinin kömür üretme işi olduğunu, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl işin bölünerek alt işverenlere devredilemeyeceğini, bu sebeple alt işverenlik ilişkisinin muvazzalı olduğunu öne sürerek alt işveren işçilerinin iş sözleşmesinin başlanğıcından itibaren asıl işverenin işçileri sayılması gerektiğini belirtmiştir. Muvazzalı alt işverenlik ilişkisinde taraflar, aslında bir alt işveren ilişkisine girmeyi değil, alt işveren işçilerine karşı "asıl işverenin" işveren sıfatını devam ettirmesi amaçlanmaktadırlar. İş Kanunu, Alt İşverenlik Yönetmeliği, doktrin ve yargısal içtihatlarda; 1) Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından çalıştırılarak haklarının kısıtlanması, 2) Daha önce asıl işverene ait işyerinde çalıştırılan kişi ile alt işveren ilişkisi kurulması, 3) Asıl işin bir bölümünün işletme ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında bölünmesi, 4) Alt işverenlerin değişmesine rağmen işçilerin çalışmaya devam etmeleri, 5) Asıl işverenin işçiyi işe alma ve işten çıkarmada yetkili olması, 6) Alt işveren işçileri üzerindeki yönetim hakkının asıl işveren tarafından kullanılması, 7) Alt işveren işçilerinin asıl işverenle yapılan sözleşmede belirtilen işler dışında çalıştırılması, 8) Araç ve gereçlerin tamamının asıl işveren tarafından sağlanması, 9) İşin toplu iş sözleşmesi yapılması esnasında alt işverene verilmiş olması hallerinde, alt işverenlik sözleşmesinin muvazzalı olduğu kabul edilmektedir. Davacı tarafın muvazza iddiasının tespiti için, söz konusu durumların somut dosya kapsamında irdelenmesi gerekmektedir. Gerek dosya kapsamından gerekse mahkememizde muvazaaya dayanılarak açılan işçilik alacak davalarında dinlenen tanık beyanlarından, gerek dosya içerisinde yer alan davaya konu teşkil eden hizmet alım sözleşmesi ve ekleri, gerekse müzekkere cevapları üzerinde yapılan inceleme ve değerlendirmeler sonucunda; Gerek asıl işveren işçilerinin, gerekse daha önceden asıl işveren yanında çalışan işçilerin dava dışı alt işveren … Kömür İşletmeleri A.Ş.'de çalıştırılmadıkları, asıl işveren olan davalı TKİ. Genel Müdürlüğü'nün işçiyi işe alma ve değiştirmede yetkili olmadığı, alt işveren işçileri üzerindeki yönetim hakkının asıl işveren tarafından kullanılmadığı, alt işveren işçilerinin sözleşmede belirtilen işler dışında çalıştırılmadığı, araç ve gereçlerin bir kısmı asıl işveren tarafından karşılanmış olsa da, asıl gerekli araç ve gereçlerin alt işveren tarafından karşılandığı ve toplu iş sözleşmesi yapılması esnasında işin alt işverene verilmediği, anlaşılmıştır. Davaya konu hizmet alım sözleşmesine ilişkin olarak üzerinde özellikle durulması gereken hususlardan bir diğeri de, söz konusu hizmet alım sözleşmesinin işçi temini kapsamında değerlendirilip, değerlendirilemeyeceğidir. Gerçekten de davacı tarafın davasına dayanak olarak gösterdiği hususlardan bir diğeri de, davacı taraf ile dava dışı … Kömür İşletmeleri A.Ş. arasında imzalanmış olan hizmet alım sözleşmesinin aslında işçi teminine yönelik olduğudur. Bilindiği üzere hizmet alımı ile hizmet için personel alımı yapma bir diğer ifade ile işçi temini farklı olgulardır ve işçi temini amacıyla yapılan sözleşmelerde alt işverenlik ilişkisi meydana gelmeyecektir. Gerçekten de kamu kurum ve kuruluşları hizmet alım sözleşmesi ile işin devrini değil de, işçi teminini hedeflediklerinde, böyle bir hukuki işlem hukuken meslek edinilmiş geçici iş ilişkisi meydana getirmiş olacaktır. Ancak Türk Hukuk'unda meslek edinilmiş geçici iş ilişkisi yasaktır. Bu sebeple bu kapsamdaki hizmet alım sözleşmeleri hukuken işçi temini olarak nitelendirilecek ve işçiler baştan itibaren kamu kurum ya da kuruluşlarının işçisi olarak işlem göreceklerdir. Bu konuda Yargıtay 9. H.D. 15.10.2011 tarih ve 2011/1489 E., 2011/3418 K. sayılı kararında; "Davalılar arasında yapılmış olan yardımcı personel hizmet alım ihalesi sözleşmesi dosyaya sunulmuş olup, bu sözleşmenin konusu bir işin yaptırılması değil, personel (işçi) teminidir. Bu nedenle, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2/6 maddesine uygun bir asıl işveren-alt işveren ilişkisi kurulmadığından, davacının başlangıçtan itibaren davalı Belediye işçisi olduğunun kabulü gerekir." denilmektedir. Yine Yargıtay 9. H.D.'nin 21.12.2008 tarih ve 2008/41361 E., 2008/34689 K. sayılı kararında da, "Bir alt işveren, bir asıl işverenden sözleşme ile üstlendiği mal veya hizmet üretimi için belirli bir organizasyona, uzmanlığa ve hukuksal bağımsızlığa sahip değilse, kısaca üretim ya da hizmet sunumuna ilişkin ekonomik faaliyetin bağımsız yönetimini üstlenmemişse asıl işveren ilişkisinden çok olayda, asıl işverene işçi temini söz konusudur." denilmektedir. Ancak kamu kurum ve kuruluşlarının yapmış oldukları hizmet alım sözleşmelerinin tümünde işçi temini amacının olduğunu varsaymak mümkün değildir. Hizmet alım sözleşmelerinde muvazza bulunmadığının kabul edilmesi halinde iş bu hizmet alım sözleşmesinin alt işverenlik sözleşmesi niteliğinde olduğunun kabul edilmesi gerekmektedir (Ayrıntılı bilgi için bkz. Yusuf Güleşci, Kamu İşyerlerinde Alt İşveren Uygulaması, Ankara 2013). Doktrinde hizmet alım sözleşmesinin işçi temini amacıyla yapılıp, yapılmadığının tespiti için bir takım kriterler belirlenmiştir. Gereçktende; -Alt işverene devredilen işte, asıl işveren kurum işçilerinin de birlikte çalışması, -Kamu işverenine, alt işveren işçileri hakkında koordinasyon ve denetimi aşan yetkilerin tanınmış olması, yani kamu kurum ve kuruluşu denetim ve koordinasyon görünümünde alt işverene devredilen işle ilgili olarak işveren yetkilerini kullanması, alt işveren işçilerine emir ve talimat vermesi, -İşçinin değişen alt işveren olmasına rağmen çalışmaya kesintisiz olarak devam etmesi tek başına muvazzanın kabulü için yeterli kabul edilmese de, asıl işverenin mevcut işçilerle çalışmaya devam etmek istemesi sebebiyle (yani asıl işverenin alt işvereni aynı işçilerle çalışmaya zorlaması halinde) alt işverenin mevcut işçilerle çalışması, -Alt işverenin, asıl işverenden devraldığı işte normal olarak kendi araç ve donanımı ile bu işi yerine getirmesi gerekmesine rağmen, verilen iş için alt işverenin sadece işçi görevledirip, gerekli tüm araç ve donanımı asıl işverenin sağlamış olması halinde artık alt işveren ilişkisinden ziyade işçi temininden söz etmemiz gerekmektedir. Ancak asıl işverenin yüklenilen işi yaparken bir takım ekipman ve donanımı asıl işverenden temin etmesine rağmen, yüklenilen işin yürütülmesi için gerekli olan asıl ekipman ve donanımın alt işveren tarafından temin edilmesi halinde artık işçi temininden bahsetmemiz mümkün değildir (Ayrıntılı bilgi için bkz. Yusuf Güleşci, Kamu İşyerlerinde Alt İşveren Uygulaması, Ankara 2013). Yukarıda belirtilen kriterler dikkate alınarak mahkememiz önüne gelen somut olay değerlendirildiğinde, dosya kapsamında dinlenen tanık beyanlarıdan (ki mevcut dinlenen tanıkların da aynı sebeple mahkememizde açılmış davaları bulunmaktadır) açıkça çalıştıkları ocakta kendileriyle birlikte çalışan TKİ. personeli bulunmadığını, sadece … Kömür İşletmesi A.Ş. personelinin bulunduğunu belirtmiş olmaları ve TKİ. Genel Müdürlüğü tarafından mahkememize gönderilen müzekkere cevaplarında müesseselerinde kadrolu yer altı işçisi bulunmadığının belirtilmesi karşısında asıl işveren olan TKİ. Genel Müdürlüğü personelinin alt işveren olan … Kömür İşletmeleri A.Ş. personeli ile aynı işyerinde birlikte çalışmadıkları anlaşılmıştır. Yine bizzat dinlenen davacı tanıkları beyanlarında (ki mevcut dinlenen tanıkların da aynı sebeple mahkememizde açılmış davaları bulunmaktadır) davalı asıl işvren olan TKİ. yetkililerinin kendilerine emir ve talimat vermediğini, kendileriyle muhattap olmadıklarını, zaten ocak içinde TKİ. personelinin bulunmadığını, sadece ocak dışında 3 TKİ. mühendisi bulunduğunu, bunların da denetim ve kontrolleri yaptıklarını, ocağa inmediklerini, emir ve talimatları dava dışı alt işveren olan … Kömür İşletmeleri A.Ş. yetkililerinden aldıklarını beyan etmeleri karşısında, davalı asıl işveren TKİ.'nin … Kömür İşletmeleri A.Ş.'nin vekili gibi davrandığı, işveren vekili yetkilerini kullandığından bahsedilmesi mümkün değildir. Yine dosya içerisinde yer alan sözleşmeler ile ekleri incelendiğinde de davalı asıl işveren TKİ.'ye tanınan yetlkilerin denetim ve koordinasyon sınırlarını aşmadığı anlaşılmıştır. Dosya kapsamından bizzat dinlenen davacı tanıkları beyanlarından (ki mevcut dinlenen tanıkların da aynı sebeple mahkememizde açılmış davaları bulunmaktadır) dava dışı alt işveren … Kömür İşletmeleri A.Ş.'nin kazanın meydana geldiği … Ocağı dışında, Işıklar ve Atabacası Ocakları'nın da bulunduğunu, hatta daha önce … Ocağının da bulunduğunu, ancak …'de üretimin sona ermesi sebebiyle kapatıldığını, orada çalışan işçilerin iş bu üç ocağa aktarıldığını, yine söz konusu 3 ocakta çalışan işçilerin geçici görevlendirmeler ve nakillerle yer değişikliğine tabi tutulabildiğini, işe başlarlarken … Kömür İşletmeleri A.Ş.'ye ait hangi ocakta çalışacaklarının belli olmadığını, dava dışı alt işveren … Kömür İşletmeleri A.Ş.'nin bizzat kendisinin hangi işçinin nerede çalışacağına karar verdiğini belirtmişler, yine dosya içerisinde yer alan hizmet alım sözleşmesi ile eklerinde yapılan incelemelerde de alt işveren … Kömür İşletmeleri A.Ş.'nin hangi işçi ile çalışacağını seçme konusunda TKİ.'nin herhangi bir yetkisinin bulunmadığı, bu hususta yetkinin yasal sınırlar içerisinde … Kömür İşletmeleri A.Ş.'ye ait olduğu anlaşılmıştır. Mahkememizce yeniden yapılan yargılama sonucunda, davaya konu işyerinde keşif yapılarak alanında uzman kişilerden oluşan bilirkişi heyetinden rapor alınmıştır. Bilirkişi raporunda özetle; Davaya konu … Maden Ocakları'nın 2003-2004 yılına kadar davalı TKİ. Genel Müdürlüğü tarafından işletildiği, sahaların TKİ. Genel Müdürlüğü tarafından işletildiği dönemde ağırlıklı olarak açık ocak işletmeciliği yapıldığı, bu sebeplede TKİ. Genel Müdürlüğü'nün teknik personel, işçi ve makine parkı (mevcut makinalar) bakımından açık ocak üretiminde uzman hale geldiğini, ancak açık ocak yöntemiyle üretilecek kömür rezervinin azalmış olması, örtü kazı oranının artması, çevreye olumsuz etkilerinin artması, teknik olarak bu büyüklükteki açık ocak üretiminin imkansız hale gelmesi ve sahaların derinleşmesi sebebiyle çalışma alanlarının daralması ile birlikte dekapajın fazla yapılamaması bu sebeple de üretimi arttıracak derecede kömürün hazırlanamaması gibi nedenlerle yer altı kömür üretim yöntemlerinin zorunlu hale geldiği, bu kapsamda … Sahası'nda 282.013.000 ton rezerv bulunduğunu, bunun 57.700.000 tonunun açık ocak işletmecili için, geri kalan 224.313.000 tonunun ise yer altı üretimine uygun olduğu, bu sebeple yer altı kömür üretimi yapılması gerektiği, ancak TKİ. Genel Müdürlüğü'nün yer altı kömür üretiminde yeterli bilgi, işçi, ekipman ve tecrübeye sahip olmadığını, hatta 2006 yılı itibariyle geriye dönük 10-15 yıllık süreçte, işçilik, malzeme ve teçhizat temini ile yatırım ve finansman proğramlarına izin verilmesi yönünden karşılaşılan sıkıntılar sebebiyle TKİ. Genel Müdürlüğü'nün yeraltı kömür üretimini kendi imkanları ile sürdüremez hale geldiğini ve bu sebeple hizmet alım yoluna gitmek zorunda kaldığını, bu kapsamda gerek Park Teknik firmasının, gerekse … Kömür İşletmeleri firmasının yer altı kömür üretimi işinde uzman olduklarını, gerekli personel ve ekipman ile finanasal yeterliliğe sahip olduklarını, TKİ. Genel Müdürlüğü'ne bağlı GLİ. Müessese Müdürlüğü bünyesinde Ömerler sahasında müesse imkanları ile yeraltı kömür üretimi yapılsa da, üretilen kömür miktarının çok düşük olduğu, buna karşılık maliyetinin ise çok yüksek olduğunu, bu sebeple söz konusu üretimin karlılık ilkesinden ziyade kamu hizmeti kapsamında yürtüldüğünü, zira TKİ. Genel Müdürlüğü'nün Ömerler Sahasında yapmış olduğu yer altı kömür üretiminin tamamen zararına bir faaliyet olduğunu, ayrıca söz konusu havzada üretilebilir kömür rezervinin %80'nin yeraltı, %20'sinin ise yer üstü kömür üretimine müsait olduğu halde son 15 yılda yapılan üretimin %84'nün açık ocak, %16'sının ise yer altı üretimi olduğunu, ayrıca her ne kadar TKİ. Genel Müdürlüğü tarafından … Sahasında az da olsa yer altı kömür üretimi yapılsa da, … Sahası'nın … Sahası'ndan farklı olduğunu, zira … Sahası'nın tektonik yapısının daha zor ve sert olduğunu, bu sebeple … Sahası'nda yer altı kömür üretimi yapılmasının daha güç olduğunu, bu sebeplerle TKİ. Genel Müdürlüğü'nün … Sahası'ndaki yer altı kömür üretim işini teknolojik imkansızlıklar ve işgücü yetersizliği sebebiyle özel sökterö bırakmak zorunda kaldığını belirtilmiştir. Mahkememizce daha önceden verilen karar kapsamında yapılan temyiz incelemesi sonucunda, davalı ile dava dışı … Kömür işletmeleri A.Ş. arasındaki ilişkinin bir alt-asıl işveren ilişkisi olduğu kesinleşmekle birlikte, özellikle mahkememizce 4857 sayılı Kanun’un 2. maddesi çerçevesinde geçerli bir asıl işveren-alt işveren ilişkisi olup olmadığının tespit edilmesi gerektiği anlaşılmıştır. Bu kapsamda davaya konu işyerinde keşif yapılmış ve iş bu keşif doğrultusunda alanında uzman bilirkişilerden oluşan bilirkişi heyetinden rapor alınmıştır. İş bu bilirkişi raporunda yukarıda da belirtildiği üzere davalı TKİ. Genel Müdürlüğü'nün gerek ekipman ve personel, gerekse tecrübe olarak açık ocak kömür üretiminde uzmanlaştığı, yer altı kömür üretiminde gerekli ekipman, personel ve tecrübeden yoksun olduğu, söz konusu sahanın tektonik yapısının yer altı kömür üretimi yapılmasını zorlaştırdığı, her ne kadar … Sahasında davalı TKİ. Genel Müdürlüğü yer altı kömür üretimi yapsa da bunun sembolik miktarda olduğu ve ayrıca … Sahasının …'ye nazaran daha zor bir saha olduğu, bu sebeplerle TKİ. Genel Müdürlüğü'nün … Sahası'ndaki yer altı kömür üretim işini teknolojik imkansızlıklar ve işgücü yetersizliği sebebiyle özel söktere bırakmak zorunda kaldığı anlaşıldığından taraflar arasındaki alt işverenlik sözleşmesinde iddia edildiği gibi muvazza olgusunun bulunmadığı gibi işçi teminine yönelik olarak da yapılmadığı anlaşıldığından, davacının davasının tümden reddine, karar verilmesi gerekmiş olup, aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur." şeklinde belirtilen gerekçe ile davalı Türkiye Kömür İşletmeleri Kurumu ve davalı … Kömür İşletmeleri A.Ş. arasında ki ilişkinin asıl iş veren alt iş veren ilişkisi oluşturduğu, ancak bu ilişkinin muvazaalı olmadığına karar verilmiş verilen karar Yargıtay 22.Hukuk Dairesinin 2015/34211 Esas 2016/14219 Karar sayılı ilamı ile onanarak kesinleşmiştir. Söz konusu dosyada verilen kararın kesinleşmiş olması ve tüm dosya kapsamı bir arada değerlendirildiğinde davalı Türkiye Kömür İşletmeleri Kurumu ve davalı … Kömür İşletmeleri Kurumu arasındaki ilişkinin asıl iş veren alt iş veren ilişkisini oluşturduğu ancak muvazaalı olmadığı kanaatine varılmıştır. Her ne kadar davacı taraf 6102 S. TTK.'nın 209. maddesi kapsamında davalı …'in de sorumluluğu yoluna gitmiş olsa da, 6102 S. TTK.'nun 209. maddesinin uygulama alanı bulabilmesi için; "…TTK.'da 209. maddede ortaklıklar topluluğunda güvenden doğan sorumluluk düzenlenmiştir. Bu düzenlemeye göre, hakim ortaklık, topluluk itibarının, topluma ve tüketiciye güven veren bir düzeye ulaştığı hallerde, bu itibarın kullanılmasının uyandırdığı güvenden sorumludur…TTK 209 düzenlemesi dikkate alındığında sorumluluğun şartları bakımından şunlar söylenebilir. 8) …bağlı ortaklığın sorumluluğu bir haksız fiile dayanıyorsa, bu halde hiçbir şekilde hakim ortaklığın güven sorumluluğuna dayanılamaz. Çünkü bu tür sorumluluğun (güven sorumluluğunun) ortaya çıkması için, işlem temelli bir temasın bulunması zorunludur" (Ayrıntılı bilgi için bkz. Prof. Dr. Oruç Hami ŞENER, Teorik ve Uygulamalı Ortaklıklar Hukuku Ders Kitabı, 2015/II, sf. 191-197). Söz konusu açıklamalardan da anlaşılabildiği üzere TTK. 209'nun söz konusu olayda uygulanması mümkün değildir. Çünkü öncelikle söz konusu olay bir haksız fiil sorumluluğudur. Yukarıda açıklandığı üzere haksız fiil sorumluluğuna ilişkin olarak güven sorumluluğuna başvurulamaz. İkinci olarak taraflar arasındaki ilişki bir hizmet ilişkisidir ve hizmet ilişkilerinde söz konusu hükmün uygulanması mümkün değildir. Ayrıca söz konusu maddenin gerekçesine bakıldığında; "…Bu sebeple sorumluluğun merkez şartı, "itibarın kullanılması"dır. Kullanma yoksa, sadece topluluğa "mensubiyet", sorumluluğu doğurmaz. Her şirketler topluluğu hükmün kapsamında değildir. Bir topluluğun kapsama girebilmesi için itibarının topluma veya tüketiciye güven veren bir düzeye ulaşmış olması gerekir. Bu da somut olaya göre belirlenir." denilmektedir. Doktrinde ise, "…Güvenden kaynaklanan sorumluluk deyince, sorumluluğun kaynağı, hakim ortaklığın, topluluğa duyulan genel güveni kullanarak, karşı tarafta (yani bağlı ortaklıkla işlem yapan üçüncü kişide) somut duruma ilişkin bir takım inanç ve beklentiler uyandırması, ancak bunları karşılamaması ve karşı tarafı zarara uğratmasıdır. Yani burada soyut değil, somut güven korunmaktadır. Yoksa burada sorumluluğun kaynağı, toplumun ve tüketicilerin itibarlı ortaklık topluluklarına duyduğu, onların daima dürüst davranacaklarına, kaliteli hizmet sunacaklarına ilişkin güven değildir. Dolayısıyla bağlı ortaklığın alacaklıları, hakim ortaklığın, kendilerine yönelik özel ölçüde güven sağlamaya, somut beklenti uyandırmaya elverişli davranış ve açıklamalar olmaksızın, salt bağlı ortaklığın ticari itibarı yüksek bir ortaklıklar topluluğuna dahil olması gerekçesine dayanarak ondan tahsil edemedikleri alacaklarını hakim ortaklıktan talep edemezler." (Ayrıntılı bilgi için bkz. Prof. Dr. Oruç Hami ŞENER, Teorik ve Uygulamalı Ortaklıklar Hukuku Ders Kitabı, 2015/II, sf. 191-197). Somut olayda … Holding'in davacılara ve kök murisine karşı böyle bir güven uyandırdığına dair herhangi bir somut veya soyut delil bulunmadığı gibi, dava ve beyan dilekçelerinde de bu yönde herhangi bir iddia dahi bulunmamaktadır. Bu sebeplerle … Holding A.Ş. bakımından TTK. 209'da düzenlenen Güven Sorumluluğuna ilişkin talebin şartları oluşmadığından reddine karar verilmesi gerekmektedir. Ayrıca söz konusu davalının dosya içerisinde yer alan kusur raporundan anlaşıldığı üzere söz konusu olayın meydana gelmesinde herhangi bir sorumluluğu da bulunmadığı anlaşıldığından söz konusu davalı bakımından davanın husumetten reddine karar verilmesi gerekmiştir. Dava dilekçesinde davalı olarak TKİ. Genel Müdürlüğü (ELİ. Müessese Müdürlüğü) gösterildiği anlaşılmış olup, dosya içerisinde bulunan Türkiye Kömür İşletmeleri Kurumu Sınırlı Sorumlu … Linyitleri İşletmesi Müessesesi Müdürlüğü Ana Statüsü üzerinde yapılan incelemede, söz konusu ana statünün 2. maddesi gereğince …'nün TKİ. Genel Müdürlüğü'nden ayrı bir kamu tüzel kişiliği bulunduğu anlaşıldığından, davacı tarafa davalarını TKİ. Genel Müdürlüğü'ne karşı mı yoksa ELİ. Müeesese Müdürlüğü'ne karşı mı açtığı konusu sorulmuş olup, davacılar vekili dosya içerisine sunmuş olduğu beyan dilekçesinde söz konusu davayı hem TKİ. Genel Müdürlüğü'ne hemde ELİ. Müessese Müdürlüğü'ne karşı açtıklarını belirtmiştir. ELİ. Müessese Müdürlüğü ile alakalı olarak, dosya içerisinde yer alan kusur raporundan anlaşıldığı üzere söz konusu olayın meydana gelmesinde herhangi bir sorumluluğu bulunmadığı kaldı ki yapılan hizmet alım sözleşmesinin TKİ ile yapıldığı, ruhsat sahibininde TKİ olduğu, anlaşıldığından söz konusu davalı bakımından davanın husumetten reddine karar verilmesi gerekmiştir. Her ne kadar davalı taraf ceza dosyasının (… Ağır Ceza Mahkemesi'ne ait 2015/81 E. sayılı dosyanın sonucunun beklenmesini talep etmiş olsa da, ceza mahkemeleri tarafından verilen kararların hukuk mahkemelerine etkisi hususu Anayasa Mahkemesi' nin 2013/4701 başvuru numaralı, 23/01/2014 karar tarihli kararında değerlendirilmiş olup, söz konusu karara göre; "…58. Hukuk ve ceza davalarının konuları, tarafları ve amaçları farklı olduğundan, ceza mahkemesi kararları, hukuk davaları için kural olarak kesin hüküm oluşturmaz. Haksız fiil nedeniyle açılan tazminat davalarını çözmek bütünüyle hukuk hâkiminin görevi içindedir. Bir "bekletici sorun" iddiası karşısında kalan hâkimin, görevi dışındaki bu iddianın mutlaka görevli mahkemede çözülmesini bekleme yükümlülüğü yoktur. Kendisi de birçok durumlarda ileri sürülen hususu karara bağlayabilir. Kaldı ki, mülga 818 sayılı Kanun'un 53. maddesi gereğince hukuk hâkimi, ceza mahkemesinin mahkûmiyet kararıyla bağlı ise de, maddi olayı tespit etmeyen beraat kararı hukuk hâkimini bağlamaz. Onun için hukuk hâkimi, topladığı deliller doğrultusunda karar verebilir. Ceza mahkemesinin delilleri tespit ve takdiri ile hukuk mahkemesinin delilleri tespit ve takdirinin farklı olmasının bir sonucu olarak, bir olayda sebep sonuç bağı bulunmadığına dair ceza mahkemesi kararı dahi hukuk hâkimini bağlamayabilir. 59. Kaldı ki AİHM de, Türk hukuk sistemine göre, hukuk mahkemelerinin ceza mahkemeleri kararlarına tabi olmadığını, bu nedenle ceza davasının sonucunu beklemek için yargılamayı uzun bir süre ertelemek durumunda bulunmadığını belirtmektedir. (bkz. Mustafa Türkoğlu / Türkiye, B. No. 58922/00, 8/8/2006, § 40)." hususları belirtilmiştir. Gerek söz konusu Anayasa Mahkemesi kararı, gerekse ceza dosyasında yargılanan kişilerin dosyamızda taraf sıfatı olmadığı ve mahkememiz dosyası kapsamında işçi-iş veren ilişkisi düzeyinde inceleme yapıldığından sanık gerçek kişilerin iş veren olmayıp iş veren tüzel kişinin ortak ve çalışanları olduğundan ceza dosyasının sonucunun beklenmesine gerek olmadığı anlaşılmıştır. Her ne kadar söz konusu bilirkişi raporunda davalılar TKİ. Genel Müdürlüğü, … Kömür İşletmeleri A.Ş. yanında dava dışı MİGEM ve Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı İş Teftiş Kurulu Başkanlığı'na da toplamda 15 oranında kusur izafe edilmiş olsa ve MİGEM ile Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı İş Teftiş Kurulu Başkanlığı dosya kapsamında taraf olmadıkları için söz konusu kişilerin %15'lik sorumluluklarının kapsam dışı tutulması gerektiği düşünülebilecek olsa da, Yargıtay 21. HD.'nin 24.06.2014 Tarih ve 2014/7716 E., 2014/14885 K. sayılı kararında haklı olarak belirtildiği üzere; "…Dava dilekçesinde olay anlatılarak trafik kazasının oluşumunda davacı murisinin katılımının bulunmadığı üçüncü kişi ile içerisinde bulunduğu araç sürücünün eylemleri ile kazanın meydana geldiği açıklanmış ve üstelik davalıya belli oranda bir kusur atfetmek suretiyle iddiasını da sınırlamamış ve sonuçta (fazlaya ait talep haklarını saklı tutmak suretiyle) zararının tümünü davalıdan istemiştir. Artık burada, davacıların davalıdan gerçekleşecek kusur oranında bir talepte bulunduğunu ileri sürmek mümkün değildir. Davacıların kendilerinin tamamen kusursuz olduğundan söz ederek zararlı sonucu meydana getiren müteselsil borçlular aleyhine açtığı bir davada zararının tümünü talep etmesi, örtülü olarak değil, aksine mülga BK.'nun 142. maddesinde öngörülen teselsül kuralına açık bir şekilde dayandığının belirgin bir kanıtıdır; bu gibi durumlarda, müteselsilen sözcüğünün dava dilekçesinde kullanılmamış olması sonuca etkili değildir. Hal böyle olunca davada teselsül kuralına dayanıldığı gözetilerek, dava dışı üçüncü kişinin kusuruna düşen zarardan da istihdam ettiği işçisinin zararın ortaya çıkmasındaki müşterek kusuru nedeniyle davalı işverenin sorumlu olduğunun kabulü gerekir". Söz konusu dosya kapsamında davacıların talebinin sadece davalıların kusuru ile sınırlı olduğunun kabul edilmesi mümkün değildir. Tam tersine dava dilekçesinden davacıların davalılar dışındaki kişilerin sorumluluklarına karşıda davalıların müteselsil sorumluluğuna başvurdukları anlaşılmaktadır. Bu sebeple söz konusu kurumlar hakkında dava açılmamış olsa da, dosya içerisinde yer alan bilirkişi raporundan söz konusu kurum ve kuruluşların hepsinin söz konusu kazanın meyda gelmesinde kusurlu oldukları bu sebeple 6098 S TBK.'nın 61. maddesi gereğince haklarında müteselsil sorumluluğa ilişkin hükümlerin uygulanması gerekmektedir. Bu kapsamda 6098 S. TBK.'nun 163/I. maddesi gereğince zarar gören alacaklılar borcun tamamını diledikleri borçludan, bu kapsamda bilirkişi raporunda kusuru olduğu belirtilen kişilerin herhangi birinden talep edebilir. Davacı taraf her ne kadar … Kömür İşletmeleri A.Ş.' nin tehlikeli işletme işleten, TKİ' nin ruhsat sahibi olması nedeniyle TBK.'nun 71. maddesine göre tehlikeli işletme maliki olması nedeniyle kusursuz sorumlu olduklarını belirtmiş ise de; TBK.'nun 60. maddesinde, bir kişinin sorumluluğunun birden çok nedene dayanması durumunda hakimin zarara görene en iyi giderim imkanı tanıyan sorumluluk sebebine göre karar vereceği düzenlenmesinin yer aldığı, somut olay açısından aldırılan bilirkişi heyeti raporunda davalı … Kömür İşletmeleri A.Ş. ile TKİ' nin ve diğer dava dışı kişilerin kusurlu olduklarının belirtildiği, müteveffaya her hangi bir kusur yüklenmediği, davacı tarafın dava dilekçesinde müteselsil sorumluluğa dayanıldığı, bu durumda davacı tarafın zararının tümünden davalı … Kömür İşletmeleri A.Ş. ile TKİ' nin sorumlu tutulabileceği, davacıların zararlarının en iyi, kusur sorumluluğu esasına dayanılarak giderilebileceği anlaşıldığından kusursuz sorumluluk hususlarının tartışılmasında tarafların hukuki faydası olmadığı anlaşılmıştır. Somut olayda bir kısım davacılara ilk peşin sermaye değerli gelir bağlandığı, söz konusu gelirin ilk rücu edilebilen miktarının davacının gerçek zararından mahsubu gerekmektedir. İlk PSD' nin ne kadarının rücu edilebileceği noktasında Yargıtay 10.Hukuk Dairesi 2016/10478 Esas 2016/10841 Karar sayılı ilamında; "Sigortalının iş kazası veya meslek hastalığına uğramasına birden çok kişinin birlikte kusurlarıyla neden olmaları durumunda, anılan 50. ve 51. maddeler (6098 sayılı Kanunun 61. ve 62. maddeleri) gereğince teselsül hükümleri kapsamında bu kişilerin birlikte sorumlulukları vardır ve 146. maddeye (6098 sayılı Kanunun 62. maddesine) göre, kendi payından fazlasını ödeyenin diğer müteselsil borçlulara karşı rücu hakkı saklı kalmak kaydıyla, her bir borçlu yönünden kusurlarına karşılık gelen miktar ayrılmaksızın teselsül kurallarına göre sorumluluklarına karar verilmelidir. İş kazası veya meslek hastalığına birlikte sebebiyet veren sorumluların işveren ve üçüncü kişi olması durumunda ise, işverenin müteselsilen sorumlu olacağı tutar, 1. fıkra gereğince kendi kusur payı gözetilerek sorumlu tutulacağı miktarın (gelirin ilk peşin sermaye değeri X işverenin kusur oranı), üçüncü kişinin 4. fıkraya göre sorumlu olacağı tutar (gelirin ilk peşin sermaye değerinin yarısı X üçüncü kişinin kusur oranı) ile toplamı kadar olmalı, kanun koyucunun getirdiği “gelirin ilk peşin sermaye değerinin yarısı” sınırlaması karşısında üçüncü kişinin müteselsilen sorumlu tutulacağı miktarın ise, gelirin ilk peşin sermaye değerinin yarısı ile işveren de dahil olmak üzere tüm davalıların kusurları toplamının çarpımı sonucu elde edilecek tutar kadar olması gerekmektedir. Bu yaklaşım ve uygulama, işvereni, iç ilişkide üçüncü kişiye rücu edemeyeceği miktarı Kuruma ödemek zorunda bırakmadığından da hakkaniyete uygundur." şeklinde karar vermiştir. Aynı şekilde Yargıtay 21.Hukuk Dairesinin 2015/12863 Esas 2016/5809 Karar sayılı ilamında; " Davaya konu iş kazası her ne kadar 5510 sayılı Kanunun yürürlük tarihinden önce meydana gelmiş ise de; iş kazası nedeniyle gelir bağlanmamasına ilişkin işleme karşı davacı tarafından açılan Bolu İş Mahkemesinin 2011/341 Esas 2013/196 Karar sayılı ilamı gereğince kurum tarafından 01.10.2008 tarihinden itibaren gelir bağlandığından, Kurumca rücu edilebilen peşin değer; kusurlu olan işveren bakımından 5510 sayılı Kanunun 21/1, kusurlu üçüncü kişiler bakımından ise aynı yasanın 21/4 maddesine göre belirlenmelidir. Somut olayda sigortalının ölümüyle sonuçlanan olayda işverenlerin %25, dava dışı araç şoförü üçüncü kişinin ise % 25 oranında kusurlu bulunduğu anlaşılmaktadır. Bu duruma göre indirimi gereken peşin sermaye değeri üçüncü kişinin kusurunun yarısı ile işverenin kusurunun toplamıdır. Diğer bir deyişle ilk peşin sermaye değerinin % 37,5’inin hak sahibinin zararından indirimi gerekir." şeklinde karar vermiştir. Türk Borçlar Kanununun 55.maddesinde açıkça rücu edilemeyen sosyal güvenlik kurumu ödemelerinin hesaplanan tazminattan indirilemeyeceği belirtilmiştir. Somut olayda davalı alt iş verenin %70, asıl iş veren TKİ' nin %15, 5510 sayılı yasanın 21.maddesine göre üçüncü kişi konumunda bulunan Maden İşleri Genel Müdürlüğü' nün %10 ve Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığının %5 oranında kusurlu oldukları bulunduğu, yani ilk peşin sermaye değerinin % 92,5’inin hak sahibinin zararından indirimi gerekeceği bu durumda davacı …' na bağlanan gelirin 170.242,35-TL' sinin, davacı …' a bağlanan gelirin 52.176,35-TL' sinin, davacı …' a bağlanan gelirin 46.062,52- TL' sinin mahsubu gerektiği anlaşılmıştır. Bu açıklamalar kapsamında davacı …' ın 133.595,19-TL, davacı …' ın 41.843,92-TL, davacı …' ın 71.374,59-TL karşılanmamış zararının olduğu anlaşılmıştır. Söz konusu hesaplamanın, basit hesap niteliğinde olduğu basit hesapların mahkememiz tarafından yapılabileceği gözetildiğinde hesaplama mahkememiz tarafından yapılmıştır. Manevi tazminatın miktarının belirlenmesi konusuna gelecek olursak, manevi tazminat miktarının nasıl belirleneceği konusu Yargıtay HGK.'nun 24.12.2014 tarih ve 2014/21-872 E., 2014/1086 K. sayılı kararında uzun uzun irdelenmiştir. Gerçekten de söz konusu karara göre; “…Manevi tazminat isteminin temelinde, davalıların haksız eylemi yatmaktadır. Bilindiği üzere, haksız eylemin unsurları; zarar, fiil ile zarar arasında illiyet bağı, fiilin hukuka aykırı olmasından ibarettir. Öte yandan, mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 47. (6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 56.) maddesinde düzenlenen manevi tazminatta kusurun gerekmediği, ancak takdirde etkili olabileceği, 22.6.1966 tarih ve 1966/7 Esas 1966/7 Karar sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında açıkça vurgulanmıştır. Bu kararın gerekçesinde, taktir olunacak manevi tazminatın tutarını etkileyecek özel hal ve şartlar da açıkça gösterilmiştir. Bunlar, her olaya göre değişebileceğinden, hâkim bu konuda taktir hakkını kullanırken, ona etkili olan nedenleri de karar yerinde objektif ölçülere göre isabetli bir biçimde göstermelidir. Yine BK 47 (TBK 56). maddesi hükmüne göre; hâkimin özel halleri göz önünde tutarak, manevi zarar adı ile hak sahibine verilmesine karar vereceği tutar adalete uygun olmalıdır. Bu para tutarı, aslında ne tazminat ne de cezadır. Çünkü mamelek hukukuna ilişkin zararın karşılanmasını amaç edinmediği gibi, kusurlu olana yalnız hukukun ihlalinden dolayı yapılan bir kötülük de değildir. Aksine, zarara uğrayanda bir huzur duygusu uyandırmayı, aynı zamanda ruhi ızdırabın dindirilmesini amaç edindiğinden, tazminata benzer bir fonksiyonu da vardır. O halde bu tazminatın sınırı, onun amacına göre belirlenmelidir. Takdir edilecek miktar, mevcut halde elde edilmek istenilen tatmin duygusunun etkisine ulaşmak için gerekli olan kadar olmalıdır. Manevi tazminat, duyulan elem ve ızdırabın kısmen ve imkan nisbetinde iadesini amaçladığından hâkim, …nun 4. maddesi gereğince hak ve nesafete göre takdir hakkını kullanarak, manevi tazminat miktarını tespit etmelidir. Hâkim belirlemeyi yaparken somut olayın özelliğini, zarar görenin ekonomik ve sosyal durumunu, paranın alım gücünü, maluliyet oranını, beden gücü kaybı nedeniyle duyulan ve ileride duyulacak elem ve ızdırabı gözetmelidir.” Aldırılan hesap, kusur raporu tüm dosya kapması bir arada değerlendirildiğinde; müteveffanın davalı … Kömür İşletmeleri tarafından işletilen yer altı maden ocağında çalışırken 13/05/2014 tarihinde iş kazası geçirerek vefat ettiği, iş kazasının oluşumunda, müteveffanın kusurunun bulunmadığı, davalı … Kömür İşletmeleri A.Ş.' nin %70, Türkiye Kömür İşletmeleri A.Ş.' nin %15, Maden İşleri Genel Müdürlüğünün %10, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı İş Teftiş Kurulu Başkanlığının %5 oranında kusurlu oldukları, davanın kusura dayanılarak müteselsil tahsil istemi ile açılmış olduğu, tek bir olaya bağlı aynı haksız eylemden değişik hukuki nedenlerle sorumlu olanlardan her birinin, 6098 sayılı Borçlar Kanunu md. 61 ve 62 zarardan müteselsilen sorumlu tutulmaları gerektiği, müteveffanın vefatı nedeniyle davacılar …, … ve …' ın destekten yoksun kaldıkları, davacı …' ın 133.595,19-TL, davacı …' ın 41.843,92-TL, davacı …' ın 71.374,59-TL karşılanmamış zararının olduğu anlaşılmakla 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunun 26.maddesinde belirtilen talep ile bağlılık kuralı gereğince davacıların maddi tazminat talebinin kabulüne karar vermek gerekmiştir. Mahkememizce yapılan değerlendirme sonucunda, söz konusu kazanın Türkiye Cumhuriyet tarihinin en çok can kaybı ile sonuçlanan iş kazası olması, davacılar ve toplum nezdinde meydana getirdiği derin acı, iş bu kaza sırasında 301 madencinin hayatını kaybetmiş olması, söz konusu kazanın meydana gelmesinde davacılar murisi ve diğer işçilerin herhangi bir kusurunun bulunmaması, davalıların kusurunun ve iş bu kusura bağlı olarak meydana gelen kazanın sonucunun ağırlığı, ağır iş güvenliği ihlalleri tazminat tutarının caydırıcılık uyandıran oranda olması gerektiği, gibi hususlar göz önünde bulundurulduğunda davacı eş için 150.000,00-TL, davacı çocuklar için ayrı ayrı 130.000,00-TL, davacı baba için 100.000,00-TL, davacı kardeş için 40.000,00-TL manevi tazminatın davalılar TKİ. Genel Müdürlüğü ile … Kömür İşletmeleri A.Ş.'den müşterek ve müteselsilen tahsiline karar verilmesi gerektiği anlaşılmıştır. Her ne kadar davalı taraf cevap dilekçesinde davacı tarafın talep ettiği manevi tazminat miktarının çok yüksek olduğunu, iş bu manevi tazminat miktarlarının kabul edilmesi halinde felaketi özlenir hale getireceği gibi itirazlarda bulunulmuş olsa da, söz konusu tazminat miktarlarının çok yüksek olmadığı, bir insan canının değerinin parasal olarak ölçülmesinin mümkün olmadığı gibi, … gibi orta ölçekli bir ilçede bile orta düzeyde bir apartman dairesinin değerinin yaklaşık 200.000,00-TL. olduğu dikkate alındığında hükmedilen manevi tazminat miktarının çok yüksek olmadığı anlaşılmış olup aşağıdaki şekilde hüküm kurulması gerektiği anlaşılmıştır. D)Bölge Adliye Mahkemesi Kararı ve Gerekçesi; … Bölge Adliye Mahkemesi 15. Hukuk Dairesi'nce … İş Mahkemesi'nin 24/11/2016 tarih ve 2014/1042 Esas – 2016/1116 Karar sayılı kararında mahkemenin vakıa ve hukuki değerlendirmesi bakımından usul ve esas yönünden yasaya aykırı bir durum bulunmamasına göre davacı vekili ve davalı vekillerinin tüm istinaf sebeplerinin ayrı ayrı HMK 353/1-b.1 maddesi gereğince esastan reddine karar verilmiştir. GEREKÇE: Taraflar arasındaki uyuşmazlık iş kazası sonucu ölen sigortalının hak sahiplerinin maddi ve manevi tazminat taleplerine ilişkin davada davalıların hukuki sorumlulukları ve taktir edilen maddi ve manevi tazminatın miktarına ilişkindir. 6098 sayılı TBK'nun 417.maddesinin 2.fıkrasında; "işveren işyerinde iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması için gerekli olan tüm önlemleri almak, araç ve gereçleri noksansız bulundurmak, işçilerde alınan her türlü önleme uymakla yükümlüdür." hükmü yer almaktadır.Buna göre "İşveren hizmet ilişkisinin niteliği göz önünde tutulduğunda hakkaniyet gereği kendinden beklenen, deneyimlerin zorunlu kıldığı, teknik açıdan uygulanabilir ve işyerinin özelliklerine uygun olan önlemleri almakla yükümlüdür." aynı maddelere paralel olarak 4857 sayılı İş Kanununun işverenin ve işçilerin yükümlülükleri kenar başlıklı 77.maddesinin 1.fıkrasında da benzer bir düzenlemeye yer verilmiştir. İş sağlığı ve iş güvenliği tüzüğünün 2.maddesi "her işveren işyerinde işçilerin sağlığını ve iş güvenliğini sağlamak için bu tüzükte belirtilen şartları yerine getirmek, araçları noksansız bulundurmak, gerekli olanı yapmakla yükümlüdür" bundan başka işveren mevzuatta öngörülmemiş olsa dahi bilimsel ve teknolojik gelişmelerin gerekli kıldığı iş sağlığı ve güvenliği önlemlerini de almak zorundadır. İş kazası ve meslek hastalığı nedeniyle işverenin sorumluluğunun hukuki niteliği konusunda değişik görüşler ileri sürülmüştür. Öğretide yazarların bir kısmı işverenin işçiyi gözetme borcundan kaynaklanan sorumluluğun kusur sorumluluğuna dayandığını savunurken, diğer bir kısmı kusursuz sorumluluk esasına dayandığını ileri sürmüşlerdir. Kusursuz sorumluluk genellikle olumsuz bir biçimde sorumlu kişinin kusurunu gerektirmeyen bir sorumluluk olarak tanımlanır. Öğretide ve uygulamada bu tür sorumluluğa objektif sorumluluk, sonuç sorumluluğu ya da sebep sorumluluğu denilmektedir. İşyerleri ve üretim faaliyetlerinin çoğalması , kişiler arasında ilişkilerin artması, yeni ağır ve büyük tehlikelerle karşılaşılması karşısında kusura dayanan sorumluluk sistemi yalnız başına zarar görenlere etkili bir koruma sağlamakta yetersiz kaldığından, yasalara kusursuz sorumluluk ya da tehlike esasına dayanan sorumluluk hükümleri konulması zorunluluğu duyulmuştur. Olay tarihinde yürürlükte bulunan Türk Hukuk Sisteminde aksine bir düzenleme olmadıkça işverenin işyerinde meydana gelen iş kazası ve meslek hastalığı nedeniyle hukuki sorumluluğu kusura dayanmaktadır. Meydana gelen zarardan işverenin sorumlu tutulabilmesi için öncelikle taraflar arasında bir hizmet akdi ilişkisinin bulunması ve olayın iş kazası olması gerekmektedir. Ancak olayın iş kazası olarak nitelendirilmesi işverenin her durumda kazadan sorumlu tutulmasını gerektirmediğinden Sosyal Sigortalar Hukuku kapsamında bir işverenin iş kazasından sorumlu olması için işverenin iş güvenliği önlemlerini alma ve özen gösterme yükümlülüğüne aykırı davranışı veya ihmal göstermesi sonucu kaza meydana gelmiş olmalıdır. Somut uyuşmazlıkta; gerek … CBS'nın soruşturma dosyası ile … ACM'nin 2015/81 Esas sayılı dosyasında alınan bilirkişi raporlarında, gerekse SGK Rehberlik ve Teftiş Başkanlığı'nca ve Meclis Araştırma Komisyonu'nca ayrı ayrı düzenlenen raporlarda davalı işverenlerin kusurlu olduğu tespit edildiği gibi, … İş Mahkemesi'nin 2014/643 Esas sayılı Hukuk Dava dosyasında alınan 9 kişilik bilirkişi raporunda da kusur oranları değişmekle beraber davalı işverenlerin kusurlu bulundukları, buna karşın müteveffaların meydana gelen iş kazasında kusurlarının bulunmadığı tespit edilmiştir. … ACM'nin 2015/81 Esas sayılı dava dosyası derdest olmakla birlikte, hukuk ve ceza davalarının konuları tarafları ve amaçları farklı olduğunda ceza mahkemesi kararları hukuk davaları için kural olarak kesin hüküm oluşturmaz. Ceza mahkemesinin delilleri tespit ve takdiri ile hukuk mahkemesinin delilleri tespit ve takdirinin farklı olmasının bir sonucu olarak bir olayda sebep ve sonuç bağının bulunmadığına dair ceza mahkemesi kararı dahi hukuk hakimini bağlamayabilir. İncelenen dava dosyasında; somut olay hakkında aldırılan bilirkişi heyeti raporunda davalı … Kömür İşletmeleri AŞ ile Türkiye Kömür İşletmeleri AŞ'nin ve diğer dava dışı kişilerin kusurlu olduklarının belirtildiği, buna karşı müteveffalara herhangi bir kusur yüklenmediği, davacı tarafın zararının tümünden davalı … Kömür İşletmeleri AŞ ile Türkiye Kömür İşletmeleri AŞ'nin sorumlu tutulabileceği, 6098 sayılı TBK'nun 61.maddesi gereğince hem davalıların hem de dava dışı kusur izafe edilen diğer kurumların müteselsilen zarardan sorumlu oldukları, 6098 sayılı TBK'nun 163/1 maddesi gereğince zarar görenin borcun tamamının veya bir kısmının ifasını borçluların hepsinden yahut yalnız birinden talep edebileceği kabul edilmelidir. Bu nedenle davacı vekili ve davalıların kusura ve davalıların sorumluğuna ilişkin istinaf sebepleri yerinde görülmemiştir. Davalıların istinaf kapsam ve nedenleri dikkate alındığında, yerel mahkemenin maddi tazminatının kabulüne ilişkin kararı yerindedir. Manevi tazminatın miktarına gelince; 6098 sayılı TBK'nun 56.maddesinde düzenlenen manevi tazminatta kusurun gerekmediği, ancak takdirde etkili olabileceği 22/06/1966 tarih ve 1966/7-7 E-K sayılı İçtihatı Birleştirme Kararında açıkça vurgulanmıştır. Bu kararın gerekçesinde takdir olunacak manevi tazminat tutarını etkileyecek özel hal ve şartlarda açıkça gösterilmiştir. Bunlar her olaya göre değişebileceğinden hakim bu konuda takdir hakkını kullanırken ona etkili olan nedenleri de karar yerinde objektif ölçülere göre isabetli bir biçimde göstermelidir. Yine TBK'nun 56.maddesi hükmüne göre, hakimin özel halleri göz önünde tutarak manevi zarar ile hak sahiplerine verilmesine karar verebileceği tutar adalete uygun olmalıdır. Bu para tutarı aslında ne tazminat ne de cezadır. Çünkü mamelek hukukuna ilişkin zararın karşılanmasını amaç edinmediği gibi kusurlu olana yalnız hukukun ihlalinden dolayı bir kötülük de değildir. Aksine zarara uğrayanda bir huzur duygusu uyandırmayı aynı zamanda ruhi ızdırabın dindirilmesini amaç edindiğinden tazminata benzer bir fonksiyonu da vardır. O halde bu tazminatın sınırı onun amacına göre belirlenmelidir. Manevi tazminat beden gücü kaybı nedeniyle bozulan ruh huzurunun duyulan ve ileride duyulacak elem ve ızdırabın kısmen ve imkan nispetinde iadesini amaçladığından hakim TMK'nun 4.maddesi gereğince hak ve nefasete göre takdir hakkını kullanarak manevi tazminat miktarını tespit etmelidir. Hakim belirlemeyi yaparken somut olayın özelliklerini, ekonomik ve sosyal durumunu, paranın alım gücünü, maluliyet oranı ve beden gücü kaybı nedeniyle duyulan ve ileride duyulacak elem ve ızdırabı gözetmelidir (Hukuk Genel Kurulu'nun 28/05/2003 gün – 2003/21-368-355 ve 23/06/2004 gün – 2004/13-291-370 sayılı kararları). Somut olayın incelenmesinde; … Maden Ocağı'nda meydana gelen kazada 301 madencinin hayatını kaybettiği, olayın oluş şekli, davalılarda yarattığı ağır üzüntü, müteveffaların hiçbir kusurlarının bulunmadığı, davalı-işverenlerin kusurlarının ağırlığı, bilirkişi raporlarında belirlenen ağır iş güvenliği ihlalleri, maden işçilerinin çalışma şartlarının ağırlığı ve tarafların sosyal ve ekonomik durumları gözetildiğinde, davacılar mütevefanın eşi, çocukları, baba ve kardeşler için hükmedilen manevi tazminat tutarı hak ve nesafete uygundur. Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, vakıa mahkemesi hakiminin objektif, mantıksal ve hayatın olağan akışına uygun dosyadaki verilerle çelişmeyen tespitlerine ve uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kurallarına göre, HMK'nın 355. maddesi uyarınca istinaf sebepleri ile sınırlı olarak ve resen kamu düzeni yönünden yapılan inceleme sonucu, ilk derece mahkemesinin vakıa ve hukuki değerlendirmesinde usul ve yasa yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla, davacı vekili ve davalı vekillerinin tüm istinaf sebeplerinin esas yönünden reddine karar verilmiştir. E) Temyiz Nedenleri; Davacıların Temyiz Nedenleri: Haklarındaki dava husumetten reddedilen davalılar açısından verilen kararın hatalı olduğu, hüküm altına alınan manevi tazminatların az olarak takdir edildiğine ilişkindir. Davalı Türkiye Kömür İşletmeleri Genel Müdürlüğü'nün Temyiz Nedenleri: Manevi tazminatların fazla olduğu, … tarafından davacılara yapılan yardımların tazminat tutarından mahsup edilmesi gerektiği, Bölge Adliye Mahkemesi kararında husumet itirazlarına ilişkin değerlendirme yapılmadığı, davalıların kusurlarının bulunduğu denilmekle birlikte bunun hangi nedenden kaynaklandığının tartışılmadığı, kaza tarihinden faiz verilmesi hatalı olduğu, kusur raporunda müvekkiline %15 kusur verildiği halde müteselsilen sorumlu tutulmalarının doğru olmadığı, yerel mahkemenin bilirkişilerden ortak imzalı tek bir rapor hazırlanmasını istemesine karşın, bilirkişilerin 3 rapor sundukları, ayrıca bu raporların Kurum inceleme raporu ile çelişki doğurduğu, inceleme raporunda müvekkiline kusur verilmediği, yine Meclis Araştırma Komisyonu raporunda müvekkiline kusur verilmediği, ÇSGB’na kusur verilmemesi konusunda rapora şerh koyan bilirkişinin bu nedenle ortaya çıkacak %5 kusurun kime ait olduğunu söylemediğini, raporların kendi içerisinde de çelişkili olduğu, ayrık görüş raporu ile çoğunluk raporu arasında çelişki olduğu, husumet itirazlarının dikkate alınmadığı, müvekkil ile diğer davalı şirket arasında asıl/alt işveren ilişkisi bulunmadığı, sahanın koordinatlarla sınırlandırılmış belirli bir bölümündeki işin tamamının şirkete devredildiği, müvekkilinin ihale makamı olduğu, müvekkilinin davalı … Kömür İşetmeleri AŞ’yi denetleme yetkisinin olmadığı, ihale evrakı ekindeki şartnamalerde müvekkili kurumun değişiklik yapma yetkisinin bulunmadığı, bu şartnamelerde tanımlanan denetim görevi nedeniyle kuruma kusur izafe edilemeyeceği, müvekkilinin kusursuz olduğu, çoğunluk raporunda müvekkiline verilen kusuru kabul etmedikleri, kusur verilme nedenlerinde belirtilen konularda denetim yetkisinin bulunmadığı, davalı … açısından verilen kararın hatalı olduğu hususlarına ilişkindir. F) Delillerin Değerlendirilmesi ve Gerekçe; 1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı gerektirici nedenlerle temyiz kapsam ve nedenlerine göre; tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddine, 2-Dava, sigortalının iş kazası sonucunda vefatı nedeniyle yakınlarının maddi ve manevi zararlarının giderilmesi istemine ilişkindir. Mahkemece davalılar … Holding A.Ş. ve … açısından husumet nedeniyle davanın reddine, diğer davalılar … Kömür İşletmeleri A.Ş. ve TKİ açısından maddi tazminat istemlerinin kabulüne manevi tazminat istemlerinin ise kısmen kabulüne karar verilmiş, anılan yerel mahkeme kararı aleyhine davacılar ile davalılar TKİ ve … Kömür İşletmeleri A.Ş. istinaf kanun yoluna başvurmuş, İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 15. Hukuk Dairesi'nin 08/05/2017 tarih ve 2017/261 Esas, 2017/608 Karar sayılı kararı ile tarafların istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir. Dosya kapsamındaki kayıt ve belgelerden, ruhsat sahibi Türkiye Kömür İşletmeleri Kurumu Genel Müdürlüğü olan … yer altı sahasındaki kömür üretim işinin davalı Türkiye Kömür İşletmeleri Kurumu Genel Müdürlüğü tarafından 22/07/2006 tarih ve 24046 yevmiye sayılı noter onaylı hizmet alım sözleşmesi ile … Tek. Elk. Mad. Tur. San.ve Tic. AŞ.'ne verildiği ancak 30/10/2009 tarihinde davalı Türkiye Kömür İşletmeleri Kurumu Genel Müdürlüğü'nün muvafakati ile kömür üretim işinin aynı şartlar altında … Kömür İşletmeleri A.Ş.'ne devredildiği anlaşılmaktadır. Sözleşmenin eki konumundaki Teknik Şartname'nin 2. maddesinde işin konusunun "1. maddede cins, mevkii ve sınır koordinatları belirtilen sahadan, idare tarafından bir kısmı yüklenicinin kullanımına bedelsiz olarak verilecek bina, tesis, makine, teçhizat, ve yeraltı galerileri ile yüklenicinin temin edeceği ilave makine, teçhizat, tesis ve personel ile bütün masraflar yükleniciye ait olmak üzere yeraltı işletme yöntemi ile kömür üretme işi" olarak tanımlandığı, bu kapsamda sahada mevcut bulunan şalt tesisleri, jeneratör, karo sahası, vantilatör tesisi, kompresör tesisi, tertip binası, işçi banyoları, lambahane, teshin merkezi, atölye, pres, kül tesisi, kriblaj tesisi, nefeslik vb. gibi tesislerle, Teknik Şartname'nin EK-2 listesinde tanımlanan makine ve teçhizat yüklenicinin kullanımına bedelsiz olarak bırakıldığı, EK-12 olarak tanımlanan listede işin yapılacağı yeraltı maden ocağında idareye ait zincirli ve bant konveyörler bulunduğu görülmektedir. Teknik Şartname'de yüklenici tarafından yapılacak iş programının ve işletme projesinin davalı Türkiye Kömür İşletmeleri Kurumu Genel Müdürlüğü'ne sunulacağı, programın veya projenin yeterli bulunmaması halinde tespit edilen noksanlıkların idarece verilen süre içerisinde giderileceği, idarece onaylanan uygulama projesine yüklenicinin aynen uymak zorunda olduğu, uygulama projesinde ancak idarenin onayı ile revizyon yapılabileceği, sözleşmenin eki olan İdari Şartname'nin 7.3.2 maddesinde yüklenicinin çalıştıracağı işletme müdürü, proje mühendisi, vardiya daimi nezaretçisi, teknik nezaretçinin en az sayısı ve meslek kıdeminin davalı idare tarafından belirlendiği, Sözleşmenin eki olan Hizmet İşleri Genel Şartnamesi'nin 11. maddesinde ise, idarenin, uygunsuz davrandığı, görevlerini yerine getirmekte yetersiz olduğu kanısında olduğu veya işyerinde çalıştırılmasında sakınca gördüğü her kademe ve nitelikteki elemanların iş başından ve işyerinden uzaklaştırılmasını isteyebileceği, yüklenicinin buna uymak zorunda olduğu kurallar getirilmiştir. Dosya kapsamından meydana gelen iş kazası dolayısı ile alınan bilirkişi kusur raporlarının tamamında ölen veya yaralanan sigortalılara kusur izafe edilmemiştir. Olay tarihinde yürürlükte bulunan 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu'nun "İşverenin Genel Yükümlülüğü" kenar başlıklı 4. maddesine göre; "(1) İşveren, çalışanların işle ilgili sağlık ve güvenliğini sağlamakla yükümlü olup, bu çerçevede; a) Mesleki risklerin önlenmesi eğitim ve bilgi verilmesi dahil her türlü tedbirin alınması, organizasyonun yapılması, gerekli araç ve gereçlerin sağlanması, sağlık ve güvenlik tedbirlerinin değişen şartlara uygun hale getirilmesi ve mevcut durumun iyileştirilmesi için çalışmalar yapar. b) İş yerinde alınan iş sağlığı ve güvenliği tedbirlerine uyulup uyulmadığını izler, denetler ve uygunsuzlukların giderilmesini sağlar. c) Risk değerlendirmesi yapar ve yaptırır. ç) Çalışana görev verirken, çalışanın sağlık ve güvenlik yönünden işe uygunluğu göz önüne alır. d) Yeterli bilgi ve talimat verilenler dışındaki çalışanların hayati ve özel tehlike bulunan yerlere girmemesi için gerekli tedbirleri alır. (2) İşyeri dışındaki uzman kişi ve kuruluşlardan hizmet alınması, işverenin sorumluluklarını ortadan kaldırmaz. (3) Çalışanların iş sağlığı ve güvenliği alanındaki yükümlülükleri, işverenin sorumluluklarını etkilemez. (4) İşveren , iş sağlığı ve güvenliği tedbirlerinin maliyetini çalışanlara yansıtamaz.". Aynı kanunun " Risklerden Korunma İlkeleri " kenar başlıklı 5. maddesine göre, "(1) İşverenin yükümlülüklerinin yerine getirilmesinde aşağıdaki ilkeler gözönünde bulundurulur. a)Risklerden kaçınmak. b)Kaçınılması mümkün olmayan riskleri analiz etmek. c) Risklerde kaynağında mücadele etmek. ç) İşin kişilere uygun hale getirilmesi için işyerlerinin tasarımı ile iş ekipmanı çalışma şekli ve üretim metodlarının seçiminde özen göstermek, özellikle tekdüze çalışma ve üretim temposunun sağlık ve güvenliğe olumsuz etkilerini önlemek, önlenemiyor ise en aza indirmek. d) Teknik gelişmelere uyum sağlamak. e) Tehlikeli olanı tehlikesiz veya daha az tehlikeli olanla değiştirmek. f) Teknoloji, iş organizasyonu, çalışma şartları, sosyal ilişkiler ve çalışma ortamı ile ilgili faktörlerin etkilerini kapsayan tutarlı ve genel bir önleme politikası geliştirmek. g)Toplu korunma tedbirlerine, kişisel korunma tedbirlerine göre öncelik vermek. ğ)Çalışanlara uygun talimatlar vermek." Yine 6331 sayılı Kanun " Risk Değerlendirmesi; Kontrol, Ölçüm ve Araştırma" karar başlıklı 10. maddesinde şu hüküm düzenlenmiştir. "(1) İşveren, iş sağlığı ve güvenliği yönünden risk değerlendirmesi yapmak veya yaptırmakla yükümlüdür. Risk değerlendirmesi yapılırken aşağıdaki hususlar dikkate alınır. a) Belirli risklerden etkilenecek çalışanların durumu, b) Kullanılacak iş ekipmanı ile kimyasal madde ve müstahzarların seçimi, c) İşyerinin tertip ve düzeni, ç) Genç, yaşlı, engelli, gebe veya emziren çalışanlar gibi özel politika gerektiren gruplar ile kadın çalışanların durumu, 2) İşveren, yapılacak risk değerlendirmesi sonucu alınacak iş sağlığı ve güvenliği tedbirleri ile kullanılması gereken koruyucu donanım veya ekipmanı belirler. (3) İşyerinde uygulanacak iş sağlığı ve güvenliği tedbirleri, çalışma şekilleri ve üretim yöntemleri, çalışanların sağlık ve güvenlik yönünden korunma düzeyini yükseltecek ve işyerinin idari yapılanmasının her kademesinde uygulanabilir nitelikte olmalıdır. (4) İşveren, iş sağlığı ve güvenliği yönünden çalışma ortamına ve çalışanların bu ortamda maruz kaldığı risklerin belirlenmesine yönelik gerekli kontrol, ölçüm, inceleme ve araştırmaların yapılmasını sağlar." Görüldüğü üzere, işverenin çalışanlarla ilgili sağlık ve güvenliği sağlama yükümlülüğünün çerçevesi, 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanununun 4. maddesinde çizilmiştir. Bu çerçevede işverenin, " Çalışanların işle ilgili sağlık ve güvenliğini sağlamakla yükümlü olduğu belirtildikten sonra, yapacağı ve uymakla yükümlü bulunacağı bir takım esaslara yer verilmiştir. Bunun gibi 5. maddede işverenin anılan yükümlülüklerle gerçekleştireceği koruma sırasında uyacağı ilkeler belirlenmiştir. 10. maddede ise işyerinde sağlık ve güvenlik sağlanırken, işverenin yapacağı risk değerlendirmesi çalışmasında dikkate almakla yükümlü bulunduğu hususlar belirlenmiştir. (HGK . 09/10/2013 tarih, 2013/21-102 Esas, 2013/1456 Karar ) Yukarıda yapılan bu açıklamalardan sonra 818 sayılı Borçlar Kanununun 332. maddesinin karşılığı olarak çağdaş yaklaşımla düzenlenen 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 417. maddesinin 2. fıkrasında; "İşveren, iş yerinde iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması için gerekli her türlü önlemi almak, araç ve gereçleri noksansız bulundurmak; işçilerde iş sağlığı ve güvenliği konusunda alınan her türlü önleme uymakla yükümlü" olacağı belirtilerek, İş Kanununun mülga 77/1. maddesiyle bütünlük sağlandığı gibi 3. fıkrasında; "İşverenin yukarıdaki hükümler dahil kanuna ve sözleşmeye aykırı davranışı nedeniyle işçinin ölümü, vücut bütünlüğünün zedelenmesi veya kişilik haklarının ihlaline bağlı zararların tazmini sözleşmeye aykırılıktan doğan sorumluluk hükümlerine tabi" olduğu hükme bağlanmak suretiyle, hizmet sözleşmesinden kaynaklanan sorumluluğun hukuki niteliği konusunda tartışmalar sona erdirilmiş, sözleşmeye aykırılıktan kaynaklanan ölüme ve vücut bütünlüğünün zedelenmesine veya kişilik haklarının ihlaline bağlı zararların tazmininde sözleşmeden doğan sorumluluk hükümlerinin uygulanacağı öngörülmüştür. 4857 sayılı İş Kanununun mülga 77. ve devamı maddelerini yürürlükten kaldıran 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu 4. ve 5. maddeleri işverenin yükümlülüklerini, 19. madde de çalışanların yükümlülüklerini çağdaş anlaşıyla daha ayrıntılı ve somut olarak ortaya koymuş ve kusur sorumluluğunun sınırlarını kusursuz sorumluluğun sınırlarına yaklaştırmıştır. 6331 sayılı Kanunun 4. ve 5. maddeleri ile buna uygun olarak çıkarılan iş sağlığı ve güvenliği yönetmelikleri hükümlerini işverenin sorumluluğunu objektifleştiren kriterler olarak değerlendirmek gerekmektedir. Bu sebeple mevzuatta yer alan tenik iş kurallarına uyulmaması işverenin kusurlu davranışı olarak kabul edilmelidir. Ancak işveren sadece anılan yazılı kurallara değil, yazılı olmayan ve teknolojinin gerekli kıldığı önlemlere aykırı davrandığında da kusurlu görülerek oluşan zararı karşılamalıdır. Öte yandan objektifleştirilen kusur, kusur sorumluluğunu kusursuz sorumluluğa yaklaştırsa da, onu kusursuz sorumluluk haline dönüştüremez. Çünkü, bazı istisnalar dışında işverenin sorumluluğu için kusurun varlığı şarttır. Ancak Türk Borçlar Kanununun 417/2. maddesi, Anayasa ve 6331 sayılı Kanun hükümleri objektifleştirilmiş kusur sorumluluğu ilkesi gereğince işverenin sorumluluğunu oldukça genişletmiştir. İşvereni, zararlandırıcı olay nedeniyle sorumluluktan kurtaracak olan durum, eylem ile meydana gelen zarar arasındaki uygun illiyet bağının kesilmesidir. Kusursuz sorumlulukta olduğu gibi kusur sorumluluğunda da illiyet bağı; mücbir sebep, zarar görenin ve üçüncü kişinin ağır kusuru nedenleriyle kesilebilir. Uygun illiyet bağının kesildiğinin ispatı halinde, işverenin sorumluluğuna gidilmesi mümkün değildir. (HGK, 20/03/2013 tarih, 2012/21-1121 Esas, 2013/386 Karar) Yargılamaya konu ihtilafın sağlıklı biçimde çözülmesi için asıl işveren-alt işveren kavramlarıyla, somut uyuşmazlık için önem arzettiğinden, holding ve şirket topluluklarının işveren niteliği konularının açıklanmasında fayda vardır. 4857 sayılı Kanun'un 2.maddesine göre bir iş sözleşmesine dayanarak çalışan gerçek kişiye işçi, işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişiye yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlara işveren, işçi ile işveren arasında kurulan ilişkiye iş ilişkisi denir. İş Kanunu'nun 2.maddesinin 7.fıkrasına göre bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur. 4857 sayılı Kanun'un 2/7.maddesi ile işçilerin İş Kanunu'ndan, sözleşmeden ve toplu iş sözleşmesinden doğan hakları koruma-güvence altına alınmak istenmiştir. Aksi halde, 4857 sayılı Kanun'dan kaynaklanan yükümlülüklerinden kurtulmak isteyen işverenlerin işin bölüm veya eklentilerini muvazaalı bir biçimde başka kişilere vermek suretiyle yükümlülüklerinden kaçması mümkün olurdu. Asıl işveren ile alt işverenin birlikte sorumluluğu "müteselsil sorumluluktur". Asıl işveren, doğrudan bir hizmet sözleşmesi bulunmamakla birlikte İş Kanunu'nun 2. maddesinin 6. fıkrası gereğince alt işverenin işçilerinin iş kazası veya meslek hastalığı nedeniyle uğrayacakları maddi ve manevi zarardan alt işveren ile birlikte müteselsilen sorumludur. Bu nedenle meslek hastalığına veya iş kazasına uğrayan alt işverenin işçisi veya ölümü halinde mirasçıları tazminat davasını müteselsil sorumlu olan asıl işveren ve alt işverene karşı birlikte açabilecekleri gibi yalnızca asıl işverene veya alt işverene karşı da açabilirler. Öte yandan asıl işveren ile alt işveren arasında yapılan sözleşme ile iş kazası veya meslek hastalığına bağlı maddi ve manevi tazminat sorumluluğunun alt işverene ait olduğunun kararlaştırılması; bu sözleşmenin tarafı olmayan işçi veya mirasçıları bağlamaz. Birlikte istihdam grup şirketlerinde ortaya çıkan bir çalışma biçimidir ve bu çalışma biçiminde işçilerin bir kısmı aynı anda birden fazla işverene ve birlikte hizmet vermektedirler. Daha çok yönetim organizasyonu kapsamında birbiriyle bağlantılı olan bu şirketler aynı binalarda hizmet verebilmekte ve bir kısım işçiler işgörme edimini işverenlerin tamamına karşı yerine getirmektedir. Tüm şirketlerin idare müdürlüğünün aynı şahıs tarafından yapılması, şirketlerin birlikte kullandığı işyerinde verilen muhasebe, güvenlik, ulaşım, temizlik, kafeterya ve yemek hizmetlerinin yine tüm işverenlere karşı verilmiş olması buna örnek olarak gösterilebilir. Bu gibi bir ilişkide, işçi ve işverenler arasında tek bir iş ilişkisi vardır. Ancak bu ilişki başlangıçta bu şekilde kurulmuştur. İş sözleşmesine katılmada ise, başlangıçta tek bir işverenle kurulan iş ilişkisine zamanla diğer bir iş veren katılmakta ve işçi iş görme edimini bu katılan şirkete karşı da yerine getirmektedir. İşçinin ilk işvereni ile bağlantısı kopmamakta, iş sözleşmesinin devri değil, işveren tarafında bir çoğalma söz konusu olmaktadır. Bu durumda da tek bir iş ilişkisi vardır.(M.Alp.İş Sözleşmesinin Devrinde Bazı Sorunlar.DEÜ.Hukuk Fakultesi Dergisi.Cilt 9.Özel Sayı, 2007.s:197). Holding ve şirket guruplarının bünyesinde her biri bağımsız tüzel kişiliğe ve hukuki varlığa sahip şirketler yer alır, her ne kadar bir holding orada çalışanların aidiyet duygusu bakımından ve personel organizasyonunda, insan kaynaklarında vb.konularda ortaya çıkan ilkeler ve uygulamalar açısından bir bütünlük arz etse de, bu holdinge veya şirket gruplarına (topluluklarına) bağlı her şirket hukuki yapıları bakımından ayrı ayrı birer işveren niteliğini taşır. Dolayısıyla holdinge bağlı şirketlerde çalışan işçilerin işvereni hukuken holding veya şirket topluluğu değil iş akdinin tarafı olan şirkettir. Buna göre, aynı guruba ya da holdinge bağlı farklı tüzel kişiliği haiz şirketlerin iş kazaları veya meslek hastalıklarından kaynaklanan hukuki sorumlulukları, bünyesinde bulundukları holding ya da gruptan bağımsızdır. Yani holding yada guruptaki diğer şirketler, kazalı işçinin işvereni olan şirketin iş kazaları veya meslek hastalıklarından kaynaklanan hukuki sorumluluklarından ötürü kural olarak sorumlu tutulamazlar. Ancak şirketler arasında organik bağın bulunduğu durumlarda birlikte istihdamın mevcudiyeti veya işçinin işveren şirketten alacağının tahsilini olanaksız hale getiren muvazaalı işlemlerin varlığı durumunda işveren şirketle birlikte diğer şirketler de sorumlu tutulabilir.(Süzek, Sarper. İş Hukuku. Yenilenmiş 12. Bası. İstanbul. s:158) Somut olayda, üretim aşamalarında davalı Türkiye Kömür İşletmeleri Kurumu Genel Müdürlüğü tarafından bedelsiz olarak yükleniciye bırakılan makine ve teçhizatların da kullanılması, davalı Türkiye Kömür İşletmeleri Kurumu Genel Müdürlüğü'nün kendisine sunulan iş programını veya projeyi yeterli bulunmaması halinde tespit edilen noksanlıkların davalı tarafından verilen süre içerisinde giderilmesi zorunluluğu, yüklenicinin çalıştıracağı işletme müdürü, proje mühendisi, vardiya daimi nezaretçisi, teknik nezaretçinin en az sayısı ve meslek kıdeminin davalı idare tarafından belirlenmesi, idarenin, uygunsuz davrandığı, görevlerini yerine getirmekte yetersiz olduğu kanısında olduğu veya işyerinde çalıştırılmasında sakınca gördüğü her kademe ve nitelikteki elemanların iş başından ve işyerinden uzaklaştırılmasını isteyebilmesi gibi tespitler karşısında anahtar teslimi olarak kabul edilemeyecek bir sözleşme ile kendisine olağan denetim sınırlarını aşacak şekilde yetkiler tanınmış olan davalı Türkiye Kömür İşletmeleri Kurumu Genel Müdürlüğü'nün 4857 sayılı yasa’nın 2. maddesi gereğince asıl işveren, diğer davalı … Kömür İşletmeleri AŞ.'nin ise alt işveren olarak kabul edilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır. Bunun yanında, gerek mülga BK’nun 47 ve gerekse yürürlükteki 6098 sayılı TBK’nun 56. maddesinde hakimin bir kimsenin bedensel bütünlüğünün zedelenmesi durumunda, olayın özelliklerini göz önünde tutarak, zarar görene veya ölenin yakınlarına manevi tazminat olarak uygun bir miktar paranın ödenmesine karar verebileceği öngörülmüştür. Hakimin manevi zarar adı ile zarar görene veya ölenin yakınlarına verilmesine karar vereceği para tutarı adalete uygun olmalıdır. Hükmedilecek bu para, zarara uğrayanda manevi huzuru doğurmayı gerçekleştirecek tazminata benzer bir fonksiyonu olan özgün bir nitelik taşır. Bir ceza olmadığı gibi, mamelek hukukuna ilişkin zararın karşılanmasını da amaç edinmemiştir. O halde, bu tazminatın sınırı onun amacına göre belirlenmelidir. Manevi tazminat davalarında, gelişmiş ülkelerde artık eski kalıplardan çıkılarak caydırıcılık unsuruna da ağırlık verilmektedir. Gelişen hukukta bu yaklaşım, kişilerin bedenine ve ruhuna karşı yöneltilen haksız eylemlerde veya taksirli davranışlarda tatmin duygusu yanında caydırıcılık uyandıran oranlarda manevi tazminat takdir edilmesi gereğini ortaya koymakta; kişi haklarının her şeyin önünde geldiğini önemle vurgulamaktadır. Bu ilkeler gözetildiğinde; aslolan insan yaşamıdır ve bu yaşamın yitirilmesinin yakınlarında açtığı derin ızdırabı hiçbir değerin telafi etmesi olanaklı değildir. Burada amaçlanan sadece bir nebze olsun rahatlama duygusu vermek; öte yandan da zarar veren yanı da dikkat ve özen göstermek konusunda etkileyecek bir yaptırımla, caydırıcı olabilmektir.(HGK 23.6.2004, 13/291-370) … ili … ilçesinde bulunan … yeraltı maden ocağında 13/05/2014 tarihinde meydana gelen yargılamaya konu iş kazasının 301 kişinin ölümüne ve 486 kişinin yaralanmasına yol açtığı, son yüz yılın en büyük iş kazalarından birisi olan bu iş kazasının yalnızca iş kazasına uğrayanlarda veya kazalıların yakınlarında değil toplumun tamamında derin bir üzüntü meydana getirdiği, bu kapsamda … maden kazası gibi toplumu derinden etkileyen facialarda hüküm altına alınan manevi tazminat tutarları değerlendirilirken manevi tazminatın caydırıcılık unsurunun öne çıkması gerektiği kabul edilmelidir. Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında, dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle ölenin olayda hiç kusurunun bulunmadığının anlaşılıp iş kazasının meydana gelmesinde kusuru bulunanlar arasındaki kusur dağılımının ilerde kendi aralarında açılabilecek rücu davasında yeniden değerlendirilmesinin mümkün bulunmasına, temyizin kapsam ve nedenlerine göre kararda sair yönlerden bir yanlışlık yok ise de, davalı … hakkındaki davanın eksik incelemeyle reddi yanlış olmuştur. Mahkemece yapılacak iş, davalı … ile … Kömür İşletmeleri A.Ş. arasında organik bağ bulunup bulunmadığı, birlikte istihdamın veya muvazaalı işlemlerin söz konusu olup olmadığı araştırılarak, oluşacak sonuca göre karar vermekten ibarettir. Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular nazara alınmaksızın yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir. O halde, tarafların bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır. SONUÇ: Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı 6100 sayılı HMK’nun 373/1. maddesi uyarınca KALDIRILMASINA, ilk derece mahkemesi kararının yukarıda belirtilen nedenlerle BOZULMASINA, dosyanın ilk derece mahkemesine, kararın bir örneğinin de Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, temyiz harcının istek halinde davacılar ile davalılardan Türkiye Kömür İşletmeleri Genel Müdürlüğü'ne iadesine, 23/10/2017 gününde oy birliğiyle karar verildi.

MADDE 195- (1) a) Bir ticaret şirketi, diğer bir ticaret şirketinin, doğrudan veya dolaylı olarak; 1. Oy haklarının çoğunluğuna sahipse veya 2. Şirket sözleşmesi uyarınca, yönetim organında karar alabilecek çoğunluğu oluşturan sayıda üyenin seçimini sağlayabilmek hakkını haizse veya 3. Kendi oy hakları yanında, bir sözleşmeye dayanarak, tek başına veya diğer pay sahipleri ya da ortaklarla birlikte, oy haklarının çoğunluğunu oluşturuyorsa, b) Bir ticaret şirketi, diğer bir ticaret şirketini, bir sözleşme gereğince veya başka bir yolla hâkimiyeti altında tutabiliyorsa, birinci şirket hâkim, diğeri bağlı şirkettir. Bu şirketlerden en az birinin merkezi Türkiye’de ise, bu Kanundaki şirketler topluluğuna ilişkin hükümler uygulanır. (2) Birinci fıkrada öngörülen hâller dışında, bir ticaret şirketinin başka bir ticaret şirketinin paylarının çoğunluğuna veya onu yönetebilecek kararları alabilecek miktarda paylarına sahip bulunması, birinci şirketin hâkimiyetinin varlığına karinedir. (3) Bir hâkim şirketin, bir veya birkaç bağlı şirket aracılığıyla bir diğer şirkete hâkim olması, dolaylı hâkimiyettir. (4) Hâkim şirkete doğrudan veya dolaylı olarak bağlı bulunan şirketler, onunla birlikte şirketler topluluğunu oluşturur. Hâkim şirketler ana, bağlı şirketler yavru şirket konumundadır. (5) Şirketler topluluğunun hâkiminin, merkezi veya yerleşim yeri yurt içinde veya dışında bulunan, bir teşebbüs olması hâlinde de, 195 ilâ 209 uncu maddeler ile bu Kanundaki şirketler topluluğuna ilişkin hükümler uygulanır. Hâkim teşebbüs tacir sayılır. Konsolide tablolar hakkındaki hükümler saklıdır. (6) Şirketler topluluğuna ilişkin hükümlerin uygulanmasında “yönetim kurulu” terimi limited şirketlerde müdürleri, sermayesi paylara bölünmüş komandit şirketler ile şahıs şirketlerinde yöneticileri, diğer tüzel kişilerde yönetim organını ve gerçek kişilerde gerçek kişinin kendisini ifade eder. II – Pay ve oy oranlarının hesaplanması

11. Hukuk Dairesi         2021/7377 E.  ,  2023/1516 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ : Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 22. Hukuk Dairesi SAYISI : 2018/2489 Esas., 2021/1119 Karar HÜKÜM : Ret İLK DERECE MAHKEMESİ : Ankara 5. Asliye Ticaret Mahkemesi SAYISI : 2015/440 E., 2018/433 K. Taraflar arasındaki itirazın iptali davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın reddine karar verilmiştir. Kararın taraf vekilleri tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvuruların esastan reddine karar verilmiştir. Bölge Adliye Mahkemesi kararı taraf vekilleri tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü: I. DAVA Davacı vekili dava dilekçesinde; davacının lehtarı olduğu 850.000,00 Amerikan doları (USD) bono ve bu bononun teminatı olarak düzenlenen ve son hamilin davacı olduğu 1.600.000,00 TL bedelli çeke dayalı alacağın tahsili amacıyla Ankara 32. İcra Müdürlüğünün 2015/6256 E. sayılı dosyasıyla dava dışı Salida Ltd. Şti. ve …'e yönelik kambiyo senedine özgü takibe girişildiğini, ancak bu çekin borçlularından olan dava dışı Salida Ltd. Şti.'nin içinin boşaltıldığını, bu şirketin yetkilisi olan …'ün ise kayıtlı bir adresinin bulunamadığını, bu şirketin işlerinin davalı şirket üzerinden yürütüldüğünün anlaşıldığını, bu nedenle kesinleşen takip dosyası kapsamında alacağın tahsili amacıyla davalı şirketin adresine hacze gidildiğini, burada dava dışı çek borçlularına ait bir kısım evrakların tespit edildiğini ve haciz işlemlerinin gerçekleştirildiğini, fakat davalının istihkak iddiasında bulunduğunu, ancak İcra Hukuk Mahkemesince davalının istihkak iddiasının reddine karar verildiğini, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun (6102 sayılı Kanun) 209 uncu maddesine göre davalı şirket ile dava dışı çek borçlusu şirketin arasında fiili bağın bulunduğunu, aynı şirketler topluluğunda yer aldıklarını, bir kısım ortak ve yetkililerin de aynı kişiler olduğunu, adreslerinin aynı olduğunu, birbirlerinin araçlarını kullandıklarını, borçlarını ödediklerini, kira sözleşmeleri düzenlediklerini, çeşitli işleri birlikte yaptıklarını, dolayısıyla aralarında hakim şirket ve bağlı şirket ilişkisinin bulunduğunu, bu nedenle davalının dava dışı çek borçlusunun borcundan sorumlu olduğunu iddia ederek davalı şirketin haksız olarak takibe yaptığı itirazın iptaline, takibin devamına, icra inkar tazminatına karar verilmesini talep etmiştir. II. CEVAP Davalı vekili cevap dilekçesinde; 850.000,00 USD bonoda ve teminatı olarak verildiği iddia edilen 1.600.000,00 TL bedelli çekte davalının isminin bulunmadığını, davalının hakim şirket olmadığını, davalı şirketin adresinde gerçekleştirilen haciz işleminin hukuka aykırı olduğunu, …'nın Salida Ltd. Şti.'nde yetkisinin 100.000,00 TL ile sınırlı olduğunu, dolayısıyla bu bononun geçerli bir ticari ilişkiye dayanmadığını, ortada gerçek bir alacağın bulunmadığını, alacak olsa dahi davalının sorumluluğunun bulunmadığını, davalı ve Salida Ltd. Şti.'nin masraftan kaçınmak ve ortak projelerini daha rahat hayata geçirebilmek için ilk aşamada aynı adresi kullandıklarını, daha sonra adreslerin değiştiğini, trafik cezaları, araç kullanımları, kira kontratlarının sebebinin çalışılan ortak proje olduğunu, borçlu şirket ile hukuki ya da fiili hiç bir bağının bulunmadığını savunarak davanın reddine ve %20'den az olmamak üzere kötü niyet tazminatına karar verilmesini istemiştir. III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile davalı Pantel Ltd. Şti. ile dava dışı borçlu Salida Ltd. Şti.'nin ve dava dışı borçlu …'ün ortak olduğu Pantel Ltd. Şti. ile Özaygün Ltd. Şti.'nin birbirleri ile mal ve hizmet alımı yaptıkları, aralarında cari hesap ilişkisi bulunduğu, adı geçen şirketlerin kuruluşundan ve hisselerinin devralınmasından/ devredilmesinden sonra da sevk ve idarenin dava dışı borçlu … tarafından yapıldığı, davalı ve dava dışı şirketlerin iş ve işlemlerinin iç içe geçtiği, aralarında organik bağ bulunduğu kanaatine varılmış ise de 6102 sayılı Kanun'un 209 uncu maddesinin doğrudan uygulama alanı bulabileceği sonucuna ulaşılamayacağı, bu maddenin uygulanabilmesi için aynı kanunun 195 inci maddede sıralanan ve şartların birlikte var olduğunun ispatının gerektiği, davacı tarafından davalı şirketin hakim şirket dava dışı Salida Ltd. Şti.'nin ise bağlı şirket konumunda olduğu ve ayrıca davalı şirketin toplumda veya tüketicide güven veren bir düzeyde itibara sahip olduğu ve bu anlamda davacıya karşı güven veren düzeyde bir itibar yarattığı hususunun kanıtlanamadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. IV. İSTİNAF A. İstinaf Yoluna Başvuranlar İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuştur. B. İstinaf Sebepleri 1.Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; bilirkişi raporları arasındaki çelişkinin giderilmediğini, mahkemece alınan ilk raporda her iki şirketin aynı şirket olduğu yönünde güven duygusu oluştuğu, bu nedenle davalı şirketin dava dışı Salida Ltd. Şti.'nin borcundan sorumlu olduğunun tespit edildiğini, alınan ikinci bilirkişi raporunda ise davalı ile dava dışı Salida Ltd. Şti.’nin aynı şirketler grubunda yer aldığını, her iki şirketin sevk ve idaresinin dava dışı … tarafından yapıldığını, sonuç olarak anılan şirketlerin iş ve işlemlerinin iç içe geçtiğini, aralarında organik bağ bulunduğunu, ancak şirketlerin hiç birisinin diğerine karşı hakim şirket olmadığının tespit edildiğini, her iki raporda da şirketlerin aynı şirket olduğu ve aynı kişiye ait olduğu görüşünün belirtildiğini, buna rağmen davanın reddine karar verilmesinin hatalı olduğunu savunarak kararın kaldırılmasını istemiştir. 2.Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; cevap verme süresi içerisinde usulüne uygun şekilde kötü niyet tazminatına hükmedilmesinin talep edildiğini, Mahkemece davanın reddine karar verilmesine rağmen davalı lehine kötü niyet tazminatına karar verilmemesinin hatalı olduğunu, %20 kötü niyet tazminatına karar verilmesi gerektiğini savunarak kararın kaldırılmasını istemiştir. C. Gerekçe ve Sonuç Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile davalı şirket ile dava dışı Salida Ltd. Şti. ile dava dışı borçlu … arasındaki organik bağ bulunduğunun sabit olduğu, davalı şirketin hakim şirket sıfatıyla davacıya bağlı şirketle çalışmak hususunda somut beklentinin oluşabilmesi için davacıya hakim şirket veya şirketler topluluğunca bağlı şirketin iş ve işlemleri ile ilgili sözlü veya yazılı bir güvence verilmesinin veya bu anlama gelebilecek desteklerin verildiğine ilişkin dosyada bir kanıt ve iddianın olmadığı, hakim şirketin davacıyla çalışma konusunda özendirdiğine dair bir kanıtın da bulunmadığı, bu nedenle davacının istinaf isteminin reddinin gerektiği, davalı yönünden ise davalı tarafından cevap süresi içerisinde kötü niyet tazminatına karar verilmesinin talep edilmediği, ayrıca davacının kötü niyetli icra takibi yaptığı sonucuna varılamadığı gerekçesiyle taraf vekillerinin istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir. V. TEMYİZ A. Temyiz Yoluna Başvuranlar Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur. B. Temyiz Sebepleri 1.Davacı vekili temyiz dilekçesinde özetle; istinaf sebeplerini tekrar ederek kararın kaldırılmasını istemiştir. 2.Davalı vekili temyiz dilekçesinde özetle; istinaf sebeplerini tekrar ederek kararın kaldırılmasını istemiştir. C. Gerekçe 1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme Uyuşmazlık, davalı şirket ile dava dışı Salida Ltd. Şti.'nin arasında 6102 sayılı Kanun'un 209 uncu maddesi kapsamında hakim ve bağlı şirket ilişkisinin olup olmadığı, bu ilişki nedeniyle davalı şirketin dava dışı şirketin kambiyo senedine dayalı borcundan sorumluluğunun bulunup bulunmadığı ve davalı şirket lehine kötü niyet tazminatı koşullarının oluşup oluşmadığı noktalarında toplanmaktadır. 2. İlgili Hukuk 6102 sayılı Kanun'un 209 uncu ve 195 inci maddeleri; 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 104 üncü maddesi 3. Değerlendirme 1.Bölge adliye mahkemelerinin nihai kararlarının bozulması 6100 sayılı Kanun’un 371 inci maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. 2.Temyizen incelenen karar, tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kuralları ile hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, dava şartlarına, yargılama ve ispat kuralları ile kararda belirtilen gerekçelere ve özellikle davacı vekilinin dava sebebini 6102 sayılı Kanun'un 195 inci maddesine dayandırmış olmasına ve şirketler topluluğuna ilişkin sorumluluk koşullarının oluşmamış bulunmasına göre usul ve kanuna uygun olup taraf vekillerince temyiz dilekçelerinde ileri sürülen nedenler kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir. VI. KARAR Açıklanan sebeplerle; Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının 6100 sayılı Kanun’un 370 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca ONANMASINA, Aşağıda yazılı temyiz giderlerinin temyiz edenlere ayrı ayrı yükletilmesine, Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 13.03.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.

11. Hukuk Dairesi         2019/4830 E.  ,  2020/4201 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :TİCARET MAHKEMESİ Taraflar arasında görülen davada İstanbul 18. Asliye Ticaret Mahkemesince bozmaya uyularak verilen 14.12.2017 tarih ve 2014/714-2017/1055 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesinin davacı ve davalı … Azerbaycan Qsc vekilleri tarafından istenildiği ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi … tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü: Davacı vekili, ticari faaliyetini Azerbeycan -Bakü 'de şube açmak suretiyle yurt dışına taşıyan müvekkili şirketin, şubesinin bankacılık işlemlerini bir Türk Bankası iştiraki olan Yapı Kredi Azerbaycan QSC'ne 19.10.2006 tarihli banka hesabı sözleşmesi ile verdiğini, bu sözleşme kapsamında kullanılmak üzere müvekkili şirketin mührü ve yetkililerine ait imza örneklerinin davalıya ibraz edildiğini ancak müvekkili şirketi bankacılık işlemlerinde temsil edecek şube müdürünün imzasının çeşitli işlemlerde şube muhasebecisi tarafından taklit edildiğini, davalının imza tetkikinde gereken en basit özeni göstermemesi nedeniyle şirket hesaplarından, şirket muhasebecisinin verdiği sahte talimatlarla yakınlarının kişisel hesaplarına para geçirildiğini ve bu nedenle müvekkilinin 286.736,14 Azerbaycan Manatı karşılığı 647.553.00 TL zarara uğradığını, davalının güven kuruluşu olması nedeniyle hafif kusurlarından dahi sorumlu olduğunu ayrıca, adam çalıştıran sıfatıyla da ağırlaştırılmış objektif özen yükümlülüğü bulunduğunu, davalıların aynı şirketler topluluğunun üyesi olup, aralarında hakim şirket bağlı şirket ilişkisi bulunduğunu, TTK’nın 209. maddesiyle, hakim şirketin topluluk itibarının kullanılmasından doğan güvenden sorumlu olduğunun düzenlendiğini, davalı … Azerbaycan QSC personelinin diğer davalı tarafından eğitildiği gibi üst yönetim kadrosunun da diğer davalı tarafından belirlendiğini, …nin kendi web sitesi ve faaliyet raporlarında diğer davalının iştiraki olduğunu açıkça belirttiğini, müvekkilinin hakim şirket olan davalı tarafından yaratılan güven sebebiyle bağlı şirket olan davalıyla çalıştığını ileri sürerek 647.553,00 TL’nin faiziyle birlikte davalılardan tahsilini talep ve dava etmiştir. Davalı … Azerbaycan QSC vekili, müvekkiline atfı kabil bir kusur bulunmadığını, zararın tamamen davacının personelini seçmek ve işlemlerini denetlemek konusundaki kusurundan kaynaklandığını savunarak, davanın reddini istemiştir. Diğer davalı vekili, işbu davada müvekkiline husumet yöneltilemeyeceğini savunarak, davanın reddini talep etmiştir. Mahkemece bozma ilamına uyularak yapılan yargılama ve benimsenen bilirkişi raporu doğrultusunda, davacı şirketin muhasebecisinin, 25.12.2007 – 12.02.2010 tarihleri arasında şirket yetkilisi …'in imzasını taklit ederek 74 ayrı havale işlemiyle şirkete ait 285.238,00 Manat parayı 3. kişilerin hesabına aktardığı ve akabinde bu paraları zimmetine geçirdiği, bu eylemleri sebebiyle yargılanıp hapis cezasına mahkum edildiği ve cezanın kesinleştiği, ceza mahkemesi kararıyla, muhasebecinin şirkete ait parayı sahtecilik yapmak suretiyle zimmetine geçirdiğinin sübuta erdiği, davalı … Azerbaycan QSC’nin güven kurumu olması hasebiyle havale emirleri ve benzer işlemlerdeki imza kontrollerini yapmakla yükümlü olduğu ancak bu yükümlerini yerine getirmediği bu nedenle zarardan sorumlu olduğu, davacı şirketin ise, istihdam ettiği elemanı seçmede, şube işlemlerini, personeli ve para trafiğini denetlemekteki ihmali sebebiyle zararın oluşunda müterafik kusurlu olduğu, bu nedenle zarardan kusuru nispetinde indirim yapılması gerektiği, ek raporda bu kusurun %40 oranında takdir edildiği ve benimsendiği, buna göre davalı … Azerbaycan’ın oluşan zararın 282.547,78 Manat karşılığı olan 385.982,85 TL’sinden sorumlu olduğu, diğer davalının sorumluluğu konusunda TTK’nın 209. maddesi hükmünün tartışılması gerektiği, anılan maddeye göre hakim şirketin sorumluluğuna gidilebilmesi için, hakim şirket bağlı şirket ilişkisi bulunmasının, şirketler topluluğunun itibarının toplum veya tüketici nezdinde güven veren bir seviyeye ulaşmasının ve topluluk itibarının, bağlı şirket, şirketler topluluğu ya da hakim şirket tarafından belirli bir işlem temelinde somut beklenti uyandıracak şekilde kullanılmasının gerektiği, bu şartların kümülatif olup, sorumluluğun doğması için bir arada bulunması gerektiği, somut olayda ilk 2 şartın gerçekleştiği ancak topluluk itibarının belirli bir işlem temelinde somut beklenti uyandıracak şekilde kullanıldığının ispat edilemediği zira, bağlı şirket personelinin hakim şirket tarafından eğitilmesinin, hakim şirketin bir takım broşürlerde ve faaliyet raporlarında bağlı şirketten söz etmesinin veya bağlı şirketin farklı düzeyden yöneticilerin hakim şirket tarafından atanmasının üçüncü kişilerde belirli bir işlem temelinde somut güven yaratacak işlemler olarak değerlendirilemeyeceği, bu somut beklentinin oluşabilmesi için davacıya, hakim şirket veya şirketler topluluğunca bağlı şirketin iş ve işlemleriyle ilgili sözlü veya yazılı bir güvence verilmesinin veya bu anlama gelebilecek bir takım desteklerin verilmesi, örneğin, kredi mektubu veya benzer bir mektup verilmesi yahut şirket topluluğunun kamuoyuna yönelik ilan ve reklamlarında bağlı şirketin iş ve işlemlerinde arkasında oldukları şeklinde bir beyan verilemesi gerektiği, dosyada bu yönde bir kanıt olmadığı gibi, hakim şirketin, davacıyı bağlı şirketle çalışmak hususunda özendirdiğine dair bir kanıt da bulunmadığı gerekçesiyle, davalı …Ş hakkındaki davanın reddine, diğer davalı hakkındaki davanın ise kısmen kabulüyle, 385.982,85 TL'nin 19.03.2010 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile diğer davalıdan tahsiline karar verilmiştir. Kararı davacı ve davalı … Azerbaycan QSC vekilleri etmiştir. Dosyadaki yazılara, mahkemece uyulan bozma kararı gereğince hüküm verilmiş olmasına ve delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davacı ve davalı … Azerbaycan Qsc vekillerinin bütün temyiz itirazları yerinde değildir. SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerden dolayı, davacı ve davalı … Azerbaycan Qsc vekillerinin bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun bulunan hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı bakiye 19.774,87 TL temyiz ilam harcının temyiz eden davalı … Azerbaycan QSC'den alınmasına, aşağıda yazılı bakiye 18,50 TL temyiz ilam harcının temyiz eden davacıdan alınmasına, 19.10.2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

21. Hukuk Dairesi         2018/1430 E.  ,  2018/3811 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ : … Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi K A R A R A)Davacı İstemi; Davacılar vekili;dava ve birleşen dava açısından 13.05.2014 tarihinde …'da meydana gelen … …sında davacılar … murisinin vefat ettiğini, … …sının olduğu … … … …ın davalılardan …. … Müdürlüğü'ne ait olduğunu, meydana gelen …dan davalıların müştereken ve müteselsilen sorumlu olduklarını, müteveffanın…ü ile davacı … desteğini kaybettiğini, davacıların derin bir acı ve üzüntü içerisine düştüklerini belirterek talep edilen … …ların olay tarihi olan 13/05/2014'ten itibaren …leyecek yasal faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacılara verilmesini talep etm…tir. B)Davalıların Cevapları; Davalı … vekili;… Kanunu'na göre …in tamamının, bir bütün halinde … teslimi niteliğinde yükleniciye verildiğini; bu yolla …ten tamamen el çekildiğini; …lı …çi çalıştırılmadığı için de …veren sıfatına haiz olunmadığından bu …i devralan yüklenici …nın alt …veren ve …i devreden ….'nin ise asıl …veren olarak nitelendirilemeyeceğini; sözleşmenin 16. maddesinde alt yüklenici çalıştırılmayacağı ve …in tamamının yüklenici … tarafından yapılacağı belirtilmesinin, ……leri AŞ.'nin asıl …veren ve …yeri sahibi olduğunu gösterdiğini; bu nedenlerle müvekkili … ile davacının çalıştığı müteahhit arasında asıl …veren-alt …veren il…kisinin mevcut olmadığını; bu nedenle davanın husumet sebebiyle reddine karar verilmesi gerektiğini; müvekkili …un … …i ile ilgili …leri …letmek veya …lettirmek ve aramak amacı ile bu ve benzeri …leri … veya hizmet alımı (ihale) usulü ile yaptırdığını; müvekkili …un bu tarz …lerdeki görevinin her iki …lettirme yönteminde söz konusu …in yürütümü, … çalışanlarının sevk ve idaresi ve … …çilerinin … …çileri ile birlikte çalışmasının söz konusu olmayıp, … … teşkilatının tespiti, ödenecek haked…e esas olmak üzere…ün kalitesi ve miktarının belirlenmesi ile sınırlı olduğunu; …in yüklenicisi … … tarafından yangınları önlemeye yönelik tedbirlerin alınmaya çalışıldığını ancak yangın gibi diğer …cilik …leri (… gibi) nedenlerle yıllık … miktarına ulaşamayacakları ihtimalinin şirketlerin mağduriyetine sebebiyet vereceğini ve ileride telafisi mümkün olmayan problemlerle karşılaşabileceklerini bu durumdan hem şirketlerin hem de …un olumsuz etkilenebileceğinden mevcut sözleşmeyi devretmek istediklerini; aynı … uygun kısımlarında mekanize, diğer kısımlarında klasik ayak modeli yaparak ve sahada oluşabilecek …leri göz önüne alarak ilgili …i 30.10.2009 tarihinde ……leri AŞ.'nin devraldığını; …… …letmeleri'nin sözleşmeyi devraldığı tarihten bu yana … sırasında ocakta … güvenliğini tehdit eden herhangi bir unsurdan dolayı ….'ye başvuruda bulunmadıklarını; …… açısından denetiminin … Bakanlığı ……leri tarafından yapıldığını; …in gereği olarak yalnızca … şartnamede belirtilen ekipmanın …e uygun olup olmadığı ve hizmet …leri şartnamesine göre üretilen…ün … şartnamede belirtilen niteliklere uygunluğunun… … Teşkilatı tarafından … edildiğini; hizmet alım sözleşmesine göre …in tanımı dışında herhangi bir … yapılmamakla birlikte, 6331 S.Y. kapsamında denetleme yetkilerinin de bulunmadığını; daha önce meydana gelen…lü …larda müvekkili …un ne idari ne de…bir soruşturmaya dahil edilmediğini; kullanılan malzeme ve ekipmanın yeterliliği ve kullanılan malzemelerin uygunluğunun denetiminin … Bakanlığı'na ait olduğunu; bu nedenle kanunlar tarafından kendisine verilmeyen bir yetkinin kullanılmasını beklemek ve bu nedenle de sorumlu tutulmanın hukuka ve hayatın olağan akışına uygun olmadığını; hizmet …leri şartnamesinin 40. maddesine göre meydana gelecek …lardan dolayı her türlü … sorumluluğunun yükleniciye ait olduğunun belirtildiğini; ayrıca … Kanunu'nun 2. maddesine göre … kuruluşlarının asıl …veren olarak değerlendirilmesinin mümkün olmadığını ve bu şekilde … mağduriyetinin önlenmeye çalışıldığını; müvekkili …un ihale makamı olduğunu ve Borçlar Kanunu'nun 71. maddesine göre …letme sahibi olan ve …letmeyi fiilen …leten şirketin ayrı bir … …yeri numarası olduğundan müvekkili …un sorumluluğundan bahsedilemeyeceğini; müvekkili …un …nın olmasında kusurunun olmaması nedeniyle davacının elem duymasına da sebebiyet vermediğini; talep edilen manevi …ın fah… olduğunu ve sebepsiz zenginleşmeye neden olmaması gerektiğini belirterek davanın reddini talep etm…tir. Davalılar …. ve …. vekili;dava konusu … …sının meydana geldiği … …ın …letmesinin müvekkillerinden ….'ne ait olduğunu, diğer müvekkili … … AŞ.'nin taraf ehliyeti bulunmadığından davanın husumet yönünden reddini, meydana gelen … …sının oluş sebebinin henüz tespit edilemediğinden şu aşamada bir suçlamadan bahsedilemeyeceğini, müvekkili şirket ile … arasındaki sözleşmenin muvazaaya dayanmadığını, müvekkili şirketin… konusunda …çilerine gerekli eğitimleri verdiğini, çalışan her…e … güvenliği için gerekli olan tüm malzemelerin temin edildiğini, düzenleyici önleyici faaliyet …lerinin yapıldığını, gerekli … değerlendirme çalışmalarının yapıldığını, gerekli sayıda … güvenliği ve sağlığı uzmanının görevlendirildiğini, … anlatımları ile güvenlik tedbirlerinin alındığının ispatlandığını, ayrıca … …ları tarafından gerekli denetimin yapıldığını ve yapılan denetimlerde bir noksan tespit edilmediğini, savcılık tarafından yürütülen soruşturma dosyasının sonucunun beklenmesi gerektiğini, manevi … talebinin felaketi özlenir hale getirecek nitelikte fah… olduğunu belirterek davanın reddini talep etm…tir. C)İlk Derece Mahkemesi Kararı ve Gerekçesi; Mahkemece, davalı …. açısından husumet nedeniyle davanın reddine, diğer davalılar …. ve … açısından davacı … maddi … isteminin kabulüne, davacıların manevi … istemlerinin ise kısmen kabulüne karar verilm…tir. GEREKÇE Mahkememizce; Davalı … ve ……leri A.Ş. ile imzalanan hizmet alım sözleşmesi, devir …ü, … yeri özlük dosyası, … … Başsavcılığı'nın 2014/1567 Hz. sayılı dosyası getirtilm…, tarafların … durum araştırmaları yaptırılmış ve tarafların gösterm… olduğu …lar dinlenm…tir. …ya il…kin……u … ve Teft… Başkanlığı tarafından düzenlenen rapor dosyamız içerisine alınmış olup, üzerinde yapılan incelemede özetle; …nın 5510 S.Y.'nın 13/1-a maddesi uyarınca … …sı olduğu, meydana gelen …da …ya maruz kalan …lıların kusurunun bulunduğuna dair her hangi bir tespit yapılamadığının belirtildiği görülmüştür. … … Başsavcılığı'na ait soruşturma dosyası içerisinde yer alan bilirk…i raporu üzerinde yapılan incelemede özetle; 27 başlık altında … verenin, … veren vekillerinin, … nezaretçinin, … güvenliği uzmanlarının, bir kısım şirket çalışanlarının, … yetkililerin, … Bakanlığı … Teft… Kurulu … ……lerinin, … … ve denetleme elemanlarının asli ve tali kusurlu olduklarının belirtildiği, buna karşılık söz konusu …da hayatını kaybeden …çilerin herhangi bir kusurlarının bulunmadığının belirtildiği görülmüştür. Mahkememizde aynı nedene dayalı olarak açılan 2014/643 E. sayılı dava dosyası kapsamında alınan 9 k…ilik bilirk…i raporunda, Prof. Dr. … Ökten, Prof. Dr. … Kuzu, Prof. Dr. … Eskin, Prof. Dr…. Mergen, Yrd. Doç. Dr. … Özbulur, … Akbaba ve … Gölpınar imzalı çoğunluk görüşüne göre, … veren …' nin %70, ruhsat sahibi …… …letmeleri … Müdürlüğünün %15, …' in %10, … …ın %5 oranında kusurlu olduğu, Prof. Dr. …… Bilgin ve Prof. Dr. …Tutay tarafından hazırlanan ayrık görüşte ise; … veren ….' nin %50, ruhsat sahibi …… …letmeleri … Müdürlüğünün %30, …'in %10, … …ın %10 oranında kusurlu olduğu, A Sınıfı … güvenliği uzmanı … Gölpınar tarafından çoğunluk raporunda … …a kusur verilen kısıma katılmadığı, hem çoğunluk hem ayrık raporlarda müteveffaların meydana gelen … …sında her hangi bir kusurlarının bulunmadığı belirtilm…tir. Mahkememizce yapılan yargılama sonucunda, dava ve cevap dilekçeleri, taraf vekillerinin mahkememizce alınan beyanları, taraf …larının beyanları, bilirk…i raporu, … … Başsavcılığı ve … Ağır Ceza Mahkemesi'ne ait dosya içerikleri, tarafların … durum araştırması ile dosya içerisinde bulunan diğer tüm bilgi ve belgelerin hep birlikte değerlendirilmesi sonucunda, her ne kadar davalılar söz konusu olayın meydana gelmesinde kendilerinin herhangi bir kusuru bulunmadığını iddia ederek davanın reddine karar verilmesini talep etm… olsalar da, gerek mahkememize ait 2014/643 E. sayılı dava dosyası kapsamında alınan bilirk…i raporunda, gerek … … Başsavcılığı'nca alınan bilirk…i raporunda ve gerekse de……u … ve Teft… Başkanlığı tarafından düzenlenen raporda davalıların kusurlu oldukları belirtilm…tir. Her ne kadar mahkememize ait 2014/643 E. sayılı dava dosyası kapsamında 9 k…ilik bilirk…i heyetinden alınan kusur raporunda kusur oranları konusunda muhalif görüşler yer alsa da, 6100 S. HMK.'nın 282. maddesinde de açıkça belirtildiği üzere hakim bilirk…inin oy ve görüşünü serbestçe takdir edecektir. Mahkememize ait 2014/643 E. sayılı dosyası içerisinde yer alan bilirk…i raporundaki çoğunluk görüşünün somut olaya ve dosya kapsamına uygun olması ve ayrıca dosya içerisinde yer alan … … Başsavcılığı'nca alınan rapor ve … … Araştırma Komisyonu raporu ile paralel olması karşısında söz konusu çoğunluk görüşünün mahkememizce kabul edilmesi gerektiği anlaşılmıştır. Mahkememizce aktüer bilirk…i … Yalın tarafından hazırlanan bilirk…i hesap raporunun usul ve yasaya uygun, denetlenebilir ve hüküm kurmaya elver…li olduğu kanaatine varıldığından hükme esas alınmıştır. E-)Asıl … Verenlik – Alt … Verenlik İl…kisi ve Muvazaanın Değerlendirilmesi: Mahkememizce davalılar …… …letmeleri …u ve …. arasında imzalanmış olan sözleşmenin hukuki niteliğinin tespiti, asıl … veren alt … veren il…kisi oluşturup oluşturmadığı ve bu il…kinin muvazaalı olup olmadığının tespiti gerekmektedir. Davalılar arasındaki asıl … veren alt … veren il…kisinin muvazaalı olduğunun tespitine yönelik açılan mahkememizin 2015/249 Esas sayılı kararında; "Bilindiği üzere günümüzde … …larının büyük bir kısmı yapmakla yükümlü oldukları hizmetleri yerine getirmek için 4734 S. … İhale Kanunu ile diğer ihale mevzuatı çerçevesinde ihale ile hizmet satın alma yoluna gitmektedirler. 4734 S. … İhale Kanunu'nun 4. maddesinde hizmet tanımı yapılmış olup, söz konusu tanıma göre hizmet kavramı "Bakım ve onarım, taşıma, haberleşme, …, araştırma ve gel…tirme, muhasebe, piyasa araştırması ve anket, danışmanlık, tanıtım, basım ve yayım, temizlik, yemek hazırlama ve dağıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, koruma ve … eğitim, …, film,… … , bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım hizmetlerini, taşınır ve taşınmaz mal ve hakların kiralanmasını ve benzeri diğer hizmetleri," kapsamtadır. Maddede yer alan "ve benzeri diğer hizmetler" ifadesinden söz konusu sayılan hizmetlerin sınırlı sayıda olmadıkları, … … ve kuruluşlarının ihtiyaç duydukları ancak kendi…i ile yerine getiremedikleri bütün hizmetler için hizmet alım ihaleleri ile sözleşme il…kisine girebilecekleri anlaşılmaktadır. Hizmet alım sözleşmelerinin … ihale mevzuatı kapsamında sıkı usul koşulları ile idarenin sahip olduğu…in nitelik ve nicelik itibariyle yetersiz olması halleri dışında herhangi bir sınırlamaya tabi tutulmamış olması, … bu sözleşmeler ile …çi istihdam edilmesine il…kin olarak … hukuku hükümlerinin göz önünde bulundurulmayacağı anlamına gelmemektedir. Davalı …. … Müdürlüğü dava konusu hizmet alım sözleşmenin …yerinin devri, eser veya … sözleşmesi olarak kabulü gerektiğini savunmuştur. … 3213 S. … Kanunu gereğince alınan … arama ve …letme ruhsatlarının, ruhsat sahiplerince üçüncü k…ilere devredilmesi için yapılan sözleşmelerdir. … sözleşmelerinde ruhsat sahibi … …letme iznini …çıya devretmekte, bunun karşılığında da …çıdan, … bedeli denen pay almaktadır. Başka bir anlatımla … … ruhsatının, hak sahibi tarafından başkalarına süreli olarak tahsisi sebebiyle ton başına alınan kira geliridir (Ayrıntılı bilgi içib bkz. … … Çankaya, … Alt …verenlik Sözleşmesi midir?, …-…; C: 13, S:3/2004). Dosya içerisinde yer alan "…… …letmeleri …u … Müdürlüğü … …leri …letmesi Müessesesi Müdürlüğü … … Sahalarından… Üretme …i … Şartnamesi"nin 2. maddesinde yapılacak …in konusu; "Hukuku idarenin uhdesinde olan ve Madde 1'de cins, mevki ve sınır koordinatları belirtilen sahadan, idare tarafından bir kısmı yüklenicinin kullanımına bedelsiz olarak verilecek bina, tesis,… ve yeraltı galerileri ile, yüklenicinin temin edeceği ilave…, tesis ve… ile bütün masraflar yükleniciye ait olmak üzere, yer altı …letme yönemiyle… üretme …i" olarak belirlenm…tir. … bu ile dava konusu sözleşme ve eki niteliğindeki diğer belgelerin incelenmesi sonucunda dava konusu hizmet sözleşmesi kapsamında davalı ……leri A.Ş.'ye devredilm… herhangi bir … veya …letme ruhsatının devri söz konusu olmadığı gibi, üretilen… için davalı …. … Müdürlüğü'ne ödenen bir bedel de bulunmadığından dava konusu hizmet alım sözleşmesinin … sözleşmesi olarak kabulü mümkün değildir. Dava konusu sözleşmenin incelenmesinden davalı şirket tarafından yapılacak … proğramının ve …letme projesinin …. … Müdürlüğü'ne sunulacağı, proğramın veya projenin yeterli bulunmaması halinde idarenin proğramda veya projede gerekli gördüğü değ…iklikleri yapabileceği, davalı şirketin … bu proğrama ve projeye aynen uymak zorunda olduğu, aksi takdirde ….'nin sözleşmeyi tek taraflı olarak feshedebileceği, … proğramı ve …letme projesinin ….'nin isteği üzerine revize edilebileceği, üretilen… ve mevcut… artıklarının … … Müdürlüğü’nün göstereceği kantarda tartılacağı ve sevk f…i düzenleneceği, davalı şirketin ….'nin yapacağı yazılı istek ve uyarılara riayet edeceği, sahadaki çalışmaların …. … Müdürlüğü tarafından …letme projesine uygun yapılıp yapılmadığının … edileceğinin kararlaştırıldığı görülmektedir. Bu tespitler karşısında davalılar … … Müdürlüğü ile davalı …. arasındaki il…kinin 4857 Sayılı Yasa’nın 2. maddesi gereğince alt …veren-üst …veren il…kisi olarak değerlendirilmesi gerekmektedir (Aynı yönde bkz. Yargıtay 21. H.D. 12.06.2014 tarih ve 2014/4877 E., 2014/ 13472 K.; Yargıtay 22. H.D. 21.06.2013 tarih ve 2013/11392 E., 2013/15054 K.). Davacı taraf, taraflar arasında kurulan alt …verenlik il…kisinin 4857 S. … Kanunu'nun 2. maddesine aykırı olduğunu, zira davalı …. … Müdürlüğü'nün asıl …inin… üretme …i olduğunu, …letmenin ve …in gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren …ler dışında asıl …in bölünerek alt …verenlere devredilemeyeceğini, bu sebeple alt …verenlik il…kisinin muvazaalı olduğunu öne sürerek alt …veren …çilerinin … sözleşmesinin başlanğıcından itibaren asıl …verenin …çileri sayılması gerektiğini belirtm…tir. Muvazaalı alt …verenlik il…kisinde taraflar, aslında bir alt …veren il…kisine girmeyi değil, alt …veren …çilerine karşı "asıl …verenin" …veren sıfatını devam ettirmesi amaçlanmaktadırlar. … Kanunu, Alt …verenlik Yönetmeliği, doktrin ve yargısal içtihatlarda; 1) Asıl …verenin …çilerinin alt …veren tarafından çalıştırılarak haklarının kısıtlanması, 2) Daha önce asıl …verene ait …yerinde çalıştırılan k…i ile alt …veren il…kisi kurulması, 3) Asıl …in bir bölümünün …letme ve …in gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren …ler dışında bölünmesi, 4) Alt …verenlerin değ…mesine rağmen …çilerin çalışmaya devam etmeleri, 5) Asıl …verenin …çiyi …e alma ve …ten çıkarmada yetkili olması, 6) Alt …veren …çileri üzerindeki yönetim hakkının asıl …veren tarafından kullanılması, 7) Alt …veren …çilerinin asıl …verenle yapılan sözleşmede belirtilen …ler dışında çalıştırılması, 8) Araç ve gereçlerin tamamının asıl …veren tarafından sağlanması, 9) …in toplu … sözleşmesi yapılması esnasında alt …verene verilm… olması hallerinde, alt …verenlik sözleşmesinin muvazaalı olduğu kabul edilmektedir. Davacı tarafın muvazaa iddiasının tespiti için, söz konusu durumların somut dosya kapsamında irdelenmesi gerekmektedir. Gerek dosya kapsamından gerekse mahkememizde muvazaaya dayanılarak açılan …çilik alacak davalarında dinlenen … beyanlarından, gerek dosya içerisinde yer alan davaya konu teşkil eden hizmet alım sözleşmesi ve ekleri, gerekse müzekkere cevapları üzerinde yapılan inceleme ve değerlendirmeler sonucunda; Gerek asıl …veren …çilerinin, gerekse daha önceden asıl …veren yanında çalışan …çilerin dava dışı alt …veren ….'de çalıştırılmadıkları, asıl …veren olan davalı …. … Müdürlüğü'nün …çiyi …e alma ve değ…tirmede yetkili olmadığı, alt …veren …çileri üzerindeki yönetim hakkının asıl …veren tarafından kullanılmadığı, alt …veren …çilerinin sözleşmede belirtilen …ler dışında çalıştırılmadığı, araç ve gereçlerin bir kısmı asıl …veren tarafından karşılanmış olsa da, asıl gerekli araç ve gereçlerin alt …veren tarafından karşılandığı ve toplu … sözleşmesi yapılması esnasında …in alt …verene verilmediği, anlaşılmıştır. Davaya konu hizmet alım sözleşmesine il…kin olarak üzerinde özellikle durulması gereken hususlardan bir diğeri de, söz konusu hizmet alım sözleşmesinin …çi temini kapsamında değerlendirilip, değerlendirilemeyeceğidir. Gerçekten de davacı tarafın davasına dayanak olarak gösterdiği husulardan bir diğeri de, davacı taraf ile dava dışı …. arasında imzalanmış olan hizmet alım sözleşmesinin aslında …çi teminine yönelik olduğudur. Bilindiği üzere hizmet alımı ile hizmet için… alımı yapma bir diğer ifade ile …çi temini farklı olgulardır ve …çi temini amacıyla yapılan sözleşmelerde alt …verenlik il…kisi meydana gelmeyecektir. Gerçektende … … ve kuruluşları hizmet alım sözleşmesi ile …in devrini değil de, …çi teminini hedeflediklerinde, böyle bir hukuki …lem hukuken meslek edinilm… geçici … il…kisi meydana getirm… olacaktır. Ancak…'unda meslek edinilm… geçici … il…kisi yasaktır. Bu sebeple bu kapsamdaki hizmet alım sözleşmeleri hukuken …çi temini olarak nitelendirilecek ve …çiler baştan itibaren … … ya da kuruluşlarının …çisi olarak …lem göreceklerdir. Bu konuda Yargıtay 9. H.D. 15.10.2011 tarih ve 2011/1489 E., 2011/3418 K. sayılı kararında; "Davalılar arasında yapılmış olan yardımcı… hizmet alım ihalesi sözleşmesi dosyaya sunulmuş olup, bu sözleşmenin konusu bir …in yaptırılması değil,… (…çi) teminidir. Bu nedenle, 4857 sayılı … Kanunu'nun 2/6 maddesine uygun bir asıl …veren-alt …veren il…kisi kurulmadığından, davacının başlangıçtan itibaren davalı … …çisi olduğunun kabulü gerekir." denilmektedir. Yine Yargıtay 9. H.D.'nin 21.12.2008 tarih ve 2008/41361 E., 2008/34689 K. sayılı kararında da, "Bir alt …veren, bir asıl …verenden sözleşme ile üstlendiği mal veya hizmet …i için belirli bir organizasyona, uzmanlığa ve hukuksal bağımsızlığa sahip değilse, kısaca … ya da hizmet sunumuna il…kin ekonomik faaliyetin bağımsız yönetimini üstlenmem…se asıl …veren il…kisinden çok olayda, asıl …verene …çi temini söz konusudur." denilmektedir. Ancak … … ve kuruluşlarının yapmış oldukları hizmet alım sözleşmelerinin tümünde …çi temini amacının olduğunu varsaymak mümkün değildir. Hizmet alım sözleşmelerinde muvazaa bulunmadığının kabul edilmesi halinde … bu hizmet alım sözleşmesinin alt …verenlik sözleşmesi niteliğinde olduğunun kabul edilmesi gerekmektedir (Ayrıntılı bilgi için bkz. … Güleşci, … …yerlerinde Alt …veren Uygulaması, … 2013). …alım sözleşmesinin …çi temini amacıyla yapılıp, yapılmadığının tespiti için bir takım kriterler belirlenm…tir. Gerçektende; -Alt …verene devredilen …te, asıl …veren … …çilerinin de birlikte çalışması, -… …verenine, alt …veren …çileri hakkında koordinasyon ve denetimi aşan yetkilerin tanınmış olması, yani … … ve kuruluşu denetim ve koordinasyon görünümünde alt …verene devredilen …le ilgili olarak …veren yetkilerini kullanması, alt …veren …çilerine emir ve talimat vermesi, -…çinin değ…en alt …veren olmasına rağmen çalışmaya kesintisiz olarak devam etmesi tek başına muvazaanın kabulü için yeterli kabul edilmese de, asıl …verenin mevcut …çilerle çalışmaya devam etmek istemesi sebebiyle (yani asıl …verenin alt …vereni aynı …çilerle çalışmaya zorlaması halinde) alt …verenin mevcut …çilerle çalışması, -Alt …verenin, asıl …verenden devraldığı …te normal olarak kendi araç ve donanımı ile bu …i yerine getirmesi gerekmesine rağmen, verilen … için alt …verenin sadece …çi görevledirip, gerekli tüm araç ve donanımı asıl …verenin sağlamış olması halinde artık alt …veren il…kisinden ziyade …çi temininden söz etmemiz gerekmektedir. Ancak asıl …verenin yüklenilen …i ya…en bir takım ekipman ve donanımı asıl …verenden temin etmesine rağmen, yüklenilen …in yürütülmesi için gerekli olan asıl ekipman ve donanımın alt …veren tarafından temin edilmesi halinde artık …çi temininden bahsetmemiz mümkün değildir (Ayrıntılı bilgi için bkz. … Güleşci, … …yerlerinde Alt …veren Uygulaması, … 2013). Yukarıda belirtilen kriterler dikkate alınarak mahkememiz önüne gelen somut olay değerlendirildiğinde, dosya kapsamında dinlenen … beyanlarıdan (ki mevcut dinlenen …ların da aynı sebeple mahkememizde açılmış davaları bulunmaktadır) açıkça çalıştıkları ocakta kendileriyle birlikte çalışan …….i bulunmadığını, sadece …… …letmesi A.Ş….inin bulunduğunu belirtm… olmaları ve …. … Müdürlüğü tarafından mahkememize gönderilen müzekkere cevaplarında müesseselerinde kadrolu yer altı …çisi bulunmadığının belirtilmesi karşısında asıl …veren olan …. … Müdürlüğü…inin alt …veren olan …….i ile aynı …yerinde birlikte çalışmadıkları anlaşılmıştır. Yine bizzat dinlenen davacı …ları beyanlarında (ki mevcut dinlenen …ların da aynı sebeple mahkememizde açılmış davaları bulunmaktadır) davalı asıl …vren olan …. yetkililerinin kendilerine emir ve talimat vermediğini, kendileriyle muhatap olmadıklarını, zaten ocak içinde …….inin bulunmadığını, sadece ocak dışında 3 …. mühendisi bulunduğunu, bunların da denetim ve …leri yaptıklarını, ocağa inmediklerini, emir ve talimatları dava dışı alt …veren olan …. yetkililerinden aldıklarını beyan etmeleri karşısında, davalı asıl …veren ….'nin ….'nin vekili gibi davrandığı, …veren vekili yetkilerini kullandığından bahsedilmesi mümkün değildir. Yine dosya içerisinde yer alan sözleşmeler ile ekleri incelendiğinde de davalı asıl …veren ….'ye tanınan yetkilerin denetim ve koordinasyon sınırlarını aşmadığı anlaşılmıştır. Dosya kapsamından bizzat dinlenen davacı …ları beyanlarından (ki mevcut dinlenen …ların da aynı sebeple mahkememizde açılmış davaları bulunmaktadır) dava dışı alt …veren ….'nin …nın meydana geldiği … Ocağı dışında, … Ocakları'nın da bulunduğunu, hatta daha önce … …ın da bulunduğunu, ancak …'de …in sona ermesi sebebiyle kapatıldığını, orada çalışan …çilerin … bu üç ocağa aktarıldığını, yine söz konusu 3 ocakta çalışan …çilerin geçici görevlendirmeler ve nakillerle yer değ…ikliğine tabi tutulabildiğini, …e başlarlarken ….'ye ait hangi ocakta çalışacaklarının belli olmadığını, dava dışı alt …veren ….'nin bizzat kendisinin hangi …çinin nerede çalışacağına karar verdiğini belirtm…ler, yine dosya içerisinde yer alan hizmet alım sözleşmesi ile eklerinde yapılan incelemelerde de alt …veren ….'nin hangi …çi ile çalışacağını seçme konusunda ….'nin herhangi bir yetkisinin bulunmadığı, bu hususta yetkinin yasal sınırlar içerisinde ….'ye ait olduğu anlaşılmıştır. Mahkememizce yeniden yapılan yargılama sonucunda, davaya konu …yerinde keşif yapılarak alanında uzman k…ilerden oluşan bilirk…i heyetinden rapor alınmıştır. Bilirk…i raporunda özetle; Davaya konu … … Ocakları'nın 2003-2004 yılına kadar davalı …. … Müdürlüğü tarafından …letildiği, sahaların …. … Müdürlüğü tarafından …letildiği dönemde ağırlıklı olarak açık ocak …letmeciliği yapıldığı, bu sebeplede …. … Müdürlüğü'nün ……, …çi ve makine …ı (mevcut makinalar) bakımından açık ocak …inde uzman hale geldiğini, ancak açık ocak yöntemiyle üretilecek… rezervinin azalmış olması, örtü kazı oranının artması, çevreye olumsuz etkilerinin artması, … olarak bu büyüklükteki açık ocak …inin imkansız hale gelmesi ve sahaların derinleşmesi sebebiyle çalışma alanlarının daralması ile birlikte dekapajın fazla yapılamaması bu sebeple de …i arttıracak derecede…ün hazırlanamaması gibi nedenlerle yer altı… … yöntemlerinin zorunlu hale geldiği, bu kapsamda … Sahası'nda 282.013.000 ton rezerv bulunduğunu, bunun 57.700.000 tonunun açık ocak …letmecili için, geri kalan 224.313.000 tonunun ise yer altı …ine uygun olduğu, bu sebeple yer altı… …i yapılması gerektiği, ancak …. … Müdürlüğü'nün yer altı… …inde yeterli bilgi, …çi, ekipman ve tecrübeye sahip olmadığını, hatta 2006 yılı itibariyle geriye dönük 10-15 yıllık süreçte, …çilik, malzeme ve teçhizat temini ile yatırım ve finansman proğramlarına izin verilmesi yönünden karşılaşılan sıkıntılar sebebiyle …. … Müdürlüğü'nün yeraltı… …ini kendi imkanları ile sürdüremez hale geldiğini ve bu sebeple hizmet alım yoluna gitmek zorunda kaldığını, bu kapsamda gerek … … …sının, gerekse …… …letmeleri …sının yer altı… …i …inde uzman olduklarını, gerekli… ve ekipman ile finanasal yeterliliğe sahip olduklarını, …. … Müdürlüğü'ne bağlı …. Müessese Müdürlüğü bünyesinde … sahasında müesse imkanları ile yeraltı… …i yapılsa da, üretilen… miktarının çok düşük olduğu, buna karşılık maliyetinin ise çok yüksek olduğunu, bu sebeple söz konusu …in karlılık ilkesinden ziyade … hizmeti kapsamında yürtüldüğünü, zira …. … Müdürlüğü'nün … Sahasında yapmış olduğu yer altı… …inin tamamen zararına bir faaliyet olduğunu, ayrıca söz konusu havzada üretilebilir… rezervinin %80'nin yeraltı, %20'sinin ise yer üstü… …ine müsait olduğu halde son 15 yılda yapılan …in %84'nün açık ocak, %16'sının ise yer altı …i olduğunu, ayrıca her ne kadar …. … Müdürlüğü tarafından … Sahasında az da olsa yer altı… …i yapılsa da, … Sahası'nın … Sahası'ndan farklı olduğunu, zira … Sahası'nın tektonik yapısının daha zor ve sert olduğunu, bu sebeple … Sahası'nda yer altı… …i yapılmasının daha güç olduğunu, bu sebeplerle …. … Müdürlüğü'nün … Sahası'ndaki yer altı… … …ini teknolojik imkansızlıklar ve …gücü yetersizliği sebebiyle özel sektöre bırakmak zorunda kaldığını belirtilm…tir. Mahkememizce daha önceden verilen karar kapsamında yapılan temyiz incelemesi sonucunda, davalı ile dava dışı …. arasındaki il…kinin bir alt-asıl …veren il…kisi olduğu kesinleşmekle birlikte, özellikle mahkememizce 4857 sayılı Kanun’un 2. maddesi çerçevesinde geçerli bir asıl …veren-alt …veren il…kisi olup olmadığının tespit edilmesi gerektiği anlaşılmıştır. Bu kapsamda davaya konu …yerinde keşif yapılmış ve … bu keşif doğrultusunda alanında uzman bilirk…ilerden oluşan bilirk…i heyetinden rapor alınmıştır. … bu bilirk…i raporunda yukarıda da belirtildiği üzere davalı …. … Müdürlüğü'nün gerek ekipman ve…, gerekse tecrübe olarak açık ocak… …inde uzmanlaştığı, yer altı… …inde gerekli ekipman,… ve tecrübeden yoksun olduğu, söz konusu sahanın tektonik yapısının yer altı… …i yapılmasını zorlaştırdığı, her ne kadar … Sahasında davalı …. … Müdürlüğü yer altı… …i yapsa da bunun sembolik miktarda olduğu ve ayrıca … Sahasının …'ye nazaran daha zor bir saha olduğu, bu sebeplerle …. … Müdürlüğü'nün … Sahası'ndaki yer altı… … …ini teknolojik imkansızlıklar ve …gücü yetersizliği sebebiyle özel söktere bırakmak zorunda kaldığı anlaşıldığından taraflar arasındaki alt …verenlik sözleşmesinde iddia edildiği gibi muvazaa olgusunun bulunmadığı gibi …çi teminine yönelik olarak da yapılmadığı anlaşıldığından, davacının davasının tümden reddine, karar verilmesi gerekm… olup, aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur." şeklinde belirtilen gerekçe ile davalı … …u ve davalı …. arasında ki il…kinin asıl … veren alt … veren il…kisi oluşturduğu, ancak bu il…kinin muvazaalı olmadığına karar verilm… verilen karar Yargıtay 22.Hukuk Dairesinin 2015/34211 Esas 2016/14219 Karar sayılı ilamı ile onanarak kesinleşm…tir. Söz konusu dosyada verilen kararın kesinleşm… olması ve tüm dosya kapsamı bir arada değerlendirildiğinde davalı … …u ve davalı …. arasındaki il…kinin asıl …veren-alt …veren il…kisini oluşturduğu ancak muvazaalı olmadığı kanaatine varılmıştır. F-)Davalı …. Açısından Değerlendirme; Her ne kadar davacı taraf 6102 S. TTK.'nın 209. maddesi kapsamında davalı …'in de sorumluluğu yoluna gitm… olsa da, 6102 S. TTK.'nun 209. maddesinin uygulama alanı bulabilmesi için; "…TTK.'da 209. maddede ortaklıklar topluluğunda güvenden doğan sorumluluk düzenlenm…tir. Bu düzenlemeye göre, hakim ortaklık, topluluk itibarının, topluma ve tüketiciye güven veren bir düzeye ulaştığı hallerde, bu itibarın kullanılmasının uyandırdığı güvenden sorumludur…TTK 209 düzenlemesi dikkate alındığında sorumluluğun şartları bakımından şunlar söylenebilir. 8) …bağlı ortaklığın sorumluluğu bir haksız fiile dayanıyorsa, bu halde hiçbir şekilde hakim ortaklığın güven sorumluluğuna dayanılamaz. Çünkü bu tür sorumluluğun (güven sorumluluğunun) ortaya çıkması için, …lem temelli bir temasın bulunması zorunludur" (Ayrıntılı bilgi için bkz. Prof. Dr. …ŞENER, Teorik ve Uygulamalı Ortaklıklar Hukuku Ders Kitabı, 2015/II, sf. 191-197). Söz konusu açıklamalardan da anlaşılabildiği üzere TTK. 209'nun söz konusu olayda uygulanması mümkün değildir. Çünkü öncelikle söz konusu olay bir haksız fiil sorumluluğudur. Yukarıda açıklandığı üzere haksız fiil sorumluluğuna il…kin olarak güven sorumluluğuna başvurulamaz. İkinci olarak taraflar arasındaki il…ki bir hizmet il…kisidir ve hizmet il…kilerinde söz konusu hükmün uygulanması mümkün değildir. Ayrıca söz konusu maddenin gerekçesine bakıldığında; "…Bu sebeple sorumluluğun merkez şartı, "itibarın kullanılması"dır. Kullanma yoksa, sadece topluluğa "mensubiyet", sorumluluğu doğurmaz. Her şirketler topluluğu hükmün kapsamında değildir. Bir topluluğun kapsama girebilmesi için itibarının topluma veya tüketiciye güven veren bir düzeye ulaşmış olması gerekir. Bu da somut olaya göre belirlenir." denilmektedir. Doktrinde ise, "…Güvenden kaynaklanan sorumluluk deyince, sorumluluğun kaynağı, hakim ortaklığın, topluluğa duyulan … güveni kullanarak, karşı tarafta (yani bağlı ortaklıkla …lem yapan üçüncü k…ide) somut duruma il…kin bir takım inanç ve beklentiler uyandırması, ancak bunları karşılamaması ve karşı tarafı zarara uğratmasıdır. Yani burada soyut değil, somut güven korunmaktadır. Yoksa burada sorumluluğun kaynağı, toplumun ve tüketicilerin itibarlı ortaklık topluluklarına duyduğu, onların daima dürüst davranacaklarına, kaliteli hizmet sunacaklarına il…kin güven değildir. Dolayısıyla bağlı ortaklığın alacaklıları, hakim ortaklığın, kendilerine yönelik özel ölçüde güven sağlamaya, somut beklenti uyandırmaya elver…li davranış ve açıklamalar olmaksızın, salt bağlı ortaklığın ticari itibarı yüksek bir ortaklıklar topluluğuna dahil olması gerekçesine dayanarak ondan tahsil edemedikleri alacaklarını hakim ortaklıktan talep edemezler." (Ayrıntılı bilgi için bkz. Prof. Dr. …ŞENER, Teorik ve Uygulamalı Ortaklıklar Hukuku Ders Kitabı, 2015/II, sf. 191-197). Somut olayda … …'in davacılara ve … murisine karşı böyle bir güven uyandırdığına dair herhangi bir somut veya soyut delil bulunmadığı gibi, dava ve beyan dilekçelerinde de bu yönde herhangi bir iddia dahi bulunmamaktadır. Bu sebeplerle …. bakımından TTK. 209'da düzenlenen Güven Sorumluluğuna il…kin talebin şartları oluşmadığından reddine karar verilmesi gerekmektedir. Ayrıca söz konusu davalının dosya içerisinde yer alan kusur raporundan anlaşıldığı üzere söz konusu olayın meydana gelmesinde herhangi bir sorumluluğu da bulunmadığı anlaşıldığından; bu davalı bakımından, dava konusu ile ilgili husumet yöneltilemeyeceği değerlendirilm…tir. Ayrıca asıl davanın davacılar vekili mahkememiz dosyasına sunduğu 28.06.2017 tarihli dilekçe ile davalı …. Yönünden husumet itirazını kabul etm…tir. D)… Adliye Mahkemesi Kararı ve Gerekçesi; … … Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi'nce davalı …'nün istinaf başvurusunun HMK. 353/b-1 maddesi uyarınca esastan reddine karar verilm…tir. GEREKÇE: Taraflar arasında, davacılar murisinin geçirdiği … …sında davalıların sorumluluğu noktasında uyuşmazlık bulunmuktadır. Dosya içerisindeki 30/10/2009 tarihli Devir …ünde, "… …leri Müessese Müdürlüğü … yer altı sahalarından hukuku İdarenin uhdesinde kalmak kaydıyla, ruhsat sahası içerisinde mevkisi ve sınırları … şartnamede belirtilm… sahalardan programa bağlı olarak 3.860 günde toplam 15.000 ton…ün …i ve şartnamede belirtilen yerlere teslimi …ine dair 27/07/2006 tarihli sözleşmenin devrine, aşağıdaki şartlara izin verilm…tir: …i devir eden … … Tic. A.Ş. 30/10/2009'a kadar 852.803 ton… …i yapmış olup taahhüdün geri kalan 14.147.196,40 ton … devir edilecektir. …i devir alan …… A.Ş. teminat mektubunu 10 …günü içinde …a tevdi edecektir. Devralan şirket, devreden şirketin yükümlü olduğu bütün …leri yapacaktır…" ifadesi yazılı olup altında … … A.Ş., …… A.Ş. ve … … Müdürlüğü yetkilerinin imzası yer almaktadır. 4857 sayılı Yasanın 2. maddesine göre, asıl …in bölünerek alt …verene verilebilmesi için, verilecek …in teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir … olması veya …in alt …verene yaptırılabileceği yönünde yasal düzenleme bulunması gerekir. Asıl …verenle alt …veren arasındaki sözleşmenin, eser sözleşmesine veya kira sözleşmesine ya da benzer bir sözleşmeye dayanması mümkündür. 27/11/1984 tarihli Resmi Gazete'nin 18.588. sayısında yayımlanan … …, "Madde 4: …'nin faaliyet konuları şunlardır: 4-Faaliyetlerle ilgili yukarıdaki her türlü …leri …letmek veya …lettirmek ve bu amaçla aramak, 5-Her türlü etüt, arama ve araştırma yapmak veya yaptırmak…" hükmü bulunmaktadır. … … Mahkemesi'nin 2015/249 Esas sayılı dosyasında yapılan keşif sonucu düzenlenen uzman bilirk…i heyeti raporunda, "Ülkenin enerji ihtiyacı karşısında, … önce kendisi yer altı …letmeciliği yapmış, ancak bunu başaramamıştır. Teknolojik nedenler ve yet…m… …gücü bulunmaması, …… Sahasındaki … zorlukları nedeniyle bu …i özel sektöre bırakmak zorunda kalmıştır. …i üstlenen …lar, ocağa büyük yatırımlar yapmışlar, fiilen …i üstlenm…lerdir. İhale yoluyla …çi temini amacı güdülmem…tir." görüşü yer almaktadır. T.C…….u … ve Teft… Başkanlığı'nın 26/02/2015 tarih/87022 sayılı inceleme raporunda, "13/05/2014 tarihinde meydana gelen …da 301 …çinin vefat ettiği, 486 k…inin sağ kurtulduğu, …dan sonra hak sahiplerine yapılan ödemelerin p… sermaye değerinin toplam 59.947.138,00-TL olduğu, …veren …… A.Ş.'nin %100 kusurlu olduğu, olayın … …sı olduğu, …lılara yüklenebilecek bir kusur bulunmadığı" belirtilm…tir. Mahkemece alınan Ekim 2015 tarihli 9 k…ilik nihai bilirk…i raporunda, " Dosyadaki 5 k…ilik uzman bilirk…i raporu (…da …çilere yüklenecek bir kusur olmadığı, alt …veren il…kisinin muvazaalı olduğu; Bakanlık, … Yöneticileri, … …leri … Müdürlüğü'nün, …… A.Ş.'nin kusurlu olduğuna dair), 2-… … Araştırması Komisyonu'nun Aralık 2014 tarihli raporu, 3-26/02/2015 tarihli … ……leri İnceleme Raporu, 4-… … Başsavcılığı'nın soruşturma dosyasındaki raporlar ve dosya kapsamı dikkate alınarak; …veren …… A.Ş.'nin …i zorlaması, … değerlendirmesi yapmaması, havalandırmadaki hatalı uygulamaları, mesleki eğitimdeki yetersizliği nedeniyle %70 kusurlu olduğu; …… …letmeleri …u'nun …in kısa zamanda önemli miktarda artmasına kayıtsız kalması, S panoları hava dönüşlerinin yer yüzüne bağlanması konusunda inisiyatif kullanmaması, havalandırma ve analiz konularında hataların düzeltilmesi için gir…imde bulunmaması nedeniyle %15 oranında kusurlu olduğu; … …leri … Müdürlüğü'nün inceleme ve denetim görevini ihmal etmesi nedeniyle %10 oranında kusurlu olduğu; … ……lerinin eksik veya hatalı uygulamalarını yeterince sorgulamadığından %5 oranında kusurlu olduğu; hayatını kaybeden …çilerin bir kusurunun bulunmadığı" belirtilm…tir. Raporda 2 bilirk…inin karşı oyda bulunduğu ve Bakanlığa kusur izafe edilemeyeceğini, ancak …çilerin kusursuz olduğunu belirttikleri belirlenm…tir. Somut olayda, davacılar, murislerinin geçirdiği … …sından doğan … … alacağının tahsilini istem…lerdir Olayın … …sı olduğu ve hak sahiplerine,……u'nca gelir bağlandığı … kayıtlarından anlaşılmaktadır. İlk Derece Mahkemesince en son alınan 9 k…ilik nihai bilirk…i raporunda; …da ölen …çilerin kusursuzluğu yönünden görüş birliği oluşmuştur.Ayrıca … ……leri raporunda ve … Başsavcılığı soruşturmasında alınan raporda da …da hayatını kaybeden …çilere kusur izafe edilmem…tir. 6098 sayılı TBK’nun 56. maddesi uyarınca hakimin bir kimsenin bedensel bütünlüğünün zedelenmesi durumunda, olayın özelliklerini göz önünde tutarak,zarar görene veya ölenin yakınlarına manevi … olarak uygun bir miktar paranın ödenmesine karar verebileceği düzenlenm…tir.Hakimin manevi zarar adı ile zarar görene veya ölenin yakınlarına verilmesine karar vereceği para tutarı adalete uygun olmalıdır. Hükmedilecek bu para, zarara uğrayanda manevi huzuru doğurmayı gerçekleştirecek …a benzer bir fonksiyonu olan özgün bir nitelik taşır. Bir ceza olmadığı gibi, mamelek hukukuna il…kin zararın karşılanmasını da amaç edinmem…tir. O halde, bu …ın sınırı onun amacına göre belirlenmelidir. Aslolan insan yaşamıdır ve bu yaşamın yitirilmesinin yakınlarında açtığı derin ızdırabı hiçbir değerin telafi etmesi olanaklı değildir. Burada amaçlanan sadece bir nebze olsun rahatlama duygusu vermek; öte yandan da zarar veren yanı da dikkat ve özen göstermek konusunda etkileyecek bir yaptırımla, caydırıcı olabilmektir.(HGK 23.6.2004, 13/291-370) Bu ilkelere göre somut uyuşmazlık açısından … ili … ilçesinde bulunan … … … …da 13/05/2014 tarihinde meydana gelen … …sının 301 k…inin…üne ve 486 k…inin yaralanmasına yol açtığı, son yüz yılın en büyük … …larından birisi olan bu … …sının yalnızca … …sına uğrayanlarda veya …lıların yakınlarında değil toplumun tamamında derin bir üzüntü meydana getirdiği,bu kapsamda … … …sı gibi toplumu derinden etkileyen facialarda hüküm altına alınan manevi … tutarları değerlendirilirken manevi …ın caydırıcılık unsurunun öne çıkması gerektiği kabul edilmelidir.Mahkemece verilen kararda hatalı yön bulunmadığından davalı … vekilinin istinaf talepleri yerinde görülmem…tir.(Yargıtay 21.H.D.18/04/2017-2017/1857 E.-2017/3192 K.,Yargıtay 21.H.D.29/05/2017-2017/1421 E.- 2017/4489 K.) E) Delillerin Değerlendirilmesi ve Gerekçe; 1-Davalı …. açısından verilen karara karşı istinaf dilekçesinde bir itiraz ileri sürmediği dikkate alındığında, istinaf aşamasında ileri sürülmeyen hususların temyiz aşamasında ileri sürülemeyeceğinin kabulüne göre davalı … …u … Müdürlüğü vekilinin bu yöndeki temyiz itirazları bozma konusu yapılmamıştır. 2-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı gerektirici nedenlere, temyiz edenin sıfatına, temyiz kapsam ve nedenlerine göre, davalılardan … … Müdürlüğü vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddine, 3-Dava, …lının … …sı sonucunda vefatı nedeniyle yakınlarının maddi ve manevi zararlarının giderilmesi istemine il…kindir. Dosya kapsamındaki kayıt ve belgelerden, ruhsat sahibi …… …letmeleri …u … Müdürlüğü olan … yer altı sahasındaki… … …inin davalı … …u … Müdürlüğü tarafından 22/07/2006 tarih ve 24046 yevmiye sayılı noter onaylı hizmet alım sözleşmesi ile … Tek. Elk. Mad. Tur. San.ve Tic. AŞ.'ne verildiği ancak 30/10/2009 tarihinde davalı … …u … Müdürlüğü'nün muvafakati ile… … …inin aynı şartlar altında ….'ne devredildiği, mahkemece alınan 11/10/2016 tarihli bilirk…i hesap raporunda davacı … maddi zararının 234,068,10 TL olarak hesaplandığı, rapora davalılar vekillerince itiraz edildiği, davacılar vekilinin bu rapora itiraz etmediği, takip eden 9. celsede "davayı ıslah etmek için tarafımıza süre verilsin" şeklinde beyanda bulunduğu, aynı celsede mahkemenin p… sermaye değeri tenzilatı ve davalıların itirazlarının değerlendirilmesi için dosyanın yeniden bilirk…iye gönderilmesine karar verdiği, bu kez 08/05/2017 tarihli ek hesap raporunda davacı … maddi zararının 274.802,84 TL olarak hesaplandığı, mahkemece ek hesap raporunun hükme esas alındığı anlaşılmaktadır. Sözleşmenin eki konumundaki … Şartname'nin 2. maddesinde …in konusunun "1. maddede cins, mevkii ve sınır koordinatları belirtilen sahadan, idare tarafından bir kısmı yüklenicinin kullanımına bedelsiz olarak verilecek… … … … galerileri ile yüklenicinin temin edeceği ilave…, tesis ve… ile bütün masraflar yükleniciye ait olmak üzere yeraltı …letme yöntemi ile… üretme …i" olarak tanımlandığı, bu kapsamda sahada mevcut bulunan şalt tesisleri,… … tesisi, tertip binası, …çi banyoları, …, teshin merkezi, atölye, … … tesisi, kriblaj tesisi, nefeslik vb. gibi tesislerle, … Şartname'nin EK-2 listesinde tanımlanan makine ve teçhizat yüklenicinin kullanımına bedelsiz olarak bırakıldığı, EK-12 olarak tanımlanan listede …in yapılacağı yeraltı … …da idareye ait … bulunduğu görülmektedir. … Şartname'de yüklenici tarafından yapılacak … programının ve …letme projesinin davalı … …u … Müdürlüğü'ne sunulacağı, programın veya projenin yeterli bulunmaması halinde tespit edilen noksanlıkların idarece verilen süre içerisinde giderileceği, idarece onaylanan uygulama projesine yüklenicinin aynen uymak zorunda olduğu, uygulama projesinde ancak idarenin onayı ile revizyon yapılabileceği, sözleşmenin eki olan İdari Şartname'nin 7.3.2 maddesinde yüklenicinin çalıştıracağı …letme… … … nezaretçinin en az sayısı ve meslek kıdeminin davalı idare tarafından belirlendiği, Sözleşmenin eki olan Hizmet …leri … Şartnamesi'nin 11. maddesinde ise, idarenin, uygunsuz davrandığı, görevlerini yerine getirmekte yetersiz olduğu kanısında olduğu veya …yerinde çalıştırılmasında sakınca gördüğü her kademe ve nitelikteki elemanların … başından ve …yerinden uzaklaştırılmasını isteyebileceği, yüklenicinin buna uymak zorunda olduğu kurallar getirilm…tir. Dosya kapsamından meydana gelen … …sı dolayısı ile alınan bilirk…i kusur raporlarının tamamında ölen veya yaralanan …lılara kusur izafe edilmem…tir. Olay tarihinde yürürlükte bulunan 6331 sayılı… Kanunu'nun "…verenin … Yükümlülüğü" kenar başlıklı 4. maddesine göre; "(1) …veren, çalışanların …le ilgili sağlık ve güvenliğini sağlamakla yükümlü olup, bu çerçevede; a) Mesleki …lerin önlenmesi eğitim ve bilgi verilmesi dahil her türlü tedbirin alınması, organizasyonun yapılması, gerekli araç ve gereçlerin sağlanması, sağlık ve güvenlik tedbirlerinin değ…en şartlara uygun hale getirilmesi ve mevcut durumun iyileştirilmesi için çalışmalar yapar. b) … yerinde alınan… tedbirlerine uyulup uyulmadığını izler, denetler ve uygunsuzlukların giderilmesini sağlar. c) … değerlendirmesi yapar ve yaptırır. ç) Çalışana görev verirken, çalışanın sağlık ve güvenlik yönünden …e uygunluğu göz önüne alır. d) Yeterli bilgi ve talimat verilenler dışındaki çalışanların hayati ve özel tehlike bulunan yerlere girmemesi için gerekli tedbirleri alır. (2) …yeri dışındaki uzman k…i ve kuruluşlardan hizmet alınması, …verenin sorumluluklarını ortadan kaldırmaz. (3) Çalışanların… alanındaki yükümlülükleri, …verenin sorumluluklarını etkilemez. (4) …veren ,… tedbirlerinin maliyetini çalışanlara yansıtamaz.". Aynı kanunun " …lerden Korunma İlkeleri " kenar başlıklı 5. maddesine göre, "(1) …verenin yükümlülüklerinin yerine getirilmesinde aşağıdaki ilkeler gözönünde bulundurulur. a)…lerden kaçınmak. b)Kaçınılması mümkün olmayan …leri analiz etmek. c) …lerde kaynağında mücadele etmek. ç) …in k…ilere uygun hale getirilmesi için …yerlerinin tasarımı ile … ekipmanı çalışma şekli ve … metodlarının seçiminde özen göstermek, özellikle tekdüze çalışma ve … temposunun sağlık ve güvenliğe olumsuz etkilerini önlemek, önlenemiyor ise en aza indirmek. d) … gel…melere uyum sağlamak. e) Tehlikeli olanı tehlikesiz veya daha az tehlikeli olanla değ…tirmek. f) Teknoloji, … organizasyonu, çalışma şartları, sosyal il…kiler ve çalışma ortamı ile ilgili faktörlerin etkilerini kapsayan tutarlı ve … bir önleme politikası gel…tirmek. g)Toplu korunma tedbirlerine, k…isel korunma tedbirlerine göre öncelik vermek. ğ)Çalışanlara uygun talimatlar vermek." Yine 6331 sayılı Kanun " … Değerlendirmesi; …, Ölçüm ve Araştırma" karar başlıklı 10. maddesinde şu hüküm düzenlenm…tir. "(1) …veren,… yönünden … değerlendirmesi yapmak veya yaptırmakla yükümlüdür. … değerlendirmesi yapılırken aşağıdaki hususlar dikkate alınır. a) Belirli …lerden etkilenecek çalışanların durumu, b) Kullanılacak … ekipmanı ile kimyasal madde ve müstahzarların seçimi, c) …yerinin tertip ve düzeni, ç) … … çalışanlar gibi özel politika gerektiren gruplar ile kadın çalışanların durumu, 2) …veren, yapılacak … değerlendirmesi sonucu alınacak… tedbirleri ile kullanılması gereken koruyucu donanım veya ekipmanı belirler. (3) …yerinde uygulanacak… tedbirleri, çalışma şekilleri ve … yöntemleri, çalışanların sağlık ve güvenlik yönünden korunma düzeyini yükseltecek ve …yerinin idari yapılanmasının her kademesinde uygulanabilir nitelikte olmalıdır. (4) …veren,… yönünden çalışma ortamına ve çalışanların bu ortamda maruz kaldığı …lerin belirlenmesine yönelik gerekli …, ölçüm, inceleme ve araştırmaların yapılmasını sağlar." Görüldüğü üzere, …verenin çalışanlarla ilgili sağlık ve güvenliği sağlama yükümlülüğünün çerçevesi, 6331 sayılı… Kanununun 4. maddesinde çizilm…tir. Bu çerçevede …verenin, " Çalışanların …le ilgili … … i sağlamakla yükümlü olduğu belirtildikten sonra, yapacağı ve uymakla yükümlü bulunacağı bir takım esaslara yer verilm…tir. Bunun gibi 5. maddede …verenin anılan yükümlülüklerle gerçekleştireceği koruma sırasında uyacağı ilkeler belirlenm…tir. 10. maddede ise …yerinde sağlık ve güvenlik sağlanırken, …verenin yapacağı … değerlendirmesi çalışmasında dikkate almakla yükümlü bulunduğu hususlar belirlenm…tir. (HGK . 09/10/2013 tarih, 2013/21-102 Esas, 2013/1456 Karar ) Yukarıda yapılan bu açıklamalardan sonra 818 sayılı Borçlar Kanununun 332. maddesinin karşılığı olarak çağdaş yaklaşımla düzenlenen 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 417. maddesinin 2. fıkrasında; "…veren, … yerinde…nin sağlanması için gerekli her türlü önlemi almak, araç ve gereçleri noksansız bulundurmak; …çilerde… konusunda alınan her türlü önleme uymakla yükümlü" olacağı belirtilerek, … Kanununun mülga 77/1. maddesiyle bütünlük sağlandığı gibi 3. fıkrasında; "…verenin yukarıdaki hükümler dahil kanuna ve sözleşmeye aykırı davranışı nedeniyle …çinin…ü, vücut bütünlüğünün zedelenmesi veya k…ilik haklarının ihlaline bağlı zararların tazmini sözleşmeye aykırılıktan doğan sorumluluk hükümlerine tabi" olduğu hükme bağlanmak suretiyle, hizmet sözleşmesinden kaynaklanan sorumluluğun hukuki niteliği konusunda tartışmalar sona erdirilm…, sözleşmeye aykırılıktan kaynaklanan…e ve vücut bütünlüğünün zedelenmesine veya k…ilik haklarının ihlaline bağlı zararların tazmininde sözleşmeden doğan sorumluluk hükümlerinin uygulanacağı öngörülmüştür. 4857 sayılı … Kanununun mülga 77. ve devamı maddelerini yürürlükten kaldıran 6331 sayılı… Kanunu 4. ve 5. maddeleri …verenin yükümlülüklerini, 19. madde de çalışanların yükümlülüklerini çağdaş anlaşıyla daha ayrıntılı ve somut olarak ortaya koymuş ve kusur sorumluluğunun sınırlarını kusursuz sorumluluğun sınırlarına yaklaştırmıştır. 6331 sayılı Kanunun 4. ve 5. maddeleri ile buna uygun olarak çıkarılan… yönetmelikleri hükümlerini …verenin sorumluluğunu objektifleştiren kriterler olarak değerlendirmek gerekmektedir. Bu sebeple mevzuatta yer alan tenik … kurallarına uyulmaması …verenin kusurlu davranışı olarak kabul edilmelidir. Ancak …veren sadece anılan yazılı kurallara değil, yazılı olmayan ve teknolojinin gerekli kıldığı önlemlere aykırı davrandığında da kusurlu görülerek oluşan zararı karşılamalıdır. Öte yandan objektifleştirilen kusur, kusur sorumluluğunu kusursuz sorumluluğa yaklaştırsa da, onu kusursuz sorumluluk haline dönüştüremez. Çünkü, bazı istisnalar dışında …verenin sorumluluğu için kusurun varlığı şarttır. Ancak Türk Borçlar Kanununun 417/2. maddesi, Anayasa ve 6331 sayılı Kanun hükümleri objektifleştirilm… kusur sorumluluğu ilkesi gereğince …verenin sorumluluğunu oldukça gen…letm…tir. …vereni, zararlandırıcı olay nedeniyle sorumluluktan kurtaracak olan durum, eylem ile meydana gelen zarar arasındaki uygun illiyet bağının kesilmesidir. Kusursuz sorumlulukta olduğu gibi kusur sorumluluğunda da illiyet bağı; mücbir sebep, zarar görenin ve üçüncü k…inin ağır kusuru nedenleriyle kesilebilir. Uygun illiyet bağının kesildiğinin ispatı halinde, …verenin sorumluluğuna gidilmesi mümkün değildir. (HGK, 20/03/2013 tarih, 2012/21-1121 Esas, 2013/386 Karar) Yargılamaya konu ihtilafın sağlıklı biçimde çözülmesi için asıl …veren-alt …veren kavramlarıyla, somut uyuşmazlık için önem arzettiğinden, … ve şirket topluluklarının …veren niteliği konularının açıklanmasında fayda vardır. 4857 sayılı Kanun'un 2.maddesine göre bir … sözleşmesine dayanarak çalışan gerçek k…iye …çi, …çi çalıştıran gerçek veya tüzel k…iye yahut tüzel k…iliği olmayan … ve kuruluşlara …veren, …çi ile …veren arasında kurulan il…kiye … il…kisi denir. … Kanunu'nun 2.maddesinin 7.fıkrasına göre bir …verenden, …yerinde yürüttüğü mal veya hizmet …ine il…kin yardımcı …lerinde veya asıl …in bir bölümünde …letmenin ve …in gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren …lerde … alan ve bu … için görevlendirdiği …çilerini sadece bu …yerinde aldığı …te çalıştıran diğer …veren ile … aldığı …veren arasında kurulan il…kiye asıl …veren-alt …veren il…kisi denir. Bu il…kide asıl …veren, alt …verenin …çilerine karşı o …yeri ile ilgili olarak bu Kanundan, … sözleşmesinden veya alt …verenin taraf olduğu toplu … sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt …veren ile birlikte sorumludur. 4857 sayılı Kanun'un 2/7.maddesi ile …çilerin … Kanunu'ndan, sözleşmeden ve toplu … sözleşmesinden doğan hakları koruma-güvence altına alınmak istenm…tir. Aksi halde, 4857 sayılı Kanun'dan kaynaklanan yükümlülüklerinden kurtulmak isteyen …verenlerin …in bölüm veya eklentilerini muvazaalı bir biçimde başka k…ilere vermek suretiyle yükümlülüklerinden kaçması mümkün olurdu. Asıl …veren ile alt …verenin birlikte sorumluluğu "müteselsil sorumluluktur". Asıl …veren, doğrudan bir hizmet sözleşmesi bulunmamakla birlikte … Kanunu'nun 2. maddesinin 6. fıkrası gereğince alt …verenin …çilerinin … …sı veya meslek hastalığı nedeniyle uğrayacakları maddi ve manevi zarardan alt …veren ile birlikte müteselsilen sorumludur. Bu nedenle meslek hastalığına veya … …sına uğrayan alt …verenin …çisi veya…ü halinde mirasçıları … davasını müteselsil sorumlu olan asıl …veren ve alt …verene karşı birlikte açabilecekleri gibi yalnızca asıl …verene veya alt …verene karşı da açabilirler. Öte yandan asıl …veren ile alt …veren arasında yapılan sözleşme ile … …sı veya meslek hastalığına bağlı … … sorumluluğunun alt …verene ait olduğunun kararlaştırılması; bu sözleşmenin tarafı olmayan …çi veya mirasçıları bağlamaz. Somut olayda, … aşamalarında davalı … …u … Müdürlüğü tarafından bedelsiz olarak yükleniciye bırakılan makine ve teçhizatların da kullanılması, davalı … …u … Müdürlüğü'nün kendisine sunulan … programını veya … yeterli bulunmaması halinde tespit edilen noksanlıkların davalı tarafından verilen süre içerisinde giderilmesi zorunluluğu, yüklenicinin çalıştıracağı …letme müdürü, proje mühendisi, vardiya daimi nezaretçisi, … nezaretçinin en az sayısı ve meslek kıdeminin davalı idare tarafından belirlenmesi, idarenin, uygunsuz davrandığı, görevlerini yerine getirmekte yetersiz olduğu kanısında olduğu veya …yerinde çalıştırılmasında sakınca gördüğü her kademe ve nitelikteki elemanların … başından ve …yerinden uzaklaştırılmasını isteyebilmesi gibi tespitler karşısında … teslimi olarak kabul edilemeyecek bir sözleşme ile kendisine olağan denetim sınırlarını aşacak şekilde yetkiler tanınmış olan davalı … …u … Müdürlüğü'nün 4857 sayılı yasa’nın 2. maddesi gereğince asıl …veren, diğer davalı ….'nin ise alt …veren olarak kabul edilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır. Ayrıca, usuli …nılmış hak davaların uzamasını önlemek, hukuki alanda istikrar sağlamak ve kararlara karşı … güvenin sarsılmasını önlemek amacıyla Yargıtay uygulamaları ile gel…tirilm…, öğretide kabul görmüş ve usul hukukunun vazgeçilmez, ana ilkelerinden biri haline gelm…tir. Anlam itibariyle, bir davada, mahkemenin yada tarafların yapmış olduğu bir usul …lemi ile taraflardan biri lehine doğmuş ve kendisine uyulması zorunlu olan hakkı ifade etmektedir. Bütün bunlar yanında, gerek mülga BK’nun 47 ve gerekse yürürlükteki 6098 sayılı TBK’nun 56. maddesinde hakimin bir kimsenin bedensel bütünlüğünün zedelenmesi durumunda, olayın özelliklerini göz önünde tutarak, zarar görene veya ölenin yakınlarına manevi … olarak uygun bir miktar paranın ödenmesine karar verebileceği öngörülmüştür. Hakimin manevi zarar adı ile zarar görene veya ölenin yakınlarına verilmesine karar vereceği para tutarı adalete uygun olmalıdır. Hükmedilecek bu para, zarara uğrayanda manevi huzuru doğurmayı gerçekleştirecek …a benzer bir fonksiyonu olan özgün bir nitelik taşır. Bir ceza olmadığı gibi, mamelek hukukuna il…kin zararın karşılanmasını da amaç edinmem…tir. O halde, bu …ın sınırı onun amacına göre belirlenmelidir. Manevi … davalarında, gel…m… ülkelerde artık eski kalıplardan çıkılarak caydırıcılık unsuruna da ağırlık verilmektedir. Gel…en hukukta bu yaklaşım, k…ilerin bedenine ve ruhuna karşı yöneltilen haksız eylemlerde veya taksirli davranışlarda tatmin duygusu yanında caydırıcılık uyandıran oranlarda manevi … takdir edilmesi gereğini ortaya koymakta; k…i haklarının her şeyin önünde geldiğini önemle vurgulamaktadır. Bu ilkeler gözetildiğinde; aslolan insan yaşamıdır ve bu yaşamın yitirilmesinin yakınlarında açtığı derin ızdırabı hiçbir değerin telafi etmesi olanaklı değildir. Burada amaçlanan sadece bir nebze olsun rahatlama duygusu vermek; öte yandan da zarar veren yanı da dikkat ve özen göstermek konusunda etkileyecek bir yaptırımla, caydırıcı olabilmektir.(HGK 23.6.2004, 13/291-370) … ili … ilçesinde bulunan … … … …da 13/05/2014 tarihinde meydana gelen yargılamaya konu … …sının 301 k…inin…üne ve 486 k…inin yaralanmasına yol açtığı, son yüz yılın en büyük … …larından birisi olan bu … …sının yalnızca … …sına uğrayanlarda veya …lıların yakınlarında değil toplumun tamamında derin bir üzüntü meydana getirdiği, bu kapsamda … … …sı gibi toplumu derinden etkileyen facialarda hüküm altına alınan manevi … tutarları değerlendirilirken manevi …ın caydırıcılık unsurunun öne çıkması gerektiği kabul edilmelidir. Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında, dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle ölenin olayda hiç kusurunun bulunmadığının anlaşılıp … …sının meydana gelmesinde kusuru bulunanlar arasındaki kusur dağılımının ilerde kendi aralarında açılabilecek rücu davasında yeniden değerlendirilmesinin mümkün bulunmasına, temyiz edenin sıfatına, temyizin kapsam ve nedenlerine göre kararda sair yönlerden bir yanlışlık yok ise de, davacı … maddi … istemi hakkında hüküm kurulurken 11/10/2016 tarihli bilirk…i … hesap raporunun hükme esas alınması gerekirken davalılar yararına oluşan usuli …nılmış hak ilkesi gözetilmeyerek ek hesap raporuna itibar edilmesi hatalı olmuştur. Yapılacak …, davalı ….'nin temyiz isteminde bulunmadığı, bu haliyle usuli …nılmış hakka yönelik bozma nedeninden ancak davalı … …u … Müdürlüğü'nün yararlanabileceği dikkate alınarak tüm delilleri bir arada değerlendirip oluşacak sonuca göre bir karar vermekten ibarettir. Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular nazara alınmaksızın yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir. O halde, davalı …'nün bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve ilk derece mahkemesi hükmü bozulmalıdır. SONUÇ: Temyiz olunan … Adliye Mahkemesi kararının, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı 6100 sayılı HMK’nun 373/1. maddesi uyarınca KALDIRILMASINA, ilk derece mahkemesi kararının yukarıda belirtilen nedenlerle BOZULMASINA, dosyanın ilk derece mahkemesine, kararın bir örneğinin de … Adliye Mahkemesine gönderilmesine, temyiz harcının istek halinde davalı …'ne iadesine, 16/04/2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.

21. Hukuk Dairesi         2018/59 E.  ,  2018/458 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ : … İş Mahkemesi K A R A R A)Davacı İstemi; Davacılar vekili dava dilekçesi ile müvekkillerinin murisinin 13/05/2014 tarihinde meydana gelen … maden kazasında vefat ettiğini, davalıların kusurlu olduklarını, davacıların bu olay nedeniyle zarara uğradıklarını ileri sürerek davacı eş için 109.514,01 TL maddi, 150.000,00 TL manevi, davacı çocuk … için 25.469,67 TL maddi, 120.000,00 TL manevi, davacı çocuk … için 24.458,02 TL maddi, 120.000,00 TL manevi, davacı kardeşler için ise 50.000,00'er TL manevi tazminatın kaza tarihinden işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalılara yükletilmesini talep ve dava etmiştir. B)Davalıların Cevapları; Davalı TKİ. vekili; İş Kanunu'na göre işin tamamının, bir bütün halinde anahtar teslimi niteliğinde yükleniciye verildiğini; bu yolla işten tamamen el çekildiğini; sigortalı işçi çalıştırılmadığı için de işveren sıfatına haiz olunmadığından bu işi devralan yüklenici firmanın alt işveren ve işi devreden TKİ.'nin ise asıl işveren olarak nitelendirilemeyeceğini; sözleşmenin 16. maddesinde alt yüklenici çalıştırılmayacağı ve işin tamamının yüklenici firma tarafından yapılacağı belirtilmesinin, … Kömürleri AŞ.'nin asıl işveren ve işyeri sahibi olduğunu gösterdiğini; bu nedenlerle müvekkili kurum ile davacının çalıştığı müteahhit arasında asıl işveren-alt işveren ilişkisinin mevcut olmadığını; bu nedenle davanın husumet sebebiyle reddine karar verilmesi gerektiğini; müvekkili kurumun linyit üretimi ile ilgili madenleri işletmek veya işlettirmek ve aramak amacı ile bu ve benzeri işleri rodövans veya hizmet alımı (ihale) usulü ile yaptırdığını; müvekkili kurumun bu tarz işlerdeki görevinin her iki işlettirme yönteminde söz konusu işin yürütümü, firma çalışanlarının sevk ve idaresi ve kurum işçilerinin firma işçileri ile birlikte çalışmasının söz konusu olmayıp, kurum kontrol teşkilatının tespiti, ödenecek hakedişe esas olmak üzere kömürün kalitesi ve miktarının belirlenmesi ile sınırlı olduğunu; işin yüklenicisi Park Teknik tarafından yangınları önlemeye yönelik tedbirlerin alınmaya çalışıldığını ancak yangın gibi diğer madencilik riskleri (metan, yeraltı suyu gibi) nedenlerle yıllık üretim miktarına ulaşamayacakları ihtimalinin şirketlerin mağduriyetine sebebiyet vereceğini ve ileride telafisi mümkün olmayan problemlerle karşılaşabileceklerini bu durumdan hem şirketlerin hem de kurumun olumsuz etkilenebileceğinden mevcut sözleşmeyi devretmek istediklerini; aynı ocağın uygun kısımlarında mekanize, diğer kısımlarında klasik ayak modeli yaparak ve sahada oluşabilecek riskleri göz önüne alarak ilgili işi 30.10.2009 tarihinde … Kömürleri AŞ.'nin devraldığını; … Kömür İşletmeleri'nin sözleşmeyi devraldığı tarihten bu yana üretim sırasında ocakta iş güvenliğini tehdit eden herhangi bir unsurdan dolayı TKİ.'ye başvuruda bulunmadıklarını; ocağın iş sağlığı ve güvenliği açısından denetiminin Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı müfettişleri tarafından yapıldığını; işin gereği olarak yalnızca teknik şartnamede belirtilen ekipmanın işe uygun olup olmadığı ve hizmet işleri şartnamesine göre üretilen kömürün teknik şartnamede belirtilen niteliklere uygunluğunun İdare Kontrol Teşkilatı tarafından kontrol edildiğini; hizmet alım sözleşmesine göre işin tanımı dışında herhangi bir kontrol yapılmamakla birlikte, 6331 S.Y. kapsamında denetleme yetkilerinin de bulunmadığını; daha önce meydana gelen ölümlü kazalarda müvekkili kurumun ne idari ne de cezai bir soruşturmaya dahil edilmediğini; kullanılan malzeme ve ekipmanın yeterliliği ve kullanılan malzemelerin uygunluğunun denetiminin Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı'na ait olduğunu; bu nedenle kanunlar tarafından kendisine verilmeyen bir yetkinin kullanılmasını beklemek ve bu nedenle de sorumlu tutulmanın hukuka ve hayatın olağan akışına uygun olmadığını; hizmet işleri şartnamesinin 40. maddesine göre meydana gelecek kazalardan dolayı her türlü tazminat sorumluluğunun yükleniciye ait olduğunun belirtildiğini; ayrıca İş Kanunu'nun 2. maddesine göre kamu kuruluşlarının asıl işveren olarak değerlendirilmesinin mümkün olmadığını ve bu şekilde kamu mağduriyetinin önlenmeye çalışıldığını; müvekkili kurumun ihale makamı olduğunu ve Borçlar Kanunu'nun 71. maddesine göre işletme sahibi olan ve işletmeyi fiilen işleten şirketin ayrı bir SGK işyeri numarası olduğundan müvekkili kurumun sorumluluğundan bahsedilemeyeceğini; müvekkili kurumun kazanın olmasında kusurunun olmaması nedeniyle davacının elem duymasına da sebebiyet vermediğini; talep edilen manevi tazminatın fahiş olduğunu ve sebepsiz zenginleşmeye neden olmaması gerektiğini belirterek davanın reddini talep etmiştir. Davalılar …. ve …. vekili; dava konusu maden kazasının meydana geldiği maden ocağının işletmesinin müvekkillerinden … Kömür İşletmeleri AŞ.'ne ait olduğunu, diğer müvekkili … Holding AŞ.'nin taraf ehliyeti bulunmadığından davanın husumet yönünden reddini, meydana gelen maden kazasının oluş sebebinin henüz tespit edilemediğinden şu aşamada bir suçlamadan bahsedilemeyeceğini, müvekkili şirket ile TKİ arasındaki sözleşmenin muvazaaya dayanmadığını, müvekkili şirketin iş sağlığı ve güvenliği konusunda işçilerine gerekli eğitimleri verdiğini, çalışan her personele iş güvenliği için gerekli olan tüm malzemelerin temin edildiğini, düzenleyici önleyici faaliyet kontrollerinin yapıldığını, gerekli risk değerlendirme çalışmalarının yapıldığını, gerekli sayıda iş güvenliği ve sağlığı uzmanının görevlendirildiğini, tanık anlatımları ile güvenlik tedbirlerinin alındığının ispatlandığını, ayrıca kamu kurumları tarafından gerekli denetimin yapıldığını ve yapılan denetimlerde bir noksan tespit edilmediğini, savcılık tarafından yürütülen soruşturma dosyasının sonucunun beklenmesi gerektiğini, manevi tazminat talebinin felaketi özlenir hale getirecek nitelikte fahiş olduğunu belirterek davanın reddini talep etmiştir. C)İlk Derece Mahkemesi Kararı ve Gerekçesi; Mahkemece davalı …. açısından husumet nedeniyle davanın reddine, diğer davalılar …. ve TKİ açısından davacılar eş ve çocukların maddi ve manevi tazminat istemlerinin kabulüne, davacı kardeşlerin manevi tazminat istemlerinin ise kısmen kabulüne karar verilmiştir. GEREKÇE "Söz konusu dava iş kazasından kaynaklı maddi ve manevi tazminat davasıdır. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun manevi tazminat başlıklı 56. maddesinde; "Hâkim, bir kimsenin bedensel bütünlüğünün zedelenmesi durumunda, olayın özelliklerini göz önünde tutarak, zarar görene uygun bir miktar paranın manevi tazminat olarak ödenmesine karar verebilir. Ağır bedensel zarar veya ölüm hâlinde, zarar görenin veya ölenin yakınlarına da manevi tazminat olarak uygun bir miktar paranın ödenmesine karar verilebilir." hükmü yer almaktadır. Aynı sayılı yasanın ölüm başlıklı 53.maddesinde; "Ölüm hâlinde uğranılan zararlar özellikle şunlardır: 1. Cenaze giderleri. 2.Ölüm hemen gerçekleşmemişse tedavi giderleri ile çalışma gücünün azalmasından ya da yitirilmesinden doğan kayıplar 3. Ölenin desteğinden yoksun kalan kişilerin bu sebeple uğradıkları kayıplar." hükmü yer almaktadır. Aynı sayılı yasanın 55.maddesinde; "Destekten yoksun kalma zararları ile bedensel zararlar, bu Kanun hükümlerine ve sorumluluk hukuku ilkelerine göre hesaplanır. Kısmen veya tamamen rücu edilemeyen sosyal güvenlik ödemeleri ile ifa amacını taşımayan ödemeler, bu tür zararların belirlenmesinde gözetilemez; zarar veya tazminattan indirilemez. Hesaplanan tazminat, miktar esas alınarak hakkaniyet düşüncesi ile artırılamaz veya azaltılamaz." hükmü yer almaktadır. Aynı sayılı yasanın sebeplerin yarışması başlıklı 60. maddesinde; "Bir kişinin sorumluluğu, birden çok sebebe dayandırılabiliyorsa hâkim, zarar gören aksini istemiş olmadıkça veya kanunda aksi öngörülmedikçe, zarar görene en iyi giderim imkânı sağlayan sorumluluk sebebine göre karar verir." hükmü yer almaktadır. Aynı sayılı yasanın 61. maddesinde ise; "Birden çok kişi birlikte bir zarara sebebiyet verdikleri veya aynı zarardan çeşitli sebeplerden dolayı sorumlu oldukları takdirde, haklarında müteselsil sorumluluğa ilişkin hükümler uygulanır." hükmü yer almaktadır. Aynı sayılı yasanın 163. maddesinde; “Alacaklı, borcun tamamının veya bir kısmının ifasını, dilerse borçluların hepsinden, dilerse yalnız birinden isteyebilir. Borçluların sorumluluğu, borcun tamamı ödeninceye kadar devam eder.” denilmektedir. 6100 S. HMK.'nun 282. maddesinde; "(1) Hâkim, bilirkişinin oy ve görüşünü diğer delillerle birlikte serbestçe değerlendirir." denilmektedir. 6102 S. TTK.'nun 209. maddesinde; "(1) Hâkim şirket, topluluk itibarının, topluma veya tüketiciye güven veren bir düzeye ulaştığı hâllerde, bu itibarın kullanılmasının uyandırdığı güvenden sorumludur." hükmü yer almaktadır. Mahkememizce; Davalı TKİ ve … Kömürleri A.Ş. ile imzalanan hizmet alım sözleşmesi, devir protokolü, iş yeri özlük dosyası, … Cumhuriyet Başsavcılığı'nın 2014/1567 Hz. sayılı dosyası getirtilmiş, tarafların sosyal ve ekonomik durum araştırmaları yaptırılmış ve tarafların göstermiş olduğu tanıklar dinlenmiştir. Kazaya ilişkin Sosyal Güvenlik Kurumu Rehberlik ve Teftiş Başkanlığı tarafından düzenlenen rapor dosyamız içerisine alınmış olup, üzerinde yapılan incelemede özetle; Kazanın 5510 S.Y.'nın 13/1-a maddesi uyarınca iş kazası olduğu, meydana gelen kazada kazaya maruz kalan sigortalıların kusurunun bulunduğuna dair her hangi bir tespit yapılamadığının belirtildiği görülmüştür. … Cumhuriyet Başsavcılığı'na ait soruşturma dosyası içerisinde yer alan bilirkişi raporu üzerinde yapılan incelemede özetle; 27 başlık altında iş verenin, iş veren vekillerinin, teknik nezaretçinin, iş güvenliği uzmanlarının, bir kısım şirket çalışanlarının, TKİ yetkililerin, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı İş Teftiş Kurulu İş Müfettişlerinin, Migem kontrol ve denetleme elemanlarının asli ve tali kusurlu olduklarının belirtildiği, buna karşılık söz konusu kazada hayatını kaybeden işçilerin herhangi bir kusurlarının bulunmadığının belirtildiği görülmüştür. Mahkememizde aynı nedene dayalı olarak açılan 2014/643 E. sayılı dava dosyası kapsamında alınan 9 kişilik bilirkişi raporunda, Prof. Dr. Gündüz Ökten, Prof. Dr. Cengiz Kuzu, Prof. Dr. Nurdil Eskin, Prof. Dr. Ahmet Faik Mergen, Yrd. Doç. Dr. Veysel Özbulur, Abdullah Akbaba ve Ekrem Gölpınar imzalı çoğunluk görüşüne göre, iş veren …' nin %70, ruhsat sahibi Türkiye Kömür İşletmeleri Genel Müdürlüğünün %15, MİGEM' in %10, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığının %5 oranında kusurlu olduğu, Prof. Dr. Nuh Bilgin ve Prof. Dr. Yüksel Örgün Tutay tarafından hazırlanan ayrık görüşte ise; İş veren … Kömür İşletmeleri AŞ.' nin %50, ruhsat sahibi Türkiye Kömür İşletmeleri Genel Müdürlüğünün %30, MİGEM'in %10, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığının %10 oranında kusurlu olduğu, A Sınıfı iş güvenliği uzmanı Ekrem Gölpınar tarafından çoğunluk raporunda Çalışma ve Sosyal ve Güvenlik Bakanlığına kusur verilen kısıma katılmadığı, hem çoğunluk hem ayrık raporlarda müteveffaların meydana gelen iş kazasında her hangi bir kusurlarının bulunmadığı belirtilmiştir. Mahkememizce yapılan yargılama sonucunda, dava ve cevap dilekçeleri, taraf vekillerinin mahkememizce alınan beyanları, taraf tanıklarının beyanları, bilirkişi raporu, … Cumhuriyet Başsavcılığı ve … Ağır Ceza Mahkemesi'ne ait dosya içerikleri, tarafların sosyal ve ekonomik durum araştırması ile dosya içerisinde bulunan diğer tüm bilgi ve belgelerin hep birlikte değerlendirilmesi sonucunda, her ne kadar davalılar söz konusu olayın meydana gelmesinde kendilerinin herhangi bir kusuru bulunmadığını iddia ederek davanın reddine karar verilmesini talep etmiş olsalar da, gerek mahkememize ait 2014/643 E. sayılı dava dosyası kapsamında alınan bilirkişi raporunda, gerek … Cumhuriyet Başsavcılığı'nca alınan bilirkişi raporunda ve gerekse de Sosyal Güvenlik Kurumu Rehberlik ve Teftiş Başkanlığı tarafından düzenlenen raporda davalıların kusurlu oldukları belirtilmiştir. Her ne kadar mahkememize ait 2014/643 E. sayılı dava dosyası kapsamında 9 kişilik bilirkişi heyetinden alınan kusur raporunda kusur oranları konusunda muhalif görüşler yer alsa da, 6100 S. HMK.'nın 282. maddesinde de açıkça belirtildiği üzere hakim bilirkişinin oy ve görüşünü serbestçe takdir edecektir. Mahkememize ait 2014/643 E. sayılı dosyası içerisinde yer alan bilirkişi raporundaki çoğunluk görüşünün somut olaya ve dosya kapsamına uygun olması ve ayrıca dosya içerisinde yer alan … Cumhuriyet Başsavcılığı'nca alınan rapor ile TBMM. Meclis Araştırma Komisyonu raporu ile paralel olması karşısında söz konusu çoğunluk görüşü mahkememizce kabul edilmesi gerektiği anlaşılmıştır. Mahkememizce aldırılan 24/05/2016 tarihli bilirkişi Av.Canan Yalın tarafından hazırlanan hesap raporunda davacı …' ın 119.791,76-TL, davacı …' ın 37.613,40-TL, …' ın 67.639,80-TL karşılanmamış zararı olduğu belirtilmiştir. Aldırılan raporda, mahkememizce giderilebilecek basit hesaplarının olduğu ancak raporun usul ve yasaya uygun denetlenebilir, hüküm kurmaya elverişli olduğu kanaatine varıldığından hükme esas alınmıştır. Mahkememizce davalılar Türkiye Kömür İşletmeleri Kurumu ve …. arasında imzalanmış olan sözleşmenin hukuki niteliğinin tespiti, asıl iş veren alt iş veren ilişkisi oluşturup oluşturmadığı ve bu ilişkinin muvazaalı olup olmadığının tespiti gerekmektedir. Davalılar arasındaki asıl iş veren alt iş veren ilişkisinin muvazaalı olduğunun tespitine yönelik açılan mahkememizin 2015/249 Esas sayılı kararında; "Bilindiği üzere günümüzde kamu kurumlarının büyük bir kısmı yapmakla yükümlü oldukları hizmetleri yerine getirmek için 4734 S. Kamu İhale Kanunu ile diğer ihale mevzuatı çerçevesinde ihale ile hizmet satın alma yoluna gitmektedirler. 4734 S. Kamu İhale Kanunu'nun 4. maddesinde hizmet tanımı yapılmış olup, söz konusu tanıma göre hizmet kavramı "Bakım ve onarım, taşıma, haberleşme, sigorta, araştırma ve geliştirme, muhasebe, piyasa araştırması ve anket, danışmanlık, tanıtım, basım ve yayım, temizlik, yemek hazırlama ve dağıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, koruma ve güvenlik, mesleki eğitim, fotoğraf, film, fikri ve güzel sanat, bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım hizmetlerini, taşınır ve taşınmaz mal ve hakların kiralanmasını ve benzeri diğer hizmetleri," kapsamtadır. Maddede yer alan "ve benzeri diğer hizmetler" ifadesinden söz konusu sayılan hizmetlerin sınırlı sayıda olmadıkları, kamu kurum ve kuruluşlarının ihtiyaç duydukları ancak kendi personeli ile yerine getiremedikleri bütün hizmetler için hizmet alım ihaleleri ile sözleşme ilişkisine girebilecekleri anlaşılmaktadır. Hizmet alım sözleşmelerinin kamu ihale mevzuatı kapsamında sıkı usul koşulları ile idarenin sahip olduğu personelin nitelik ve nicelik itibariyle yetersiz olması halleri dışında herhangi bir sınırlamaya tabi tutulmamış olması, iş bu sözleşmeler ile işçi istihdam edilmesine ilişkin olarak iş hukuku hükümlerinin göz önünde bulundurulmayacağı anlamına gelmemektedir. Davalı … dava konusu hizmet alım sözleşmenin işyerinin devri, eser veya rödovans sözleşmesi olarak kabulü gerektiğini savunmuştur. Rödovans 3213 S. Maden Kanunu gereğince alınan maden arama ve işletme ruhsatlarının, ruhsat sahiplerince üçüncü kişilere devredilmesi için yapılan sözleşmelerdir. Rödovans sözleşmelerinde ruhsat sahibi maden işletme iznini rödovansçıya devretmekte, bunun karşılığında da rödovansçıdan, rödovans bedeli denen pay almaktadır. Başka bir anlatımla rödovans maden ruhsatının, hak sahibi tarafından başkalarına süreli olarak tahsisi sebebiyle ton başına alınan kira geliridir (Ayrıntılı bilgi içib bkz. Osman Güven Çankaya, Rödovans Alt İşverenlik Sözleşmesi midir?, Kamu-İş; C: 13, S:3/2004). Dosya içerisinde yer alan "Türkiye Kömür İşletmeleri Kurumu Genel Müdürlüğü Ege Linyitleri İşletmesi Müessesesi Müdürlüğü Eynez Yeraltı Sahalarından Kömür Üretme İşi Teknik Şartnamesi"nin 2. maddesinde yapılacak işin konusu; "Hukuku idarenin uhdesinde olan ve Madde 1'de cins, mevki ve sınır koordinatları belirtilen sahadan, idare tarafından bir kısmı yüklenicinin kullanımına bedelsiz olarak verilecek bina, tesis, makine, teçhizat ve yeraltı galerileri ile, yüklenicinin temin edeceği ilave makine, teçhizat, tesis ve personel ile bütün masraflar yükleniciye ait olmak üzere, yer altı işletme yönemiyle kömür üretme işi" olarak belirlenmiştir. İş bu ile dava konusu sözleşme ve eki niteliğindeki diğer belgelerin incelenmesi sonucunda dava konusu hizmet sözleşmesi kapsamında davalı … Kömürleri A.Ş.'ye devredilmiş herhangi bir maden veya işletme ruhsatının devri söz konusu olmadığı gibi, üretilen kömür için davalı …'ne ödenen bir bedel de bulunmadığından dava konusu hizmet alım sözleşmesinin rödovans sözleşmesi olarak kabulü mümkün değildir. Dava konusu sözleşmenin incelenmesinden davalı şirket tarafından yapılacak iş proğramının ve işletme projesinin TKİ. Genel Müdürlüğü'ne sunulacağı, proğramın veya projenin yeterli bulunmaması halinde idarenin proğramda veya projede gerekli gördüğü değişiklikleri yapabileceği, davalı şirketin iş bu programa ve projeye aynen uymak zorunda olduğu, aksi takdirde TKİ.'nin sözleşmeyi tek taraflı olarak feshedebileceği, iş programı ve işletme projesinin TKİ.'nin isteği üzerine revize edilebileceği, üretilen kömür ve mevcut kömür artıklarının TKİ Genel Müdürlüğü’nün göstereceği kantarda tartılacağı ve sevk fişi düzenleneceği, davalı şirketin TKİ.'nin yapacağı yazılı istek ve uyarılara riayet edeceği, sahadaki çalışmaların TKİ. Genel Müdürlüğü tarafından işletme projesine uygun yapılıp yapılmadığının kontrol edileceğinin kararlaştırıldığı görülmektedir. Bu tespitler karşısında davalılar TKİ Genel Müdürlüğü ile davalı …. arasındaki ilişkinin 4857 Sayılı Yasa’nın 2. maddesi gereğince alt işveren-üst işveren ilişkisi olarak değerlendirilmesi gerekmektedir (Aynı yönde bkz. Yargıtay 21. H.D. 12.06.2014 tarih ve 2014/4877 E., 2014/ 13472 K.; Yargıtay 22. H.D. 21.06.2013 tarih ve 2013/11392 E., 2013/15054 K.). Davacı taraf, taraflar arasında kurulan alt işverenlik ilişkisinin 4857 S. İş Kanunu'nun 2. maddesine aykırı olduğunu, zira davalı …'nün asıl işinin kömür üretme işi olduğunu, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl işin bölünerek alt işverenlere devredilemeyeceğini, bu sebeple alt işverenlik ilişkisinin muvazaalı olduğunu öne sürerek alt işveren işçilerinin iş sözleşmesinin başlangıcından itibaren asıl işverenin işçileri sayılması gerektiğini belirtmiştir. Muvazaalı alt işverenlik ilişkisinde taraflar, aslında bir alt işveren ilişkisine girmeyi değil, alt işveren işçilerine karşı "asıl işverenin" işveren sıfatını devam ettirmesi amaçlanmaktadırlar. İş Kanunu, Alt İşverenlik Yönetmeliği, doktrin ve yargısal içtihatlarda; 1) Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından çalıştırılarak haklarının kısıtlanması, 2) Daha önce asıl işverene ait işyerinde çalıştırılan kişi ile alt işveren ilişkisi kurulması, 3) Asıl işin bir bölümünün işletme ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında bölünmesi, 4) Alt işverenlerin değişmesine rağmen işçilerin çalışmaya devam etmeleri, 5) Asıl işverenin işçiyi işe alma ve işten çıkarmada yetkili olması, 6) Alt işveren işçileri üzerindeki yönetim hakkının asıl işveren tarafından kullanılması, 7) Alt işveren işçilerinin asıl işverenle yapılan sözleşmede belirtilen işler dışında çalıştırılması, 8) Araç ve gereçlerin tamamının asıl işveren tarafından sağlanması, 9) İşin toplu iş sözleşmesi yapılması esnasında alt işverene verilmiş olması hallerinde, alt işverenlik sözleşmesinin muvazaalı olduğu kabul edilmektedir. Davacı tarafın muvazaa iddiasının tespiti için, söz konusu durumların somut dosya kapsamında irdelenmesi gerekmektedir. Gerek dosya kapsamından gerekse mahkememizde muvazaaya dayanılarak açılan işçilik alacak davalarında dinlenen tanık beyanlarından, gerek dosya içerisinde yer alan davaya konu teşkil eden hizmet alım sözleşmesi ve ekleri, gerekse müzekkere cevapları üzerinde yapılan inceleme ve değerlendirmeler sonucunda; Gerek asıl işveren işçilerinin, gerekse daha önceden asıl işveren yanında çalışan işçilerin dava dışı alt işveren ….'de çalıştırılmadıkları, asıl işveren olan davalı …'nün işçiyi işe alma ve değiştirmede yetkili olmadığı, alt işveren işçileri üzerindeki yönetim hakkının asıl işveren tarafından kullanılmadığı, alt işveren işçilerinin sözleşmede belirtilen işler dışında çalıştırılmadığı, araç ve gereçlerin bir kısmı asıl işveren tarafından karşılanmış olsa da, asıl gerekli araç ve gereçlerin alt işveren tarafından karşılandığı ve toplu iş sözleşmesi yapılması esnasında işin alt işverene verilmediği, anlaşılmıştır. Davaya konu hizmet alım sözleşmesine ilişkin olarak üzerinde özellikle durulması gereken hususlardan bir diğeri de, söz konusu hizmet alım sözleşmesinin işçi temini kapsamında değerlendirilip, değerlendirilemeyeceğidir. Gerçekten de davacı tarafın davasına dayanak olarak gösterdiği hususlardan bir diğeri de, davacı taraf ile dava dışı …. arasında imzalanmış olan hizmet alım sözleşmesinin aslında işçi teminine yönelik olduğudur. Bilindiği üzere hizmet alımı ile hizmet için personel alımı yapma bir diğer ifade ile işçi temini farklı olgulardır ve işçi temini amacıyla yapılan sözleşmelerde alt işverenlik ilişkisi meydana gelmeyecektir. Gerçekten de kamu kurum ve kuruluşları hizmet alım sözleşmesi ile işin devrini değil de, işçi teminini hedeflediklerinde, böyle bir hukuki işlem hukuken meslek edinilmiş geçici iş ilişkisi meydana getirmiş olacaktır. Ancak Türk Hukuk'unda meslek edinilmiş geçici iş ilişkisi yasaktır. Bu sebeple bu kapsamdaki hizmet alım sözleşmeleri hukuken işçi temini olarak nitelendirilecek ve işçiler baştan itibaren kamu kurum ya da kuruluşlarının işçisi olarak işlem göreceklerdir. Bu konuda Yargıtay 9. H.D. 15.10.2011 tarih ve 2011/1489 E., 2011/3418 K. sayılı kararında; "Davalılar arasında yapılmış olan yardımcı personel hizmet alım ihalesi sözleşmesi dosyaya sunulmuş olup, bu sözleşmenin konusu bir işin yaptırılması değil, personel (işçi) teminidir. Bu nedenle, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2/6 maddesine uygun bir asıl işveren-alt işveren ilişkisi kurulmadığından, davacının başlangıçtan itibaren davalı Belediye işçisi olduğunun kabulü gerekir." denilmektedir. Yine Yargıtay 9. H.D.'nin 21.12.2008 tarih ve 2008/41361 E., 2008/34689 K. sayılı kararında da, "Bir alt işveren, bir asıl işverenden sözleşme ile üstlendiği mal veya hizmet üretimi için belirli bir organizasyona, uzmanlığa ve hukuksal bağımsızlığa sahip değilse, kısaca üretim ya da hizmet sunumuna ilişkin ekonomik faaliyetin bağımsız yönetimini üstlenmemişse asıl işveren ilişkisinden çok olayda, asıl işverene işçi temini söz konusudur." denilmektedir. Ancak kamu kurum ve kuruluşlarının yapmış oldukları hizmet alım sözleşmelerinin tümünde işçi temini amacının olduğunu varsaymak mümkün değildir. Hizmet alım sözleşmelerinde muvazaa bulunmadığının kabul edilmesi halinde iş bu hizmet alım sözleşmesinin alt işverenlik sözleşmesi niteliğinde olduğunun kabul edilmesi gerekmektedir (Ayrıntılı bilgi için bkz. Yusuf Güleşci, Kamu İşyerlerinde Alt İşveren Uygulaması, Ankara 2013). Doktrinde hizmet alım sözleşmesinin işçi temini amacıyla yapılıp, yapılmadığının tespiti için bir takım kriterler belirlenmiştir. Gerçektende; -Alt işverene devredilen işte, asıl işveren kurum işçilerinin de birlikte çalışması, -Kamu işverenine, alt işveren işçileri hakkında koordinasyon ve denetimi aşan yetkilerin tanınmış olması, yani kamu kurum ve kuruluşu denetim ve koordinasyon görünümünde alt işverene devredilen işle ilgili olarak işveren yetkilerini kullanması, alt işveren işçilerine emir ve talimat vermesi, -İşçinin değişen alt işveren olmasına rağmen çalışmaya kesintisiz olarak devam etmesi tek başına muvazaanın kabulü için yeterli kabul edilmese de, asıl işverenin mevcut işçilerle çalışmaya devam etmek istemesi sebebiyle (yani asıl işverenin alt işvereni aynı işçilerle çalışmaya zorlaması halinde) alt işverenin mevcut işçilerle çalışması, -Alt işverenin, asıl işverenden devraldığı işte normal olarak kendi araç ve donanımı ile bu işi yerine getirmesi gerekmesine rağmen, verilen iş için alt işverenin sadece işçi görevledirip, gerekli tüm araç ve donanımı asıl işverenin sağlamış olması halinde artık alt işveren ilişkisinden ziyade işçi temininden söz etmemiz gerekmektedir. Ancak asıl işverenin yüklenilen işi yaparken bir takım ekipman ve donanımı asıl işverenden temin etmesine rağmen, yüklenilen işin yürütülmesi için gerekli olan asıl ekipman ve donanımın alt işveren tarafından temin edilmesi halinde artık işçi temininden bahsetmemiz mümkün değildir (Ayrıntılı bilgi için bkz. Yusuf Güleşci, Kamu İşyerlerinde Alt İşveren Uygulaması, Ankara 2013). Yukarıda belirtilen kriterler dikkate alınarak mahkememiz önüne gelen somut olay değerlendirildiğinde, dosya kapsamında dinlenen tanık beyanlarından (ki mevcut dinlenen tanıkların da aynı sebeple mahkememizde açılmış davaları bulunmaktadır) açıkça çalıştıkları ocakta kendileriyle birlikte çalışan TKİ. personeli bulunmadığını, sadece … Kömür İşletmesi A.Ş. personelinin bulunduğunu belirtmiş olmaları ve TKİ. Genel Müdürlüğü tarafından mahkememize gönderilen müzekkere cevaplarında müesseselerinde kadrolu yer altı işçisi bulunmadığının belirtilmesi karşısında asıl işveren olan TKİ. Genel Müdürlüğü personelinin alt işveren olan …. personeli ile aynı işyerinde birlikte çalışmadıkları anlaşılmıştır. Yine bizzat dinlenen davacı tanıkları beyanlarında (ki mevcut dinlenen tanıkların da aynı sebeple mahkememizde açılmış davaları bulunmaktadır) davalı asıl işvren olan TKİ. yetkililerinin kendilerine emir ve talimat vermediğini, kendileriyle muhattap olmadıklarını, zaten ocak içinde TKİ. personelinin bulunmadığını, sadece ocak dışında 3 TKİ. mühendisi bulunduğunu, bunların da denetim ve kontrolleri yaptıklarını, ocağa inmediklerini, emir ve talimatları dava dışı alt işveren olan …. yetkililerinden aldıklarını beyan etmeleri karşısında, davalı asıl işveren TKİ.'nin ….'nin vekili gibi davrandığı, işveren vekili yetkilerini kullandığından bahsedilmesi mümkün değildir. Yine dosya içerisinde yer alan sözleşmeler ile ekleri incelendiğinde de davalı asıl işveren TKİ.'ye tanınan yetlkilerin denetim ve koordinasyon sınırlarını aşmadığı anlaşılmıştır. Dosya kapsamından bizzat dinlenen davacı tanıkları beyanlarından (ki mevcut dinlenen tanıkların da aynı sebeple mahkememizde açılmış davaları bulunmaktadır) dava dışı alt işveren ….'nin kazanın meydana geldiği Eynez Ocağı dışında, Işıklar ve Atabacası Ocakları'nın da bulunduğunu, hatta daha önce Geventepe Ocağının da bulunduğunu, ancak Geventepe'de üretimin sona ermesi sebebiyle kapatıldığını, orada çalışan işçilerin iş bu üç ocağa aktarıldığını, yine söz konusu 3 ocakta çalışan işçilerin geçici görevlendirmeler ve nakillerle yer değişikliğine tabi tutulabildiğini, işe başlarlarken ….'ye ait hangi ocakta çalışacaklarının belli olmadığını, dava dışı alt işveren ….'nin bizzat kendisinin hangi işçinin nerede çalışacağına karar verdiğini belirtmişler, yine dosya içerisinde yer alan hizmet alım sözleşmesi ile eklerinde yapılan incelemelerde de alt işveren ….'nin hangi işçi ile çalışacağını seçme konusunda TKİ.'nin herhangi bir yetkisinin bulunmadığı, bu hususta yetkinin yasal sınırlar içerisinde ….'ye ait olduğu anlaşılmıştır. Mahkememizce yeniden yapılan yargılama sonucunda, davaya konu işyerinde keşif yapılarak alanında uzman kişilerden oluşan bilirkişi heyetinden rapor alınmıştır. Bilirkişi raporunda özetle; Davaya konu Eynez Maden Ocakları'nın 2003-2004 yılına kadar davalı … tarafından işletildiği, sahaların TKİ. Genel Müdürlüğü tarafından işletildiği dönemde ağırlıklı olarak açık ocak işletmeciliği yapıldığı, bu sebeple de TKİ. Genel Müdürlüğü'nün teknik personel, işçi ve makine parkı (mevcut makinalar) bakımından açık ocak üretiminde uzman hale geldiğini, ancak açık ocak yöntemiyle üretilecek kömür rezervinin azalmış olması, örtü kazı oranının artması, çevreye olumsuz etkilerinin artması, teknik olarak bu büyüklükteki açık ocak üretiminin imkansız hale gelmesi ve sahaların derinleşmesi sebebiyle çalışma alanlarının daralması ile birlikte dekapajın fazla yapılamaması bu sebeple de üretimi arttıracak derecede kömürün hazırlanamaması gibi nedenlerle yer altı kömür üretim yöntemlerinin zorunlu hale geldiği, bu kapsamda Eynez Sahası'nda 282.013.000 ton rezerv bulunduğunu, bunun 57.700.000 tonunun açık ocak işletmecili için, geri kalan 224.313.000 tonunun ise yer altı üretimine uygun olduğu, bu sebeple yer altı kömür üretimi yapılması gerektiği, ancak TKİ. Genel Müdürlüğü'nün yer altı kömür üretiminde yeterli bilgi, işçi, ekipman ve tecrübeye sahip olmadığını, hatta 2006 yılı itibariyle geriye dönük 10-15 yıllık süreçte, işçilik, malzeme ve teçhizat temini ile yatırım ve finansman programlarına izin verilmesi yönünden karşılaşılan sıkıntılar sebebiyle TKİ. Genel Müdürlüğü'nün yeraltı kömür üretimini kendi imkanları ile sürdüremez hale geldiğini ve bu sebeple hizmet alım yoluna gitmek zorunda kaldığını, bu kapsamda gerek Park Teknik firmasının, gerekse … Kömür İşletmeleri firmasının yer altı kömür üretimi işinde uzman olduklarını, gerekli personel ve ekipman ile finansal yeterliliğe sahip olduklarını, TKİ. Genel Müdürlüğü'ne bağlı GLİ. Müessese Müdürlüğü bünyesinde Ömerler sahasında müesse imkanları ile yeraltı kömür üretimi yapılsa da, üretilen kömür miktarının çok düşük olduğu, buna karşılık maliyetinin ise çok yüksek olduğunu, bu sebeple söz konusu üretimin karlılık ilkesinden ziyade kamu hizmeti kapsamında yürütüldüğünü, zira TKİ. Genel Müdürlüğü'nün Ömerler Sahasında yapmış olduğu yer altı kömür üretiminin tamamen zararına bir faaliyet olduğunu, ayrıca söz konusu havzada üretilebilir kömür rezervinin %80'nin yeraltı, %20'sinin ise yer üstü kömür üretimine müsait olduğu halde son 15 yılda yapılan üretimin %84'nün açık ocak, %16'sının ise yer altı üretimi olduğunu, ayrıca her ne kadar TKİ. Genel Müdürlüğü tarafından Ömerli Sahasında az da olsa yer altı kömür üretimi yapılsa da, Eynez Sahası'nın Ömerler Sahası'ndan farklı olduğunu, zira Eynez Sahası'nın tektonik yapısının daha zor ve sert olduğunu, bu sebeple Eynez Sahası'nda yer altı kömür üretimi yapılmasının daha güç olduğunu, bu sebeplerle TKİ. Genel Müdürlüğü'nün Eynez Sahası'ndaki yer altı kömür üretim işini teknolojik imkansızlıklar ve işgücü yetersizliği sebebiyle özel sektörü bırakmak zorunda kaldığını belirtilmiştir. Mahkememizce daha önceden verilen karar kapsamında yapılan temyiz incelemesi sonucunda, davalı ile dava dışı …. arasındaki ilişkinin bir alt-asıl işveren ilişkisi olduğu kesinleşmekle birlikte, özellikle mahkememizce 4857 sayılı Kanun’un 2. maddesi çerçevesinde geçerli bir asıl işveren-alt işveren ilişkisi olup olmadığının tespit edilmesi gerektiği anlaşılmıştır. Bu kapsamda davaya konu işyerinde keşif yapılmış ve iş bu keşif doğrultusunda alanında uzman bilirkişilerden oluşan bilirkişi heyetinden rapor alınmıştır. İş bu bilirkişi raporunda yukarıda da belirtildiği üzere davalı …'nün gerek ekipman ve personel, gerekse tecrübe olarak açık ocak kömür üretiminde uzmanlaştığı, yer altı kömür üretiminde gerekli ekipman, personel ve tecrübeden yoksun olduğu, söz konusu sahanın tektonik yapısının yer altı kömür üretimi yapılmasını zorlaştırdığı, her ne kadar Ömerli Sahasında davalı … yer altı kömür üretimi yapsa da bunun sembolik miktarda olduğu ve ayrıca Eynez Sahasının Ömerli'ye nazaran daha zor bir saha olduğu, bu sebeplerle TKİ. Genel Müdürlüğü'nün Eynez Sahası'ndaki yer altı kömür üretim işini teknolojik imkansızlıklar ve işgücü yetersizliği sebebiyle özel sektöre bırakmak zorunda kaldığı anlaşıldığından taraflar arasındaki alt işverenlik sözleşmesinde iddia edildiği gibi muvazaa olgusunun bulunmadığı gibi işçi teminine yönelik olarak da yapılmadığı anlaşıldığından, davacının davasının tümden reddine, karar verilmesi gerekmiş olup, aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur." şeklinde belirtilen gerekçe ile davalı … Kurumu ve davalı …. arasında ki ilişkinin asıl iş veren alt iş veren ilişkisi oluşturduğu, ancak bu ilişkinin muvazaalı olmadığına karar verilmiş verilen karar Yargıtay 22.Hukuk Dairesinin 2015/34211 Esas 2016/14219 Karar sayılı ilamı ile onanarak kesinleşmiştir. Söz konusu dosyada verilen kararın kesinleşmiş olması ve tüm dosya kapsamı bir arada değerlendirildiğinde davalı … Kurumu ve davalı … Kömür İşletmeleri Kurumu arasındaki ilişkinin asıl iş veren alt iş veren ilişkisini oluşturduğu ancak muvazaalı olmadığı kanaatine varılmıştır. Her ne kadar davacı taraf 6102 S. TTK.'nın 209. maddesi kapsamında davalı …'in de sorumluluğu yoluna gitmiş olsa da, 6102 S. TTK.'nun 209. maddesinin uygulama alanı bulabilmesi için; "…TTK.'da 209. maddede ortaklıklar topluluğunda güvenden doğan sorumluluk düzenlenmiştir. Bu düzenlemeye göre, hakim ortaklık, topluluk itibarının, topluma ve tüketiciye güven veren bir düzeye ulaştığı hallerde, bu itibarın kullanılmasının uyandırdığı güvenden sorumludur…TTK 209 düzenlemesi dikkate alındığında sorumluluğun şartları bakımından şunlar söylenebilir. 8) …bağlı ortaklığın sorumluluğu bir haksız fiile dayanıyorsa, bu halde hiçbir şekilde hakim ortaklığın güven sorumluluğuna dayanılamaz. Çünkü bu tür sorumluluğun (güven sorumluluğunun) ortaya çıkması için, işlem temelli bir temasın bulunması zorunludur" (Ayrıntılı bilgi için bkz. Prof. Dr. Oruç Hami ŞENER, Teorik ve Uygulamalı Ortaklıklar Hukuku Ders Kitabı, 2015/II, sf. 191-197). Söz konusu açıklamalardan da anlaşılabildiği üzere TTK. 209'nun söz konusu olayda uygulanması mümkün değildir. Çünkü öncelikle söz konusu olay bir haksız fiil sorumluluğudur. Yukarıda açıklandığı üzere haksız fiil sorumluluğuna ilişkin olarak güven sorumluluğuna başvurulamaz. İkinci olarak taraflar arasındaki ilişki bir hizmet ilişkisidir ve hizmet ilişkilerinde söz konusu hükmün uygulanması mümkün değildir. Ayrıca söz konusu maddenin gerekçesine bakıldığında; "…Bu sebeple sorumluluğun merkez şartı, "itibarın kullanılması"dır. Kullanma yoksa, sadece topluluğa "mensubiyet", sorumluluğu doğurmaz. Her şirketler topluluğu hükmün kapsamında değildir. Bir topluluğun kapsama girebilmesi için itibarının topluma veya tüketiciye güven veren bir düzeye ulaşmış olması gerekir. Bu da somut olaya göre belirlenir." denilmektedir. Doktrinde ise, "…Güvenden kaynaklanan sorumluluk deyince, sorumluluğun kaynağı, hakim ortaklığın, topluluğa duyulan genel güveni kullanarak, karşı tarafta (yani bağlı ortaklıkla işlem yapan üçüncü kişide) somut duruma ilişkin bir takım inanç ve beklentiler uyandırması, ancak bunları karşılamaması ve karşı tarafı zarara uğratmasıdır. Yani burada soyut değil, somut güven korunmaktadır. Yoksa burada sorumluluğun kaynağı, toplumun ve tüketicilerin itibarlı ortaklık topluluklarına duyduğu, onların daima dürüst davranacaklarına, kaliteli hizmet sunacaklarına ilişkin güven değildir. Dolayısıyla bağlı ortaklığın alacaklıları, hakim ortaklığın, kendilerine yönelik özel ölçüde güven sağlamaya, somut beklenti uyandırmaya elverişli davranış ve açıklamalar olmaksızın, salt bağlı ortaklığın ticari itibarı yüksek bir ortaklıklar topluluğuna dahil olması gerekçesine dayanarak ondan tahsil edemedikleri alacaklarını hakim ortaklıktan talep edemezler." (Ayrıntılı bilgi için bkz. Prof. Dr. Oruç Hami ŞENER, Teorik ve Uygulamalı Ortaklıklar Hukuku Ders Kitabı, 2015/II, sf. 191-197). Somut olayda … Holding'in davacılara ve kök murisine karşı böyle bir güven uyandırdığına dair herhangi bir somut veya soyut delil bulunmadığı gibi, dava ve beyan dilekçelerinde de bu yönde herhangi bir iddia dahi bulunmamaktadır. Bu sebeplerle …. bakımından TTK. 209'da düzenlenen Güven Sorumluluğuna ilişkin talebin şartları oluşmadığından reddine karar verilmesi gerekmektedir. Ayrıca söz konusu davalının dosya içerisinde yer alan kusur raporundan anlaşıldığı üzere söz konusu olayın meydana gelmesinde herhangi bir sorumluluğu da bulunmadığı anlaşıldığından söz konusu davalı bakımından davanın husumetten reddine karar verilmesi gerekmiştir. Dava dilekçesinde davalı olarak TKİ. Genel Müdürlüğü (ELİ. Müessese Müdürlüğü) gösterildiği anlaşılmış olup, dosya içerisinde bulunan Türkiye Kömür İşletmeleri Kurumu Sınırlı Sorumlu Ege Linyitleri İşletmesi Müessesesi Müdürlüğü Ana Statüsü üzerinde yapılan incelemede, söz konusu ana statünün 2. maddesi gereğince ELİ Müessese Müdürlüğü'nün TKİ. Genel Müdürlüğü'nden ayrı bir kamu tüzel kişiliği bulunduğu anlaşıldığından, davacı tarafa davalarını TKİ. Genel Müdürlüğü'ne karşı mı yoksa ELİ. Müessese Müdürlüğü'ne karşı mı açtığı konusu sorulmuş olup, davacılar vekili dosya içerisine sunmuş olduğu beyan dilekçesinde söz konusu davayı hem TKİ. Genel Müdürlüğü'ne hemde ELİ. Müessese Müdürlüğü'ne karşı açtıklarını belirtmiştir. ELİ. Müessese Müdürlüğü ile alakalı olarak, dosya içerisinde yer alan kusur raporundan anlaşıldığı üzere söz konusu olayın meydana gelmesinde herhangi bir sorumluluğu bulunmadığı kaldı ki yapılan hizmet alım sözleşmesinin TKİ ile yapıldığı, ruhsat sahibininde TKİ olduğu, anlaşıldığından söz konusu davalı bakımından davanın husumetten reddine karar verilmesi gerekmiştir. Her ne kadar davalı taraf ceza dosyasının (… Ağır Ceza Mahkemesi'ne ait 2015/81 E. sayılı dosyanın sonucunun beklenmesini talep etmiş olsa da, ceza mahkemeleri tarafından verilen kararların hukuk mahkemelerine etkisi hususu Anayasa Mahkemesi' nin 2013/4701 başvuru numaralı, 23/01/2014 karar tarihli kararında değerlendirilmiş olup, söz konusu karara göre; "…58. Hukuk ve ceza davalarının konuları, tarafları ve amaçları farklı olduğundan, ceza mahkemesi kararları, hukuk davaları için kural olarak kesin hüküm oluşturmaz. Haksız fiil nedeniyle açılan tazminat davalarını çözmek bütünüyle hukuk hâkiminin görevi içindedir. Bir "bekletici sorun" iddiası karşısında kalan hâkimin, görevi dışındaki bu iddianın mutlaka görevli mahkemede çözülmesini bekleme yükümlülüğü yoktur. Kendisi de birçok durumlarda ileri sürülen hususu karara bağlayabilir. Kaldı ki, mülga 818 sayılı Kanun'un 53. maddesi gereğince hukuk hâkimi, ceza mahkemesinin mahkûmiyet kararıyla bağlı ise de, maddi olayı tespit etmeyen beraat kararı hukuk hâkimini bağlamaz. Onun için hukuk hâkimi, topladığı deliller doğrultusunda karar verebilir. Ceza mahkemesinin delilleri tespit ve takdiri ile hukuk mahkemesinin delilleri tespit ve takdirinin farklı olmasının bir sonucu olarak, bir olayda sebep sonuç bağı bulunmadığına dair ceza mahkemesi kararı dahi hukuk hâkimini bağlamayabilir. 59. Kaldı ki AİHM de, Türk hukuk sistemine göre, hukuk mahkemelerinin ceza mahkemeleri kararlarına tabi olmadığını, bu nedenle ceza davasının sonucunu beklemek için yargılamayı uzun bir süre ertelemek durumunda bulunmadığını belirtmektedir. (bkz. Mustafa Türkoğlu / Türkiye, B. No. 58922/00, 8/8/2006, § 40)." hususları belirtilmiştir. Gerek söz konusu Anayasa Mahkemesi kararı, gerekse ceza dosyasında yargılanan kişilerin dosyamızda taraf sıfatı olmadığı ve mahkememiz dosyası kapsamında işçi-iş veren ilişkisi düzeyinde inceleme yapıldığından sanık gerçek kişilerin iş veren olmayıp iş veren tüzel kişinin ortak ve çalışanları olduğundan ceza dosyasının sonucunun beklenmesine gerek olmadığı anlaşılmıştır. Her ne kadar söz konusu bilirkişi raporunda davalılar TKİ. Genel Müdürlüğü, …. yanında dava dışı MİGEM ve Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı İş Teftiş Kurulu Başkanlığı'na da toplamda 15 oranında kusur izafe edilmiş olsa ve MİGEM ile Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı İş Teftiş Kurulu Başkanlığı dosya kapsamında taraf olmadıkları için söz konusu kişilerin %15'lik sorumluluklarının kapsam dışı tutulması gerektiği düşünülebilecek olsa da, Yargıtay 21. HD.'nin 24.06.2014 Tarih ve 2014/7716 E., 2014/14885 K. sayılı kararında haklı olarak belirtildiği üzere; "…Dava dilekçesinde olay anlatılarak trafik kazasının oluşumunda davacı murisinin katılımının bulunmadığı üçüncü kişi ile içerisinde bulunduğu araç sürücünün eylemleri ile kazanın meydana geldiği açıklanmış ve üstelik davalıya belli oranda bir kusur atfetmek suretiyle iddiasını da sınırlamamış ve sonuçta (fazlaya ait talep haklarını saklı tutmak suretiyle) zararının tümünü davalıdan istemiştir. Artık burada, davacıların davalıdan gerçekleşecek kusur oranında bir talepte bulunduğunu ileri sürmek mümkün değildir. Davacıların kendilerinin tamamen kusursuz olduğundan söz ederek zararlı sonucu meydana getiren müteselsil borçlular aleyhine açtığı bir davada zararının tümünü talep etmesi, örtülü olarak değil, aksine mülga BK.'nun 142. maddesinde öngörülen teselsül kuralına açık bir şekilde dayandığının belirgin bir kanıtıdır; bu gibi durumlarda, müteselsilen sözcüğünün dava dilekçesinde kullanılmamış olması sonuca etkili değildir. Hal böyle olunca davada teselsül kuralına dayanıldığı gözetilerek, dava dışı üçüncü kişinin kusuruna düşen zarardan da istihdam ettiği işçisinin zararın ortaya çıkmasındaki müşterek kusuru nedeniyle davalı işverenin sorumlu olduğunun kabulü gerekir". Söz konusu dosya kapsamında davacıların talebinin sadece davalıların kusuru ile sınırlı olduğunun kabul edilmesi mümkün değildir. Tam tersine dava dilekçesinden davacıların davalılar dışındaki kişilerin sorumluluklarına karşıda davalıların müteselsil sorumluluğuna başvurdukları anlaşılmaktadır. Bu sebeple söz konusu kurumlar hakkında dava açılmamış olsa da, dosya içerisinde yer alan bilirkişi raporundan söz konusu kurum ve kuruluşların hepsinin söz konusu kazanın meydana gelmesinde kusurlu oldukları bu sebeple 6098 S TBK.'nın 61. maddesi gereğince haklarında müteselsil sorumluluğa ilişkin hükümlerin uygulanması gerekmektedir. Bu kapsamda 6098 S. TBK.'nun 163/I. maddesi gereğince zarar gören alacaklılar borcun tamamını diledikleri borçludan, bu kapsamda bilirkişi raporunda kusuru olduğu belirtilen kişilerin herhangi birinden talep edebilir. Davacı taraf her ne kadar ….' nin tehlikeli işletme işleten, TKİ' nin ruhsat sahibi olması nedeniyle TBK.'nun 71. maddesine göre tehlikeli işletme maliki olması nedeniyle kusursuz sorumlu olduklarını belirtmiş ise de; TBK.'nun 60. maddesinde, bir kişinin sorumluluğunun birden çok nedene dayanması durumunda hakimin zarara görene en iyi giderim imkanı tanıyan sorumluluk sebebine göre karar vereceği düzenlenmesinin yer aldığı, somut olay açısından aldırılan bilirkişi heyeti raporunda davalı …. ile TKİ' nin ve diğer dava dışı kişilerin kusurlu olduklarının belirtildiği, müteveffaya her hangi bir kusur yüklenmediği, davacı tarafın dava dilekçesinde müteselsil sorumluluğa dayanıldığı, bu durumda davacı tarafın zararının tümünden davalı …. ile TKİ' nin sorumlu tutulabileceği, davacıların zararlarının en iyi, kusur sorumluluğu esasına dayanılarak giderilebileceği anlaşıldığından kusursuz sorumluluk hususlarının tartışılmasında tarafların hukuki faydası olmadığı anlaşılmıştır. Somut olayda bir kısım davacılara ilk peşin sermaye değerli gelir bağlandığı, söz konusu gelirin ilk rücu edilebilen miktarının davacının gerçek zararından mahsubu gerekmektedir. İlk PSD' nin ne kadarının rücu edilebileceği noktasında Yargıtay 10.Hukuk Dairesi 2016/10478 Esas 2016/10841 Karar sayılı ilamında; "Sigortalının iş kazası veya meslek hastalığına uğramasına birden çok kişinin birlikte kusurlarıyla neden olmaları durumunda, anılan 50. ve 51. maddeler (6098 sayılı Kanunun 61. ve 62. maddeleri) gereğince teselsül hükümleri kapsamında bu kişilerin birlikte sorumlulukları vardır ve 146. maddeye (6098 sayılı Kanunun 62. maddesine) göre, kendi payından fazlasını ödeyenin diğer müteselsil borçlulara karşı rücu hakkı saklı kalmak kaydıyla, her bir borçlu yönünden kusurlarına karşılık gelen miktar ayrılmaksızın teselsül kurallarına göre sorumluluklarına karar verilmelidir. İş kazası veya meslek hastalığına birlikte sebebiyet veren sorumluların işveren ve üçüncü kişi olması durumunda ise, işverenin müteselsilen sorumlu olacağı tutar, 1. fıkra gereğince kendi kusur payı gözetilerek sorumlu tutulacağı miktarın (gelirin ilk peşin sermaye değeri X işverenin kusur oranı), üçüncü kişinin 4. fıkraya göre sorumlu olacağı tutar (gelirin ilk peşin sermaye değerinin yarısı X üçüncü kişinin kusur oranı) ile toplamı kadar olmalı, kanun koyucunun getirdiği “gelirin ilk peşin sermaye değerinin yarısı” sınırlaması karşısında üçüncü kişinin müteselsilen sorumlu tutulacağı miktarın ise, gelirin ilk peşin sermaye değerinin yarısı ile işveren de dahil olmak üzere tüm davalıların kusurları toplamının çarpımı sonucu elde edilecek tutar kadar olması gerekmektedir. Bu yaklaşım ve uygulama, işvereni, iç ilişkide üçüncü kişiye rücu edemeyeceği miktarı Kuruma ödemek zorunda bırakmadığından da hakkaniyete uygundur." şeklinde karar vermiştir. Aynı şekilde Yargıtay 21.Hukuk Dairesinin 2015/12863 Esas 2016/5809 Karar sayılı ilamında; " Davaya konu iş kazası her ne kadar 5510 sayılı Kanunun yürürlük tarihinden önce meydana gelmiş ise de; iş kazası nedeniyle gelir bağlanmamasına ilişkin işleme karşı davacı tarafından açılan … İş Mahkemesinin 2011/341 Esas 2013/196 Karar sayılı ilamı gereğince kurum tarafından 01.10.2008 tarihinden itibaren gelir bağlandığından, Kurumca rücu edilebilen peşin değer; kusurlu olan işveren bakımından 5510 sayılı Kanunun 21/1, kusurlu üçüncü kişiler bakımından ise aynı yasanın 21/4 maddesine göre belirlenmelidir. Somut olayda sigortalının ölümüyle sonuçlanan olayda işverenlerin %25, dava dışı araç şoförü üçüncü kişinin ise % 25 oranında kusurlu bulunduğu anlaşılmaktadır. Bu duruma göre indirimi gereken peşin sermaye değeri üçüncü kişinin kusurunun yarısı ile işverenin kusurunun toplamıdır. Diğer bir deyişle ilk peşin sermaye değerinin % 37,5’inin hak sahibinin zararından indirimi gerekir." şeklinde karar vermiştir. Türk Borçlar Kanununun 55.maddesinde açıkça rücu edilemeyen sosyal güvenlik kurumu ödemelerinin hesaplanan tazminattan indirilemeyeceği belirtilmiştir. Somut olayda davalı alt iş verenin %70, asıl iş veren TKİ' nin %15, 5510 sayılı yasanın 21.maddesine göre üçüncü kişi konumunda bulunan Maden İşleri Genel Müdürlüğü' nün %10 ve Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığının %5 oranında kusurlu oldukları bulunduğu, yani ilk peşin sermaye değerinin % 92,5’inin hak sahibinin zararından indirimi gerekeceği bu durumda davacı …' na bağlanan gelirin 170.242,35-TL' sinin, davacı …' a bağlanan gelirin 52.176,35-TL' sinin, davacı …' a bağlanan gelirin 46.062,52- TL' sinin mahsubu gerektiği anlaşılmıştır. Bu açıklamalar kapsamında davacı …' ın 133.595,19-TL, davacı …' ın 41.843,92-TL, davacı …' ın 71.374,59-TL karşılanmamış zararının olduğu anlaşılmıştır. Söz konusu hesaplamanın, basit hesap niteliğinde olduğu basit hesapların mahkememiz tarafından yapılabileceği gözetildiğinde hesaplama mahkememiz tarafından yapılmıştır. Manevi tazminatın miktarının belirlenmesi konusuna gelecek olursak, manevi tazminat miktarının nasıl belirleneceği konusu Yargıtay HGK.'nun 24.12.2014 tarih ve 2014/21-872 E., 2014/1086 K. sayılı kararında uzun uzun irdelenmiştir. Gerçekten de söz konusu karara göre; “…Manevi tazminat isteminin temelinde, davalıların haksız eylemi yatmaktadır. Bilindiği üzere, haksız eylemin unsurları; zarar, fiil ile zarar arasında illiyet bağı, fiilin hukuka aykırı olmasından ibarettir. Öte yandan, mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 47. (6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 56.) maddesinde düzenlenen manevi tazminatta kusurun gerekmediği, ancak takdirde etkili olabileceği, 22.6.1966 tarih ve 1966/7 Esas 1966/7 Karar sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında açıkça vurgulanmıştır. Bu kararın gerekçesinde, taktir olunacak manevi tazminatın tutarını etkileyecek özel hal ve şartlar da açıkça gösterilmiştir. Bunlar, her olaya göre değişebileceğinden, hâkim bu konuda taktir hakkını kullanırken, ona etkili olan nedenleri de karar yerinde objektif ölçülere göre isabetli bir biçimde göstermelidir. Yine BK 47 (TBK 56). maddesi hükmüne göre; hâkimin özel halleri göz önünde tutarak, manevi zarar adı ile hak sahibine verilmesine karar vereceği tutar adalete uygun olmalıdır. Bu para tutarı, aslında ne tazminat ne de cezadır. Çünkü mamelek hukukuna ilişkin zararın karşılanmasını amaç edinmediği gibi, kusurlu olana yalnız hukukun ihlalinden dolayı yapılan bir kötülük de değildir. Aksine, zarara uğrayanda bir huzur duygusu uyandırmayı, aynı zamanda ruhi ızdırabın dindirilmesini amaç edindiğinden, tazminata benzer bir fonksiyonu da vardır. O halde bu tazminatın sınırı, onun amacına göre belirlenmelidir. Takdir edilecek miktar, mevcut halde elde edilmek istenilen tatmin duygusunun etkisine ulaşmak için gerekli olan kadar olmalıdır. Manevi tazminat, duyulan elem ve ızdırabın kısmen ve imkan nisbetinde iadesini amaçladığından hâkim, …nun 4. maddesi gereğince hak ve nesafete göre takdir hakkını kullanarak, manevi tazminat miktarını tespit etmelidir. Hâkim belirlemeyi yaparken somut olayın özelliğini, zarar görenin ekonomik ve sosyal durumunu, paranın alım gücünü, maluliyet oranını, beden gücü kaybı nedeniyle duyulan ve ileride duyulacak elem ve ızdırabı gözetmelidir.” Aldırılan hesap, kusur raporu tüm dosya kapması bir arada değerlendirildiğinde; müteveffanın davalı … Kömür İşletmeleri tarafından işletilen yer altı maden ocağında çalışırken 13/05/2014 tarihinde iş kazası geçirerek vefat ettiği, iş kazasının oluşumunda, müteveffanın kusurunun bulunmadığı, davalı ….' nin %70, Türkiye Kömür İşletmeleri A.Ş.' nin %15, Maden İşleri Genel Müdürlüğünün %10, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı İş Teftiş Kurulu Başkanlığının %5 oranında kusurlu oldukları, davanın kusura dayanılarak müteselsil tahsil istemi ile açılmış olduğu, tek bir olaya bağlı aynı haksız eylemden değişik hukuki nedenlerle sorumlu olanlardan her birinin, 6098 sayılı Borçlar Kanunu md. 61 ve 62 zarardan müteselsilen sorumlu tutulmaları gerektiği, müteveffanın vefatı nedeniyle davacılar …, … ve …' ın destekten yoksun kaldıkları, davacı …' ın 133.595,19-TL, davacı …' ın 41.843,92-TL, davacı …' ın 71.374,59-TL karşılanmamış zararının olduğu anlaşılmakla 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunun 26.maddesinde belirtilen talep ile bağlılık kuralı gereğince davacıların maddi tazminat talebinin kabulüne karar vermek gerekmiştir. Mahkememizce yapılan değerlendirme sonucunda, söz konusu kazanın Türkiye Cumhuriyet tarihinin en çok can kaybı ile sonuçlanan iş kazası olması, davacılar ve toplum nezdinde meydana getirdiği derin acı, iş bu kaza sırasında 301 madencinin hayatını kaybetmiş olması, söz konusu kazanın meydana gelmesinde davacılar murisi ve diğer işçilerin herhangi bir kusurunun bulunmaması, davalıların kusurunun ve iş bu kusura bağlı olarak meydana gelen kazanın sonucunun ağırlığı, ağır iş güvenliği ihlalleri tazminat tutarının caydırıcılık uyandıran oranda olması gerektiği, gibi hususlar göz önünde bulundurulduğunda davacı eş için 150.000,00-TL, davacı çocuklar için ayrı ayrı 130.000,00-TL, davacı baba için 100.000,00-TL, davacı kardeş için 40.000,00-TL manevi tazminatın davalılar TKİ. Genel Müdürlüğü ile ….'den müşterek ve müteselsilen tahsiline karar verilmesi gerektiği anlaşılmıştır. Her ne kadar davalı taraf cevap dilekçesinde davacı tarafın talep ettiği manevi tazminat miktarının çok yüksek olduğunu, iş bu manevi tazminat miktarlarının kabul edilmesi halinde felaketi özlenir hale getireceği gibi itirazlarda bulunulmuş olsa da, söz konusu tazminat miktarlarının çok yüksek olmadığı, bir insan canının değerinin parasal olarak ölçülmesinin mümkün olmadığı gibi, … gibi orta ölçekli bir ilçede bile orta düzeyde bir apartman dairesinin değerinin yaklaşık 200.000,00-TL. olduğu dikkate alındığında hükmedilen manevi tazminat miktarının çok yüksek olmadığı anlaşılmış olup aşağıdaki şekilde hüküm kurulması gerektiği anlaşılmıştır. D)Bölge Adliye Mahkemesi Kararı ve Gerekçesi; İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi'nce davalı …'nün istinaf başvurusunun HMK. 353/b-1 maddesi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir. GEREKÇE: Dava 13.05.2014 tarihinde …'da meydana gelen maden kazasında davacılar kök murisinin vefatı nedenine dayalı maddi-manevi tazminat talebine ilişkindir. Davalılar ayrı ayrı bu kazada kusurları bulunmadığını, davanın reddini savunmuşlardır. İlk derece mahkememsince yapılan yargılama sonucunda "… Holding AŞ. yönünden davanın husumet yokluğu nedeniyle reddine, diğer davalılar yönünden kısmen kabulüne karar verilmiş, kararı Türkiye Kömür İşletmeleri vekili istinaf etmiştir. Taraflar arasında, davacılar murisinin geçirdiği iş kazasında davalıların sorumluluğu noktasında uyuşmazlık bulunmaktadır. Kazaya ilişkin Sosyal Güvenlik Kurumu Rehberlik ve Teftiş Başkanlığı tarafından düzenlenen rapora göre; Kaza 5510 S.Y.'nın 13/1-a maddesi uyarınca iş kazasıdır. Bu kazada kazaya maruz kalan sigortalıların kusurunun bulunduğuna dair her hangi bir tespit yapılamamıştır. Kazaya yönelik … Cumhuriyet Başsavcılığı'na ait soruşturma dosyasında da söz konusu kazada hayatını kaybeden işçilerin herhangi bir kusurlarının bulunmadığı tespit edilmiştir. Aynı nedene dayalı olarak açılan 2014/643 E. sayılı dava dosyası kapsamında alınan 9 kişilik bilirkişi raporunda; çoğunluk görüşüne göre, iş veren ….' nin %70, ruhsat sahibi Türkiye Kömür İşletmeleri Genel Müdürlüğünün %15, MİGEM'in %10, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığının %5 oranında kusurlu olduğu tespit edilmiştir. Hem çoğunluk hem ayrık raporlarda müteveffaların meydana gelen iş kazasında her hangi bir kusurlarının bulunmadığı belirtilmiştir. Mahkemece, aktüer bilirkişi Canan Yalın tarafından hazırlanan bilirkişi hesap raporunun da usul ve yasaya uygun ve hüküm kurmaya elverişli olduğu görülmüştür. …. bakımından TTK. 209'da düzenlenen Güven Sorumluluğuna ilişkin talebin şartlarının oluşmadığı, kusur raporundan anlaşıldığı üzere söz konusu olayın meydana gelmesinde bu davalının herhangi bir sorumluluğunun bulunmadığı, davacılar vekilinin …'nin husumet itirazını kabul ettiklerini beyan ettiği, bu davalı bakımından, dava konusu ile ilgili husumet yöneltilemeyeceğine ilişkin mahkeme kabulünün yerinde olduğu görülmüştür. 4857 sayılı Yasanın 2. maddesine göre, asıl işin bölünerek alt işverene verilebilmesi için, verilecek işin teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olması veya işin alt işverene yaptırılabileceği yönünde yasal düzenleme bulunması gerekir. Asıl işverenle alt işveren arasındaki sözleşmenin, eser sözleşmesine veya kira sözleşmesine ya da benzer bir sözleşmeye dayanması mümkündür. Aynı mahkemenin 2015/249 Esas sayılı dosyasında davalı … Kurumu ile davalı …. arasındaki ilişkinin asıl işveren-alt işveren ilişkisi oluşturduğu, ancak bu ilişkinin muvazaalı olmadığına yönelik kararı Yargıtay 22. H.D.'nin 2015/34211 Esas – 2016/14219 Karar sayılı ilamı ile onanarak kesinleşmiştir. Buna göre davalı … Kurumu ile davalı …. arasındaki ilişkinin asıl işveren-alt işveren ilişkisi olduğuna yönelik mahkeme kabulü yerindedir. Aldırılan hesap ve kusur raporu ile tüm dosya kapsamına göre; müteveffanın davalı … Kömür İşletmeleri tarafından işletilen yer altı maden ocağında çalışırken 13/05/2014 tarihinde iş kazası geçirerek vefat ettiği, iş kazasının oluşumunda, müteveffanın kusurunun bulunmadığı, davalı ….'nin %70, Türkiye Kömür İşletmeleri A.Ş.'nin %15, Maden İşleri Genel Müdürlüğünün %10, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı İş Teftiş Kurulu Başkanlığının %5 oranında kusurlu oldukları, davanın kusura dayanılarak müteselsil tahsil istemi ile açılmış olduğu, tek bir olaya bağlı aynı haksız eylemden değişik hukuki nedenlerle sorumlu olanlardan her birinin, 6098 sayılı Borçlar Kanunu md. 61 ve 62 mucibince zarardan müteselsilen sorumlu tutulmaları gerektiği, müteveffanın vefatı nedeniyle davacı eş ve çocukların destekten yoksun kaldıkları, bu davacıların karşılanmamış maddi zararları bulunduğu, mahkemenin bir kısım davacıların maddi tazminat taleplerinin kabulünde isabetsizlik bulunmadığı anlaşılmıştır. Mahkemece; söz konusu kazanın Türkiye Cumhuriyeti tarihinin en çok can kaybı ile sonuçlanan iş kazası olması, davacılar ve toplum nezdinde meydana getirdiği derin acı ve infial, iş bu kaza sırasında 301 madencinin hayatını kaybetmiş olması, kazanın meydana gelmesinde davacılar murisi ve diğer işçilerin herhangi bir kusurunun bulunmaması, davalıların kusurunun ve iş bu kusura bağlı olarak meydana gelen kazanın sonucunun ağırlığı, ağır iş güvenliği ihlalleri tazminat tutarının caydırıcılık uyandıran oranda olması gerektiği gibi hususlar göz önünde bulundurularak hükmettiği manevi tazminat miktarlarında da her hangi bir orantısızlık bulunmamaktadır. Sonuç olarak, yukarıda ayrıntılarıyla açıklandığı üzere ilk derece mahkemesince verilen kararın dosya içeriğine, usul ve yasaya uygun olduğu, davalı vekilinin istinaf sebeplerinin yerinde görülmediği, esastan reddi gerektiği kanaatiyle aşağıdaki hüküm kurulmuştur. E) Delillerin Değerlendirilmesi ve Gerekçe; Dava, sigortalının iş kazası sonucunda vefatı nedeniyle yakınlarının maddi ve manevi zararlarının giderilmesi istemine ilişkindir. Dosya kapsamındaki kayıt ve belgelerden, ruhsat sahibi Türkiye Kömür İşletmeleri Kurumu Genel Müdürlüğü olan Eynez yer altı sahasındaki kömür üretim işinin davalı … Kurumu Genel Müdürlüğü tarafından 22/07/2006 tarih ve 24046 yevmiye sayılı noter onaylı hizmet alım sözleşmesi ile …Mad. Tur. San.ve Tic. AŞ.'ne verildiği ancak 30/10/2009 tarihinde davalı … Kurumu Genel Müdürlüğü'nün muvafakati ile kömür üretim işinin aynı şartlar altında ….'ne devredildiği anlaşılmaktadır. Sözleşmenin eki konumundaki Teknik Şartname'nin 2. maddesinde işin konusunun "1. maddede cins, mevkii ve sınır koordinatları belirtilen sahadan, idare tarafından bir kısmı yüklenicinin kullanımına bedelsiz olarak verilecek bina, tesis, makine, teçhizat, ve yeraltı galerileri ile yüklenicinin temin edeceği ilave makine, teçhizat, tesis ve personel ile bütün masraflar yükleniciye ait olmak üzere yeraltı işletme yöntemi ile kömür üretme işi" olarak tanımlandığı, bu kapsamda sahada mevcut bulunan şalt tesisleri, jeneratör, karo sahası, vantilatör tesisi, kompresör tesisi, tertip binası, işçi banyoları, lambahane, teshin merkezi, atölye, pres, kül tesisi, kriblaj tesisi, nefeslik vb. gibi tesislerle, Teknik Şartname'nin EK-2 listesinde tanımlanan makine ve teçhizat yüklenicinin kullanımına bedelsiz olarak bırakıldığı, EK-12 olarak tanımlanan listede işin yapılacağı yeraltı maden ocağında idareye ait zincirli ve bant konveyörler bulunduğu görülmektedir. Teknik Şartname'de yüklenici tarafından yapılacak iş programının ve işletme projesinin davalı … Kurumu Genel Müdürlüğü'ne sunulacağı, programın veya projenin yeterli bulunmaması halinde tespit edilen noksanlıkların idarece verilen süre içerisinde giderileceği, idarece onaylanan uygulama projesine yüklenicinin aynen uymak zorunda olduğu, uygulama projesinde ancak idarenin onayı ile revizyon yapılabileceği, sözleşmenin eki olan İdari Şartname'nin 7.3.2 maddesinde yüklenicinin çalıştıracağı işletme müdürü, proje mühendisi, vardiya daimi nezaretçisi, teknik nezaretçinin en az sayısı ve meslek kıdeminin davalı idare tarafından belirlendiği, Sözleşmenin eki olan Hizmet İşleri Genel Şartnamesi'nin 11. maddesinde ise, idarenin, uygunsuz davrandığı, görevlerini yerine getirmekte yetersiz olduğu kanısında olduğu veya işyerinde çalıştırılmasında sakınca gördüğü her kademe ve nitelikteki elemanların iş başından ve işyerinden uzaklaştırılmasını isteyebileceği, yüklenicinin buna uymak zorunda olduğu kurallar getirilmiştir. Dosya kapsamından meydana gelen iş kazası dolayısı ile alınan bilirkişi kusur raporlarının tamamında ölen veya yaralanan sigortalılara kusur izafe edilmemiştir. Olay tarihinde yürürlükte bulunan 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu'nun "İşverenin Genel Yükümlülüğü" kenar başlıklı 4. maddesine göre; "(1) İşveren, çalışanların işle ilgili sağlık ve güvenliğini sağlamakla yükümlü olup, bu çerçevede; a) Mesleki risklerin önlenmesi eğitim ve bilgi verilmesi dahil her türlü tedbirin alınması, organizasyonun yapılması, gerekli araç ve gereçlerin sağlanması, sağlık ve güvenlik tedbirlerinin değişen şartlara uygun hale getirilmesi ve mevcut durumun iyileştirilmesi için çalışmalar yapar. b) İş yerinde alınan iş sağlığı ve güvenliği tedbirlerine uyulup uyulmadığını izler, denetler ve uygunsuzlukların giderilmesini sağlar. c) Risk değerlendirmesi yapar ve yaptırır. ç) Çalışana görev verirken, çalışanın sağlık ve güvenlik yönünden işe uygunluğu göz önüne alır. d) Yeterli bilgi ve talimat verilenler dışındaki çalışanların hayati ve özel tehlike bulunan yerlere girmemesi için gerekli tedbirleri alır. (2) İşyeri dışındaki uzman kişi ve kuruluşlardan hizmet alınması, işverenin sorumluluklarını ortadan kaldırmaz. (3) Çalışanların iş sağlığı ve güvenliği alanındaki yükümlülükleri, işverenin sorumluluklarını etkilemez. (4) İşveren , iş sağlığı ve güvenliği tedbirlerinin maliyetini çalışanlara yansıtamaz.". Aynı kanunun " Risklerden Korunma İlkeleri " kenar başlıklı 5. maddesine göre, "(1) İşverenin yükümlülüklerinin yerine getirilmesinde aşağıdaki ilkeler gözönünde bulundurulur. a)Risklerden kaçınmak. b)Kaçınılması mümkün olmayan riskleri analiz etmek. c) Risklerde kaynağında mücadele etmek. ç) İşin kişilere uygun hale getirilmesi için işyerlerinin tasarımı ile iş ekipmanı çalışma şekli ve üretim metodlarının seçiminde özen göstermek, özellikle tekdüze çalışma ve üretim temposunun sağlık ve güvenliğe olumsuz etkilerini önlemek, önlenemiyor ise en aza indirmek. d) Teknik gelişmelere uyum sağlamak. e) Tehlikeli olanı tehlikesiz veya daha az tehlikeli olanla değiştirmek. f) Teknoloji, iş organizasyonu, çalışma şartları, sosyal ilişkiler ve çalışma ortamı ile ilgili faktörlerin etkilerini kapsayan tutarlı ve genel bir önleme politikası geliştirmek. g)Toplu korunma tedbirlerine, kişisel korunma tedbirlerine göre öncelik vermek. ğ)Çalışanlara uygun talimatlar vermek." Yine 6331 sayılı Kanun " Risk Değerlendirmesi; Kontrol, Ölçüm ve Araştırma" karar başlıklı 10. maddesinde şu hüküm düzenlenmiştir. "(1) İşveren, iş sağlığı ve güvenliği yönünden risk değerlendirmesi yapmak veya yaptırmakla yükümlüdür. Risk değerlendirmesi yapılırken aşağıdaki hususlar dikkate alınır. a) Belirli risklerden etkilenecek çalışanların durumu, b) Kullanılacak iş ekipmanı ile kimyasal madde ve müstahzarların seçimi, c) İşyerinin tertip ve düzeni, ç) Genç, yaşlı, engelli, gebe veya emziren çalışanlar gibi özel politika gerektiren gruplar ile kadın çalışanların durumu, 2) İşveren, yapılacak risk değerlendirmesi sonucu alınacak iş sağlığı ve güvenliği tedbirleri ile kullanılması gereken koruyucu donanım veya ekipmanı belirler. (3) İşyerinde uygulanacak iş sağlığı ve güvenliği tedbirleri, çalışma şekilleri ve üretim yöntemleri, çalışanların sağlık ve güvenlik yönünden korunma düzeyini yükseltecek ve işyerinin idari yapılanmasının her kademesinde uygulanabilir nitelikte olmalıdır. (4) İşveren, iş sağlığı ve güvenliği yönünden çalışma ortamına ve çalışanların bu ortamda maruz kaldığı risklerin belirlenmesine yönelik gerekli kontrol, ölçüm, inceleme ve araştırmaların yapılmasını sağlar." Görüldüğü üzere, işverenin çalışanlarla ilgili sağlık ve güvenliği sağlama yükümlülüğünün çerçevesi, 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanununun 4. maddesinde çizilmiştir. Bu çerçevede işverenin, " Çalışanların işle ilgili sağlık ve güvenliğini sağlamakla yükümlü olduğu belirtildikten sonra, yapacağı ve uymakla yükümlü bulunacağı bir takım esaslara yer verilmiştir. Bunun gibi 5. maddede işverenin anılan yükümlülüklerle gerçekleştireceği koruma sırasında uyacağı ilkeler belirlenmiştir. 10. maddede ise işyerinde sağlık ve güvenlik sağlanırken, işverenin yapacağı risk değerlendirmesi çalışmasında dikkate almakla yükümlü bulunduğu hususlar belirlenmiştir. (HGK . 09/10/2013 tarih, 2013/21-102 Esas, 2013/1456 Karar ) Yukarıda yapılan bu açıklamalardan sonra 818 sayılı Borçlar Kanununun 332. maddesinin karşılığı olarak çağdaş yaklaşımla düzenlenen 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 417. maddesinin 2. fıkrasında; "İşveren, iş yerinde iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması için gerekli her türlü önlemi almak, araç ve gereçleri noksansız bulundurmak; işçilerde iş sağlığı ve güvenliği konusunda alınan her türlü önleme uymakla yükümlü" olacağı belirtilerek, İş Kanununun mülga 77/1. maddesiyle bütünlük sağlandığı gibi 3. fıkrasında; "İşverenin yukarıdaki hükümler dahil kanuna ve sözleşmeye aykırı davranışı nedeniyle işçinin ölümü, vücut bütünlüğünün zedelenmesi veya kişilik haklarının ihlaline bağlı zararların tazmini sözleşmeye aykırılıktan doğan sorumluluk hükümlerine tabi" olduğu hükme bağlanmak suretiyle, hizmet sözleşmesinden kaynaklanan sorumluluğun hukuki niteliği konusunda tartışmalar sona erdirilmiş, sözleşmeye aykırılıktan kaynaklanan ölüme ve vücut bütünlüğünün zedelenmesine veya kişilik haklarının ihlaline bağlı zararların tazmininde sözleşmeden doğan sorumluluk hükümlerinin uygulanacağı öngörülmüştür. 4857 sayılı İş Kanununun mülga 77. ve devamı maddelerini yürürlükten kaldıran 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu 4. ve 5. maddeleri işverenin yükümlülüklerini, 19. madde de çalışanların yükümlülüklerini çağdaş anlaşıyla daha ayrıntılı ve somut olarak ortaya koymuş ve kusur sorumluluğunun sınırlarını kusursuz sorumluluğun sınırlarına yaklaştırmıştır. 6331 sayılı Kanunun 4. ve 5. maddeleri ile buna uygun olarak çıkarılan iş sağlığı ve güvenliği yönetmelikleri hükümlerini işverenin sorumluluğunu objektifleştiren kriterler olarak değerlendirmek gerekmektedir. Bu sebeple mevzuatta yer alan teknik iş kurallarına uyulmaması işverenin kusurlu davranışı olarak kabul edilmelidir. Ancak işveren sadece anılan yazılı kurallara değil, yazılı olmayan ve teknolojinin gerekli kıldığı önlemlere aykırı davrandığında da kusurlu görülerek oluşan zararı karşılamalıdır. Öte yandan objektifleştirilen kusur, kusur sorumluluğunu kusursuz sorumluluğa yaklaştırsa da, onu kusursuz sorumluluk haline dönüştüremez. Çünkü, bazı istisnalar dışında işverenin sorumluluğu için kusurun varlığı şarttır. Ancak Türk Borçlar Kanununun 417/2. maddesi, Anayasa ve 6331 sayılı Kanun hükümleri objektifleştirilmiş kusur sorumluluğu ilkesi gereğince işverenin sorumluluğunu oldukça genişletmiştir. İşvereni, zararlandırıcı olay nedeniyle sorumluluktan kurtaracak olan durum, eylem ile meydana gelen zarar arasındaki uygun illiyet bağının kesilmesidir. Kusursuz sorumlulukta olduğu gibi kusur sorumluluğunda da illiyet bağı; mücbir sebep, zarar görenin ve üçüncü kişinin ağır kusuru nedenleriyle kesilebilir. Uygun illiyet bağının kesildiğinin ispatı halinde, işverenin sorumluluğuna gidilmesi mümkün değildir. (HGK, 20/03/2013 tarih, 2012/21-1121 Esas, 2013/386 Karar) Yargılamaya konu ihtilafın sağlıklı biçimde çözülmesi için asıl işveren-alt işveren kavramlarıyla, somut uyuşmazlık için önem arzettiğinden, holding ve şirket topluluklarının işveren niteliği konularının açıklanmasında fayda vardır. 4857 sayılı Kanun'un 2.maddesine göre bir iş sözleşmesine dayanarak çalışan gerçek kişiye işçi, işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişiye yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlara işveren, işçi ile işveren arasında kurulan ilişkiye iş ilişkisi denir. İş Kanunu'nun 2.maddesinin 7.fıkrasına göre bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur. 4857 sayılı Kanun'un 2/7.maddesi ile işçilerin İş Kanunu'ndan, sözleşmeden ve toplu iş sözleşmesinden doğan hakları koruma-güvence altına alınmak istenmiştir. Aksi halde, 4857 sayılı Kanun'dan kaynaklanan yükümlülüklerinden kurtulmak isteyen işverenlerin işin bölüm veya eklentilerini muvazaalı bir biçimde başka kişilere vermek suretiyle yükümlülüklerinden kaçması mümkün olurdu. Asıl işveren ile alt işverenin birlikte sorumluluğu "müteselsil sorumluluktur". Asıl işveren, doğrudan bir hizmet sözleşmesi bulunmamakla birlikte İş Kanunu'nun 2. maddesinin 6. fıkrası gereğince alt işverenin işçilerinin iş kazası veya meslek hastalığı nedeniyle uğrayacakları maddi ve manevi zarardan alt işveren ile birlikte müteselsilen sorumludur. Bu nedenle meslek hastalığına veya iş kazasına uğrayan alt işverenin işçisi veya ölümü halinde mirasçıları tazminat davasını müteselsil sorumlu olan asıl işveren ve alt işverene karşı birlikte açabilecekleri gibi yalnızca asıl işverene veya alt işverene karşı da açabilirler. Öte yandan asıl işveren ile alt işveren arasında yapılan sözleşme ile iş kazası veya meslek hastalığına bağlı maddi ve manevi tazminat sorumluluğunun alt işverene ait olduğunun kararlaştırılması; bu sözleşmenin tarafı olmayan işçi veya mirasçıları bağlamaz. Birlikte istihdam grup şirketlerinde ortaya çıkan bir çalışma biçimidir ve bu çalışma biçiminde işçilerin bir kısmı aynı anda birden fazla işverene ve birlikte hizmet vermektedirler. Daha çok yönetim organizasyonu kapsamında birbiriyle bağlantılı olan bu şirketler aynı binalarda hizmet verebilmekte ve bir kısım işçiler işgörme edimini işverenlerin tamamına karşı yerine getirmektedir. Tüm şirketlerin idare müdürlüğünün aynı şahıs tarafından yapılması, şirketlerin birlikte kullandığı işyerinde verilen muhasebe, güvenlik, ulaşım, temizlik, kafeterya ve yemek hizmetlerinin yine tüm işverenlere karşı verilmiş olması buna örnek olarak gösterilebilir. Bu gibi bir ilişkide, işçi ve işverenler arasında tek bir iş ilişkisi vardır. Ancak bu ilişki başlangıçta bu şekilde kurulmuştur. İş sözleşmesine katılmada ise, başlangıçta tek bir işverenle kurulan iş ilişkisine zamanla diğer bir iş veren katılmakta ve işçi iş görme edimini bu katılan şirkete karşı da yerine getirmektedir. İşçinin ilk işvereni ile bağlantısı kopmamakta, iş sözleşmesinin devri değil, işveren tarafında bir çoğalma söz konusu olmaktadır. Bu durumda da tek bir iş ilişkisi vardır.(M.Alp.İş Sözleşmesinin Devrinde Bazı Sorunlar.DEÜ.Hukuk Fakultesi Dergisi.Cilt 9.Özel Sayı, 2007.s:197). Holding ve şirket guruplarının bünyesinde her biri bağımsız tüzel kişiliğe ve hukuki varlığa sahip şirketler yer alır, her ne kadar bir holding orada çalışanların aidiyet duygusu bakımından ve personel organizasyonunda, insan kaynaklarında vb. konularda ortaya çıkan ilkeler ve uygulamalar açısından bir bütünlük arz etse de, bu holdinge veya şirket gruplarına (topluluklarına) bağlı her şirket hukuki yapıları bakımından ayrı ayrı birer işveren niteliğini taşır. Dolayısıyla holdinge bağlı şirketlerde çalışan işçilerin işvereni hukuken holding veya şirket topluluğu değil iş akdinin tarafı olan şirkettir. Buna göre, aynı guruba ya da holdinge bağlı farklı tüzel kişiliği haiz şirketlerin iş kazaları veya meslek hastalıklarından kaynaklanan hukuki sorumlulukları, bünyesinde bulundukları holding ya da gruptan bağımsızdır. Yani holding yada guruptaki diğer şirketler, kazalı işçinin işvereni olan şirketin iş kazaları veya meslek hastalıklarından kaynaklanan hukuki sorumluluklarından ötürü kural olarak sorumlu tutulamazlar. Ancak şirketler arasında organik bağın bulunduğu durumlarda birlikte istihdamın mevcudiyeti veya işçinin işveren şirketten alacağının tahsilini olanaksız hale getiren muvazaalı işlemlerin varlığı durumunda işveren şirketle birlikte diğer şirketler de sorumlu tutulabilir.(Süzek, Sarper. İş Hukuku. Yenilenmiş 12. Bası. İstanbul. s:158) Somut olayda, üretim aşamalarında davalı … Kurumu Genel Müdürlüğü tarafından bedelsiz olarak yükleniciye bırakılan makine ve teçhizatların da kullanılması, davalı … Kurumu Genel Müdürlüğü'nün kendisine sunulan iş programını veya projeyi yeterli bulunmaması halinde tespit edilen noksanlıkların davalı tarafından verilen süre içerisinde giderilmesi zorunluluğu, yüklenicinin çalıştıracağı işletme müdürü, proje mühendisi, vardiya daimi nezaretçisi, teknik nezaretçinin en az sayısı ve meslek kıdeminin davalı idare tarafından belirlenmesi, idarenin, uygunsuz davrandığı, görevlerini yerine getirmekte yetersiz olduğu kanısında olduğu veya işyerinde çalıştırılmasında sakınca gördüğü her kademe ve nitelikteki elemanların iş başından ve işyerinden uzaklaştırılmasını isteyebilmesi gibi tespitler karşısında anahtar teslimi olarak kabul edilemeyecek bir sözleşme ile kendisine olağan denetim sınırlarını aşacak şekilde yetkiler tanınmış olan davalı … Kurumu Genel Müdürlüğü'nün 4857 sayılı yasa’nın 2. maddesi gereğince asıl işveren, diğer davalı … Kömür İşletmeleri AŞ.'nin ise alt işveren olarak kabul edilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır. Bunun yanında, gerek mülga BK’nun 47 ve gerekse yürürlükteki 6098 sayılı TBK’nun 56. maddesinde hakimin bir kimsenin bedensel bütünlüğünün zedelenmesi durumunda, olayın özelliklerini göz önünde tutarak, zarar görene veya ölenin yakınlarına manevi tazminat olarak uygun bir miktar paranın ödenmesine karar verebileceği öngörülmüştür. Hakimin manevi zarar adı ile zarar görene veya ölenin yakınlarına verilmesine karar vereceği para tutarı adalete uygun olmalıdır. Hükmedilecek bu para, zarara uğrayanda manevi huzuru doğurmayı gerçekleştirecek tazminata benzer bir fonksiyonu olan özgün bir nitelik taşır. Bir ceza olmadığı gibi, mamelek hukukuna ilişkin zararın karşılanmasını da amaç edinmemiştir. O halde, bu tazminatın sınırı onun amacına göre belirlenmelidir. Manevi tazminat davalarında, gelişmiş ülkelerde artık eski kalıplardan çıkılarak caydırıcılık unsuruna da ağırlık verilmektedir. Gelişen hukukta bu yaklaşım, kişilerin bedenine ve ruhuna karşı yöneltilen haksız eylemlerde veya taksirli davranışlarda tatmin duygusu yanında caydırıcılık uyandıran oranlarda manevi tazminat takdir edilmesi gereğini ortaya koymakta; kişi haklarının her şeyin önünde geldiğini önemle vurgulamaktadır. Bu ilkeler gözetildiğinde; aslolan insan yaşamıdır ve bu yaşamın yitirilmesinin yakınlarında açtığı derin ızdırabı hiçbir değerin telafi etmesi olanaklı değildir. Burada amaçlanan sadece bir nebze olsun rahatlama duygusu vermek; öte yandan da zarar veren yanı da dikkat ve özen göstermek konusunda etkileyecek bir yaptırımla, caydırıcı olabilmektir.(HGK 23.6.2004, 13/291-370) Manisa ili … ilçesinde bulunan Eynez yeraltı maden ocağında 13/05/2014 tarihinde meydana gelen yargılamaya konu iş kazasının 301 kişinin ölümüne ve 486 kişinin yaralanmasına yol açtığı, son yüz yılın en büyük iş kazalarından birisi olan bu iş kazasının yalnızca iş kazasına uğrayanlarda veya kazalıların yakınlarında değil toplumun tamamında derin bir üzüntü meydana getirdiği, bu kapsamda … maden kazası gibi toplumu derinden etkileyen facialarda hüküm altına alınan manevi tazminat tutarları değerlendirilirken manevi tazminatın caydırıcılık unsurunun öne çıkması gerektiği kabul edilmelidir. Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında, dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle ölenin olayda hiç kusurunun bulunmadığının anlaşılıp iş kazasının meydana gelmesinde kusuru bulunanlar arasındaki kusur dağılımının ilerde kendi aralarında açılabilecek rücu davasında yeniden değerlendirilmesinin mümkün bulunmasına, temyizin kapsam ve nedenlerine göre kararda sair yönlerden bir yanlışlık yok ise de, davalı … hakkındaki davanın eksik incelemeyle reddi yanlış olmuştur. Mahkemece yapılacak iş, davalı …. ile …. arasında organik bağ bulunup bulunmadığı, birlikte istihdamın veya muvazaalı işlemlerin söz konusu olup olmadığı araştırılarak, oluşacak sonuca göre karar vermekten ibarettir. Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular nazara alınmaksızın yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir. O halde, davalı …'nün bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır. SONUÇ: Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı 6100 sayılı HMK’nun 373/1. maddesi uyarınca KALDIRILMASINA, ilk derece mahkemesi kararının yukarıda belirtilen nedenlerle BOZULMASINA, dosyanın ilk derece mahkemesine, kararın bir örneğinin de Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, temyiz harcının istek halinde davalı …'ne iadesine, 23/01/2018 gününde oy birliğiyle karar verildi.

6. Hukuk Dairesi         2023/3369 E.  ,  2023/3347 K. "İçtihat Metni" İNCELENEN KARARIN MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi SAYISI : 2023/258 E., 2023/436 K. DAVA TARİHİ : 22.05.2017 HÜKÜM/KARAR : Kısmen Kabul Taraflar arasındaki alacak davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Kararın davalılar tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince davalı AS İnşaat ve UBA İnşaat harcı yatırmadığı için istinaf başvurusu hakkında karar verilmesine yer olmadığı, davalı Pekintaş vekilinin ise istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir. Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalı Pekintaş vekili tarafından temyiz edilmiş ve Dairemizin 21.02.2023 tarihli ve 2022/1759 Esas, 2023/670 Karar sayılı kararı ile bozulmuştur. Dairemiz bozma kararına İlk Derece Mahkemesince direnilmesi üzerine karar davalı Pekintaş Yapı San. Ve Tic. Ltd. Şti. vekili tarafından temyiz edilmekle 6100 sayılı Hukuk Mahkemeleri Kanunu’nun 373 üncü maddesinin beşinci fıkrası gereğince Dairemizce yapılan incelemede; 21.02.2023 tarihli ve 2022/1759 Esas, 2023/670 Karar sayılı bozma kararındaki, temel hukuk kurallarının en önemlilerinden bir tanesi alacak haklarının nisbiliği ilkesidir. Alacak hakkı ancak hukuki ilişkinin tarafları arasında ileri sürülebilir. Kural olarak borç ilişkisinin dışında bir başka gerçek ya da tüzel kişiye karşı borç ilişkisinden doğan alacak hakkı ileri sürülemez. Ticaret şirketlerinde ise sınırlı sorumluluk ilkesi ayrı ve bağımsız malvarlığı oluşumunu yaratmaktadır. Tüzel kişi ile ortakları arasında malvarlığı ile sorumluluk ayrılmaktadır. Ticaret şirketlerinde sınırlı sorumluluk ya da ayrı malvarlığı ilkesinin alacaklıların menfaatlerine zarar verecek şekilde kötüye kullanılması durumunda alacaklıların hak ve menfaatlerini korumak için Kıta Avrupası ve Anglo-Sakson hukuk sistemlerinde “Tüzel Kişilik Perdesinin Kaldırılması Teorisi” geliştirilmiş ve tüzel kişiliğin arkasına sığınarak durumu kötüye kullanan ortakları sorumlu tutma imkanı getirilmiştir. Teorinin amacı, hakkaniyet gerektirdiği zaman tüzel kişilik perdesinin arkasına sığınılmasının önlenmesidir. Teorinin uygulanmasının yasal dayanağı olarak dürüstlük kuralı ve hakkın kötüye kullanılması yasağını düzenleyen MK’nın 2. maddesi kabul edilmektedir. Tüzel kişiliğin varlığı asıl olup borcun yükümlüsü olan bir tüzel kişilik bulunmakta iken şirketin ortaklarına ya da başka bir şirkete karşı bu borçtan dolayı yönelinemeyecektir. Ancak tüzel kişiliğin kötüye kullanıldığı bazı istisnai hallerde tüzel kişilik perdesi aralanmak suretiyle gerçek ya da tüzel kişi ortakların sorumluluğu cihetine gidilebilecektir. Uygulamada ve doktrinde tüzel kişi ile ortaklarının alanlarının ve malvarlığının birbirine karışması halinde, aynı şirketler topluluğu içinde yer alan kardeş şirketler arasında koşulların varlığı halinde ve çok istisnai hallerde Tüzel Kişilik Perdesinin Kaldırılması Teorisinin uygulanmasının mümkün olabileceği de kabul edilmektedir. Perdenin kaldırılması müessesinde olduğu gibi hukuki dayanağı TMK m. 2 hükmünde öngörülen dürüstlük kuralı ve hakkın kötüye kullanılmaması olan organik bağın tüzel kişilik perdesinin kaldırılması ile benzer yönleri bulunmasına rağmen farklı bir kavramdır. Şöyle ki; perdenin kaldırılması teorisi, şirket borçlarından dolayı ortaklarının sorumluluğuna ya da ortakların borçlarından dolayı şirketin sorumluluğuna veyahut da şirketler topluluğunda ana-yavru şirket sorumluluğuna gidilmesi imkanını alacaklılara verirken, organik bağ, bir tüzel kişinin borcundan dolayı başka bir tüzel kişinin sorumluluğuna gitme imkanı tanımaktadır. Yine, tüzel kişilik perdesinin kaldırılmasında iktisadi bütünlük şartı aranırken, organik bağın uygulanması için bu şart aranmaz. Bunlardan başka, perdenin kaldırılması için mal varlıklarının karışması ile sermaye yetersizliği gibi şartlarda gerekli iken organik bağ uygulamasında bu şartlarda aranmamaktadır. Organik bağ uygulamasında, borçlunun diğer tüzel kişiliği alacaklılarından mal kaçırmak amacıyla kullanma niyeti yeterlidir. Sonuç da, perdenin kaldırılması teorisinde şirket borcundan ortakların sorumlu tutulması söz konusu iken, organik bağ uygulamasında tasarrufun ya da diğer hukuki işlemlerin iptali, istihkak gibi farklı sonuçlara da ulaşılmaktadır. Farklı tüzel kişilerin sorumluluğuna gidilmesine ve dolayısıyla bir tüzel kişinin alacaklarının takip edilmesinde asıl borçlu şirket ile birlikte onunla belirli bir düzeyde hukuki ilişkiye ve bağa sahip başka şirkete veya şirketlerinde sorumluluğuna gidilebilmesi imkanını alacaklıya veren organik bağın varlığı için ayrı tüzel kişiler arasında belirli bir iktisadi ve ticari bağımlılığın, kader birliğinin veya birlikte hareket olgusunun ya da başka bir özdeşliğin bulunması gereklidir. Tüm bu açıklamalar çerçevesinde özellikle belirtmek gerekir ki; “Tüzel Kişilik Perdesinin Kaldırılması Teorisi” ana kuralın istisnası olarak ancak belirli ve sınırlı durumlarda “sakınılarak” uygulanması gereken bir yoldur. Somut olayda; davacı her ne kadar davalı … ile sözleşme imzalamış ise de; davalılar … ve … arasında para akışının bulunduğu, şirket ortaklarının ve yönetim kurulunun çoğunun aynı kişilerden oluştuğu, … öz sermayesinin tamamını kaybetmiş olduğu, her iki şirketin adresinin aynı yer olduğu anlaşıldığından iki şirket arasında organik bağ olduğunun sabit olduğu ve …'in davacı ile yaptığı sözleşmeden AS İnşaat San. Ve Tic. A.Ş.nin de sorumlu tutulmasında hukuka aykırılık bulunmadığı açıktır. Ancak asıl sözleşmeyi dava dışı idare ile … ve AS İnşaat San. Ve Tic. A.Ş. adi ortaklığının imzaladığı ve … – … birlikte sorumluluğuna gidilerek oradan da tüzel kişiliğin perdesinin aralanması teorisi uygulanarak Pekintaş Yapı Sanayi Ve Ticaret Limited Şirketinin sorumlu tutulması, yukarıdaki açıklamalar çerçevesinde, mümkün olamayacağından, davacı alacağının diğer davalılarla birlikte …'den müştereken ve müteselsilen alınmasına dair verilen karar doğru olmamış gerekçesi ile verilen Dairemiz bozma kararının usul ve kanuna uygun olduğu anlaşıldığından dosyanın temyiz incelemesi için Yargıtay Hukuk Genel Kuruluna gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir. KARAR Açıklanan sebeple; Dosyanın YARGITAY HUKUK GENEL KURULUNA GÖNDERİLMESİNE, 17/10/2023 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi. (Muhalif) MUHALEFET ŞERHİ Her gerçek ve tüzel kişiliğin bağımsız olarak hak ve sorumluluk ehliyeti mevcuttur. Tüzel kişinin organları aracılığı ile yapılan tüm işlemler de doğrudan tüzel kişilik adına hak ve borç doğurur. Buna "ayrılık ve bağımsızlık" ilkesi denir.  Tüzel kişilerin kendilerine ait ayrı bir kişiliği ve kendine ait bağımsız bir mal varlığı bulunması nedeniyle bu mal varlığı tüzel kişinin kendi alacaklılarının haklarını temin etmek için tahsis edilmiş ve ortaklarla alacaklılar arasında bir hukuki ilişki olmadığından tüzel kişiden alacaklı olanların güvencesi kabul edilir. Kural olarak şirketten alacaklı olanlar şirketin organlarına veya ortaklarına değil, doğrudan şirketin bu malvarlığına müracaat etmek zorundadır. Bunun sonucu olarak ortakların şahsi alacaklıları da şirket malvarlığı üzerinde herhangi bir hak iddiasında bulunamaz, sadece yıllık bilanço üzerinden borçlu olan ortağa isabet eden kâr payı ve tasfiye sonucu ortağa düşecek pay üzerinde bir hak iddiası mümkün olur. Bundan başka, şirketin alacağı ile ortağın alacağı mahsup veya takas edilemez (TTK.m.242/1). Sermaye şirketlerinde ortakların sınırsız sorumluluğu sadece şirkete karşı ve taahhüt ettikleri sermaye ile sınırlıdır. Her tüzel kişiliğin bağımsız olarak hak ve sorumluluk ehliyetine sahip olma ilkesinin sıkı şekilde uygulanması beraberinde bazı haksızlıklar doğurduğundan kanun koyucu adını koymadan birçok kanunda tüzel kişiliğin çeşitli şekillerde kötüye kullanılabileceği ihtimalinin önüne geçmek için özel düzenlemeler yapmıştır: Örneğin; a-6102 Sayılı TTK’ da "Şirketler Topluğu’ düzenlemesinde, bağlı şirket üzerindeki hakimiyetin kötüye kullanılması durumunda gündeme gelebilecek sorumluluk davarları (TTK.m.202/1;206/1); b- Hakim şirketin topluluk itibarının uyandırdığı güvenden dolayı sorumlu tutulduğu hallerde (TTK.m.209)  ; c- Şirketten tamamen veya kısmen tahsil edilemeyen veya tahsil edilemeyeceği anlaşılan kamu alacağından sermaye hisseleri oranında doğrudan doğruya limited şirket ortaklarının sorumlu olmasında (6183 s.K.m.35); d- Tüzel kişilerin mal varlığından tamamen veya kısmen tahsil edilemeyen veya tahsil edilemeyeceği anlaşılan kamu alacaklarından, kanuni temsilcilerin şahsi mal varlıkları ile sorumlu olmalarında (6183 s.K.m….35) e- Kollektif ortaklıkta ortakların sorumluluğunun şirket alacaklılarına karşı sınırlandırılmamasında (TTK.m.236/1), f- Sermayesi paylara bölünmüş komandit ortaklıkta tüzel kişiliğin komandite ortağı tüzel kişilik alacaklılarına karşı sınırsız olarak kendi mal varlığı ile sorumlu tutulmasında (TTK.m.325/1) Bu yasal düzenlenmelerde zımnen “Perdenin Kaldırılması İlkesi" yasal olarak kabul edilmiş ve ortağın sınırlı sorumluğuna somut olay için bir istisna getirilerek şirket borcundan tamamen sorumlu tutulmasının ya da tam tersinden tüzel kişinin ortağının borcundan sorumlu tutulmasının yolu açılmıştır. Açık kanuni düzenleme bulunmayan hallerde de, hukukun yasakladığı bir sonucu elde etmek veya bir yükümlülükten kurtulmak (borcu ödememek) amacıyla "tüzel kişiliğin ayrılığı ilkesinin" arkasına gizlenilerek tüzel kişilik veya ortak yahut yöneticilerin yasanın dolanılması suretiyle MK‘ nın 2. maddesindeki "dürüstlük kuralına" aykırı davrandıkları da bir gerçektir. Kanunda açık hüküm bulunmayan hallerde tüzel kişinin borcundan dolayı ortakların sorumluluğuna veya ortakların sorumluluğu nedeniyle tüzel kişinin sorumluluğuna yahut iktisadi özdeşliği olan bir şirketin borcundan dolayı diğer şirketin sorumluluğuna başvurmak ya MK’ nın 2. maddesi veya sorumluluk doğuran eylemin aynı zamanda kanuna karşı hile teşkil etmesi nedeniyle muvazaa hükümlerine dayanılarak haksızlığın giderilmesi gerekir. Tüzel kişilik perdesinin kaldırılması gereken hallerin bazılarını şöyle sıralayabiliriz: 1- Bir ortaklık, iştigal konusunu elde etmek için gerekli olan sermayeyi koymadan faaliyet gösteriyorsa, şirketin ortakları tüzel kişiliğin sağladığı sınırlı sorumluluktan faydalanamaz. Bu durumda ortaklığın kötüye kullanılan bir araç olduğu, varsayılır ve "perdenin aralanması ilkesi" uygulanabilir. 2- Bir sermeye şirketinin pay sahibinin tüzel kişiliğe haiz başka bir şirket olması durumunda ortağın (hakim şirket) sırf kendi menfaatini ön planda tutarak ortağı olduğu (bağlı) şirketin menfaatlerini hiçe sayarak hareket etmesi; bir başka değişle hakim şirketin, hakimiyetini bağlı şirketin zararına olacak şekilde kötüye kullanması halinde tüzel kişilik perdesinin kaldırılması uygulanabilir.(TTK.m.202,203) (19.HD.07.04.2005.T.2004/9514;3750;19.HD.29.09.2006.T1122/9002) 3- İktisadi bütünlüğün ve organik bağın söz konusu olduğu hallerde veya ortağın bizzat kendisinin tüzel kişinin ayrı bir kişilik olduğunu önemsemediği durumlarda "ayrı tüzel kişilik ilkesine" dayanılması kabul edilemez. Özellikle bir gruba bağlı şirketlerin aralarında, organik bir bağ bulunması sebebiyle özdeşleştikleri veya ortak ile tüzel kişi adlarının, malvarlıklarının, organizasyonlarının, faaliyet alanların, faaliyet konularının, personelin, banka hesaplarının, mallarının ve ticari defterlerinin bir birine karıştırıldığı veya aynı olduğu durumlarda "perdenin aralanması ilkesi" uygulanabilir. Tüzel kişilik perdesinin kaldırılması teorisi açısından tüzel kişiliğin nevi’nin bir önemi bulunmadığı gibi ortak sayısı bakımından da tek kişi ortaklığı olması ya da çok ortaklı olmasının bir önemi bulunmamaktadır. Halka açık şirketlerde de yatırımcılar tarafından olmasa bile spekülatörler tarafından hukukun dolanılması için bir araç olabileceği, gerek çapraz, gerekse düz perdenin kaldırılması mümkündür. Tüzel kişilik perdesinin kaldırılması üç şeklide mümkündür: a) Tüzel kişinin borçlarından dolayı, tüzel kişiyi oluşturan ortaklar ve şirket yöneticilerinin sorumlu tutulabilmesi, (tüzel kişilik perdesinin düz kaldırılması) b) Ortağın şahsi borcundan dolayı doğrudan şirketin mal varlığı ile sorumlu tutulması, (tüzel kişilik perdesinin tersten kaldırılması). c) Bağlı ortaklık üzerinden ana ortağın malvarlığına gidilebilmesi, sonra da tekrar perdenin kaldırılması suretiyle diğer bir yavru ortağın malvarlığına müracaat edilebilmesi (tüzel kişilik perdesinin çapraz kaldırılması).  Ancak "perdenin çapraz kaldırılmasında" büyük çaplı bağlı işletmeler topluluğunda, gıda, finans, otomotiv, enerji gibi farklı sektörlerde faaliyet gösteren, aynı seviyedeki tüzel kişiliğe haiz kardeş şirketler arasında, ‘iktisadi bütünlük’ yoksa perdenin kaldırılması teorisini uygulamamak gerekir. Tüzel kişilik perdesinin kaldırılması, sınırlı sorumluluk ilkesinin istisnası olduğu gibi, icra ve iflas hukukunun “kişinin borçlarından dolayı, ancak borçlunun hak ve mallarına el konulabilir” temel kuralının da istisnasıdır. Tüzel kişilik perdesinin kaldırılması halinde, perdenin arkasındaki kişi borçtan sorumlu tutulur. Böylece, tüzel kişinin borçlarından ortak veya yöneticiler; ortakların borçlarından tüzel kişilik yahut bir tüzel kişiliğin borcundan diğer tüzel kişilik sorumlu olabilir. Bu nedenle, anılan ilkenin uygulanmasının, mümkün olduğu kadar dar uygulanması “ayrılık ilkesinin” gereğidir. Kanunlarımızda adı konmadan kabul edilen "tüzel kişilik perdesinin kaldırılması" düzenlemelerinde (TTK.m.202, 206, 325/1, 237/1; 6183 s.K.m.35 ve mükerrer 35; 5411 s.K.m.137) asıl borçluya yapılan başvuru neticesinde borcun tahsil edilememesi veya tahsil edilmeyeceğinin açıkça anlaşılması yahut takibin semeresiz kalması hallerinde tüzel kişilik perdesinin kaldırılarak perde arkasındaki kişinin sorumluluğuna gidilebileceği hükme bağlanmıştır. Özel kanunlardaki anılan ön koşul düzenlemelerinin, MK nın 2. maddesi gereğince ilkenin uygulanacağı durumlarda takip ve usul hukuku açısından da kıyasen uygulanmalıdır. Bir başka değişle alacaklı öncelikle şeklen borçlu olana müracaat etmelidir. Ancak ödemelerin tatil edilmesi, aciz hali veya iflas gibi nedenlerle borcun tahsil edilemeyeceğinin açıkça anlaşılması veya icra takibinin semeresiz kalması hallerinde; yapılacak icra takibi veya davanın perde arkasındaki kişiye yöneltilerek sorumlu tutulması gerekir. Doğrudan dava açılması halinde ise; mahkeme, alacaklının alacağını asıl borçludan tahsil imkânının bulunup bulunmadığını ön sorun olarak incelemeli, asıl borçludan tahsil imkânı varsa, perdenin kaldırılması yoluna gitmeden asıl borçlu aleyhine hüküm kurmalıdır ki, "her kişi borcundan dolayı kendi mal varlığı ile sorumludur" ilkesine (ayrılık ilkesi) riayet edilmiş, alacaklının keyfi ve kötü niyetli taleplerinin önüne geçilmiş olsun. Somut olayda; davacı/alacaklı taşeron şirket, sözleşmenin tarafı olan borçlu Uba Yapı San. ve Tic. A.Ş. ile hastane inşaatının mekanik işlerini yapmak üzere anlaşmıştır. İnşaata konu hastane inşaatının yapım işinin asıl yüklenicisi Pekintaş Yapı San. ve Tic. Ltd. Şti. ile AS İnşaat San. ve Tic. A.Ş.'nin oluşturduğu adi ortaklıktır. Uba Yapı San. ve Tic. A.Ş. ile adi ortaklığın pilot ortağı olan AS İnşaat San. ve Tic. A.Ş. Ltd. Şti.'nin adreslerinin aynı olması ortak ve yöneticilerinin çoğunun aynı olması, her iki şirket arasında para akışının olması, aynı alanda faaliyette bulunmaları, AS İnşaat San. ve Tic. A.Ş. Ltd.Şti.nin öz sermayesini tamamını kaybetmesi, birlikte değerlendirildiğinde, Uba Yapı San. Ve Tic. A.Ş. ile AS İnşaat san. ve Tic. A.Ş. Ltd. Şti. arasında organik bağın bulunduğu bu bağ nedeniyle adi ortaklığın pilot ortağı olan AS İnşaat San. ve Tic. A.Ş. yerine Uba Yapı San. ve Tic. A.Ş. ile davacı/alacaklı şirketin adi ortaklığın hastane inşaatının bir kısmı olan “mekanik tesisat işi” için sözleşme yaptıkları davacının yaptığı işin tüm faydasının ihalenin tarafı olan adi ortaklığa ait olduğu aslında bu sözleşmenin tarafı Uba Yapı San. ve Tic. A.Ş. olmasına rağmen yapılan işin yüklenici adi ortaklığa ait olması birlikte değerlendirildiğinde, davalı Uba Yapı San. ve Tic. A.Ş. ile AS İnşaat san. ve Tic. A.Ş. orasında organik bağın mevcut olduğu, dolayısıyla yukarıdaki açıklamalar çerçevesinde bu şirketler arasında perdenin aralanması ilkesinin uygulanması TMK.m.2 gereğince zorunluluk teşkil etmektedir. Bir başka değişle iktisadi bütünlüğün ve organik bağın söz konusu olduğu hallerde veya ortağın bizzat kendisinin tüzel kişinin ayrı bir kişilik olduğunu önemsemediği durumlarda "ayrı tüzel kişilik ilkesine" dayanılması kabul edilemez. Davacı, sözleşmeyi adi ortaklık dışındaki şirketle yapmasına rağmen, aslında adi ortaklığın işini yapmıştır. Bu nedenle TBK’nın 638/3.fıkrası gereğince adi ortaklığın temsilcisi durumundaki AS İnşaat San. ve Tic. A.Ş. ile organik bağ içinde bulunan Uba Yapı San. ve Tic. A.Ş.’nin, AS İnşaat San. ve Tic. A.Ş. yerine ve faydası tamamen adi ortaklığa ait olan sözleşmeden kaynaklı borçtan adi ortaklığı oluşturan ortakların TBK.m.638/3 gereğince müteselsilen sorumlu tutulması gerekir. Aksi halde hem adi ortaklık, hem de “ayrı tüzel kişilik ilkesi” TMK’nın 2.maddesi gereğince kötüye kullanılmış olacaktır. Dolayısıyla Yerel Mahkemenin direnme kararı yerinde görülerek önceki bozma kararının geri alınmak suretiyle onama kararı verilmesi gerekirken dosyanın Hukuk Genel Kurula gönderilmesine muhalifim.

Hukuk Genel Kurulu         2019/149 E.  ,  2022/894 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi 1. Taraflar arasındaki “itirazın iptali” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, Çorum 1. Asliye Hukuk Mahkemesince verilen davalı … Özel Medikal ve Sağlık Hizmetleri Turizm İnş. Gıda Tekstil ve İhracat San. Tic. Ltd. Şti. (Çorum Özel Medikal Ltd. Şti.) yönünden davanın hukukî yarar yokluğundan reddine, davalı …Ş. (Çorum Sağlık A.Ş.) bakımından ise davanın kısmen kabulüne ilişkin karar davalı …Ş. vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 19. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir. 2. Direnme kararı davalı …Ş. vekili tarafından temyiz edilmiştir. 3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten ve direnme kararının verildiği tarih itibariyle 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun geçici 3. maddesine göre uygulanmakta olan mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 26.09.2004 tarihli ve 5236 sayılı Kanun’la değişikliği öncesi hâliyle 438. maddesinin ikinci fıkrası gereğince direnme kararlarının temyiz incelemesinde duruşma yapılamayacağından davalı …Ş. vekilinin duruşma isteğinin reddine karar verildikten sonra gereği görüşüldü: I. YARGILAMA SÜRECİ Davacı İstemi: 4. Davacı vekili dava dilekçesinde; davalılardan Çorum Sağlık Hizmetleri Yatırım A.Ş.'nin nakit ihtiyacı nedeni ile kardeş şirket durumunda bulunan diğer davalı şirketin dava dışı banka ile imzaladığı kredi sözleşmesini o dönemde hastane ortağı ve çalışanı olan müvekkilinin müteselsil kefil sıfatıyla imzaladığını, borcun kapatılmaması üzerine müvekkili ile dava dışı diğer kefilin vadeli hesapları kapatılmak suretiyle anapara olan 750.000TL'nin (müvekkilinin 375.000TL ödediğini) tahsil edildiğini, haksız yere ödenen bu bedelin faizi ile birlikte ödenmesi için davalılara ihtarname keşide edilmesine rağmen ihtarnamenin sonuçsuz kaldığını, krediyi çeken şirket ile kullanan diğer şirketin tüzel kişilikleri farklı olmasına rağmen kardeş şirket olduklarını, aralarında organik bağ bulunduğunu, tüzel kişilik perdesinin aralanması yöntemi ile asıl borçlular arasında davalı anonim şirket olduğunun ortaya çıkacağını ve her iki şirketin de yaptıkları muvazaalı işlemler nedeniyle doğan borçtan müteselsilen sorumlu bulunduklarını, davalıların alacağın tahsili için girişilen icra takibine haksız olarak itiraz ettiklerini ileri sürerek, itirazın iptaline, icra takibinin devamına ve davalıların alacağın %40’ı oranında icra inkâr tazminatına mahkûm edilmelerine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalılar Cevabı: 5. Davalı …Ş. vekili cevap dilekçesinde; kredi borcu için bloke konulan hesabın davacıya ait olmadığını, bu nedenle davacının davada taraf ehliyetinin bulunmadığını, ne müvekkili şirket tarafından bir kredi kullanımının ne de diğer davalı şirket tarafından müvekkili adına alınan bir kredi olmadığını, davacının kredi sözleşmesinin muhatabı olan diğer kredi çekenlerle kendi aralarındaki iç sorunu perdelemek suretiyle haksız ve kötü niyetle dava açıldığını belirterek davanın öncelikle usulden reddini savunmuş; bunun mümkün olmaması hâlinde ise yapılan icra takibinin iptaline ve davacının dava konusu edilen meblağın %20'sinden az olmamak üzerek icra tazminatı ödemeye mahkûm edilmesine karar verilmesini talep etmiştir. 6. Davalı … Özel Medikal ve Sağlık Hizmetleri Turizm İnş. Gıda Tekstil ve İhracat San. Tic. Ltd. Şti. yetkili temsilcisi cevap dilekçesinde; yetkilisi olduğu şirket aleyhine başlatılan icra takibine bir itirazları bulunmadığından davacının eldeki davayı açmakta hukukî yararının olmadığını belirterek davanın reddini savunmuştur. İlk Derece Mahkemesi Kararı: 7. Çorum 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 25.06.2015 tarihli ve 2012/266 E., 2015/2387 K. sayılı kararı ile; kredi sözleşmesinin tarafı Çorum Özel Medikal ve Sağlık Hizmetleri Turizm İnş. Gıda Tekstil ve İhr. San. Tic. Ltd. Şti. olup, kredi borcunun kefil sıfatıyla davacıdan tahsil edildiğinin çekişmesiz olduğu, her iki davalı şirketin yönetim kurulunda dava dışı Mehmet Erdal Orhanoğlu ve Fatih Mehmet Laçin'in bulundukları, bu kişilerin kredi sözleşmesinin imzalandığı sırada davalı şirketlerde müşterek veya münferit imza yetkilerinin bulunduğu, ortaklık ve yönetim yapısındaki bu kısmî özdeşliğin organik bağın varlığı için yeterli olacağının Yargıtay ve öğretinin genel kabulünde olduğu, bu hususun davalı şirketlerin organik anlamda mutlak suretle özdeş olduğunu ortaya koymamakla birlikte bu olguya işaret ettiği, davalı … Özel Medikal ve Sağlık Hizmetleri Turizm İnş. Gıda Tekstil ve İhr. San. Tic. Ltd. Şti.'nin ortaklık yapısında gerçekleşen değişiklik sonrasında şirketin ortağı konumuna gelen dava dışı Türker Cengiz'in kredi borcuna ilişkin ödemelerde bulunduğu, ayrıca "Çorum Özel Hastanesi kredi ve leasing borçları" başlıklı ve hazırlayanı Türker Cengiz olan 21.02.2013 tarihli belgede "YKB TL kredisi Özel Medikal Adına" kaydının mevcut olup, uyuşmazlık konusu kredi sözleşmesindeki tutara denk olan 750.000TL miktarın yer aldığı, bu belgenin de kredi konusu tutarın davalı … Özel Medikal ve Sağlık Hizmetleri Turizm İnş. Gıda Tekstil ve İhr. San. Tic. Ltd. Şti. tarafından kullanıldığı iddiasını desteklediği, bu tutarın hastanenin işletme borçları arasında algılandığı ve kredi sözleşmelerine ilişkin ödemelerin yapıldığının sabit olduğu dikkate alındığında organik bağın varlığı veya tüzel kişilik perdesinin aralanmasını gerektiren esaslı hâl olan malvarlığının karışması olgusunun somut olayda gerçekleştiği; davalı … Özel Medikal Sağlık Hizmetleri Ltd. Şti.'nin icra takibine karşı bir itirazı olmadığından bu davalı yönünden eldeki davanın açılmasında hukukî bir yararın bulunmadığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulü ile; Çorum Sağlık Hizmetleri Yatırım A.Ş. yönünden yapılan itirazın kısmen iptaline, Çorum 4. İcra müdürlüğünün 2012/1395 E. sayılı takip dosyasının 375.000TL asıl alacak, 2.773,97TL işlemiş faiz olmak üzere takip talebindeki faiz miktarları üzerinden devamına, asıl alacak miktarı 375.000TL'nin %40'ı oranındaki icra inkâr tazminatının davalı …Ş. 'den tahsiline, davalı … Özel Medikal ve Sağlık Hizmetleri Turizm İnş. Gıda Tekstil ve İhr. San. Tic. Ltd. Şti. aleyhine açılan davanın hukukî yarar yokluğundan reddine karar verilmiştir. Özel Daire Bozma Kararı: 8. Çorum 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı …Ş. vekili temyiz isteminde bulunulmuştur. 9. Yargıtay (Kapatılan) 19. Hukuk Dairesinin 05.04.2016 tarihli ve 2015/14035 E., 2016/5923 K. sayılı kararı ile; “…Davacı, davalılardan Çorum Özel Medikal Ltd. Şti'nin dava dışı bankadan almış olduğu krediye kefil olmuş ve kefil olarak ödediği borç nedeniyle 6098 sayılı TBK'nın 596. maddesinde hükme bağlanan rücu hakkına dayanarak iş bu davayı açmıştır. Kefil rücu hakkını kullanarak ödediği bedelin asıl borçludan tahsilini isteyebilir. Somut olayda asıl borçlu Çorum Özel Medikal Ltd. Şti olup, diğer davalı …Ş'nin dava konusu kredi borcuyla herhangi bir ilgisi bulunmamaktadır. Davalı olarak gösterilen şirketlerin aralarında organik bağ bulunmadığı ve somut olay bakımından perdenin aralanması teorisinin uygulanamayacağı da dosya içeriğinden anlaşılmaktadır. Esasen asıl borçlu şirket, aleyhindeki takibe itiraz etmemiş ve icra takibi onun yönünden kesinleştiğinden asıl borçlu aleyhine açılan davanın hukuki yarar yokluğu nedeniyle reddine karar verilmiş ve bu yöne ilişkin hüküm temyiz edilmemiştir. Hükmü temyiz eden davalı şirketin ise dava konusu kredi ile ilgisi bulunmadığı ve davacının bu şirkete karşı kefaletten dolayı rücu hakkının mevcut olmadığı dosya kapsamı ile sabittir. O halde mahkemece davalı …Ş hakkındaki davanın reddi gerekirken somut olaya uygun düşmeyen gerekçelerle yazılı şekilde karar verildiği doğru görülmediğinden,…” gerekçesi ile karar bozulmuştur. Direnme Kararı: 10. Çorum 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 18.10.2018 tarihli ve 2018/194 E., 2018/179 K. sayılı kararı ile; önceki karar gerekçesi tekrar edilmek suretiyle direnme kararı verilmiştir. Direnme Kararının Temyizi: 11. Direnme kararı süresi içinde davalı …Ş. vekili tarafından temyiz edilmiştir. II. UYUŞMAZLIK 12. Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; davacının davalılardan Çorum Özel Medikal ve Sağlık Hizmetleri Turizm İnşaat Gıda Tekstil ve İhracat San. Tic.Ltd. Şti.’nin dava dışı bankadan almış olduğu krediye kefil olduğu ve kefil sıfatıyla ödediği borç nedeniyle 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun (TBK) 596. maddesinde hükme bağlanan rücu hakkına dayanarak açılan, davacı kefilin rücu hakkını kullanarak ödediği bedelin asıl borçludan tahsili için başlatılan icra takibine vâki itirazın iptaline ilişkin eldeki davada; asıl borçlu Çorum Özel Medikal ve Sağlık Hizmetleri Turizm İnşaat Gıda Tekstil ve İhracat San. Tic. Ltd. Şti. olup, diğer davalı …Ş.’nin dava konusu kredi borcuyla herhangi bir ilgisinin bulunup bulunmadığı, davalı olarak gösterilen şirketler arasında organik bağın mevcut olup olmadığı ve somut olay bakımından perdenin aralanması teorisinin uygulanıp uygulanamayacağı, buradan varılacak sonuca göre davacının bu şirkete karşı kefalete dayalı olarak rücu hakkının mevcut olup olmadığı noktasında toplanmaktadır. III. GEREKÇE 13. Uyuşmazlığın çözümü açısından öncelikle konuyla ilgili yasal düzenleme ve kavramların açıklanmasında yarar vardır. 14. Kefalet sözleşmesi, somut olaya uygulanması gereken 818 Sayılı Borçlar Kanunu'nun (BK) 483. ilâ 503. maddeleri (6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun (TBK) 581. ilâ 603. maddeleri) arasında düzenlenmiştir. 15. Kefalet sözleşmesiyle kefil, asıl borçlunun borcunu ödememesi durumda, söz konusu borçtan şahsen sorumlu olacağını taahhüt etmektedir (Aral, Fahrettin: Borçlar Hukuku -Özel Borç İlişkileri, 7. b., Ankara 2007, s. 437). Daha açık bir anlatımla bu sözleşme ile kefil, borçlunun asıl borcu ifa edememesi riskini üzerine almış olur. 16. Kefalet BK'nın 483. maddesinde; “Kefalet, bir akittir ki onunla bir kimse, borçlunun akdettiği borcun edasını temin etmeği alacaklıya karşı taahhüt eder.” şeklinde tanımlanmıştır. 17. Kefaletin türleri ise BK’nın 486 vd. maddelerinde düzenlenmiş ve uyuşmazlık konusu müteselsil kefaletle ilgili olarak da 487. maddesi; “Kefil, borçlu ile beraber müteselsil kefil ve müşterek müteselsil borçlu sıfatı ile veya bu gibi diğer bir sıfatla borcun ifasını deruhde etmiş ise alacaklı asıl borçluya müracaat ve rehinleri nakde tahvil ettirmeden evvel kefil aleyhinde takibat icra edebilir” hükmünü içermektedir. 18. Ayrıca, BK'nın 484. maddesi gereğince kefalet sözleşmesinin geçerliliği yazılı şekilde yapılmasına ve kefilin bu sözleşmede sorumlu olacağı miktarın gösterilmesine bağlıdır. 6098 sayılı TBK'nın 583/1. maddesi gereğince ise kefalet sözleşmesinin geçerliliği yazılı şekilde yapılmasına ve ayrıca kefilin sorumlu olduğu azami miktar ile kefalet tarihinin kefilin kendi el yazısıyla yazılmasına bağlı olacağı düzenlenmiştir. 19. Öte yandan, BK'nın 497. (TBK m. 591) maddesi gereğince kefalet sözleşmesinde kefil, borçluya ait bütün def'ileri alacaklıya karşı ileri sürebilme hakkına sahip olduğu gibi, kefil kefaletten doğan borcunu ödedikten sonra ödeme nispetinde alacaklının haklarına halef olup, asıl borçluya rücu edebileceğini düzenleyen “Alacaklının Haklarına Halefiyet” başlıklı BK'nın 496. (TBK m. 596) maddesi; “Kefil eda ettiği şey nisbetinde alacaklının haklarında, ona halef olur. Bu halefiyet kaidesinden evvelce feragat etmek caiz değildir. Şu kadar ki kefil ile borçlu beynindeki hukuki münasebetlerden mütevellit dava ve defi hakları mahfuzdur” hükmünü taşımaktadır. 20. Bu düzenlemeye göre kefil alacaklıya ifada bulunduğu miktarda onun haklarına halef olacaktır. Kefilin alacaklıya ifada bulunmasıyla kefalet borcu sona ermekle birlikte kefil alacaklı yerine geçerek borçluyu takip etme imkânı kazanmaktadır. Bu nedenle kanun koyucu kefili korumak amacıyla alacaklının asıl borç ilişkisinde sahip olduğu haklara halef olmasını ve bu şekilde asıl borçluya rücu edebilmesini mümkün kılmıştır. Bu kapsamda kefilin alacaklıya halef olmasının esasını, asıl borçluya rücu hakkı oluşturmaktadır. Kefilin alacaklının haklarına halef olması, bütün kefalet sözleşmeleri için mevcuttur. Bu doğrultuda müteselsil kefil de alacaklıya yaptığı ifa oranında alacaklının haklarına halef olacaktır. 21. Kefilin alacaklının haklarına halef olması kanundan kaynaklanmaktadır. Bu nedenle kefilin alacaklının haklarına sahip olması kendiliğinden gerçekleşmektedir. Halefiyetin söz konusu olabilmesi için alacaklının rızası gerekmemektedir. 22. Başka bir deyişle; yukarıda belirtilen hükme göre, kefil alacaklıya ifada bulunarak alacaklının haklarına halef olmaktadır. Kefilin alacaklıya yaptığı ifa asıl borcun sona ermesine sebep olmamaktadır. Bu kapsamda kefil de yaptığı ifayı asıl borçludan talep edebilmektedir. Kefilin, asıl borçludan yaptığı ifayı talep edebilmesi ise rücu hakkına dayanmaktadır. 23. Kefilin kefil olma sebebini asıl borçlu ile arasındaki hukukî ilişki oluşturmaktadır. Kefil ve asıl borçlu arasında vekâlet sözleşmesi olması ve kefilin asıl borçlunun vekili olarak hareket etmesi mümkündür. Böyle bir durumda kefil isterse asıl borçlu ile arasındaki iç ilişkiye dayanarak da yaptığı ödemeyi borçluya rücu etme imkânına sahip olacaktır. Bunun gibi aralarındaki iç ilişkinin vekâletsiz iş görme olarak nitelendirilmesi ve kefilin buna dayanarak borçluya rücu etmesi de mümkündür. Bir diğer olasılık olarak iç ilişkinin vekâlet ya da vekâletsiz iş görme olarak kabul edilememesi hâlinde kefil asıl borçludan sebepsiz zenginleşme hükümleri doğrultusunda da talepte bulunabilecektir (Reisoğlu, Seza: Kefilin Rücuu İle İlgili Meseleler, Banka ve Ticaret Hukuku Dergisi, C. 1, S. 4, Y. 1962, s. 466). Söz konusu sebeplere dayanarak kefil borçludan talepte bulunabilmekle birlikte kanun koyucu kefil ve asıl borçlu arasında hiçbir ilişki bulunmaması ihtimalini de göz önüne alarak kefile yasal rücu hakkı tanımıştır. Bu kapsamda kefil kanunî halefiyete dayanan rücu hakkına başvurabileceği gibi borçluyla arasındaki iç ilişkiden doğan rücu hakkına da dayanabilecektir (Reisoğlu, Seza: Türk Kefalet Hukuku, Ankara 2013, s. 270). 24. Nihayet BK'nın 492. (TBK m. 598/1) maddesi gereğince kefalet sözleşmesinde kefilin sorumluluğu asıl borcun geçerli oluşuna ve devamına bağlıdır. 25. Bu noktada tüzel kişilik perdesinin aralanması teorisine değinmek gerekirse; bu teori ancak istisnai ve sınırlı durumlarda titizlikle uygulanması gereken bir teoridir. Bu teoriye ihtiyatlı bir biçimde yaklaşılmalı; istisnai bir teori olduğundan mümkün olduğunca dar yorumlanmalı ve bu teorinin uygulanmasına ancak tüzel kişilik kavramının arkasına saklanılarak dürüstlük kuralına aykırı davranıldığı, kendisine tanınan hakkın kötüye kullanılarak üçüncü kişilerin zarara uğratıldığı, zarara yol açan tüzel kişinin sorumluluğuna hükmedebilmek için ise başka bir yasal nedene dayanılmasının mümkün olmadığı durumlarda başvurulmalıdır. Zira tüzel kişilik perdesinin aralanması, tüzel kişilerin borçlarından dolayı başkalarının sorumlu tutulamayacağı ilkesinin, özellikle şirketlerin sadece sermayeleri ile sorumlu olacakları ve tüzel kişilerin borçlarından dolayı ortakların sorumlu tutulamayacağı kuralının önemli bir istisnasını teşkil etmektedir (Çamoğlu, Ersin: Ticaret Ortaklıkları Bağlamında Perdenin Kaldırılması Kuramı ve Yargıtay Uygulaması, BATİDER, C. 32, S. 2, 2016, s. 12). 26. Anlaşılacağı üzere tüzel kişilik perdesinin aralanması teorisi her somut olayın özelliği gözetilerek değerlendirilmeli ve 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun (TMK) 2. maddesi gereğince dürüstlük kuralı ve hakkın kötüye kullanılması yasağı gözetilerek tüzel kişiliğin alacaklılardan mal kaçırmak amacıyla kullanılıp kullanılmadığı, tüzel kişiliği düzenleyen normların dışına çıkılıp çıkılmadığı incelenmelidir. 27. Borçlu şirketin yanında aynı ana şirkete bağlı bir kardeş şirketin sorumluluğuna gidilebilmesi tüzel kişilik perdesinin aralanması suretiyle mümkün olabilmektedir. Bu durum sadece ana ve kardeş şirket için değil, aynı zamanda grup veya holding sistemi içinde yer alan kardeş şirketler arasında da söz konusu olabilmektedir. 28. Tüzel kişilik perdesinin aralanması genellikle kardeş  şirketler  arasında söz konusu olduğundan, ana  şirket  ile kardeş  şirket  ve ortaklar arasındaki karmaşık ilişkiler zinciri net bir şekilde ortaya konulmalıdır. Bu noktada bu  şirketlerin  ekonomik anlamda bağımsız  şirket  vasfında olup olmadığının araştırılması büyük önem taşımaktadır. Çünkü kardeş  şirketler  arasında perdenin aralanması teorisine başvurabilmek için tek bir iktisadi işletmenin yürütüldüğü farklı faaliyetler için birbirinden bağımsız tüzel kişiliklerin kurulmuş olması gerekmektedir. Hukuken iki farklı tüzel kişilik gibi görünen bu şirketler aslında özdeştir, alacaklılardan mal kaçırmak ya da sorumluluktan kurtulmak amacıyla kötü niyetli olarak iki farklı tüzel kişilik gibi kurulmuştur. Ayrıca bunların üretim, pazarlama ve ihracat faaliyetleri birbirini tamamlayıcı nitelikte olup, şirketler aslında tek ve aynı iktisadi işletmeye vücut vermektedir (Öztek, Selçuk/Memiş, Tekin: Şirketler Hukuku ve İcra İflas Hukuku İlkeleri Karşısında Borçlu Şirketin Alacaklılarının Hakim Ortağa Karşı Korunması, E. Ulusoy (Editör), I. Uluslararası Ticaret Hukuku Sempozyumu, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi, İstanbul 2008, s. 209). 29. Tüzel kişilik perdesinin çapraz aralanmasına benzeyen bir başka kavram  organik  bağ  kavramıdır. Tüzel kişilik perdesinin aralanmasında olduğu gibi  organik  bağ  kavramında da bir tüzel kişinin borçlarından bir başka tüzel kişinin sorumluluğuna gidilmektedir. Bu hâliyle  organik  bağ  kavramının da kaynağını TMK’nın 2. maddesinde yer alan dürüstlük kuralı ve hakkın kötüye kullanılması yasağı oluşturmaktadır (Öztek/Memiş, s. 210). Ancak  organik  bağ  kavramı, tüzel kişilik perdesinin aralanmasına göre daha geniş bir anlama sahip olsa da organik bağın varlığı, tek başına tüzel kişilik perdesinin aralanmasını gerektirmemektedir. Başka bir deyişle  şirketler  arasında  organik  bağ  tespit edilse dâhi tüzel kişilik perdesinin aralanması ve alacağın perdenin arkasındakinden de istenebilmesi için sırf alacaklıdan mal kaçırmak ve onu zarara uğratmak amacıyla kötü niyetli işlemler yapıldığının da somut verilerle ispatlanması gerekmektedir. 30. Şirketler  ortaklarının akraba olması tek başına  şirketler arasında organik  bağ  olduğunun kabulü veya tüzel kişilik perdesinin kaldırılması için yeterli olmadığı gibi şirketlerin aynı alanda faaliyet yürütüyor olması da organik bağ için yeterli değildir. 31. Şirketler arasında organik bağ olup olmadığı; şirketlerin adreslerinin aynı olması, ortaklık yapılarının ve yönetim kurullarının benzer olması veya temsilcilerinin aynı olması, faaliyet alanları, hisse devirleri, muvazaalı işlemler gibi hususlar ve somut olayın özellikleri de gözetilerek tespit edilebilir. Ancak tüzel kişilik perdesinin çapraz aralanmasında her iki şirketin faaliyet alanı, ortaklık yapısı, ortakları gibi konularda öyle büyük ve derin bir kesişme vardır ki; bu şirketlerle iş yapan kişiler nezdinde iktisadi bir bütünlük içerisinde tek bir şirketle iş yapılıyor algısı oluşmaktadır. Ayrıca üçüncü kişiler nezdinde uyandırılan bu algı neticesinde, ticaret yaparken güçlü bir yapıya sahip görüntüsü oluşturularak, şirketlerden birinin borca batırılması ya da içinin boşaltılıp iş alanının diğerine kaydırılması işlemleri tipik bir hakkın kötüye kullanılması olarak değerlendirilmelidir. Nitekim aynı hususlara Hukuk Genel Kurulunun 08.02.2022 tarihli ve 2021/(19)11-659 E., 2022/82 K. sayılı kararında da değinilmiştir. 32. Yukarıdaki açıklamalar ışığında somut olaya gelindiğinde; eldeki dava 27.12.2010 tarihli genel kredi sözleşmesinin müteselsil kefili olan davacı tarafından kredi borcunun bir kısmının kefil sıfatıyla ödenmesi sonrasında, kredi sözleşmesinin akidi Çorum Özel Medikal Ltd. Şti.'nin yanı sıra, davalı şirketler arasında tüzel kişilik perdesinin aralanması teorisi uygulanması suretiyle davalı …Ş.’ye rücu hakkının bulunulduğundan bahisle açılan icra takibine ilişkin itirazın iptali istemine ilişkin olup, mahkemece davalı …Ş.'ye karşı açılan davanın kısmen kabulüne, davalı … Özel Medikal Ltd. Şti. yönünden ise icra takibine bir itirazı bulunmadığından bahisle davanın hukukî yarar yokluğundan reddine karar verilmiş, davalı … Özel Medikal Ltd. Şti. hakkındaki karar temyiz kanun yoluna başvurulmaksızın kesinleşmiştir. 33. Kredinin kullanıldığı dönemde davalı …Ş.'nin yönetim kurulu; davacı …, Mehmet Erdal Orhanoğlu, Mehmet Sami Abraş, Fatih Mehmet Laçin ve Ahmet Ahlatcı'dan oluşmaktadır. Buna karşılık davalı … Özel Medikal Ltd. Şti.'nin yönetiminde ise Mehmet Erdal Orhanoğlu ve Fatih Mehmet Laçin bulunmaktadır. Davalıların yönetiminde ortak şekilde görev alan kişiler, kredi sözleşmesinin imzalandığı sırada davalı şirketlerde müşterek veya münferit imza yetkilisidir. 34. Yukarıda da açıklandığı üzere, kardeş şirketler arasında perdenin aralanması teorisine başvurabilmek için tek bir iktisadi işletmenin yürütüldüğü farklı faaliyetler için birbirinden bağımsız tüzel kişiliklerin kurulmuş olması gerektiği gibi, hukuken iki farklı tüzel kişilik taşıyan bu şirketlerin aslında özdeş olması, alacaklılardan mal kaçırmak ya da sorumluluktan kurtulmak amacıyla kötü niyetli olarak iki farklı tüzel kişilik gibi kurulmuş olması gerekir. Somut olayda bu şartlar gerçekleşmediği gibi, önemle vurgulamak gerekir ki; perdenin aralanması teorisine başvurabilecek kişinin zarara uğradığını iddia eden üçüncü kişi olması gerekir. Dolayısıyla somut olayda, genel kredi sözleşmesinin imzalandığı sırada davacı müteselsil kefil davalı …Ş.’nin yönetim kurulu üyesi ve ortağı olup, üçüncü kişi olmadığından bu teoriye dayalı olarak rücu isteminde bulunamaz. Davacı üçüncü kişi sıfatına haiz olmayıp, bizatihi iddia ettiği hususları bilebilecek durumda olan kişidir. 35. O hâlde davacının bu şirkete karşı kefaletten dolayı rücu hakkının mevcut olmadığı dosya kapsamı ile sabit olduğundan, mahkemece davalı …Ş. hakkındaki davanın reddi gerekirken, somut olaya uygun düşmeyen gerekçelerle davanın kısmen kabulüne karar verilmesi doğru değildir. 36. Hâl böyle olunca tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dosyadaki delillere ve yukarıda açıklanan gerektirici nedenlere göre, Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. 37. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır. IV. SONUÇ : Açıklanan nedenlerle; Davalı …Ş. vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının yukarıda belirtilen nedenlerden dolayı 6217 sayılı Kanun’un 30. maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na eklenen “Geçici madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, İstek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, Aynı Kanun’un 440. maddesi uyarınca kararın tebliğinden itibaren on beş gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 14.06.2022 tarihinde oy birliği ile karar verildi.

Madde 2 – Herkes, haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorundadır. Bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeni korumaz. II. İyiniyet