Şirket Birleşmelerinde Borcun Aşağı İtelenmesi ve Vergileme

MADDE 19- (1) Bu Kanunun uygulanmasında aşağıdaki şartlar dahilinde gerçekleşen birleşmeler devir hükmündedir: a) Birleşme sonucunda infisah eden kurum ile birleşilen kurumun kanunî veya iş merkezlerinin Türkiye’de bulunması. b) Münfesih kurumun devir tarihindeki bilânço değerlerinin, birleşilen kurum tarafından bir bütün halinde devralınması ve aynen bilânçosuna geçirilmesi. (2) Kurumların yukarıdaki şartlar dahilinde tür değiştirmeleri de devir hükmündedir. (3) Aşağıdaki işlemler bölünme veya hisse değişimi hükmündedir: a) Tam bölünme: Tam mükellef bir sermaye şirketinin tasfiyesiz olarak infisah etmek suretiyle bütün mal varlığını, alacaklarını ve borçlarını kayıtlı değerleri üzerinden mevcut veya yeni kurulacak iki veya daha fazla tam mükellef sermaye şirketine devretmesi ve karşılığında devredilen sermaye şirketinin ortaklarına devralan sermaye şirketinin sermayesini temsil eden iştirak hisseleri verilmesi, bu Kanunun uygulanmasında tam bölünme hükmündedir. Devredilen şirketin ortaklarına verilecek iştirak hisselerinin itibarî değerinin % 10’una kadarlık kısmının nakit olarak ödenmesi, işlemin bölünme sayılmasına engel değildir. b) Kısmî bölünme: Tam mükellef bir sermaye şirketinin veya sermaye şirketi niteliğindeki bir yabancı kurumun Türkiye’deki iş yeri veya daimî temsilcisinin bilânçosunda yer alan ve en az iki tam yıl süreyle elde tutulan iştirak hisseleri ya da sahip oldukları üretim veya hizmet işletmelerinin bir veya birkaçını kayıtlı değerleri üzerinden aynî sermaye olarak mevcut veya yeni kurulacak tam mükellef bir sermaye şirketine devretmesi, bu Kanunun uygulanmasında kısmî bölünme hükmündedir. Ancak, üretim veya hizmet işletmelerinin devrinde, işletme bütünlüğü korunacak şekilde faaliyetin devamı için gerekli aktif ve pasif kalemlerin tümünün devredilmesi zorunludur. Kısmî bölünmede devredilen varlıklara karşılık edinilen devralan şirket hisseleri, devreden şirkette kalabileceği gibi doğrudan bu şirketin ortaklarına da verilebilir. İştirak hisselerinin bu bent kapsamında devrinde, devralan şirketin hisselerinin devreden şirketin ortaklarına verilmesi halinde, devredilen (…)40 iştirak hisselerine ilişkin borçların da devri zorunludur.[40] c) Hisse değişimi: Tam mükellef bir sermaye şirketinin, diğer bir sermaye şirketinin hisselerini, bu şirketin yönetimini ve hisse çoğunluğunu elde edecek şekilde devralması ve karşılığında bu şirketin hisselerini devreden ortaklarına kendi şirketinin sermayesini temsil eden iştirak hisselerini vermesi, bu Kanunun uygulanmasında hisse değişimi hükmündedir. Hisseleri devralınan şirketin ortaklarına verilecek iştirak hisselerinin itibari değerinin %10’una kadarlık kısmının nakit olarak ödenmesi, işlemin hisse değişimi sayılmasına engel değildir. (4) Bu maddeye göre yapılacak bölünmelerde aktifi ve pasifi düzenleyici hesaplar, ilgili olduğu aktif veya pasif hesapla birlikte devrolunur. (5) Maliye Bakanlığı devir, bölünme ve hisse değişimi işlemleri ile ilgili usûlleri belirlemeye yetkilidir. Devir, bölünme ve hisse değişimi hallerinde vergilendirme

MADDE 5- (1) Aşağıda belirtilen kazançlar, kurumlar vergisinden müstesnadır:[6] a) (Değişik: 31/5/2012-6322/34 md.) Kurumların; 1) Tam mükellefiyete tabi başka bir kurumun sermayesine katılımlarından elde ettikleri kazançlar, 2) Tam mükellefiyete tabi başka bir kurumun kârına katılma imkânı veren kurucu senetleri ile diğer intifa senetlerinden elde ettikleri kâr payları, 3) Tam mükellefiyete tabi girişim sermayesi yatırım fonu katılma payları ile girişim sermayesi yatırım ortaklıklarının hisse senetlerinden elde ettikleri kâr payları ve katılma paylarının fona iadesinden doğan gelirler ile bu fonların katılma paylarının 213 sayılı Vergi Usul Kanununun 279 uncu maddesi kapsamında değerlenmesinden kaynaklanan değer artış kazançları,[7] 4) (Ek:19/1/2022-7351/14 md.) (Mülga: 14/7/2023-7456/19 md.) 5) (Ek:8/4/2022-7394/22 md.) (Mülga: 14/7/2023-7456/19 md.) (Değişik son cümle:14/7/2023-7456/19 md.) Diğer yatırım fonu katılma payları ile yatırım ortaklıklarının hisse senetlerinden elde edilen, (d) bendindeki istisnadan yararlanamayan fon ve ortaklıklardan elde edilenler hariç, kâr payları bu istisnadan yararlanamaz.[8] b) Kanunî ve iş merkezi Türkiye’de bulunmayan anonim ve limited şirket niteliğindeki şirketlerin sermayesine iştirak eden kurumların, bu iştiraklerinden elde ettikleri aşağıdaki şartları taşıyan iştirak kazançları; 1) İştirak payını elinde tutan şirketin, yurt dışı iştirakin ödenmiş sermayesinin en az % 10’una sahip olması, 2) Kazancın elde edildiği tarih itibarıyla iştirak payının kesintisiz olarak en az bir yıl süreyle elde tutulması (Rüçhan hakkı kullanılmak suretiyle veya yurt dışı iştirakin iç kaynaklarından yapılan sermaye artırımları nedeniyle elde edilen iştirak payları için sahip olunan eski iştirak paylarının elde edilme tarihi esas alınır.), 3) Yurt dışı iştirak kazancının kâr payı dağıtımına kaynak olan kazançlar üzerinden ödenen vergiler dahil iştirak edilen kurumun faaliyette bulunduğu ülke vergi kanunları uyarınca en az % 15 oranında gelir ve kurumlar vergisi benzeri toplam vergi yükü taşıması; iştirak edilen şirketin esas faaliyet konusunun, finansal kiralama dahil finansman temini veya sigorta hizmetlerinin sunulması ya da menkul kıymet yatırımı olması durumunda, iştirak edilen kurumun faaliyette bulunduğu ülke vergi kanunları uyarınca en az Türkiye’de uygulanan kurumlar vergisi oranında gelir ve kurumlar vergisi benzeri toplam vergi yükü taşıması, 4) İştirak kazancının, elde edildiği hesap dönemine ilişkin kurumlar vergisi beyannamesinin verilmesi gereken tarihe kadar Türkiye’ye transfer edilmesi. Yurt dışındaki inşaat, onarım, montaj işleri ve teknik hizmetlerin yapılabilmesi için ilgili ülke mevzuatına göre ayrı bir şirket kurulmasının zorunlu olduğu durumlarda, özel amaç için kurulduğunun ana sözleşmelerinde belirtilmesi ve fiilen bu amaç dışında faaliyetinin bulunmaması şartıyla, söz konusu şirketlere iştirak edilmesinden elde edilen kazançlar için bu bentte belirtilen şartlar aranmaz. (Ek paragraf:27/12/2023-7491/58 md.) Kanunî ve iş merkezi Türkiye’de bulunmayan anonim ve limited şirket niteliğindeki yabancı kurumların sermayesine iştirak eden kurumların, bu iştiraklerinden elde ettikleri iştirak kazançları için istisna oranı, iştirak payını elinde tutan şirketin yurt dışı iştirakin ödenmiş sermayesinin en az %50’sine sahip olması ve kazancın elde edildiği hesap dönemine ilişkin kurumlar vergisi beyannamesinin verilmesi gereken tarihe kadar Türkiye’ye transfer edilmesi şartıyla, bu bentte belirtilen diğer şartların sağlanması koşulu aranmaksızın %50 olarak uygulanır. Bu bent uyarınca vergi yükü, kanunî veya iş merkezinin bulunduğu ülkede ilgili dönemde tahakkuk eden ve kâr payı dağıtımına kaynak olan kazançlar üzerinden ödenen vergiler dahil olmak üzere toplam gelir ve kurumlar vergisi benzeri verginin, bu dönemde elde edilen toplam dağıtılabilir kurum kazancı ile tahakkuk eden gelir ve kurumlar vergisi toplamına oranlanması suretiyle tespit edilir. c) Kazancın elde edildiği tarih itibarıyla aralıksız en az bir yıl süreyle nakit varlıklar dışında kalan aktif toplamının % 75 veya daha fazlası, kanunî veya iş merkezi Türkiye’de bulunmayan anonim veya limited şirket niteliğindeki şirketlerin her birinin sermayesine en az % 10 oranında iştirakten oluşan tam mükellefiyete tâbi anonim şirketlerin, en az iki tam yıl süreyle aktiflerinde yer alan yurt dışı iştirak hisselerinin elden çıkarılmasından doğan kurum kazançları. ç) Anonim şirketlerin kuruluşlarında veya sermayelerini artırdıkları sırada çıkardıkları payların bedelinin itibarî değeri aşan kısmı. d) Türkiye’de kurulu; 1) Menkul kıymetler yatırım fonları veya ortaklıklarının portföy işletmeciliğinden doğan kazançları, 2) Portföyü Türkiye’de kurulu borsalarda işlem gören altın ve kıymetli madenlere dayalı yatırım fonları veya ortaklıklarının portföy işletmeciliğinden doğan kazançları, 3) Girişim sermayesi yatırım fonları veya ortaklıklarının kazançları, 4) Gayrimenkul yatırım fonları veya ortaklıklarının kazançları, (Esas faaliyet konusu itibarıyla gayrimenkul, gayrimenkul projeleri ve gayrimenkule dayalı haklardan oluşan portföyü işletmek amacıyla kurulanlar dışında kalanların kazançları hariç)[9] 5) Emeklilik yatırım fonlarının kazançları, 6) Konut finansmanı fonları ile varlık finansmanı fonlarının kazançları. (Ek paragraf:28/7/2024-7524/32 md.) Bu istisnadan faydalanılabilmesi için fon ve ortaklıkların (emeklilik yatırım fonları hariç) sahip oldukları taşınmazlardan elde ettikleri kazançların en az %50’sinin, elde edildiği hesap dönemine ilişkin kurumlar vergisi beyannamesinin verilmesi gereken ayı izleyen ikinci ayın sonuna kadar kâr payı olarak dağıtılması şarttır. Bu süre içerisinde belirtilen orana kadar kârın ortaklara dağıtılmaması durumunda, istisnadan faydalanılması nedeniyle zamanında tahakkuk ettirilmeyen vergiler ziyaa uğramış sayılır. e) (Değişik birinci cümle: 28/11/2017-7061/89 md.) Kurumların, en az iki tam yıl süreyle aktiflerinde yer alan iştirak hisseleri ile aynı süreyle sahip oldukları kurucu senetleri, intifa senetleri, rüçhan hakları ve bu fıkranın (a) bendi kapsamında istisna kazançlarına kaynak oluşturan yatırım fonlarının katılma paylarının satışından doğan kazançların %75’lik kısmı.[10] (Ek hüküm: 13/2/2011-6111/90 md.) (Mülga parantez içi hüküm: 15/7/2016-6728/56 md.) (…).[11] Bu istisna, satışın yapıldığı dönemde uygulanır ve satış kazancının istisnadan yararlanan kısmı satışın yapıldığı yılı izleyen beşinci yılın sonuna kadar pasifte özel bir fon hesabında tutulur. Ancak satış bedelinin, satışın yapıldığı yılı izleyen ikinci takvim yılının sonuna kadar tahsil edilmesi şarttır. Bu süre içinde tahsil edilmeyen satış bedeline isabet eden istisna nedeniyle zamanında tahakkuk ettirilmeyen vergiler ziyaa uğramış sayılır. İstisna edilen kazançtan beş yıl içinde sermayeye ilave dışında herhangi bir şekilde başka bir hesaba nakledilen veya işletmeden çekilen ya da dar mükellef kurumlarca ana merkeze aktarılan kısım için uygulanan istisna dolayısıyla zamanında tahakkuk ettirilmeyen vergiler ziyaa uğramış sayılır. Aynı süre içinde işletmenin tasfiyesi (bu Kanuna göre yapılan devir ve bölünmeler hariç) halinde de bu hüküm uygulanır. Bedelsiz olarak veya rüçhan hakkı kullanılmak suretiyle itibarî değeriyle elde edilen hisse senetlerinin elde edilme tarihi olarak, sahip olunan eski hisse senetlerinin elde edilme tarihi esas alınır. (Değişik beşinci paragraf: 15/7/2016-6728/56 md.) Devir veya bölünme suretiyle devralınan iştirak hisseleri, kurucu senetleri ve intifa senetleri ile rüçhan haklarının satışında aktifte bulundurma sürelerinin hesabında, devir olunan veya bölünen kurumda geçen süreler de dikkate alınır. (Mülga cümle: 14/7/2023-7456/19 md.) Menkul kıymet ticaretiyle uğraşan kurumların bu amaçla ellerinde bulundurdukları değerlerin satışından elde ettikleri kazançlar istisna kapsamı dışındadır. f) Bankalara, finansal kiralama ya da finansman şirketlerine borçları nedeniyle kanunî takibe alınmış veya Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonuna borçlu durumda olan kurumlar ile bunların kefillerinin ve ipotek verenlerin sahip oldukları taşınmazlar, iştirak hisseleri, kurucu senetleri ve intifa senetleri ile rüçhan haklarının, bu borçlara karşılık bankalara, finansal kiralama ya da finansman şirketlerine veya bu Fona devrinden sağlanan hasılatın bu borçların tasfiyesinde kullanılan kısmına isabet eden kazançların tamamı ile bankaların, finansal kiralama ya da finansman şirketlerinin bu şekilde elde ettikleri söz konusu kıymetlerden taşınmazların (6361 sayılı Kanun kapsamında yapılan finansal kiralama işlemlerinde kiracının temerrüdü sebebiyle kanuni takipteki finansal kiralama alacakları karşılığında tarafların karşılıklı mutabakatıyla kiralayanın her türlü tasarruf hakkını devraldığı finansal kiralama konusu taşınmazlar dâhil) satışından doğan kazançların %50’lik, diğerlerinin satışından doğan kazançların %75’lik kısmı.[12] g) Kurumların yurt dışında bulunan iş yerleri veya daimî temsilcileri aracılığıyla elde ettikleri aşağıdaki şartları taşıyan kurum kazançları; 1) Bu kazançların, doğduğu ülke vergi kanunları uyarınca en az % 15 oranında gelir ve kurumlar vergisi benzeri toplam vergi yükü taşıması, 2) Kazançların elde edildiği hesap dönemine ilişkin yıllık kurumlar vergisi beyannamesinin verilmesi gereken tarihe kadar Türkiye’ye transfer edilmiş olması, 3) Ana faaliyet konusu, finansal kiralama dahil finansman temini, sigorta hizmetlerinin sunulması veya menkul kıymet yatırımı olan kurumlarda, bu kazançların doğduğu ülke vergi kanunları uyarınca en az Türkiye’de uygulanan kurumlar vergisi oranında gelir ve kurumlar vergisi benzeri toplam vergi yükü taşıması. Bu bent uyarınca toplam vergi yükü, birinci fıkranın (b) bendindeki tanıma göre tespit edilir. h) Yurt dışında yapılan inşaat, onarım, montaj işleri ile teknik hizmetlerden sağlanarak Türkiye’de genel sonuç hesaplarına intikal ettirilen kazançlar. I) Okul öncesi eğitim, ilköğretim, özel eğitim ve orta öğretim özel okulları, özel kreş ve gündüz bakımevleri ile Cumhurbaşkanınca vergi muafiyeti tanınan vakıflara veya kamu yararına çalışan derneklere bağlı rehabilitasyon merkezlerinin işletilmesinden, ilgili Bakanlığın görüşü alınmak suretiyle Maliye Bakanlığının belirleyeceği usuller çerçevesinde beş hesap dönemi itibarıyla elde edilen kazançlar (İstisna, belirtilen okulların, kreş ve gündüz bakımevlerinin ve rehabilitasyon merkezlerinin faaliyete geçtiği hesap döneminden itibaren başlar.).[13][14] i) (Değişik birinci cümle: 28/11/2017-7061/89 md.) Kooperatif ortaklarının yönetim gideri karşılığı olarak ödedikleri paralardan harcanmayarak iade edilen kısımlar ile tüketim kooperatiflerinin, ortaklarının kişisel ve ailevi gıda ve giyecek ihtiyaçlarını karşılamak için satın aldıkları malların değerine göre hesapladıkları risturnlar. Bu risturnların ortaklara dağıtımı, kâr dağıtımı sayılmaz. Risturnun nakden veya aynı değerde mal ile ödenmesi istisnanın uygulanmasına engel değildir. Ortaklardan başka kimselerle yapılan işlemlerden doğan kazançlar ile ortaklarla ortaklık statüsü dışında yapılan işlemlerden doğan kazançlar hakkında risturnlara ilişkin istisna hükmü uygulanmaz. Bunların genel kazançtan ayrılmasında, ortaklarla yapılan iş hacminin genel iş hacmine olan oranı esas alınır. (Ek paragraf: 23/7/2010-6009/43 md.) Bu bent hükümleri, 29/6/2004 tarihli ve 5200 sayılı Tarımsal Üretici Birlikleri Kanununa göre kurulan Birliklerin üyeleri ile yaptıkları muameleler hakkında da uygulanır. j) (Ek: 15/7/2016-6728/56 md.) Her türlü taşınır ve taşınmaz malların 6361 sayılı Kanun kapsamında geri kiralama amacıyla ve sözleşme sonunda geri alınması şartıyla, kurumlar tarafından finansal kiralama şirketleri, katılım bankaları ile kalkınma ve yatırım bankalarına satışından doğan kazançlar ve bu kurumlarca söz konusu varlıkların devralındığı kuruma kira süresi sonunda devrinden doğan kazançlar. İstisnadan yararlanan satış kazancı, kiracı tarafından pasifte özel bir fon hesabında tutulur ve özel fon hesabında tutulan bu tutar sadece kiracı tarafından bu varlıklar için ayrılacak amortismanların (bu varlıkların kiralayan kurumlara devrinden önce kiracıdaki net bilanço aktif değerine isabet eden amortismanlar hariç) itfasında kullanılır. İstisna edilen kazançtan herhangi bir şekilde başka bir hesaba nakledilen veya işletmeden çekilen ya da dar mükellef kurumlarca ana merkeze aktarılan kısım için uygulanan istisna dolayısıyla zamanında tahakkuk ettirilmeyen vergiler ziyaa uğramış sayılır. Kurumların tasfiyesi (bu Kanuna göre yapılan devir ve bölünmeler hariç) hâlinde de bu hüküm uygulanır. Söz konusu varlıkların, i) Kiracı tarafından veya ii) Kiralayan kurumlar tarafından finansal kiralama yöntemi dâhil olmak üzere (6361 sayılı Kanunda yer alan sözleşmeden kaynaklanan yükümlülüklerin yerine getirilememesi hâlleri hariç), üçüncü kişi ve kurumlara satılması durumunda, kiralayan kurumlara devrinden önce bu varlıkların kiracıdaki net bilanço aktif değeri ile bu varlıklar için anılan kurumların kazancının tespitinde dikkate alınan toplam amortisman tutarı dikkate alınarak, satışı gerçekleştiren kurum nezdinde vergilendirme yapılır. Sözleşmeden kaynaklanan yükümlülüklerin yerine getirilememesi nedeniyle sat-kirala-geri al işleminin tekemmül etmemesi hâlinde, istisna nedeniyle kiracı adına zamanında tahakkuk ettirilmeyen vergiler, vergi ziyaı cezası uygulanmaksızın gecikme faiziyle birlikte tahsil olunur. k) (Ek: 15/7/2016-6728/56 md.) Her türlü varlık ve hakların, kaynak kuruluşlarca, kira sertifikası ihracı amacıyla ve sözleşme sonunda geri alınması şartıyla varlık kiralama şirketlerine satışı ile varlık kiralama şirketlerince bu varlıkların devralındığı kuruma satışından doğan kazançlar. İstisnadan yararlanan satış kazancı, kaynak kuruluş tarafından pasifte özel bir fon hesabında tutulur ve özel fon hesabında tutulan bu tutar sadece kaynak kuruluş tarafından varlık kiralama şirketinden devralındığı tarihten itibaren bu varlıklar için ayrılacak amortismanların (bu varlıkların varlık kiralama şirketine devrinden önce kaynak kuruluştaki net bilanço aktif değerine isabet eden amortismanlar hariç) itfasında kullanılır. İstisna edilen kazançtan herhangi bir şekilde başka bir hesaba nakledilen veya işletmeden çekilen ya da dar mükellef kurumlarca ana merkeze aktarılan kısım için uygulanan istisna dolayısıyla zamanında tahakkuk ettirilmeyen vergiler ziyaa uğramış sayılır. Kurumların tasfiyesi (bu Kanuna göre yapılan devir ve bölünmeler hariç) hâlinde de bu hüküm uygulanır. Söz konusu varlıkların, kaynak kuruluş tarafından üçüncü kişi ve kurumlara satılması durumunda, varlık kiralama şirketine devrinden önce bu varlıkların kaynak kuruluştaki net bilanço aktif değeri ile bu varlıklar için anılan kurumların kazancının tespitinde dikkate alınan toplam amortisman tutarı dikkate alınarak kaynak kuruluş nezdinde vergilendirme yapılır. Söz konusu varlıkların varlık kiralama şirketleri tarafından üçüncü kişi ve kurumlara satılması durumunda ise varlık kiralama şirketlerinin bu satış işleminden doğan kazançları varlık kiralama şirketleri nezdinde kurumlar vergisine tabi tutulur ve istisna uygulaması dolayısıyla kaynak kuruluş adına zamanında tahakkuk ettirilmeyen vergiler, vergi ziyaı cezası uygulanmaksızın gecikme faiziyle birlikte tahsil olunur. (2) (Değişik:27/12/2023-7491/58 md.) Cumhurbaşkanı, bu maddede yer alan; vergi yüküne ilişkin oranları ayrı ayrı veya birlikte sıfıra kadar indirmeye veya kurumlar vergisi oranına kadar artırmaya, diğer oranları ayrı ayrı veya birlikte sıfıra kadar indirmeye veya %100’e kadar artırmaya, Hazine ve Maliye Bakanlığı, bu maddedeki istisnaların uygulanmasına ilişkin usul ve esasları belirlemeye yetkilidir. (3) (Değişik: 9/3/2023-7440/20 md.) Kurumların kurumlar vergisinden istisna edilen kazançlarına ilişkin giderlerinin veya istisna kapsamındaki faaliyetlerinden doğan zararlarının, istisna dışı kurum kazancından indirilmesi kabul edilmez. Şu kadar ki iştirak hisseleri alımıyla ilgili finansman giderleri, Kanunun 19 uncu maddesi kapsamında yapılan devir işlemleri sonrasına isabet edenler de dâhil olmak üzere, kurum kazancından indirilebilir. Yabancı fon kazançlarının vergilendirilmesi

Danıştay 3. Daire Başkanlığı         2023/10537 E.  ,  2024/1235 K. "İçtihat Metni" T.C. D A N I Ş T A Y ÜÇÜNCÜ DAİRE Esas No : 2023/10537 Karar No : 2024/1235 TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Kurumlar Vergi Dairesi Müdürlüğü/… VEKİLİ : Av. … KARŞI TARAF (DAVACI) : … Anonim Şirketi VEKİLLERİ : Av. … , Av. … İSTEMİN KONUSU : … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararına yöneltilen istinaf başvurusuna ilişkin … Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir. YARGILAMA SÜRECİ : Dava konusu istem: Davacı şirketle devir yoluyla birleşerek infisah eden … Enerji Anonim Şirketi hakkında düzenlenen vergi inceleme raporuna istinaden, davacının 2018 hesap dönemi kârının arttırılarak geçmiş yıl mali zararının azaltılması nedeniyle kurumlar vergisi beyannamesinin düzeltilmesi gerektiğine dair … tarih ve … sayılı işlemin iptali istemine ilişkindir. İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … Enerji Anonim Şirketinin ortağı tarafından ödenmesi gereken kredi anapara tutarlarının, mükellef kurum tarafından ödenmesi suretiyle ortağına karşılıksız finansman sağladığı, mükellef kurum tarafından ilişkili kişisine ait kredilerin ödenmesi suretiyle sağlanan finansman kaynağının ödünç para verme mahiyetinde olduğu dolayısıyla bu durumun transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü kazanç dağıtımı kapsamında hizmet ifası olarak değerlendirilmesi gerektiğinden bahisle davacının dönem kârının artırılarak geçmiş yıl mali zararının azaltıldığının anlaşıldığı, … Enerji Anonim Şirketi hakkında düzenlenen vergi inceleme raporunda, … 'in … Anonim Şirketinin hisselerinin tamamını elinde bulunduran … Holding Anonim Şirketinin hisselerinin satın alınmasını mükellef kurum vasıtası ile gerçekleştirmesi akabinde mükellef kurumun … Holding Anonim Şirketi ile birleşmesi ve ikinci şirket birleşmesi sonucunda da devir yoluyla … Anonim Şirketi ile birleşmesinin tek amacının, dolaylı olarak … Anonim Şirketinin hisselerinin satın alınması için alınan kredilerin … Holding Anonim Şirketi ve … Anonim Şirketi bünyesine aktarılması ve birleşme sonrasında oluşacak kredi geri ödemeleri ve krediye ilişkin faiz giderleri ve kur farkı giderlerinin kârlı şirketler olan … Holding Anonim Şirketi ve … Anonim Şirketi bünyesinde oluşturularak, sözü edilen şirketlerin ticari kazançlarını azaltmak olduğu iddia edilmiş ise de birleşme sonrasında … Enerji Anonim Şirketi ile … Anonim Şirketi tarafından verilmiş olan beyannamelerde söz konusu kredilere ilişkin olarak ortaya çıkan faiz ve kur farklarının kanunen kabul edilmeyen gider olarak kurum kazancında gider olarak dikkate alınmadığı, bahsi geçen şirketler arasında borç verme ve alma bulunmadığı, … Enerji Anonim Şirketinin öz kaynakları ve kullandığı krediler ile satın alma işlemlerini yaptığının anlaşıldığı, kanuni ve iş merkezi yurt dışında olan ana ortağa borç para verildiği tespit edilmeden, yurt içindeki şirket birleşmeleri ve kredi ödemelerinden hareketle yurt dışındaki ana ortağa finansman hizmeti sağlandığı ve finansman hizmeti için faiz hesaplanmayarak ilişkili kişiye transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü kazanç dağıtımında bulunulduğu varsayımı ve eksik incelemeye dayalı olarak tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle işlem iptal edilmiştir. Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: İstinaf başvurusunun, usul ve hukuka uygun olduğu sonucuna varılan Vergi Mahkemesi kararının kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği gerekçesiyle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca reddine karar verilmiştir. TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : … Enerji Anonim Şirketi hakkında düzenlenen vergi inceleme raporunda, mükellef kurumun ilişkili ortağı olan Hollanda'da mukim … Holding … isimli şirket tarafından ödenmesi gereken kredileri ödemek suretiyle sağladığı finansman temini karşılığında faiz tahakkuk ettirmeyerek transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü kazanç dağıtımında bulunduğu ve 2018 hesap dönemi kurum kazancını eksik beyan ettiği hususunun somut olarak ortaya konulduğu ileri sürülerek kararın bozulması istenilmektedir KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Rapor değerlendirme komisyonuna çağrılmadıkları, kanuni ve iş merkezi Türkiye'de bulunan … Enerji Anonim Şirketinin kendi öz kaynakları ve kullandığı krediler ile Türkiye'de bulunan bir şirketi satın aldığı ve yatırım faaliyetinde bulunduğu, devir yoluyla birleşme işlemleri sonucunda ortaya çıkan finansman giderinin kurumlar vergisi beyannamesinde kanunen kabul edilmeyen gider olarak dikkate alındığı, transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü kazanç dağıtımında bulunmak için gerekli olan bir miktar paranın ödünç alınması veya verilmesi şartının gerçekleşmediği belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmaktadır. DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … 'IN DÜŞÜNCESİ : Davacı şirketle devir yoluyla birleşerek infisah eden … Enerji Anonim Şirketi hakkında düzenlenen vergi inceleme raporunun değerlendirilmesinden, 2018 hesap döneminde … Enerji Anonim Şirketinin ortağı tarafından ödenmesi gereken kredi ana para tutarlarının … Anonim Şirketi tarafından ödenmesi suretiyle ortağına karşılıksız finansman sağlandığı sonucuna ulaşılmış olup 2018 hesap döneminde faydalanılan diğer geçmiş yıl zararları tutarının azaltılmasına dair tesis edilen işlemde hukuka aykırılık görülmediğinden temyize konu kararın bozulması gerektiği düşünülmektedir. TÜRK MİLLETİ ADINA Karar veren Danıştay Üçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü: İNCELEME VE GEREKÇE: MADDİ OLAY : Davacı şirketle devir yoluyla birleşerek infisah eden … Enerji Anonim Şirketi hakkında düzenlenen … tarih ve … sayılı Vergi İnceleme Raporu'nda şu tespitlere yer verilmiştir: "… Enerji Anonim Şirketi (mükellef kurum) ile bu şirketin %100 hissesine sahip Hollanda'da mukim … Holding …'nin aralarında bulunduğu grubun yapı şeması incelendiğinde, dört ayrı yatırımcının hissedar olduğu Jersey'de mukim … 'in, Lüksemburg'da mukim … Holding S.A.R.L'ın %100 hissedarı konumunda olduğu, söz konusu şirketin Lüksemburg'da mukim … Invesments S.A.R.L.'ın %100 hissedarı olduğu, … Invesments S.A.R.L.'ın da Hollanda'da mukim … Holding …'nin %100 hissesine sahip olduğu görülmektedir. … Anonim Şirketinin (…) %100 hissesine sahip … Holding Anonim Şirketi (…) Avusturya'da mukim petrol endüstrisi zincirine sahip … Aktiengesselschaft'e (…) aittir. 03/06/2016 tarihinde … ile ilgilenen taraf olarak … Partnership arasında "Gizlilik ve İfşa Etmeme Sözleşmesi" imzalanarak ilgilenen tarafın bağlı kuruluşları aracılığıyla … 'den … 'ın hisselerini satın alma görüşmelerine dair süreç başlamıştır. 03/03/2017 tarihinde Hollanda'da mukim … Holding …'nin %100 hissedarı olduğu mükellef kurum Boğaziçi Kurumlar Vergi Dairesi mükellefi olarak 50.000 TL sermaye ile kurulmuş, aynı tarihte … ile … 'ın ihraç edilmiş bütün hisselerinin alımı için sözleşme düzenlenmiştir. Söz konusu sözleşme ile satıcı … , … 'ın sermayesini temsil eden hisselerin tamamını devretmeyi, alıcı mükellef kurum da hisselerin tamamını 1.320.000.000 Euro bedelle satın almayı taahhüt etmiştir. 09/03/2017 tarihinde mükellef kurumun kuruluşuna ilişkin ilan Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi'nde yayınlanmıştır. 29/05/2017 tarihinde mükellef kurum ile … Bank arasında birinci dereceden teminatlı kredi sözleşmesi düzenlenmiştir. Söz konusu sözleşme ile hedef şirket olan … 'ın hisselerinin satın alma maliyetini finanse etmek amacıyla 500.000.000 $ ve 720.000.000 TL tutarında, ilk taksit ödemesi kredi kullanım tarihinden 6 ay sonrasına vadeli olan kredinin mükellef kuruma kullandırılacağı belirtilmiştir. Bu hususların yanı sıra kredilerin kullanım amacının hedef şirketin hisselerinin satın alınması olduğu, hisselerin satın alınmasından sonra mükellef kurum ile … 'ın mükellef kurum bünyesinde birleştirilerek ilk şirket birleşmesinin gerçekleştirileceği, ilk şirket birleşmesi gerçekleştikten sonra mükellef kurum ile … 'ın, … bünyesinde birleştirilerek mükellef kurumun infisah edeceği, mükellef kurum hisselerinin tamamının … Holding … tarafından … Banka rehin verileceği, hedef şirket hisselerinin satın alınmasından sonra hedef şirket hisselerinin tamamının mükellef kurum tarafından … Banka rehin verileceği, ikinci şirket birleşmesine kadar … hisselerinin elde tutulmasını sağlamak üzere … tarafından hisselerin tamamının kredi teminatı olarak … Banka rehin verileceği, ikinci şirket birleşmesinin gerçekleşmesinden sonra infisah eden mükellef kurum hisselerinin yerine … hisselerinin tamamının … Holding … tarafından kredi teminatı olarak … Banka rehin verileceği, mükellef kurumun ikinci şirket birleşmesine kadar idari hizmetlere ilişkin olarak bazı istisnalar dışında ticaret yapmamayı, varlığa sahip olmamayı, borç ve yükümlülük altına girmemeyi taahhüt ettiği, satın almanın gerçekleşmemesi veya kontrolün el değiştirmesi ( … Holding … 'nin doğrudan veya dolaylı olarak mükellef kuruma ait hisselerin faydasından yararlanmayı bırakması) durumunda kredilerin iptal edilerek borçların muaccel hale geleceği, … 'ın hedef şirket hisselerinin satın alınmasından sonra kredilere garantör olarak katılımının sağlanacağı belirtilmiştir. Mükellef kurumun sermayesi 30/05/2017 tarihli olağanüstü genel kurul kararı ile 2.075.762.483,91 TL'ye arttırılmış, arttırılan sermayenin tamamı şirketin %100 hissesine sahip Hollanda'da mukim … Holding … tarafından taahhüt edilmiş ve tescil tarihinden önce ödenmiştir. 31/05/2017 tarihinde mükellef kurumun hisselerinin tamamı … Holding … tarafından ING Bank'a rehin olarak verilmiştir. 13/06/2017 tarihinde mükellef kurum tarafından … hisselerinin tamamı (2.931.000.000,00 TL) … Bank'a rehin olarak verilmiş, aynı tarihli katılım belgesi ile … , mükellef kurumun kullandığı krediler için garantör olmayı kabul etmiş ve … tarafından … hisselerinin tamamı (2.977.500.000,00 TL) ikinci şirket birleşmesine kadar … Bank'a rehin olarak verilmiştir. … hisselerinin mükellef kurum tarafından satın alınmasından sonra … ile mükellef kurumun, mükellef kurum bünyesinde birleştiği hususu 06/12/2017 tarih ve 9467 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi'nde ilan edilmiştir. 20/06/2018 tarihli genel kurul kararı ile mükellef kurum … ile birleşmiş ve infisah etmiş, 27/06/2018 tarihinde … Holding … tarafından 3.000.000.000,00 TL değerindeki … hisselerinin tamamı ING Bank'a rehin olarak verilmiştir. Mükellef kurumun birleşme neticesinde ticaret sicil kaydının terkin edildiği hususu 03/07/2018 tarih ve 751 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi'nde ilan edilmiştir. Mükellef kurumun Türkiye'de kuruluş amacı … hisselerini satın almaktır. Bu durum mükellef kurumun kurulduğu tarihte söz konusu hisselerin satın alınması için sözleşme imzalanmış olması, 2018 hesap döneminde ticari faaliyetten kaynaklanan gelirinin olmaması ve kurulduğu tarihten infisah ettiği tarihe kadar işçi çalıştırmamasından anlaşılmaktadır. Şirketlerin kuruluş amacının sadece hisse satın almak olmasının ticari olarak veya vergisel açıdan bir sakınca doğurmayacağı düşünülse de mükellef kurum tarafından hisse satın alımı için gereken kaynağın sağlanma şekli, söz konusu işlemden asıl yararlanan tarafın kim olduğu ve elde edilen varlıklar karşılığında sorumlu olunacak yükümlülüklerin kimler tarafından üstlenilmesi gerektiği hususunun değerlendirilmesi zorunluluğunu doğurmaktadır. 03/03/2017 tarihli hisse satın alma sözleşmesinde, hisse alımı için gerekli finansman kaynağının mükellef kurum ortakları tarafından sağlanacağı açıkça belirtilmiş olmasına rağmen mükellef kurumun ortakları değil mükellef kurumun kendisi krediler için borçlu sıfatıyla yükümlülük altına girmiştir. … hisselerinin satın alınması için temin edilen kredilerin geri ödemesine ilk şirket birleşmesinden sonra başlanılmıştır. …'ın kredilere garantör sıfatıyla borçlu olarak katılımı sağlanmış, hisselerinin tamamı kredilerin teminatı olarak verilmiştir. Bu şekilde … hisselerine sahip olacak olan … Holding … Kullanılan kredilerin borçlusu olmayıp hisselerinin satın alındığı …, kredi borcuna borçlu olarak dahil edilmiştir. Jersey'de mukim …Partnership (…) bir bağlı ortaklık yoluyla dolaylı olarak hisseleri satın almayı amaçlamış ve satın alma işlemi sonuçlandırılmıştır. Hisse alım anlaşmasında alıcı olarak mükellef kurum görünse de …’ın hisselerini satın alan tarafın aslında mükellef kurumun tek ortağı olan … Holding … aracılığıyla … olduğu açıkça anlaşılmaktadır. …Partnership isimli yabancı şirket, olayın normal akışının dışına çıkarak kendisi tarafından kontrol edilen … Holding … tarafından bir yan kuruluş olarak kurulan şirket vasıtası ile … hisselerini satın almış ve işlem, satın alınan ve satın alan şirketlerin birleşmesi ile sonuçlandırılmıştır. …’ün …’ın hisselerinin tamamını elinde bulunduran …’ın hisselerinin satın alınmasını mükellef kurum aracılığıyla gerçekleştirmesi ve daha sonra mükellef kurumun … ile birleşmesi ve ikinci şirket birleşmesi sonucunda da devrolunması yoluyla … ile birleşmesinin tek amacının dolaylı olarak … hisselerinin satın alınması için kullanılan kredilerin … ve … bünyesine aktarılması ve birleşme sonrasında oluşacak kredi geri ödemeleri ve krediye ilişkin faiz giderleri ve kur farkı giderlerinin bu şirketler bünyesinde kalması sağlanarak, kârlı şirketler olan … ve …’ın ticari kazançlarını azaltmak olduğu anlaşılmaktadır. Birleşme iradesinin temel amacı ve hedefi, kazanç yaratma potansiyeli olmayan şirketlerden birisinin kredi ve finansman yükünün kazanç yaratma potansiyeli olan şirkete transfer edilmesidir. Bu şekilde şirketin yurt dışında mukim ortaklarının katlanması gereken kredi ve krediye ilişkin giderlerin, Türkiye’de faaliyette bulunan şirkete aktarılması sağlanmıştır. Şirket birleşmeleri sonucunda … ve … krediyi ve finansman yükünü devralırken bunun karşılığında herhangi bir aktif varlık elde etmemiştir. Birbiriyle bağlantılı olarak yapılan tüm bu işlemler önceden tasarlanmış ve belirlenmiş bir hukuki sonuca ulaşmak için yapılmış olup bu işlemleri vergisel açıdan tek bir işlem olarak kabul etmek gerekmektedir. 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 3. maddesinde yer alan, vergilemede vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin esas olduğuna dair kuraldan hareketle, hisse iktisap sürecinin birden fazla işlem yapmak suretiyle ulaşılan sonuç ile tek bir işlem ile iktisap sürecinin tamamlanmasıyla ulaşılan sonuç arasında vergisel açıdan fark bulunmamalıdır. Bu itibarla, …'ün veya … 'nin en başta …'ın hisselerini satın almasının önünde hukuki bir engel bulunmamakta iken, hisse iktisap sürecinin parçalara ayrılıp karmaşık hale getirilip akabinde birleşme işlemleri ile bu karmaşıklığın giderilmesi yolunda hukuki işlemler yapılması bu işlemlerin kanuna karşı hile olarak nitelendirilmesi sonucunu doğurmaktadır. Birleşme işlemlerinin altında yatan temel saik, …'ın hisselerinin iktisabı amacıyla kullanılan kredilerin ve bu kredilere ilişkin finansman yükünün … ve … üzerinde bırakılmasıdır. Dolayısıyla birinci şirket birleşmesi ile …'ın ve ikinci şirket birleşmesiyle …'ın hisselerine yurt dışında mukim kişiler sahip olduğundan, bu hisselerin iktisabında kullanılan kredilerin geri ödenmesine ve söz konusu krediler nedeniyle oluşan finansman yüküne de yurt dışındaki ortaklar tarafından katlanılmalıdır. Tüm bu hususların değerlendirilmesinden, 2018 hesap döneminde mükellef kurumun ortağı tarafından ödenmesi gereken kredi ana para tutarlarının mükellef kurum tarafından ödenmesi suretiyle mükellef kurum tarafından ortağına karşılıksız finansman sağlandığı sonucuna ulaşılmıştır. Karşılıksız sağlanan bu finansman kaynağı, ödünç para verme mahiyetinde olup transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü kazanç dağıtımı kapsamında hizmet ifası olarak değerlendirilmesi gerekmektedir. Kurumlar Vergisi Kanunu'nun 13. maddesinin (1) numaralı fıkrasında, kurumların, ilişkili kişilerle emsallere uygunluk ilkesine aykırı olarak tespit ettikleri bedel veya fiyat üzerinden mal veya hizmet alım ya da satımında bulunmaları durumunda kazancın, tamamen veya kısmen transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü olarak dağıtılmış sayılacağı hükme bağlanmış olup tam mükellef kurumların Türkiye'deki iş yeri veya daimi temsilcilerinin aralarında ilişkili kişi kapsamında gerçekleştirdikleri yurt içindeki işlemler nedeniyle kazancın örtülü olarak dağıtıldığının kabulü, hazine zararının doğması şartına bağlanmıştır. Mükellef kurumun %100 hissesine sahip … Holding … mükellef kurum ile ilişkili kişi tanımına girmekte olup mükellef kurum, 2018 hesap döneminde ortağı tarafından ödenmesi gereken kredileri ödeyerek ortağına karşılıksız finansman temininde bulunmuştur ve bu olay emsallere uygunluk ilkesine aykırılık teşkil etmektedir. Aralarında ilişki bulunmayan iki kişi arasında gerçekleştirilen borç para verme işlemi karşılığında, borç verdiği tutar kadar nakit paradan mahrum kalan taraf için faiz, paranın getirisini borç alan taraf için ise maliyetini oluşturmaktadır. Dolayısıyla borç para verme veya alma işlemlerinde piyasa ya da pazar fiyatı, işlemin gerçekleştiği andaki koşullar altında belirlenecek olan faiz oranıdır. İktisadi amaçla kurulan bir şirketin faaliyetlerini gerçekleştirirken kuruluş amacına uygun hareket etmesi ve kârlılığı ön planda tutması Türk Ticaret Kanunu'nda öngörülen basiretli bir iş adamı gibi davranmanın gereği olduğundan ve sahip olunan ekonomik kaynakları kendi lehlerine sonuçlar doğuracak şekilde verimliliği ön planda tutarak hukuki ve ekonomik tasarruflarda bulunması gereken mükellef kurum, şirketin ekonomik kaynaklarını gelir getirici faaliyetlerde kullanmak yerine ortaklarına karşılıksız kullandırmıştır. Finansman temini hizmetlerinde emsallere uygun fiyat veya bedel, hizmetin karşılığını teşkil eden bir faiz oranının belirlenmesidir. Ancak mükellef kurum ortağına sağladığı kaynak temini karşılığında faiz geliri elde etmiş değildir. Dolayısıyla bu işlem emsallerine uygunluk ilkesine aykırı olarak gerçekleştirilmiştir. Mükellef kurum 2018 hesap döneminde ilişkili kişisine sağlanan finansman temininde bulunmuş ve söz konusu tutarları tahsil etmeyerek ekonomik kaynaklarını aşındırmıştır. Mükellef kurumun yasal defter ve belgelerinin incelenmesinden, Türk Lirası cinsinden vadeli mevduat hesaplarına yatırarak faiz geliri elde ettiği tespit edilmiş olup söz konusu hesapları için tahakkuk eden ortalama faiz oranının %13,79 olduğu görülmüştür. Dolayısıyla, TL cinsinden sunulan finansman hizmeti için emsal faiz oranı %13,79 olarak hesaplanmıştır. USD cinsinden herhangi bir vadeli hesabı bulunmadığı tespit edildiğinden ve Türkiye'de faaliyet gösteren bankaların uyguladıkları faiz oranlarının farklılık arz etmesi nedeniyle T.C. Merkez Bankası'nın yayınladığı, bankalarca USD üzerinde açılan 1 yıla kadar vadeli ağırlıklı ortalama mevduat faiz oranı %3,14 olduğundan, USD cinsinden sunulan finansman hizmeti için emsal faiz oranı ise %3,14 olarak hesaplanmıştır. Mükellef kurumun 2018 hesap döneminde finansman temininde bulunduğu … Holding …'nin Hollanda mukimi olması ve Türkiye'de herhangi bir iş yeri veya daimi temsilcisi bulunmaması nedeniyle ortaya çıkan örtülü kazanç aktarımı için hazine zararı şartı aranmayacaktır. Sonuç olarak mükellef kurumun 2018 hesap döneminde ilişkili kişisine sağladığı finansman kaynağı için hesaplaması gereken faiz tutarı "Bakiye x Emsal Faiz Oranı x Gün Sayısı / 365" formülünden hareketle 18.655.512,34 TL olarak hesaplanmış olup ilişkili kişiye sunulan finansman hizmeti için yıl içerisinde faiz hesaplama yoluna gidilmemiş olması nedeniyle bu tutarın Vergi Usul Kanunu'nun 30. maddesinin (6) numaralı fıkrası uyarınca kurum kazancına ilave edilerek re'sen tarhiyata konu matrah farkı olarak dikkate alınması gerekmektedir." Özetlenen vergi inceleme raporuna dayanılarak, 2018 yılında, davacı şirketle devir yoluyla birleşerek infisah eden … Enerji Anonim Şirketinin ilişkili kişisine sağladığı finansman teminini tahsil etmeyerek ve karşılığında faiz tahakkuk ettirmeyerek 5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu'nun 13. maddesinde yer alan hükümler kapsamında transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü kazanç dağıtımı yapıldığı belirtildiğinden, 2018 hesap döneminde faydalanılan diğer geçmiş yıl zararları tutarının 105.471.935,50 TL olarak dikkate alınması yolundaki dava konusu işlem tesis edilmiştir. İLGİLİ MEVZUAT: 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 3/B maddesinde, vergilendirmede vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetin esas olduğu, muamelelerin gerçek mahiyetinin yemin hariç her türlü delille ispatlanabileceği, iktisadi, ticari ve teknik icaplara uymayan ve olayın özelliğine göre normal ve mutad olmayan bir durumun iddia olunması halinde ispat külfetinin bunu iddia eden tarafa ait olduğu, aynı Kanun'un 134. maddesinde de vergi incelemesinin amacının; ödenmesi gereken vergilerin doğruluğunun araştırılması, saptanması ve sağlanması olduğu hüküm altına alınmıştır. 5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu'un 6. maddesinde, kurumlar vergisinin, mükelleflerin bir hesap dönemi içinde elde ettikleri safî kurum kazancı üzerinden hesaplanacağı, safî kurum kazancının tespitinde, Gelir Vergisi Kanununun ticarî kazanç hakkındaki hükümlerinin uygulanacağı, aynı Kanun'un 13. maddesinde, kurumlar, ilişkili kişilerle emsallere uygunluk ilkesine aykırı olarak tespit ettikleri bedel veya fiyat üzerinden mal veya hizmet alım ya da satımında bulunursa, kazancın tamamen veya kısmen transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü olarak dağıtılmış sayılacağı, alım, satım, imalat ve inşaat işlemleri, kiralama ve kiraya verme işlemleri, ödünç para alınması ve verilmesi, ikramiye, ücret ve benzeri ödemeleri gerektiren işlemlerin her hal ve şartta mal veya hizmet alım ya da satımı olarak değerlendirileceği, "ilişkili kişinin" kurumların kendi ortakları, kurumların veya ortaklarının ilgili bulunduğu gerçek kişi veya kurum ile idaresi, denetimi veya sermayesi bakımından doğrudan veya dolaylı olarak bağlı bulunduğu ya da nüfuzu altında bulundurduğu gerçek kişi veya kurumları ifade ettiği, ortakların eşleri, ortakların veya eşlerinin üstsoy ve altsoyu ile üçüncü derece dahil yansoy hısımları ve kayın hısımlarının da ilişkili kişi sayılacağı, "emsallere uygunluk ilkesinin " ilişkili kişilerle yapılan mal veya hizmet alım ya da satımında uygulanan fiyat veya bedelin, aralarında böyle bir ilişkinin bulunmaması durumunda oluşacak fiyat veya bedele uygun olmasını ifade ettiği, emsallere uygunluk ilkesi doğrultusunda tespit edilen fiyat veya bedellere ilişkin hesaplamalara ait kayıt, cetvel ve belgelerin ispat edici kâğıtlar olarak saklanmasının zorunlu olduğu, kurumların, ilişkili kişilerle yaptığı işlemlerde uygulayacağı fiyat veya bedelleri, madde de yöntemlerden işlemin mahiyetine en uygun olanını kullanarak tespit edeceği hükmüne yer verilmiş, devamında kurumların ilişkili kişilerle yaptığı işlemlerde uygulayacağı fiyat ve bedellerin hangi yöntemlerle kullanılacağı ile transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü kazanç dağıtımına ilişkin diğer usul ve esaslar kurala bağlanmıştır. HUKUKİ DEĞERLENDİRME: Yukarıda sözü edilen yasal düzenlemelere göre transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü kazanç dağıtımından söz edebilmek için, gerçek kişi veya kurum tarafından bir mal veya hizmet alım ya da satımının, ilişkili kişilere emsallere uygunluk ilkesine aykırı olarak tespit edilen fiyat veya bedel üzerinden yapılması gerekmekte olup Kanun'da ödünç para alınmasının ve verilmesinin de mal veya hizmet alım ya da satımı olarak değerlendirileceği belirtilmiştir. Bu kapsamda değinilen düzenlemenin amacının, ilişkili kişilerle mal veya hizmet alım ya da satımında bulunan gerçek kişi ve kurumların gelirlerinin tam ve doğru olarak beyan edilmesini sağlamak ve transfer fiyatlandırması yoluyla vergi matrahının aşındırılmasına engel olmak olduğu görülmektedir. Ticari yaşamın bir gereği olarak kurumların, paydaşları ya da sıkı ekonomik ilişkide bulunduğu gerçek ve tüzel kişilerle, belli ölçüleri aşmamak üzere borçlu ya da alacaklı kalabilecekleri ancak kuruma ait kaynakların bedelsiz ve/veya emsaline uygun düşmeyecek şekilde kullandırılmasının örtülü kazanç dağıtımı olarak nitelendirildiği açıktır. Dava konusu işlemin dayanağını oluşturan vergi inceleme raporunda yer alan tespitler değerlendirildiğinde, davacı şirketle devir yoluyla birleşerek infisah eden … Enerji Anonim Şirketinin kurulmasından önce, 03/06/2016 tarihinde, … ile ilgilenen taraf olarak … Partnership arasında "Gizlilik ve İfşa Etmeme Sözleşmesi" imzalanarak, ilgilenen tarafın bağlı kuruluşları aracılığıyla …'ın hisselerini satın alma görüşmelerine dair sürecin başlamış olması, … Enerji Anonim Şirketinin kurulduğu 03/03/2017 tarihinde … ile …'ın ihraç edilmiş bütün hisselerinin alımı için sözleşme düzenlenmiş olması ve söz konusu sözleşme ile satıcı …'nin, …'ın sermayesini temsil eden hisselerin tamamını devretmeyi, alıcı … Enerji Anonim Şirketinin de hisselerin tamamını satın almayı taahhüt etmiş olması, 29/05/2017 tarihinde … Enerji Anonim Şirketi ile … Bank arasında düzenlenen birinci dereceden teminatlı kredi sözleşmesi ile hedef şirket olan …'ın hisselerinin satın alma maliyetini finanse etmek amacıyla kullanılan kredinin ilk taksit ödemesinin 6 ay sonra yapılacağının belirtilmiş olması, … hisselerinin satın alınması için temin edilen kredilerin geri ödemesine ilk şirket birleşmesinden sonra başlanılması, …'ın kredilere garantör sıfatıyla borçlu olarak katılımının sağlanması, hisselerinin tamamının kredilerin teminatı olarak verilmesi ve bu şekilde … hisselerine sahip olacak olan … Holding …'nin kullanılan kredilerin borçlusu olmayıp hisselerinin satın alındığı …'ın, kredi borcuna borçlu olarak dahil edilmesi, … ’ün …’ın hisselerinin tamamını elinde bulunduran …’ın hisselerinin satın alınmasını … Enerji Anonim Şirketi aracılığıyla gerçekleştirmesi ve daha sonra mükellef kurumun … ile birleşmesi ve ikinci şirket birleşmesi sonucunda da devrolunması karşısında … Enerji Anonim Şirketinin … ile birleşmesinin tek amacının dolaylı olarak … hisselerinin satın alınması için kullanılan kredilerin … ve … bünyesine aktarılması olduğu ve birleşme sonrasında oluşan kredi geri ödemeleri ve krediye ilişkin faiz giderleri ve kur farkı giderlerinin bu şirketler bünyesinde kalması sağlanarak … ve …’ın ticari kazançlarının azaltılması sonucunu doğurduğu anlaşılmıştır. Tüm bu hususların değerlendirilmesinden, 2018 hesap döneminde … Enerji Anonim Şirketinin ortağı tarafından ödenmesi gereken kredi ana para tutarlarının … Enerji Anonim Şirketi tarafından ödenmesi suretiyle ortağına karşılıksız finansman sağlandığı sonucuna ulaşılmıştır. Bu durumda, 2018 hesap döneminde davacı şirketle devir yoluyla birleşerek infisah eden … Enerji Anonim Şirketinin ilişkili kişisine sağladığı finansman kaynağı için hesaplaması gereken 18.655.512,34 TL faiz tutarının kurum kazancına eklenmek suretiyle yeniden düzenlenen kurumlar vergisi beyannamesi esas alınarak 2018 hesap döneminde faydalanılan diğer geçmiş yıl zararları tutarının azaltılması yolunda tesis edilen işlemde hukuka aykırılık görülmemiş olup yazılı gerekçeyle dava konusu işlemin iptaline ilişkin Vergi Mahkemesi kararına yöneltilen istinaf başvurusunun reddi yolundaki Vergi Dava Dairesi kararının bozulması gerekmiştir. KARAR SONUCU : Açıklanan nedenlerle; 1.Temyiz isteminin kabulüne, 2.Temyize konu Vergi Dava Dairesi kararının BOZULMASINA, 08/03/2024 tarihinde oybirliğiyle kesin olarak karar verildi.

MADDE 11- (1) Kurum kazancının tespitinde aşağıdaki indirimlerin yapılması kabul edilmez:[28] a) Öz sermaye üzerinden ödenen veya hesaplanan faizler. b) Örtülü sermaye üzerinden ödenen veya hesaplanan faiz, kur farkları ve benzeri giderler. c) Transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü olarak dağıtılan kazançlar. ç) Her ne şekilde ve ne isimle olursa olsun ayrılan yedek akçeler (Türk Ticaret Kanununa, kurumların kuruluş kanunlarına, Cumhurbaşkanlığı kararnamelerine, tüzüklerine, ana statülerine veya sözleşmelerine göre safî kazançlardan ayırdıkları tüm yedek akçeler ile Bankacılık Kanununa göre bankaların ayırdıkları genel karşılıklar dahil).[29] d) Bu Kanuna göre hesaplanan kurumlar vergisi ile her türlü para cezaları, vergi cezaları, 21/7/1953 tarihli ve 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun hükümlerine göre ödenen cezalar, gecikme zamları ve faizler ile Vergi Usul Kanunu hükümlerine göre ödenen gecikme faizleri. e) Kanunlarla veya kanunların verdiği yetkiye dayanılarak tespit edilen hadler saklı kalmak kaydıyla, menkul kıymetlerin itibarî değerlerinin altında ihracından doğan zararlar ile bu menkul kıymetlere ilişkin olarak ödenen komisyonlar ve benzeri her türlü giderler. f) Kiralama yoluyla edinilen veya işletmede kayıtlı olan; yat, kotra, tekne, sürat teknesi gibi motorlu deniz taşıtları ile uçak, helikopter gibi hava taşıtlarından işletmenin esas faaliyet konusu ile ilgili olmayanların giderleri ve amortismanları. g) Sözleşmelerde ceza şartı olarak konulan tazminatlar hariç olmak üzere kurumun kendisinin, ortaklarının, yöneticilerinin ve çalışanlarının suçlarından doğan maddî ve manevî zarar tazminat giderleri. h) Basın yoluyla işlenen fiillerden veya radyo ve televizyon yayınlarından doğacak maddî ve manevî zararlardan dolayı ödenen tazminat giderleri. ı) Her türlü alkol ve alkollü içkiler ile tütün ve tütün mamullerine ait ilan ve reklam giderlerinin % 50’si. Cumhurbaşkanı bu oranı % 100’e kadar artırmaya veya sıfıra kadar indirmeye yetkilidir. i) (Ek: 31/5/2012-6322/37 md.) Kredi kuruluşları, finansal kuruluşlar, finansal kiralama, faktoring ve finansman şirketleri dışında, kullanılan yabancı kaynakları öz kaynaklarını aşan işletmelerde, aşan kısma münhasır olmak üzere, yatırımın maliyetine eklenenler hariç, işletmede kullanılan yabancı kaynaklara ilişkin faiz, komisyon, vade farkı, kâr payı, kur farkı ve benzeri adlar altında yapılan gider ve maliyet unsurları toplamının %10’unu aşmamak üzere Cumhurbaşkanınca kararlaştırılan kısmı. Belirlenecek oranı sektörler itibarıyla farklılaştırmaya Cumhurbaşkanı, bendin uygulanmasına ilişkin usul ve esasları belirlemeye Maliye Bakanlığı yetkilidir. j) (Ek:8/4/2022-7394/24 md.) 4/5/2007 tarihli ve 5651 sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanunun ek 4 üncü maddesi kapsamında hakkında reklam yasağı uygulananlara verilen reklamların giderleri. k) (Ek:2/4/2026-7577/11 md.) Her türlü şans ve bahis oyunlarına ait ilan ve reklam giderleri. Örtülü sermaye

MADDE 6- (1) Kurumlar vergisi, mükelleflerin bir hesap dönemi içinde elde ettikleri safî kurum kazancı üzerinden hesaplanır. (2) Safî kurum kazancının tespitinde, Gelir Vergisi Kanununun ticarî kazanç hakkındaki hükümleri uygulanır. Ziraî faaliyetle uğraşan kurumların bu faaliyetinden doğan kazançlarının tespitinde, Gelir Vergisi Kanununun 59 uncu maddesinin son fıkra hükmü de dikkate alınır. (3) (Ek:8/4/2022-7394/23 md.) 13/1/2011 tarihli ve 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununun 376 ncı maddesi uyarınca sermayenin tamamlanmasına karar verilen şirketin ortakları tarafından zarar sebebiyle karşılıksız kalan kısmı kapatacak miktarda aktarılan tutarlar kurum kazancının tespitinde dikkate alınmaz. Kontrol edilen yabancı kurum kazancı

MADDE 13- (1) Kurumlar, ilişkili kişilerle emsallere uygunluk ilkesine aykırı olarak tespit ettikleri bedel veya fiyat üzerinden mal veya hizmet alım ya da satımında bulunursa, kazanç tamamen veya kısmen transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü olarak dağıtılmış sayılır. Alım, satım, imalat ve inşaat işlemleri, kiralama ve kiraya verme işlemleri, ödünç para alınması ve verilmesi, ikramiye, ücret ve benzeri ödemeleri gerektiren işlemler her hal ve şartta mal veya hizmet alım ya da satımı olarak değerlendirilir. (2) İlişkili kişi; kurumların kendi ortakları, kurumların veya ortaklarının ilgili bulunduğu gerçek kişi veya kurum ile idaresi, denetimi veya sermayesi bakımından doğrudan veya dolaylı olarak bağlı bulunduğu ya da nüfuzu altında bulundurduğu gerçek kişi veya kurumları ifade eder. Ortakların eşleri, ortakların veya eşlerinin üstsoy ve altsoyu ile üçüncü derece dahil yansoy hısımları ve kayın hısımları da ilişkili kişi sayılır. Kazancın elde edildiği ülke vergi sisteminin, Türk vergi sisteminin yarattığı vergilendirme kapasitesi ile aynı düzeyde bir vergilendirme imkânı sağlayıp sağlamadığı ve bilgi değişimi hususunun göz önünde bulundurulması suretiyle Cumhurbaşkanınca ilan edilen ülkelerde veya bölgelerde bulunan kişilerle yapılmış tüm işlemler, ilişkili kişilerle yapılmış sayılır. (Ek cümleler: 15/7/2016-6728/59 md.) İlişkinin doğrudan veya dolaylı olarak ortaklık kanalıyla oluştuğu durumların örtülü kazanç dağıtımı kapsamında sayılması için en az %10 oranında ortaklık, oy veya kâr payı hakkının olması şartı aranır. Ortaklık ilişkisi olmadan doğrudan veya dolaylı olarak en az %10 oranında oy veya kâr payı hakkının olduğu durumlarda da taraflar ilişkili kişi sayılır. İlişkili kişiler açısından bu oranlar topluca dikkate alınır.[30] (3) Emsallere uygunluk ilkesi, ilişkili kişilerle yapılan mal veya hizmet alım ya da satımında uygulanan fiyat veya bedelin, aralarında böyle bir ilişkinin bulunmaması durumunda oluşacak fiyat veya bedele uygun olmasını ifade eder. Emsallere uygunluk ilkesi doğrultusunda tespit edilen fiyat veya bedellere ilişkin hesaplamalara ait kayıt, cetvel ve belgelerin ispat edici kâğıtlar olarak saklanması zorunludur. (4) Kurumlar, ilişkili kişilerle yaptığı işlemlerde uygulayacağı fiyat veya bedelleri, aşağıdaki yöntemlerden işlemin mahiyetine en uygun olanını kullanarak tespit eder: a) Karşılaştırılabilir fiyat yöntemi: Bir mükellefin uygulayacağı emsallere uygun satış fiyatının, karşılaştırılabilir mal veya hizmet alım ya da satımında bulunan ve aralarında herhangi bir şekilde ilişki bulunmayan gerçek veya tüzel kişilerin birbirleriyle yaptıkları işlemlerde uygulayacağı piyasa fiyatı ile karşılaştırılarak tespit edilmesini ifade eder. b) Maliyet artı yöntemi: Emsallere uygun fiyatın, ilgili mal veya hizmet maliyetlerinin makul bir brüt kâr oranı kadar artırılması suretiyle hesaplanmasını ifade eder. c) Yeniden satış fiyatı yöntemi: Emsallere uygun fiyatın, işlem konusu mal veya hizmetlerin aralarında herhangi bir şekilde ilişki bulunmayan gerçek veya tüzel kişilere yeniden satılması halinde uygulanacak fiyattan, makul bir brüt satış kârı düşülerek hesaplanmasını ifade eder. ç) (Değişik: 15/7/2016-6728/59 md.) İşlemsel kâr yöntemleri: Emsallere uygun fiyat veya bedelin tespitinde, ilişkili kişiler arasındaki işlemden doğan kârı esas alan yöntemleri ifade eder. Bu yöntemler, işleme dayalı net kâr marjı yöntemi ve kâr bölüşüm yöntemidir. İşleme dayalı net kâr marjı yöntemi, mükellefin kontrol altındaki bir işlemden; maliyetler, satışlar veya varlıklar gibi ilgili ve uygun bir temele dayanarak tespit ettiği net kâr marjının incelenmesi esasına dayanır. Kâr bölüşüm yöntemi, ilişkili kişilerin bir veya daha fazla sayıdaki kontrol altındaki işlemlere ilişkin toplam faaliyet kârı ya da zararının, üstlendikleri işlevler ve yüklendikleri riskler nispetinde ilişkili kişiler arasında emsallere uygun olarak bölüştürülmesi esasına dayanır. d) (Ek: 15/7/2016-6728/59 md.) Emsallere uygun fiyata yukarıdaki yöntemlerden herhangi birisi ile ulaşma olanağı yoksa mükellef, işlemin niteliğine uygun olarak kendi belirleyeceği bir yöntemi de kullanabilir. (5) İlişkili kişilerle yapılan mal veya hizmet alım ya da satımında uygulanacak fiyat veya bedelin tespitine ilişkin yöntemler, mükellefin talebi üzerine Maliye Bakanlığı ile anlaşılarak belirlenebilir. Bu şekilde belirlenen yöntem, üç yılı aşmamak üzere anlaşmada tespit edilen süre ve şartlar dahilinde kesinlik taşır. (Ek cümleler: 15/7/2016-6728/59 md.) Mükellef ve Bakanlık, belirlenen yöntemin zamanaşımına uğramamış geçmiş vergilendirme dönemlerine de tatbik edilmesini, Vergi Usul Kanununun pişmanlık ve ıslah hükümlerinin uygulanmasının mümkün olması ile anlaşma koşullarının bu dönemlerde de geçerli olması hâlinde, anlaşma kapsamına almak suretiyle sağlayabilir. Bu durumda, imzalanan anlaşma söz konusu hükümlerde yer alan haber verme dilekçesi yerine geçer, beyan ve ödeme işlemleri buna göre tekemmül ettirilir. Anlaşmanın geçmiş vergilendirme dönemlerine uygulanması sebebiyle daha önceden ödenen vergiler ret ve iade edilmez. (6) Tamamen veya kısmen transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü olarak dağıtılan kazanç, Gelir ve Kurumlar Vergisi kanunlarının uygulamasında, bu maddedeki şartların gerçekleştiği hesap döneminin son günü itibarıyla dağıtılmış kâr payı veya dar mükellefler için ana merkeze aktarılan tutar sayılır. Daha önce yapılan vergilendirme işlemleri, taraf olan mükellefler nezdinde buna göre düzeltilir. Şu kadar ki, bu düzeltmenin yapılması için örtülü kazanç dağıtan kurum adına tarh edilen vergilerin kesinleşmiş ve ödenmiş olması şarttır. (7) (Ek: 4/6/2008-5766/21 md.) Tam mükellef kurumlar ile yabancı kurumların Türkiye’deki işyeri veya daimi temsilcilerinin aralarında ilişkili kişi kapsamında gerçekleştirdikleri yurt içindeki işlemler nedeniyle kazancın örtülü olarak dağıtıldığının kabulü Hazine zararının doğması şartına bağlıdır. Hazine zararından kasıt, emsallere uygunluk ilkesine aykırı olarak tespit edilen fiyat ve bedeller nedeniyle kurum ve ilişkili kişiler adına tahakkuk ettirilmesi gereken her türlü vergi toplamının eksik veya geç tahakkuk ettirilmesidir. (8) Transfer fiyatlandırmasına ilişkin belgelendirme yükümlülüklerinin tam ve zamanında yerine getirilmiş olması kaydıyla, örtülü olarak dağıtılan kazanç nedeniyle zamanında tahakkuk ettirilmemiş veya eksik tahakkuk ettirilmiş vergiler için vergi ziyaı cezası (Vergi Usul Kanununun 359 uncu maddesinde yazılı fiillerle vergi ziyaına sebebiyet verilmesi hali hariç) %50 indirimli olarak uygulanır.[31] (9) (Değişik: 15/7/2016-6728/59 md.) Cumhurbaşkanı; ikinci fıkrada yer alan oranları, gerçek kişiler, kurumlar, doğrudan veya dolaylı ortaklar itibarıyla ya da ortaklık payının edinim şekline göre topluca veya ayrı ayrı %1’e kadar indirmeye, %25’e kadar çıkarmaya, oran şartını kaldırmaya; beşinci fıkrada yer alan süreyi beş yıla kadar artırmaya, belgelendirme yükümlülükleri ve bu yükümlülükler kapsamına, uluslararası anlaşmalar doğrultusunda, yurt dışında yer alan ilişkili kişilerin faaliyetlerine ilişkin bilgilerin dâhil edilmesi zorunluluğu getirmeye; bu bilgilerin uluslararası anlaşmalar çerçevesinde diğer ülkelerle karşılıklı olarak paylaşılmasına ilişkin usullerle transfer fiyatlandırması ile ilgili diğer usul ve esasları belirlemeye yetkilidir.[32] İKİNCİ BÖLÜM Beyan Beyan esası

DANIŞTAY VERGİ DAVA DAİRELERİ KURULU         2024/829 E.  ,  2025/5 K. "İçtihat Metni" T.C. D A N I Ş T A Y VERGİ DAVA DAİRELERİ KURULU Esas No : 2024/829 Karar No : 2025/5 TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Defterdarlığı -… (… Vergi Dairesi Müdürlüğü) VEKİLİ : Av…. KARŞI TARAF (DAVACI) : … Anonim Şirketi VEKİLİ : Av. … İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı ısrar kararının temyizen incelenerek bozulması istenmektedir. YARGILAMA SÜRECİ : Dava konusu istem: Davacı tarafından, birleşme yoluyla kendi bünyesine katılarak infisah eden … Turkey Enerji Anonim Şirketinin 2018 yılına ilişkin hesap ve işlemlerinin kurumlar vergisi yönünden incelenmesi neticesinde, ilişkili olduğu yurt dışında mukim firmaya sağlanan finansman temini karşılığında faiz tahakkuk ettirmeyerek transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü kazanç dağıtımında bulunduğundan bahisle düzenlenen vergi inceleme raporuna istinaden ilgili dönem kurumlar vergisi beyannamesinde yer alan geçmiş yıl zarar tutarının raporda belirtilen şekilde düzeltilmesi gerektiği yolundaki… tarih ve … sayılı işlemin iptali istemiyle dava açılmıştır. … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararı: Davacı şirketle devir yoluyla birleşerek infisah eden … Turkey Enerji Anonim Şirketi hakkında düzenlenen … tarih ve … sayılı Vergi İnceleme Raporu'nda şu tespitlere yer verilmiştir: i. … Turkey Enerji Anonim Şirketi (mükellef kurum) ile bu şirketin %100 hissesine sahip Hollanda'da mukim … Turkey Holding B.V.'nin aralarında bulunduğu grubun yapı şeması incelendiğinde dört ayrı yatırımcının hissedar olduğu Jersey'de mukim … Partnership'in, Lüksemburg'da mukim … Holding S.A.R.L'ın %100 hissedarı konumunda olduğu, söz konusu şirketin Lüksemburg'da mukim … Turkey Invesments S.A.R.L.'ın %100 hissedarı olduğu, … Turkey Invesments S.A.R.L.'ın da Hollanda'da mukim … Turkey Holding B.V.'nin %100 hissesine sahip olduğu görülmektedir. ii. … Petrol Ofisi Anonim Şirketinin (…) %100 hissesine sahip … Petrol Ofisi Holding Anonim Şirketi (… ) Avusturya'da mukim petrol endüstrisi zincirine sahip … 'e (… ) aittir. iii. 03/06/2016 tarihinde … ile ilgilenen taraf olarak … İnvesment Partnership arasında "Gizlilik ve İfşa Etmeme Sözleşmesi" imzalanarak ilgilenen tarafın bağlı kuruluşları aracılığıyla OMV'den …'ın hisselerini satın alma görüşmelerine dair süreç başlamıştır. iv. 03/03/2017 tarihinde Hollanda'da mukim … Turkey Holding B.V.'nin %100 hissedarı olduğu mükellef kurum Boğaziçi Kurumlar Vergi Dairesi mükellefi olarak 50.000 TL sermaye ile kurulmuş, aynı tarihte … ile …'ın ihraç edilmiş bütün hisselerinin alımı için sözleşme düzenlenmiştir. Söz konusu sözleşme ile satıcı OMV, …'ın sermayesini temsil eden hisselerin tamamını devretmeyi, alıcı mükellef kurum da hisselerin tamamını 1.320.000.000,00 € bedelle satın almayı taahhüt etmiştir. v. 09/03/2017 tarihinde mükellef kurumun kuruluşuna ilişkin ilan Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi'nde yayınlanmıştır. vi. 29/05/2017 tarihinde mükellef kurum ile … Bank arasında birinci dereceden teminatlı kredi sözleşmesi düzenlenmiştir. Söz konusu sözleşme ile hedef şirket olan … 'ın hisselerinin satın alma maliyetini finanse etmek amacıyla 500.000.000,00 $ ve 720.000.000,00 TL tutarında, ilk taksit ödemesi kredi kullanım tarihinden altı ay sonrasına vadeli olan kredinin mükellef kuruma kullandırılacağı belirtilmiştir. vii. Bu hususların yanı sıra kredilerin kullanım amacının hedef şirketin hisselerinin satın alınması olduğu, hisselerin satın alınmasından sonra mükellef kurum ile… 'ın mükellef kurum bünyesinde birleştirilerek ilk şirket birleşmesinin gerçekleştirileceği, ilk şirket birleşmesi gerçekleştikten sonra mükellef kurum ile… 'ın, … bünyesinde birleştirilerek mükellef kurumun infisah edeceği, mükellef kurum hisselerinin tamamının … Turkey Holding B.V. tarafından … Banka rehin verileceği, ikinci şirket birleşmesine kadar … hisselerinin elde tutulmasını sağlamak üzere … tarafından hisselerin tamamının kredi teminatı olarak … Banka rehin verileceği, ikinci şirket birleşmesinin gerçekleşmesinden sonra infisah eden mükellef kurum hisselerinin yerine … hisselerinin tamamının … Turkey Holding B.V. tarafından kredi teminatı olarak … Banka rehin verileceği, mükellef kurumun ikinci şirket birleşmesine kadar idari hizmetlere ilişkin olarak bazı istisnalar dışında ticaret yapmamayı, varlığa sahip olmamayı, borç ve yükümlülük altına girmemeyi taahhüt ettiği, satın almanın gerçekleşmemesi veya kontrolün el değiştirmesi (… Holding B.V.'nin doğrudan veya dolaylı olarak mükellef kuruma ait hisselerin faydasından yararlanmayı bırakması) durumunda kredilerin iptal edilerek borçların muaccel hale geleceği, …'ın hedef şirket hisselerinin satın alınmasından sonra kredilere garantör olarak katılımının sağlanacağı belirtilmiştir. viii. Mükellef kurumun sermayesi 30/05/2017 tarihli olağanüstü genel kurul kararı ile 2.075.762.483,91 TL'ye arttırılmış, arttırılan sermayenin tamamı şirketin %100 hissesine sahip Hollanda'da mukim … Turkey Holding B.V. tarafından taahhüt edilmiş ve tescil tarihinden önce ödenmiştir. ix. 31/05/2017 tarihinde mükellef kurumun hisselerinin tamamı … Turkey Holding B.V. tarafından … Banka rehin olarak verilmiştir. x. 13/06/2017 tarihinde mükellef kurum tarafından … hisselerinin tamamı (2.931.000.000,00 TL) … Banka rehin olarak verilmiş, aynı tarihli katılım belgesi ile …, mükellef kurumun kullandığı krediler için garantör olmayı kabul etmiş ve … tarafından … hisselerinin tamamı (2.977.500.000,00 TL) ikinci şirket birleşmesine kadar … Banka rehin olarak verilmiştir. xi. … hisselerinin mükellef kurum tarafından satın alınmasından sonra … ile mükellef kurumun, mükellef kurum bünyesinde birleştiği hususu 06/12/2017 tarih ve 9467 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi'nde ilan edilmiştir. xii. 20/06/2018 tarihli genel kurul kararı ile mükellef kurum … ile birleşmiş ve infisah etmiş, 27/06/2018 tarihinde … Turkey Holding B.V. tarafından 3.000.000.000,00 TL değerindeki … hisselerinin tamamı … Banka rehin olarak verilmiştir. xiii. Mükellef kurumun birleşme neticesinde ticaret sicil kaydının terkin edildiği hususu 03/07/2018 tarih ve 751 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi'nde ilan edilmiştir. xiv. Mükellef kurumun Türkiye'de kuruluş amacı … hisselerini satın almaktır. Bu durum mükellef kurumun kurulduğu tarihte söz konusu hisselerin satın alınması için sözleşme imzalanmış olması, 2018 hesap döneminde ticari faaliyetten kaynaklanan gelirinin olmaması ve kurulduğu tarihten infisah ettiği tarihe kadar işçi çalıştırmamasından anlaşılmaktadır. xv. Şirketlerin kuruluş amacının sadece hisse satın almak olmasının ticari olarak veya vergisel açıdan bir sakınca doğurmayacağı düşünülse de mükellef kurum tarafından hisse satın alımı için gereken kaynağın sağlanma şekli, söz konusu işlemden asıl yararlanan tarafın kim olduğu ve elde edilen varlıklar karşılığında sorumlu olunacak yükümlülüklerin kimler tarafından üstlenilmesi gerektiği hususunun değerlendirilmesi zorunluluğunu doğurmaktadır. xvi. 03/03/2017 tarihli hisse satın alma sözleşmesinde, hisse alımı için gerekli finansman kaynağının mükellef kurum ortakları tarafından sağlanacağı açıkça belirtilmiş olmasına rağmen mükellef kurumun ortakları değil mükellef kurumun kendisi krediler için borçlu sıfatıyla yükümlülük altına girmiştir. xvii. … hisselerinin satın alınması için temin edilen kredilerin geri ödemesine ilk şirket birleşmesinden sonra başlanmıştır. …'ın kredilere garantör sıfatıyla borçlu olarak katılımı sağlanmış, hisselerinin tamamı kredilerin teminatı olarak verilmiştir. Bu şekilde … hisselerine sahip olacak olan … Turkey Holding B.V. kullanılan kredilerin borçlusu olmayıp hisselerinin satın alındığı …, kredi borcuna borçlu olarak dahil edilmiştir. xviii. Jersey'de mukim … İnvesment Partnership (…) bir bağlı ortaklık yoluyla dolaylı olarak hisseleri satın almayı amaçlamış ve satın alma işlemi sonuçlandırılmıştır. Hisse alım anlaşmasında alıcı olarak mükellef kurum görünse de …’ın hisselerini satın alan tarafın aslında mükellef kurumun tek ortağı olan … Turkey Holding B.V. aracılığıyla … olduğu açıkça anlaşılmaktadır. xix. … İnvesment Partnership isimli yabancı şirket, olayın normal akışının dışına çıkarak kendisi tarafından kontrol edilen … Turkey Holding B.V. tarafından bir yan kuruluş olarak kurulan şirket vasıtası ile … hisselerini satın almış ve işlem, satın alınan ve satın alan şirketlerin birleşmesi ile sonuçlandırılmıştır. xx. …’ün …’ın hisselerinin tamamını elinde bulunduran …’ın hisselerinin satın alınmasını mükellef kurum aracılığıyla gerçekleştirmesi ve daha sonra mükellef kurumun … ile birleşmesi ve ikinci şirket birleşmesi sonucunda da devrolunması yoluyla … ile birleşmesinin tek amacının dolaylı olarak … hisselerinin satın alınması için kullanılan kredilerin … ve … bünyesine aktarılması ve birleşme sonrasında oluşacak kredi geri ödemeleri ve krediye ilişkin faiz giderleri ve kur farkı giderlerinin bu şirketler bünyesinde kalması sağlanarak kârlı şirketler olan … ve …’ın ticari kazançlarını azaltmak olduğu anlaşılmaktadır. xxi. Birleşme iradesinin temel amacı ve hedefi, kazanç yaratma potansiyeli olmayan şirketlerden birisinin kredi ve finansman yükünün kazanç yaratma potansiyeli olan şirkete transfer edilmesidir. Bu şekilde şirketin yurt dışında mukim ortaklarının katlanması gereken kredi ve krediye ilişkin giderlerin, Türkiye’de faaliyette bulunan şirkete aktarılması sağlanmıştır. Şirket birleşmeleri sonucunda … ve … krediyi ve finansman yükünü devralırken bunun karşılığında herhangi bir aktif varlık elde etmemiştir. xxii. Birbiriyle bağlantılı olarak yapılan tüm bu işlemler önceden tasarlanmış ve belirlenmiş bir hukuki sonuca ulaşmak için yapılmış olup bu işlemleri vergisel açıdan tek bir işlem olarak kabul etmek gerekmektedir. xxiii. 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 3. maddesinde yer alan, vergilemede vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin esas olduğuna dair kuraldan hareketle, hisse iktisap sürecinin birden fazla işlem yapmak suretiyle ulaşılan sonuç ile tek bir işlem ile iktisap sürecinin tamamlanmasıyla ulaşılan sonuç arasında vergisel açıdan fark bulunmamalıdır. xxiv. Bu itibarla, …'ün veya … Turkey B. V.'nin en başta …'ın hisselerini satın almasının önünde hukuki bir engel bulunmamakta iken hisse iktisap sürecinin parçalara ayrılıp karmaşık hale getirilip akabinde birleşme işlemleri ile bu karmaşıklığın giderilmesi yolunda hukuki işlemler yapılması bu işlemlerin kanuna karşı hile olarak nitelendirilmesi sonucunu doğurmaktadır. xxv. Birleşme işlemlerinin altında yatan temel saik, …'ın hisselerinin iktisabı amacıyla kullanılan kredilerin ve bu kredilere ilişkin finansman yükünün … ve … üzerinde bırakılmasıdır. Dolayısıyla birinci şirket birleşmesi ile …'ın ve ikinci şirket birleşmesiyle …'ın hisselerine yurt dışında mukim kişiler sahip olduğundan, bu hisselerin iktisabında kullanılan kredilerin geri ödenmesine ve söz konusu krediler nedeniyle oluşan finansman yüküne de yurt dışındaki ortaklar tarafından katlanılmalıdır. xxvi. Tüm bu hususların değerlendirilmesinden, 2018 hesap döneminde mükellef kurumun ortağı tarafından ödenmesi gereken kredi ana para tutarlarının mükellef kurum tarafından ödenmesi suretiyle mükellef kurum tarafından ortağına karşılıksız finansman sağlandığı sonucuna ulaşılmıştır. Karşılıksız sağlanan bu finansman kaynağı, ödünç para verme mahiyetinde olup transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü kazanç dağıtımı kapsamında hizmet ifası olarak değerlendirilmesi gerekmektedir. xxvii. Kurumlar Vergisi Kanunu'nun 13. maddesinin (1) numaralı fıkrasında, kurumların, ilişkili kişilerle emsallere uygunluk ilkesine aykırı olarak tespit ettikleri bedel veya fiyat üzerinden mal veya hizmet alım ya da satımında bulunmaları durumunda kazancın, tamamen veya kısmen transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü olarak dağıtılmış sayılacağı hükme bağlanmış olup tam mükellef kurumların Türkiye'deki iş yeri veya daimi temsilcilerinin aralarında ilişkili kişi kapsamında gerçekleştirdikleri yurt içindeki işlemler nedeniyle kazancın örtülü olarak dağıtıldığının kabulü, hazine zararının doğması şartına bağlanmıştır. xxviii. Mükellef kurumun %100 hissesine sahip … Turkey Holding B.V. mükellef kurum ile ilişkili kişi tanımına girmekte olup mükellef kurum, 2018 hesap döneminde ortağı tarafından ödenmesi gereken kredileri ödeyerek ortağına karşılıksız finansman temininde bulunmuştur ve bu olay emsallere uygunluk ilkesine aykırılık teşkil etmektedir. xxix. Aralarında ilişki bulunmayan iki kişi arasında gerçekleştirilen borç para verme işlemi karşılığında, borç verdiği tutar kadar nakit paradan mahrum kalan taraf için faiz paranın getirisini, borç alan taraf için ise maliyetini oluşturmaktadır. Dolayısıyla borç para verme veya alma işlemlerinde piyasa ya da pazar fiyatı, işlemin gerçekleştiği andaki koşullar altında belirlenecek olan faiz oranıdır. xxx. İktisadi amaçla kurulan bir şirketin faaliyetlerini gerçekleştirirken kuruluş amacına uygun hareket etmesi ve kârlılığı ön planda tutması Türk Ticaret Kanunu'nda öngörülen basiretli bir iş adamı gibi davranmanın gereği olduğundan ve sahip olunan ekonomik kaynakları kendi lehlerine sonuçlar doğuracak şekilde verimliliği ön planda tutarak hukuki ve ekonomik tasarruflarda bulunması gereken mükellef kurum, şirketin ekonomik kaynaklarını gelir getirici faaliyetlerde kullanmak yerine ortaklarına karşılıksız kullandırmıştır. xxxi. Finansman temini hizmetlerinde emsallere uygun fiyat veya bedel, hizmetin karşılığını teşkil eden bir faiz oranının belirlenmesidir. Ancak, mükellef kurum ortağına sağladığı kaynak temini karşılığında faiz geliri elde etmiş değildir. Dolayısıyla bu işlem emsallerine uygunluk ilkesine aykırı olarak gerçekleştirilmiştir. xxxii. Mükellef kurum 2018 hesap döneminde ilişkili kişisine finansman temininde bulunmuş ve söz konusu tutarları tahsil etmeyerek ekonomik kaynaklarını aşındırmıştır. xxxiii. Mükellef kurumun yasal defter ve belgelerinin incelenmesinden, Türk Lirası cinsinden vadeli mevduat hesaplarına yatırarak faiz geliri elde ettiği tespit edilmiş olup söz konusu hesapları için tahakkuk eden ortalama faiz oranının %13,79 olduğu görülmüştür. Dolayısıyla, TL cinsinden sunulan finansman hizmeti için emsal faiz oranı %13,79 olarak hesaplanmıştır. USD cinsinden herhangi bir vadeli hesabı bulunmadığı tespit edildiğinden ve Türkiye'de faaliyet gösteren bankaların uyguladıkları faiz oranlarının farklılık arz etmesi nedeniyle T.C. Merkez Bankası'nın yayınladığı, bankalarca USD üzerinde açılan bir yıla kadar vadeli ağırlıklı ortalama mevduat faiz oranı %3,14 olduğundan, USD cinsinden sunulan finansman hizmeti için emsal faiz oranı ise %3,14 olarak hesaplanmıştır. xxxiv. Mükellef kurumun 2018 hesap döneminde finansman temininde bulunduğu … Turkey Holding B.V.'nin Hollanda mukimi olması ve Türkiye'de herhangi bir iş yeri veya daimi temsilcisi bulunmaması nedeniyle ortaya çıkan örtülü kazanç aktarımı için hazine zararı şartı aranmayacaktır. xxxv. Sonuç olarak mükellef kurumun 2018 hesap döneminde ilişkili kişisine sağladığı finansman kaynağı için hesaplaması gereken faiz tutarı "Bakiye x Emsal Faiz Oranı x Gün Sayısı / 365" formülünden hareketle 18.655.512,34 TL olarak hesaplanmış olup ilişkili kişiye sunulan finansman hizmeti için yıl içerisinde faiz hesaplama yoluna gidilmemiş olması nedeniyle bu tutarın Vergi Usul Kanunu'nun 30. maddesinin (6) numaralı fıkrası uyarınca kurum kazancına ilave edilerek re'sen tarhiyata konu matrah farkı olarak dikkate alınması gerekmektedir. Anılan vergi inceleme raporuna dayanılarak davacı şirketle devir yoluyla birleşerek infisah eden … Turkey Enerji Anonim Şirketinin 2018 hesap döneminde faydalanılan diğer geçmiş yıl zararları tutarının 105.471.935,50 TL olarak dikkate alınması gerektiği yolundaki dava konusu işlem tesis edilmiştir. İnceleme elemanınca, yukarıda özetlenen raporda belirtilen şirket birleşmelerinin tek amacının, dolaylı olarak Petrol Ofisi Anonim Şirketinin hisselerinin satın alınması için alınan kredilerin ve dolayısıyla bu kredilere ilişkin faiz ve kur farkı giderlerinin Petrol Ofisi Holding Anonim Şirketi ile Petrol Ofisi Anonim Şirketinin bünyesine aktarılarak kârlı olan bu şirketlerin ticari kazançlarının azaltılması olduğu iddia edilmiştir. Ancak uyuşmazlıkta, birleşme sonrasında … Turkey Enerji Anonim Şirketi ile Petrol Ofisi Anonim Şirketi tarafından verilen beyannamelerde söz konusu krediler nedeniyle ortaya çıkan faiz ve kur farklarının (finansman giderlerinin) kanunen kabul edilmeyen gider olarak beyan edildiği, kurum kazancının tespitinde gider olarak dikkate alınmadığı anlaşılmaktadır. Diğer taraftan, bahsi geçen şirketler arasında borç verme ve alma durumu bulunmamakta, … Turkey Enerji Anonim Şirketi öz kaynakları ve kullandığı krediler ile davacı şirketi satın almış bulunmaktadır. Bu durumda, kanuni ve iş merkezi yurt dışında olan ana ortağa borç para verildiği tespit edilmeden, yurt içindeki şirket birleşmeleri ve gerçekleştirilen kredi ödemelerinden hareketle yurt dışındaki ana ortağa finansman hizmeti sağlandığı ve bu hizmet için faiz hesaplanmayarak transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü kazanç dağıtımında bulunulduğu sonucuna ulaşmanın varsayıma ve eksik incelemeye dayalı olduğu anlaşıldığından, dava konusu işlemde hukuka uygunluk görülmemiştir. Vergi Mahkemesi bu gerekçeyle dava konusu işlemi iptal etmiştir. Davalının istinaf istemini inceleyen … Bölge İdare Mahkemesi…Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı: Vergi Dava Dairesi, Vergi Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu gerekçesiyle istemi reddetmiştir. Davalının temyiz istemini inceleyen Danıştay Üçüncü Dairesinin 08/03/2024 tarih ve E:2023/10537, K:2024/1235 sayılı kararı: İlgili mevzuat uyarınca transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü kazanç dağıtımından söz edebilmek için ilişkili kişilerle emsallere uygunluk ilkesine aykırı olarak tespit edilen fiyat veya bedel üzerinden bir mal veya hizmet alım ya da satımının yapılması gerekmektedir. Kurumlar Vergisi Kanunu'nda ödünç para alınmasının ve verilmesinin de mal veya hizmet alım ya da satımı olarak değerlendirileceği belirtilmiştir. Bu kapsamda transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü kazanç dağıtımına ilişkin düzenlemenin amacının, ilişkili kişilerle mal veya hizmet alım ya da satımında bulunan gerçek kişi ve kurumların gelirlerinin tam ve doğru olarak beyan edilmesini sağlamak ve transfer fiyatlandırması yoluyla vergi matrahının aşındırılmasına engel olmak olduğu görülmektedir. Ticari yaşamın bir gereği olarak kurumların, paydaşları ya da sıkı ekonomik ilişkide bulunduğu gerçek ve tüzel kişilerle, belli ölçüleri aşmamak üzere borçlu ya da alacaklı kalabilecekleri ancak kuruma ait kaynakların bedelsiz ve/veya emsaline uygun düşmeyecek şekilde kullandırılmasının örtülü kazanç dağıtımı olarak nitelendirildiği açıktır. Uyuşmazlıkta, davacı şirketle devir yoluyla birleşerek infisah eden … Turkey Enerji Anonim Şirketinin kurulmasından önce 03/06/2016 tarihinde, … ile ilgilenen taraf olarak … İnvesment Partnership arasında "Gizlilik ve İfşa Etmeme Sözleşmesi" imzalanarak ilgilenen tarafın bağlı kuruluşları aracılığıyla …'ın hisselerini satın alma görüşmelerine dair sürecin başlamış olması, … Turkey Enerji Anonim Şirketinin kurulduğu 03/03/2017 tarihinde … ile …'ın ihraç edilmiş bütün hisselerinin alımı için sözleşme düzenlenmiş olması ve söz konusu sözleşme ile satıcı OMV'nin, …'ın sermayesini temsil eden hisselerin tamamını devretmeyi, alıcı … Turkey Enerji Anonim Şirketinin de hisselerin tamamını satın almayı taahhüt etmiş olması, 29/05/2017 tarihinde … Turkey Enerji Anonim Şirketi ile … Bank arasında düzenlenen birinci dereceden teminatlı kredi sözleşmesi ile hedef şirket olan …'ın hisselerinin satın alma maliyetini finanse etmek amacıyla kullanılan kredinin ilk taksit ödemesinin altı ay sonra yapılacağının belirtilmiş olması, … hisselerinin satın alınması için temin edilen kredilerin geri ödemesine ilk şirket birleşmesinden sonra başlanılması, …'ın kredilere garantör sıfatıyla borçlu olarak katılımının sağlanması, hisselerinin tamamının kredilerin teminatı olarak verilmesi ve bu şekilde … hisselerine sahip olacak olan … Turkey Holding B.V.'nin kullanılan kredilerin borçlusu olmayıp hisselerinin satın alındığı …'ın, kredi borcuna borçlu olarak dahil edilmesi, …’ün …’ın hisselerinin tamamını elinde bulunduran …’ın hisselerinin satın alınmasını … Turkey Enerji Anonim Şirketi aracılığıyla gerçekleştirmesi ve daha sonra mükellef kurumun … ile birleşmesi ve ikinci şirket birleşmesi sonucunda da devrolunması karşısında … Turkey Enerji Anonim Şirketinin … ile birleşmesinin tek amacının dolaylı olarak … hisselerinin satın alınması için kullanılan kredilerin … ve … bünyesine aktarılması olduğu ve birleşme sonrasında oluşan kredi geri ödemeleri ve krediye ilişkin faiz giderleri ve kur farkı giderlerinin bu şirketler bünyesinde kalması sağlanarak … ve …’ın ticari kazançlarının azaltılması sonucunu doğurduğu anlaşılmıştır. Tüm bu hususların değerlendirilmesinden, 2018 hesap döneminde … Turkey Enerji Anonim Şirketinin ortağı tarafından ödenmesi gereken kredi ana para tutarlarının … Turkey Enerji Anonim Şirketi tarafından ödenmesi suretiyle ortağına karşılıksız finansman sağlandığı sonucuna ulaşılmıştır. Bu durumda, 2018 hesap döneminde davacı şirketle devir yoluyla birleşerek infisah eden … Turkey Enerji Anonim Şirketinin ilişkili kişisine sağladığı finansman kaynağı için hesaplaması gereken 18.655.512,34 TL faiz tutarının kurum kazancına eklenmek suretiyle yeniden düzenlenen kurumlar vergisi beyannamesi esas alınarak 2018 hesap döneminde faydalanılan diğer geçmiş yıl zararları tutarının azaltılması yolunda tesis edilen işlemde hukuka aykırılık görülmemiştir. Bu nedenle, aksi yöndeki gerekçeyle dava konusu işlemin iptaline ilişkin vergi mahkemesi kararına yöneltilen istinaf başvurusunun reddi yolundaki vergi dava dairesi kararının bozulması gerekmiştir. Daire bu gerekçeyle kararı bozmuştur. … Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesinin… tarih ve E:…, K:… sayılı ısrar kararı: Vergi Dava Dairesi, aynı hukuksal nedenler ve gerekçeyle ilk kararında ısrar etmiştir. TEMYİZ EDENİN İDDİALARI: Hakkında düzenlenen vergi inceleme raporu ile davacının, ilişkili olduğu yurt dışında mukim firmaya finansman temini sağladığı ve karşılığında faiz tahakkuk ettirmeyerek transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü kazanç dağıtımında bulunduğu hususunun somut verilerle ortaya konulduğu, dolayısıyla dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı belirtilerek aksi yöndeki gerekçeyle verilen ısrar kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir. KARŞI TARAFIN SAVUNMASI: … Turkey Enerji Anonim Şirketinin Türkiye Cumhuriyeti yasalarına göre kurulmuş olan yatırımcı bir şirket olduğu, mevzuatta bir şirketin kredi kullanmak suretiyle diğer bir sermaye şirketini satın almasını yasaklayan bir hükmün bulunmadığı, uyuşmazlıkta kanuni ve iş merkezi Türkiye’de bulunan … Turkey Enerji Anonim Şirketinin kendi öz kaynakları ve kullandığı kredi ile yine Türkiye’de bulunan bir şirketi satın alarak yatırım faaliyetinde bulunduğu, bu işlemlerde hiçbir şekilde Türkiye’deki firmalardan yurt dışındaki ana ortağa borç verilmediği, bu yönde bir tespitin de olmadığı, kredi kullanılarak varlık satın alınması sonucunda ne Türkiye’deki şirketlerin ne de yurt dışında bulunan ana ortağın dönem başı ve dönem sonu öz sermayesinde bir değişiklik olmamasına rağmen Türkiye’deki şirketlerde bir kazanç oluştuğu ve bu şirketlerin de bu kazançları transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü olarak dağıttığının iddia olunmasının öz sermaye kıyaslaması ile kurum kazancının tespiti ilkesine aykırılık teşkil ettiği, zira bir işletmenin kredi kullanması ve bu krediyle bir varlık satın alması durumunda, krediyi kullanan şirketin dönem başı ve dönem sonu öz sermayesinde hiçbir değişiklik olmayacağı gibi ana ortağın da dönem başı ve dönem sonu sermayesinde herhangi bir artış ya da azalış olmayacağı, devir yoluyla birleşme işlemleri sonrasında ortaya çıkan tüm finansman giderlerinin gerek … Turkey Enerji Anonim Şirketi gerekse Petrol Ofisi Anonim Şirketi tarafından kurumlar vergisi beyannamelerinde kanunen kabul edilmeyen gider olarak dikkate alındığı, kurumlar vergisi matrahından indirilmediği, transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü kazanç dağıtımından söz edebilmek için ilişkili kişi ile bir alım-satımda bulunmak gerektiği, uyuşmazlıkta kredi işlemi açısından bankadan kullanılan ve yine bankaya ödenen bir kredinin söz konusu olduğu, bu bağlamda ilişkili kişiyle bir para, mal veya hizmet alışverişinin olmadığı, ilişkili kişiye borç para verildiğine dair bir tespitin bulunmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır. DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'NİN DÜŞÜNCESİ: Israr kararının hukuka uygun olduğu anlaşıldığından, temyiz isteminin reddi gerektiği düşünülmektedir. TÜRK MİLLETİ ADINA Karar veren Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü: İNCELEME VE GEREKÇE : MADDİ OLAY: Davacı şirketle devir yoluyla birleşerek infisah eden … Turkey Enerji Anonim Şirketinin 2018 yılına ilişkin hesap ve işlemlerinin kurumlar vergisi yönünden incelenmesi neticesinde … tarih ve…sayılı Vergi İnceleme Raporu düzenlenmiştir. Raporda … Turkey Enerji Anonim Şirketinin, ilişkili olduğu yurt dışında mukim firmaya sağladığı finansman temini karşılığında faiz tahakkuk ettirmeyerek transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü kazanç dağıtımında bulunduğu belirtilmiştir. Bunun üzerine ilgili dönem kurumlar vergisi beyannamesinde yer alan geçmiş yıl zarar tutarının raporda belirtilen şekilde düzeltilmesi gerektiği yolundaki … tarih ve … sayılı işlem tesis edilerek davacıya tebliğ edilmiştir. Davacı tarafından anılan işlemin iptali istemiyle dava açılmıştır. … Turkey Enerji Anonim Şirketi hakkında düzenlenen … tarih ve … sayılı Vergi İnceleme Raporu'ndaki tespitler mahkeme kararında belirtildiği gibidir. İLGİLİ MEVZUAT: 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 3. maddesinin (B) işaretli fıkrasının ilk cümlesinde, vergilendirmede vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin esas olduğu belirtilmiştir. Aynı Kanun'un 134. maddesinde ise vergi incelemesinden maksadın, ödenmesi gereken vergilerin doğruluğunu araştırmak, tespit etmek ve sağlamak olduğu ifade edilmiştir. 5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu'nun "Transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü kazanç dağıtımı" başlıklı 13. maddesinin (1), (2), (3) ve (7) numaralı fıkralarındaki düzenlemeler ise şöyledir: "(1) Kurumlar, ilişkili kişilerle emsallere uygunluk ilkesine aykırı olarak tespit ettikleri bedel veya fiyat üzerinden mal veya hizmet alım ya da satımında bulunursa, kazanç tamamen veya kısmen transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü olarak dağıtılmış sayılır. Alım, satım, imalat ve inşaat işlemleri, kiralama ve kiraya verme işlemleri, ödünç para alınması ve verilmesi, ikramiye, ücret ve benzeri ödemeleri gerektiren işlemler her hal ve şartta mal veya hizmet alım ya da satımı olarak değerlendirilir. (2) İlişkili kişi; kurumların kendi ortakları, kurumların veya ortaklarının ilgili bulunduğu gerçek kişi veya kurum ile idaresi, denetimi veya sermayesi bakımından doğrudan veya dolaylı olarak bağlı bulunduğu ya da nüfuzu altında bulundurduğu gerçek kişi veya kurumları ifade eder. Ortakların eşleri, ortakların veya eşlerinin üstsoy ve altsoyu ile üçüncü derece dahil yansoy hısımları ve kayın hısımları da ilişkili kişi sayılır. Kazancın elde edildiği ülke vergi sisteminin, Türk vergi sisteminin yarattığı vergilendirme kapasitesi ile aynı düzeyde bir vergilendirme imkânı sağlayıp sağlamadığı ve bilgi değişimi hususunun göz önünde bulundurulması suretiyle (700 Sayılı KHK'nın 173 üncü maddesiyle değişen ibare; Yürürlük:09.07.2018) Cumhurbaşkanınca ilan edilen ülkelerde veya bölgelerde bulunan kişilerle yapılmış tüm işlemler, ilişkili kişilerle yapılmış sayılır. (6728 sayılı kanunun 59 uncu maddesiyle eklenen cümleler; Yürürlük 09.08.2016) İlişkinin doğrudan veya dolaylı olarak ortaklık kanalıyla oluştuğu durumların örtülü kazanç dağıtımı kapsamında sayılması için en az %10 oranında ortaklık, oy veya kâr payı hakkının olması şartı aranır. Ortaklık ilişkisi olmadan doğrudan veya dolaylı olarak en az %10 oranında oy veya kâr payı hakkının olduğu durumlarda da taraflar ilişkili kişi sayılır. İlişkili kişiler açısından bu oranlar topluca dikkate alınır. (3) Emsallere uygunluk ilkesi, ilişkili kişilerle yapılan mal veya hizmet alım ya da satımında uygulanan fiyat veya bedelin, aralarında böyle bir ilişkinin bulunmaması durumunda oluşacak fiyat veya bedele uygun olmasını ifade eder. Emsallere uygunluk ilkesi doğrultusunda tespit edilen fiyat veya bedellere ilişkin hesaplamalara ait kayıt, cetvel ve belgelerin ispat edici kâğıtlar olarak saklanması zorunludur. … (7) (5766 Sayılı Kanunun 21. maddesi ile eklenen fıkra, Yürürlük; 2008 yılı kazançlarına uygulanmak üzere yayımı tarihinde) Tam mükellef kurumlar ile yabancı kurumların Türkiye'deki işyeri veya daimi temsilcilerinin aralarında ilişkili kişi kapsamında gerçekleştirdikleri yurt içindeki işlemler nedeniyle kazancın örtülü olarak dağıtıldığının kabulü Hazine zararının doğması şartına bağlıdır. Hazine zararından kasıt, emsallere uygunluk ilkesine aykırı olarak tespit edilen fiyat ve bedeller nedeniyle kurum ve ilişkili kişiler adına tahakkuk ettirilmesi gereken her türlü vergi toplamının eksik veya geç tahakkuk ettirilmesidir." HUKUKİ DEĞERLENDİRME: Kanun koyucu tarafından, özellik arz eden bazı durumlara ilişkin olarak vergi matrahının aşındırılmasını önlemek amacıyla vergi güvenlik müesseseleri ihdas edilmiştir. Bu bağlamda, 5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu'nun 13. maddesinde düzenlenen transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü kazanç dağıtımı kurumlar vergisi açısından bir vergi güvenlik müessesesi teşkil etmektedir. Kurumlar vergisi yönünden kurumların, ilişkili kişilerle emsallere uygunluk ilkesine aykırı olarak tespit ettikleri bedel veya fiyat üzerinden mal veya hizmet alım ya da satımında bulunması halinde kazanç tamamen veya kısmen transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü olarak dağıtılmış sayılacaktır. Mal veya hizmet alımı ya da satımından ne anlaşılması gerektiği 5520 sayılı Kanun'un 13. maddesinin (1) numaralı fıkrasında açıklanmış; alım, satım, imalat ve inşaat işlemleri, kiralama ve kiraya verme işlemleri, ödünç para alınması ve verilmesi, ikramiye, ücret ve benzeri ödemeleri gerektiren işlemlerin her hal ve şartta mal veya hizmet alım ya da satımı olarak değerlendirileceği açıkça belirtilmiştir. Uyuşmazlıkta, Petrol Ofisi Anonim Şirketinin (…) tek hissedarı olan Petrol Ofisi Holding Anonim Şirketinin (…) hisselerinin satın alınmasına ilişkin olarak Petrol Ofisi Holding Anonim Şirketinin tek hissedarı Avusturya merkezli … Aktiengesselschaft (satıcı) ile Hollanda merkezli … İnvesment Partnership bünyesinde bulunan … Turkey Holding B.V. (ilgilenen) arasında 03/06/2016 tarihinde "Gizlilik ve İfşa Etmeme Sözleşmesi" imzalanmıştır. Sözleşme ile ilgilenen tarafın bağlı kuruluşları aracılığıyla …'ın hisselerini satın almasına dair görüşmeler başlamıştır. Sürecin devamında 03/03/2017 tarihinde Türkiye'de, hisselerinin tamamı … Turkey Holding B. V.'ye ait olan … Turkey Enerji Anonim Şirketi kurulmuştur. Aynı tarihte anılan anonim şirket ile … arasında …'ın bütün hisselerinin alımı için sözleşme düzenlenmiştir. Söz konusu sözleşme ile satıcı …, …'ın sermayesini temsil eden hisselerin tamamını devretmeyi, alıcı … Turkey Enerji Anonim Şirketi de hisselerin tamamını satın almayı taahhüt etmiştir. … Turkey Enerji Anonim Şirketi satın alma bedelinin bir kısmını karşılamak üzere olağanüstü genel kurul kararı ile şirketin kuruluş sermayesini 50.000,00 TL'den 2.075.000.000,00 TL'ye artırmış ve artırılan sermayenin tamamı yurt dışında mukim hissedar tarafından ödenmiştir. Satın alma bedelinin kalan kısmının finansmanı için ise anılan anonim şirket tarafından kredi temin edilmiştir. 13/06/2017 tarihinde de satın alma işlemi gerçekleştirilmiştir. Satın alma işleminin gerçekleştirilmesinin akabinde … Turkey Enerji Anonim Şirketi ile … tarafından, 30/11/2017 tarihinde ticaret siciline tescil edilen 28/11/2017 tarihli yönetim kurulu kararları ile anılan şirketlerin … Turkey Enerji Anonim Şirketi bünyesinde birleşmesine karar verilmiştir. Bu şekilde …'ın tüzel kişiliği sona erdirilerek … Turkey Enerji Anonim Şirketi, …'ın tek hissedarı haline gelmiştir. Daha sonra … Turkey Enerji Anonim Şirketi, 20/06/2018 tarihli genel kurul kararı ile …'ın bünyesine katılarak bu şirketle birleşmiş ve infisah etmiştir. Böylece, Hollanda merkezli … Turkey Holding B. V., …'ın tek hissedarı haline gelmiştir. Diğer taraftan, …'ın hisselerinin satın alma bedelinin bir kısmını temin amacıyla … Turkey Enerji Anonim Şirketi tarafından kullanılan kredilere …'ın garantör sıfatıyla katılımı sağlanarak hisselerinin tamamı teminat olarak gösterilmiş ve kredilerin geri ödenmesine ilk şirket birleşmesinden sonra başlanmıştır. Bu suretle kredi geri ödemeleri, krediye ilişkin faiz giderleri ve kur farkı giderlerinin … bünyesinde kalması sağlanmıştır. …'ın hisselerinin satın alınmasına ilişkin yukarıda özetlenen süreç ve bu süreçte … Turkey Enerji Anonim Şirketi üzerinden gerçekleştirilen muameleler, kredinin bu şirket tarafından kullanılması, şirket birleşmeleri neticesinde kredi geri ödemeleri, krediye ilişkin faiz giderleri ve kur farkı giderlerinin …'ın bünyesinde kalması, ancak sürecin nihayetinde …'ın tek hissedarının Hollanda merkezli … Turkey Holding B. V.'nin olması hususları bir arada değerlendirildiğinde, … Turkey Enerji Anonim Şirketi tarafından, tek hissedarı olması dolayısıyla ilişkili kişi konumunda bulunan … Turkey Holding B. V.'ye emsallere uygunluk ilkesine aykırı olarak karşılıksız finansman temin edildiği ve bu şekilde transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü kazanç dağıtımında bulunulduğu sonucuna ulaşılmıştır. Öte yandan, … Turkey Enerji Anonim Şirketinin finansman temininde bulunduğu … Turkey Holding B.V.'nin hem Hollanda merkezli olması hem de Türkiye'de herhangi bir iş yeri ya da daimi temsilcisinin bulunmaması nedeniyle, transfer fiyatlandırması nedeniyle örtülü kazanç dağıtımının kabulü için hazine zararı şartı aranmayacaktır. Bu durumda, bölge idare mahkemesince, vergi inceleme elemanınca transfer fiyatlandırması yoluyla dağıtılan örtülü kazancın tespitine yönelik olarak yapılan değerlendirmelerin hukuka uygun olup olmadığı yönünden yapılacak inceleme neticesinde uyuşmazlık hakkında yeniden karar verilmesi gerekmektedir. Diğer taraftan, davacı tarafından, satın alma işlemi nedeniyle ortaya çıkan finansman giderlerinin, devir yoluyla birleşme işlemleri sonrasında gerek … gerekse …'ın ilgili yıla ait kurumlar vergisi beyannamelerinde kanunen kabul edilmeyen gider olarak beyan edildiği ileri sürülmüştür. Ancak, uyuşmazlık konusu olayın çözümü, satın alma işlemlerinden doğan finansman giderlerinin indirim konusu edilip edilemeyeceğinin değerlendirilmesine değil ilişkili şirket ile aralarında transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü kazanç dağıtımında bulunulup bulunulmadığının değerlendirilmesine bağlıdır. Bu kapsamda, satın alma işleminden doğan finansman giderlerinin indirim konusu edilmeyerek kanunen kabul edilmeyen gider olarak beyan edilmesinin, transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü kazanç dağıtımı bulunup bulunmadığına yönelik olarak yapılacak değerlendirmede herhangi bir etkisinin bulunmadığı gözetildiğinde davacının bu iddiasına itibar edilmemiştir. KARAR SONUCU : Açıklanan nedenlerle; 1- Davalının temyiz isteminin KABULÜNE, 2- … Bölge İdare Mahkemesi …Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı ısrar kararının BOZULMASINA, 3- Yeniden verilecek kararda karşılanacağından, yargılama giderleri hakkında hüküm kurulmasına gerek bulunmadığına, 05/02/2025 tarihinde oyçokluğuyla kesin olarak karar verildi. X – KARŞI OY: Temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar, dayandığı hukuksal nedenler ve gerekçe karşısında ısrar kararının bozulmasını gerektirecek nitelikte bulunmadığından, istemin reddi gerektiği oyu ile karara katılmıyoruz.