Bir şirketin bilgisayarlarında lisanssız ya da kaçak yazılım tespit edilmesi, yalnızca teknik bir uyum sorunu olmaktan öte hukuki sonuçlar doğurabilir. 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu kapsamında hak ihlali ve ceza sorumluluğu, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu kapsamında denetim yükümlülükleri ve 6698 sayılı Kişisel Verilerin Korunması Kanunu kapsamında veri güvenliği tedbirlerinin yetersizliği; koşullara bağlı olarak ayrı ayrı ya da eş zamanlı biçimde gündeme gelebilir. Bu her üç başlıkta da somut risk olup olmadığı, olayın özelliklerine ve ilgili şirketin tutumuna göre farklılaşır.
5846 sayılı FİKİR VE SANAT ESERLERİ KANUNU m. 71Kaynağı aç
6698 sayılı KİŞİSEL VERİLERİN KORUNMASI KANUNU m. 12Kaynağı aç
Yazılım Lisansı ve Çoğaltma Hakkı
5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu m.22 uyarınca, bir eserin aslını veya kopyalarını herhangi bir şekil ya da yöntemle, tamamen veya kısmen, doğrudan ya da dolaylı, geçici veya sürekli olarak çoğaltma hakkı münhasıran eser sahibine aittir. Aynı madde, bilgisayar programının geçici çoğaltılmasını gerektirdiği ölçüde programın yüklenmesi, görüntülenmesi, çalıştırılması, iletilmesi ve depolanması fiillerini de bu hakkın kapsamına almaktadır. Eserin aslından ikinci bir kopyasının çıkarılması ya da eserin işaret, ses ve görüntü nakil ve tekrarına yarayan araçlara kaydedilmesi de çoğaltma sayılmaktadır. Bu hükümlerin birlikte değerlendirilmesiyle, yazılı izin alınmaksızın gerçekleştirilen yükleme veya çalıştırma işlemlerinin, programın geçici çoğaltılmasını gerektirdiği ölçüde, telif hakkı ihlali olarak nitelendirilebileceği görülmektedir. 'Gerektirdiği ölçüde' kaydının somut olaya uygulanması yorum içermekte olup bu sınırın belirlenmesi her dosyada ayrıca değerlendirilmelidir.
5846 sayılı FİKİR VE SANAT ESERLERİ KANUNU m. 22Kaynağı aç
Hak Sahibinin Hukuki Yolları
FSEK m.66 uyarınca, manevi ve mali haklarına tecavüz edilen kişi tecavüzün ref'ini dava edebilir. Mahkeme, eser sahibinin haklarını, tecavüzün kapsamını, kusurun varlığını ve ağırlığını, ayrıca tecavüzün sona erdirilmesi hâlinde tecavüz edenin maruz kalabileceği olası zararları göz önünde bulundurarak halin icabına göre gerekli gördüğü tedbirlerin uygulanmasına karar verir. FSEK m.69 ise ihlal henüz gerçekleşmeden de dava açılmasına imkân tanır: mali veya manevi haklarında tecavüz tehlikesiyle karşılaşan hak sahibi muhtemel tecavüzün önlenmesini talep edebilir; tecavüzün devam ettiği ya da tekrarının muhtemel görüldüğü hâllerde de aynı hüküm uygulanır.
5846 sayılı FİKİR VE SANAT ESERLERİ KANUNU m. 66Kaynağı aç
5846 sayılı FİKİR VE SANAT ESERLERİ KANUNU m. 69Kaynağı aç
Tazminat talepleri açısından FSEK m.68 ayrı bir çerçeve çizmektedir: yazılı izin alınmaksızın eseri işleyen, çoğaltan, yayan, temsil eden veya umuma iletenden hak sahibi, lisans sözleşmesi yapılmış olsaydı isteyebileceği bedelin ya da rayiç bedelin en çok üç katı fazlasını talep edebilir. İzinsiz çoğaltılan kopyalar henüz satışa çıkarılmamışsa hak sahibi bu kopyaların ve çoğaltmaya yarayan araçların imhasını ya da üretim maliyetini aşmayacak uygun bir bedel karşılığında kendisine verilmesini de isteyebilir; bu seçeneğin kullanılması izinsiz çoğaltanın hukuki sorumluluğunu ortadan kaldırmaz. İzinsiz çoğaltılan kopyalar satışa çıkarılmışsa hak sahibi, tecavüz edenin elinde bulunan nüshalar hakkında bu seçeneklerden birini kullanabilir.
5846 sayılı FİKİR VE SANAT ESERLERİ KANUNU m. 68Kaynağı aç
FSEK m.70, ek talep haklarını düzenlemektedir. Manevi hakları zedelenen kişi manevi tazminat davası açabilir; mahkeme para tazminatı yerine veya buna ek olarak başka biçimde manevi tazminata hükmedebilir. Mali hakları zedelenen kimse, tecavüz edenin kusurlu olması hâlinde haksız fiil hükümlerine göre tazminat talep edebilir. Bunların yanı sıra tecavüze uğrayan kimse tazminattan ayrı olarak tecavüz edenin elde ettiği kârın kendisine verilmesini de isteyebilir; bu son hâlde FSEK m.68 uyarınca talep edilen bedel indirilir. Kâr devri talebi ile m.68 kapsamındaki bedel talebi bu yönüyle birbirini kısmen dışlamaktadır.
5846 sayılı FİKİR VE SANAT ESERLERİ KANUNU m. 70Kaynağı aç
İşletme Sahibinin Sorumluluğu
FSEK m.66'nın işletme sahiplerine yüklediği sorumluluk, uygulamada özellikle önem taşır. Tecavüz, bir işletmenin temsilcisi veya çalışanları tarafından hizmetlerini ifa ettikleri sırada gerçekleştirilmişse işletme sahibi hakkında da tecavüzün ref'i davası açılabilir. Madde, bu davanın açılabilmesi için tecavüz edenin ya da çalışanın kusurlu olması şartını aramamaktadır.
Ceza Hukuku Boyutu
FSEK m.71/1 lisanssız yazılım kullanımını aynı zamanda cezai yaptırıma bağlamaktadır. Hak sahibinin yazılı izni olmaksızın eseri işleyen, temsil eden, çoğaltan, değiştiren, dağıtan ya da her türlü araçla umuma ileten; hukuka aykırı biçimde işlenmiş veya çoğaltılmış eserleri satışa arz eden, satan, yayan, ticari amaçla satın alan, ithal ya da ihraç eden, kişisel kullanım amacı dışında elinde bulunduran veya depolayan kişi hakkında bir yıldan beş yıla kadar hapis veya adli para cezasına hükmolunur.
Aynı maddede, kovuşturma evresinden önce söz konusu son fıkrada sayılan fiilleri gerçekleştirenlerden, hukuka aykırı eseri kimden temin ettiğini bildirerek bu kişilerin yakalanmasını sağlayan kişi hakkında cezadan indirim yapılabileceği gibi ceza vermekten de vazgeçilebileceği düzenlenmiştir. Bu imkânın somut olaya uygulanması ayrıca değerlendirilmelidir.
Ticari Denetimler ve Defter Tutma Yükümlülüğü
6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu m.64 uyarınca her tacir, ticari işlemlerini, işletmesinin iktisadi ve mali durumunu, borç ve alacak ilişkilerini ile her hesap dönemindeki sonuçları kanuna göre açıkça görülebilir şekilde ortaya koyacak biçimde defter tutmak zorundadır. Defterler, üçüncü kişi uzmanlara makul bir süre içinde yapacakları incelemede işletmenin faaliyetleri ve finansal durumu hakkında fikir verebilecek nitelikte olmalı; işletme faaliyetlerinin oluşumu ve gelişimi bu defterlerden izlenebilmelidir. Tacir ayrıca işletmesiyle ilgili olarak gönderilmiş her türlü belgenin fotokopi, karbonlu kopya, bilgisayar kaydı veya benzeri kopyasını yazılı, görsel ya da elektronik ortamda saklamakla yükümlüdür.
6102 sayılı TÜRK TİCARET KANUNU m. 64Kaynağı aç
TTK m.210/1 uyarınca ticaret şirketlerinin bu kanun kapsamındaki işlemleri Gümrük ve Ticaret Bakanlığı denetim elemanları tarafından denetlenir; bu denetimin ilkeleri, usulü ve denetime tabi işlemler Bakanlıkça hazırlanan yönetmelikle düzenlenir. Diğer bakanlık, kurum, kurul ve kuruluşlar ise ancak kendilerine kanunla tanınan yetkinin sınırları içinde kalmak ve öngörülen amaç, konu ve şekle tabi olmak şartıyla şirketlere ilişkin düzenlemeler yapabilir. Yazılım lisansı denetiminin TTK m.210 kapsamındaki denetime girip girmeyeceği, kanun metninde açıkça belirtilmemiş olup bu bağlantı somut koşullar çerçevesinde değerlendirilmelidir.
6102 sayılı TÜRK TİCARET KANUNU m. 210Kaynağı aç
Denetim sırasında kanun hükümlerine göre tutulmak veya muhafaza edilmekle yükümlü olunan defter, kayıt ve belgelerle bunlara ilişkin bilgileri denetime yetkili kişilerce istenmesine karşın vermeyen ya da eksik verenler ile denetim elemanlarının görevini engelleyenler; fiilleri daha ağır bir suç oluşturmadığı takdirde TTK m.562/4 uyarınca üç yüz günden az olmamak üzere adli para cezasıyla cezalandırılır. Ticari defterlerin mevcut olmaması, hiçbir kayıt içermemesi ya da kanuna uygun saklanmaması hâllerinde de TTK m.562/6 uyarınca sorumlular için aynı alt sınıra sahip adli para cezası öngörülmektedir.
6102 sayılı TÜRK TİCARET KANUNU m. 562Kaynağı aç
TTK m.64'teki defter tutma ve belge saklama yükümlülüklerinin belirli ihlalleri için m.562/1 uyarınca idari para cezası da öngörülmektedir. Bu yaptırım adli para cezası niteliğinde değil idari para cezası niteliğindedir; m.562/4 ve m.562/6'daki adli para cezasından bu yönüyle ayrışmaktadır.
TTK m.562/15 uyarınca, aynı kabahatin birden fazla kez işlenmesi hâlinde tek ceza verilmekte ve bu ceza iki kat artırılmaktadır. Kabahatin işlenmesiyle bir menfaat elde edilmişse ya da zarara yol açılmışsa verilecek ceza, bu menfaat veya zararın üç katından az olamaz. Bu artırım mekanizması yalnızca TTK kapsamında kabahat niteliğinde olup idari yaptırım kararına konu olan eylemler bakımından geçerlidir; m.562/4 ve m.562/6'daki adli para cezaları kabahat değil suç niteliğinde olduğundan bu hükmün uygulama alanı dışındadır.
Soruşturmada Bilgisayar Aramalarının Hukuki Çerçevesi
Kaçak yazılım soruşturması ceza boyutuna taşındığında bilgisayar sistemleri delil kapsamına girebilir. 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu m.134/1 uyarınca, bir suç dolayısıyla yapılan soruşturmada somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka türlü delil elde etme imkânının bulunmaması hâlinde hâkim ya da gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısı tarafından şüphelinin bilgisayarında ve bilgisayar programlarıyla kütüklerinde arama yapılmasına, kayıtların kopyalanmasına ve bu kayıtların çözülerek metne dönüştürülmesine karar verilebilir. Cumhuriyet savcısının kararı yirmi dört saat içinde hâkim onayına sunulur; hâkim en geç yirmi dört saat içinde kararını verir. Sürenin dolması ya da hâkimin aksine karar vermesi hâlinde çıkarılan kopyalar ve dönüştürülen metinler derhal imha edilir.
5271 sayılı CEZA MUHAKEMESİ KANUNU m. 134Kaynağı aç
CMK m.134/5 uyarınca, bilgisayar veya bilgisayar kütüklerine elkoymaksızın da sistemdeki verilerin tamamının ya da bir kısmının kopyası alınabilir; kopyası alınan veriler kâğıda yazdırılarak tutanağa kaydedilir ve ilgililer tarafından imzalanır. Öte yandan m.134/2, şifrenin çözülememesi, gizlenmiş bilgilere ulaşılamaması ya da işlemin uzun sürecek olması hâlinde çözümün yapılabilmesi ve gerekli kopyaların alınabilmesi için bu araç ve gereçlere elkonulabileceğini düzenlemektedir; şifre çözülüp kopyalar alındıktan sonra elkonulan cihazlar gecikme olmaksızın iade edilir. Elkoyma gerçekleştiğinde ise CMK m.134/3 uyarınca sistemdeki bütün verilerin yedeklemesi yapılır; m.134/4 uyarınca alınan yedekten bir kopya çıkarılarak şüpheliye veya vekiline verilir ve bu husus tutanağa geçirilerek imza altına alınır.
Hukuk yargılaması boyutunda ise 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu m.199, elektronik ortamdaki verileri bu kanun anlamında belge olarak kabul etmektedir. Bu düzenleme, dijital kayıtların hukuki uyuşmazlıklarda delil olarak sunulabilmesinin yasal temelini oluşturur.
6100 sayılı HUKUK MUHAKEMELERİ KANUNU m. 199Kaynağı aç
Veri Güvenliği Yükümlülükleriyle İlişki
6698 sayılı Kişisel Verilerin Korunması Kanunu m.12/1 uyarınca veri sorumlusu, kişisel verilerin hukuka aykırı işlenmesini ve hukuka aykırı erişilmesini önlemek ile muhafazasını sağlamak amacıyla uygun güvenlik düzeyini temin edecek gerekli her türlü teknik ve idari tedbiri almakla yükümlüdür. Kişisel verilerin başka bir gerçek veya tüzel kişi tarafından kendi adına işlenmesi hâlinde veri sorumlusu, bu tedbirlerin alınması konusunda o kişiyle müştereken sorumludur. Veri sorumlusu, kendi kurum veya kuruluşunda KVKK hükümlerinin uygulanmasını sağlamak amacıyla gerekli denetimleri yapmak veya yaptırmakla da yükümlüdür. KVKK m.12 metninde lisanssız yazılıma doğrudan bir atıf yer almamaktadır; teknik tedbir yükümlülüğü ile lisans uyumu arasındaki ilişkinin somut olaya göre ayrıca değerlendirilmesi gerekir.
KVKK m.12/4 uyarınca veri sorumluları ve veri işleyenler, öğrendikleri kişisel verileri kanuna aykırı biçimde üçüncü kişilere açıklayamaz ve işleme amacı dışında kullanamazlar; bu yükümlülük görevden ayrılmadan sonra da sürer. Kişisel verilerin kanuni olmayan yollarla başkaları tarafından elde edilmesi hâlinde ise veri sorumlusu bu durumu en kısa sürede hem ilgilisine hem de Kişisel Verileri Koruma Kurulu'na bildirmekle yükümlüdür. Bildirimin somut süresine ilişkin ayrıntılar Kurul kararları ve ikincil mevzuatla belirlenmektedir.
Bağımsız Denetim Açısından Değerlendirme
Kaçak yazılım tespitinin bağımsız denetim sürecine yansıması her olayda aynı sonucu doğurmaz. Etkinin boyutu; söz konusu yazılımın finansal raporlamadaki rolüne, verilerin o yazılım aracılığıyla üretilip üretilmediğine, iç kontrol zafiyetinin ne ölçüde yaygın olduğuna ve şirketin sorunu öğrendikten sonra ne yaptığına göre değişir. TTK m.64 kapsamındaki defter tutma yükümlülüğü çerçevesinde ticari defterlerin üçüncü kişi uzmanlara makul sürede inceleme imkânı sağlayacak nitelikte tutulması zorunluluğu da bu bağlamda anlam kazanmaktadır.
Sık Sorulan Sorular
Kaçak yazılımı çalışan kurmuşsa işletme sahibi yine de sorumlu olur mu?
FSEK m.66 uyarınca, tecavüz bir işletmenin temsilcisi veya çalışanları tarafından hizmetlerini ifa ettikleri sırada gerçekleştirilmişse işletme sahibi hakkında da tecavüzün ref'i davası açılabilir. Bu davanın açılabilmesi için çalışanın ya da tecavüz edenin kusurlu olması şartı aranmaz.
Hak sahibi lisanssız kullanım nedeniyle ne talep edebilir?
FSEK m.68 kapsamında hak sahibi, yazılı izin alınmadan yapılan kullanım nedeniyle sözleşme yapılmış olsaydı isteyebileceği bedelin ya da rayiç bedelin en çok üç katı fazlasını talep edebilir. Kopyalar satışa çıkarılmamışsa bu kopyaların imhası ya da üretim maliyetini geçmeyecek bedelle kendisine verilmesi de istenebilir; bu seçenek izinsiz çoğaltanın hukuki sorumluluğunu ortadan kaldırmaz. Kopyalar satışa çıkarılmışsa hak sahibi, tecavüz edenin elinde bulunan nüshalar hakkında bu seçeneklerden birini kullanabilir. FSEK m.70 uyarınca manevi tazminat ile tecavüz edenin kusuru varsa haksız fiil hükümlerine göre maddi tazminat da ayrı dava konusu olabilir. Bunlara ek olarak tecavüze uğrayan kimse, tecavüz edenin elde ettiği kârın kendisine verilmesini de talep edebilir; bu hâlde m.68 kapsamındaki bedel indirilir.
Lisanssız yazılım bulundurmak cezai suç mudur?
FSEK m.71/1 uyarınca hak sahibinin yazılı izni olmaksızın eseri çoğaltan, dağıtan ya da kişisel kullanım amacı dışında elinde bulunduran kişi hakkında bir yıldan beş yıla kadar hapis veya adli para cezasına hükmolunabilir. Aynı maddede, kovuşturma evresinden önce hukuka aykırı yazılımı kimden temin ettiğini bildirerek bu kişilerin yakalanmasını sağlayan kişi hakkında ceza indirimi yapılabilir ya da ceza vermekten vazgeçilebilir; bu imkânın somut olaydaki koşullar çerçevesinde değerlendirilmesi gerekir.
Soruşturma kapsamında şirket bilgisayarları aranabilir mi?
CMK m.134/1 uyarınca, somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka surette delil elde etme imkânının bulunmaması hâlinde hâkim kararıyla şüphelinin bilgisayarında arama yapılabilir, kayıtlar kopyalanabilir ve metne dönüştürülebilir. Cumhuriyet savcısının kararı yirmi dört saat içinde hâkim onayına sunulur; onaylanmaz ya da süre dolarsa kopyalar ve metinler derhal imha edilir. Şifre engeli veya uzun süre gerektiren işlemler nedeniyle gerekli görülmesi hâlinde cihazlara elkonulabilir; çalışmalar tamamlandıktan sonra cihazlar gecikme olmaksızın iade edilir. Elkoyma gerçekleştiğinde sistemdeki bütün verilerin yedeklemesi yapılır ve yedekten bir kopya çıkarılarak şüpheliye veya vekiline verilir.
Denetim sırasında defter ve belgeleri vermemek yaptırım doğurur mu?
TTK m.562/4 uyarınca denetime yetkili kişilerce istenmesine karşın kanun kapsamındaki defter, kayıt ve belgeleri vermeyenler, eksik verenler ya da denetim elemanlarının görevini engelleyenler; fiilleri daha ağır cezayı gerektiren başka bir suç oluşturmadığı takdirde üç yüz günden az olmamak üzere adli para cezasıyla cezalandırılır. Ticari defterlerin hiç bulunmaması, kayıt içermemesi ya da kanuna uygun saklanmaması hâllerinde ise TTK m.562/6 aynı alt sınıra sahip adli para cezası öngörmektedir. Bu yaptırımlardan ayrı olarak TTK m.64'teki belirli defter tutma ve belge saklama yükümlülüklerinin ihlali hâlinde m.562/1 uyarınca idari para cezası da söz konusu olabilir.
Hak ihlali tamamlanmadan önce dava açılabilir mi?
FSEK m.69 uyarınca mali veya manevi haklarında tecavüz tehlikesiyle karşılaşan hak sahibi, ihlal henüz gerçekleşmeden önleme davası açabilir. Tecavüzün devam ettiği ya da tekrarının muhtemel görüldüğü hâllerde de aynı hüküm geçerlidir.
Lisanssız yazılım kullanımı kişisel veri koruması açısından risk doğurur mu?
KVKK m.12/1, veri sorumlularını kişisel verilerin hukuka aykırı işlenmesini ve erişilmesini önleyecek, muhafazasını sağlayacak teknik ve idari tedbirleri almakla yükümlü kılmaktadır. Bu yükümlülüğün lisans uyumuyla ilişkisi KVKK metninde doğrudan belirtilmemiş olmakla birlikte, veri güvenliğini etkileyebilecek yazılım kullanımının teknik tedbir standartları çerçevesinde değerlendirilmesi gerekebilir; bu değerlendirme somut koşullara bağlıdır.
Hukuki uyarı: Bu içerik genel bilgilendirme amacı taşır; somut olay değerlendirmesi için avukata başvurulmalıdır.
Hazırlayan: Av. Erdal Ersoy