79
Ceza Sorumluluğunun Şahsiliği ve Uyuşturucu Suçları
Birden fazla kişinin yer aldığı bir mekânda uyuşturucu madde ele geçirilmesi, o sırada orada bulunan herkesin kendiliğinden suç faili kabul edilmesine imkân vermez. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 20. maddesinin birinci fıkrası gereğince ceza sorumluluğu şahsidir ve hiç kimse başkasının fiilinden dolayı sorumlu tutulamaz. Bir kimsenin cezai sorumluluğunun doğabilmesi için kişi ile suç konusu madde arasındaki hukuki ve fiilî irtibatın ortaya konulması gerekir. Maddenin fail tarafından üzerinde tasarrufta bulunabilecek şekilde fiilî ya da hukuki egemenlik altında tutulması ve bu egemenlik ilişkisinin sürdürülmesi suçun oluşumunda değerlendirilen temel unsurlar arasındadır. Bulundurmanın kesintisiz niteliği karşısında, maddenin fiilî egemenlik altında tutulmasının kısa ya da uzun süreli olması suçun oluşumu bakımından farklılık doğurmaz. Kendi özgür iradesiyle uyuşturucu madde kullanan kişinin, suça konu madde üzerinde bir anlığına da olsa fiilî hâkimiyet kurduğu ve kullanma amacını gerçekleştirecek makul süre boyunca maddeyi bulundurduğu kabul edilir. İnfaz kurumunda madde kullandığı tıbben saptanan durumlarda kullanım öncesinde maddenin kurumda egemenlik altına alındığı yönündeki yaklaşım çoğunluk kararına konu olmuş; buna karşılık fiilen bulundurma kanıtlanmadıkça kullanmanın tek başına bulundurma sayılamayacağına dair karşı oy da mevcuttur. Kişisel kullanım sınırları içinde kalan maddeler bakımından başkasına verme veya satış iradesine ilişkin kuşkuyu aşan delil bulunmadığında eylem kullanmak için bulundurma kapsamında kalır.
5237 sayılı TÜRK CEZA KANUNU m. 20Kaynağı aç
Madde 20- (1) Ceza sorumluluğu şahsidir. Kimse başkasının
fiilinden dolayı sorumlu tutulamaz.
(2) Tüzel kişiler hakkında ceza yaptırımı uygulanamaz. Ancak, suç
dolayısıyla kanunda öngörülen güvenlik tedbiri niteliğindeki yaptırımlar
saklıdır.
Kast
fiilinden dolayı sorumlu tutulamaz.
(2) Tüzel kişiler hakkında ceza yaptırımı uygulanamaz. Ancak, suç
dolayısıyla kanunda öngörülen güvenlik tedbiri niteliğindeki yaptırımlar
saklıdır.
Kast
Yargıtay Ceza Genel Kurulu, E. 2016/661, K. 2019/125Kaynağı aç
Ceza Genel Kurulu 2016/661 E. , 2019/125 K.
"İçtihat Metni"
Kararı veren
Yargıtay Dairesi : 16. Ceza Dairesi
Mahkemesi :Asliye Ceza
Sayısı : 95-336
İnfaz kurumuna veya tutukevine yasak eşya sokmak suçundan sanık …'in TCK'nın 297/1-2. cümle, 62, 53 ve 58. maddeleri uyarınca 2 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ilişkin Foça Asliye Ceza Mahkemesince verilen 18.09.2013 tarihli ve 95-336 sayılı hükmün, sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 16. Ceza Dairesince 28.09.2015 tarih ve 4985-2676 sayı ile;
"Oluşa, dosya kapsamına, sanığın savunmasına göre tebliğnamedeki sübuta yönelik bozma düşüncesine iştirak edilmemiştir" açıklamasıyla onanmasına karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 16.12.2015 tarih ve 345484 sayı ile;
"…Foça Açık Ceza İnfaz Kurumunda hükümlü olarak bulunduğu sırada tahlil edilen idrarında uyuşturucu madde kalıntısına rastlanan sanığın tahlil sonucunun, sanığın uyuşturucu kullanmak suçunu işlediğinin delili olduğu, ancak sanığın bu maddeyi bizzat cezaevine sokmadan ve bulundurmadan temasta bulunduğu 3. bir şahıstan alıp kullanmasının da pekala mümkün olduğu gözetildiğinde, söz konusu maddeyi cezaevine soktuğuna ve bulundurduğuna dair herhangi bir delil bulunmadığı hâlde başkaca bir delile dayanılmadan sanık cezaevinde olduğuna ve idrarında uyuşturucu kalıntısına rastlandığına göre söz konusu maddeyi cezaevine soktuğu şeklindeki faraziyeye dayanan kabulle unsurları oluşmayan suçtan TCK m. 297/1 ve 297/1-2. cümle uyarınca mahkûmiyetine karar verilmesinin yasaya aykırı bulunduğu…" görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.
CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 16. Ceza Dairesince 12.02.2016 tarih ve 8766-871 sayı ile, itiraz nedeninin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın başka suçtan hükümlü olarak infaz kurumunda bulunduğu sırada idrarında tespit edilen uyuşturucu madde nedeniyle, fikri içtima hükümleri uyarınca infaz kurumuna veya tutukevine yasak eşya sokmak suçundan cezalandırılmasına karar verilen olayda; sanığa atılı infaz kurumuna veya tutukevine yasak eşya sokmak suçunun sabit olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamından;
Sanık …'in başka suçtan hükümlü olarak 02.10.2012 ila 22.10.2012 tarihleri arasında İzmir/Buca Açık Ceza İnfaz Kurumunda, 22.10.2012 ila 12.11.2012 tarihleri arasında Torbalı Açık Ceza İnfaz Kurumunda bulunduktan sonra 12.11.2012 tarihinde Foça Açık Ceza İnfaz Kurumuna alındığı ve suç tarihi de dahil olmak üzere 04.01.2013 tarihine kadar bu Kurumda cezasının infazına devam olunduğu,
Foça Açık Ceza İnfaz Kurumu görevlilerinin, aralarında sanığın da bulunduğu sekiz hükümlünün Kurumda uyuşturucu madde kullandıklarına dair duyum almaları üzerine Kurum Müdürlüğünce 10.12.2012 tarihinde haklarında suç duyurusunda bulunulduğu, yürütülen soruşturma kapsamında sanığın aynı tarihte kan ve idrar örneklerinin alındığı,
İzmir Adli Tıp Grup Başkanlığınca düzenlenen 09.01.2013 tarihli raporda, sanığın kan ve idrar örneklerinde THC (esrar) metaboliti tespit edilmesi üzerine, diğer hükümlülerle birlikte yürütülen soruşturmanın bu sanık yönünden ayrıldığı ve sanığın infaz kurumunda uyuşturucu madde bulundurduğu iddiasıyla hakkında kamu davası açıldığı,
Sanığın izinli olarak infaz kurumu dışında bulunduğu tarihlere ilişkin kayıtların incelenmesinde;
İzmir/Buca Açık Ceza İnfaz Kurumu Müdürlüğünce düzenlenen 22.10.2012 tarihli hükümlü izin belgesine göre, sanığın kan ve idrar örneklerinin alındığı 10.12.2012 tarihinden önce en son 24.10.2012 ila 27.10.2012 tarihleri arasında infaz kurumu dışında geçirmek suretiyle izin kullandığı,
Foça Açık Ceza İnfaz Kurumu Müdürlüğünce düzenlenen 28.12.2012 tarihli hükümlü izin belgesine göre, bu Kurumdaki ilk iznini ise kan ve idrar örneklerinin alınmasından sonra 31.12.2012 ila 04.01.2013 tarihleri arasında kullandığı,
Kovuşturma evresinde aynı mahkemenin farklı bir dava dosyasından temin edilerek dosya arasına konulan Adli Tıp Kurumu Başkanlığının 04.06.2012 tarihli raporunda; esrar etken maddesi olan THC'nin kandaki tespit edilebilme süresinin; bireysel farklılıklar olmakla ve alınan esrarın içerdiği THC konsantrasyonuna göre değişmekle birlikte, ortalama olarak bir kullanımlık esrar içenlerde üç gün, kronik kullanıcılarda iki hafta olduğu, idrarda tespit edilebilme süresinin ise üç hafta olduğunun mütalaa edildiği,
Anlaşılmaktadır.
Sanık; kan ve idrar örneği alınmasından bir ay kadar önce izin alıp Kurumdan ayrıldığı zaman Kurum dışında uyuşturucu madde kullandığını, kendisinden alınan örneklerde bu nedenle uyuşturucu maddenin tespit edilmiş olabileceğini, infaz kurumunda bulunduğu süre içerisinde uyuşturucu madde kullanmadığını savunmuştur.
5237 sayılı TCK'nın “İnfaz kurumuna veya tutukevine yasak eşya sokmak” başlıklı 297. maddesi suç ve karar tarihi itibarıyla;
“(1) İnfaz kurumuna veya tutukevine silah, uyuşturucu veya uyarıcı madde veya elektronik haberleşme aracı sokan veya bulunduran kişi, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Bu suçun konusunu oluşturan eşyanın, temin edilmesi veya bulundurulması ayrı bir suç oluşturduğu takdirde; fikri içtima hükümlerine göre belirlenecek ceza yarı oranında artırılır.
(2) (İptal: Anayasa Mahkemesinin 7/7/2011 tarihli ve E.:2010/69, K.:2011/116 sayılı Kararı ile.)
(3) Bir ve ikinci fıkralarda tanımlanan suçların hükümlü veya tutukluların muhafazasıyla görevli kişiler tarafından işlenmesi halinde, verilecek ceza bir kat artırılır.
(4) Bir ve ikinci fıkralarda tanımlanan suçların konusunu oluşturan eşyayı yanında bulunduran veya kullanan hükümlü veya tutuklu, bunu kimden ve ne suretle elde ettiği hususunda bilgi verirse, verilecek ceza yarı oranında indirilir” biçiminde düzenlenmiştir.
TCK’nın 297. maddesinin ikinci fıkrası suç ve karar tarihinden önce “Birinci fıkrada sayılanların dışında kalıp da yetkili makamlar tarafından infaz kurumuna veya tutukevine sokulması yasaklanmış bulunan eşyayı, bu yasağı bilerek, infaz kurumuna veya tutukevine sokan veya bulunduran ya da kullanan kişi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır" şeklinde ve anılan maddenin birinci fıkrasında sayılanlar dışında kalıp da yetkili makamlar tarafından infaz kurumuna veya tutukevine sokulması yasaklanmış bulunan eşyayı, bu yasağı bilerek, infaz kurumu veya tutukevine sokma, bu kurumlarda bulundurma veya kullanma eylemleri aynı maddenin ikinci fıkrasında suç olarak düzenlenmişken, söz konusu ikinci fıkra Anayasa Mahkemesinin 07.07.2011 tarihli ve 69-116 sayılı kararında belirtilen "…297. maddenin (1) numaralı fıkrasında suça konu olabilecek eşyaların nitelikleri tek tek sayılmış olmasına karşın, itiraz konusu kuralda böyle bir nitelik belirlemesi yapılmadan, sınırsız, belirsiz ve geniş bir alanda idare içinde yer alan yetkili makama suça konu olabilecek eşyaları belirleme yetkisi tanınmıştır. Buna göre kuralda, idare içinde yer alan yetkili makama suça konu olabilecek eşyaları belirlerken hangi nitelikleri esas alacağı hususuna açık ve belirgin olarak yer verilmediğinden dolayı kural, belirli ve öngörülebilir olmadığı gibi suçun yasallığı ilkesine de uygun değildir" şeklindeki gerekçeyle iptal edilmiş ve iptal kararı Resmi Gazete'de yayımlandığı 21.10.2011 tarihinden başlayarak altı ay sonra yürürlüğe girmiştir.
Karar tarihinden sonra 02.12.2016 tarihinde yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanun ile anılan maddenin ikinci fıkrası;
"Birinci fıkra kapsamı dışında kalan;
a) Firarı kolaylaştırıcı her türlü alet ve malzemeyi,
b) Her türlü saldırı ve savunma araçları ile yangın çıkarmaya yarayan malzemeyi,
c) Alkol içeren her türlü içeceği,
d) Kumar oynanmasına olanak sağlayan eşya ve malzemeyi,
e) 188 inci maddede tanımlanan suçlar saklı kalmak üzere, yeşil reçeteye tabi ilaçları,
f) Kurum idaresince incelenmek üzere alınanlar hariç, mahkemelerce yasaklanmış veya suç örgütlerini temsil eden yayın, afiş, pankart, resim, sembol, işaret, doküman ve benzeri malzemeler ile örgütsel haberleşme araçlarını,
g) Yetkili makamlarca izin verilenler hariç, ses ve görüntü almaya yarayan araçları,
Ceza infaz kurumuna veya tutukevine sokan, buralarda bulunduran veya kullanan kişi bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır" şeklinde yeniden düzenlenmiştir.
Maddenin birinci fıkrasına göre, suçun oluşabilmesi için iki seçimlik hareket öngörülmüş olup bunlardan birincisi; "İnfaz kurumuna veya tutukevine silah, uyuşturucu veya uyarıcı madde veya elektronik haberleşme aracı sokma", ikincisi ise; "İnfaz kurumunda veya tutukevinde silah, uyuşturucu veya uyarıcı madde veya elektronik haberleşme aracı bulundurma"dır. TCK'nın 297. maddesinin birinci fıkrasındaki suçun oluşabilmesi için bu iki seçimlik hareketten birisinin gerçekleştirilmesi gerekmektedir. Fıkrada sayılan eşyanın, temin edilmesi veya bulundurulmasının ayrı bir suç oluşturması hâlinde ise, 5237 sayılı TCK'nın 44. maddesi gereğince fikri içtima hükümleri uyarınca belirlenecek cezanın yarı oranında artırılacağı belirtilmiştir.
"Bulundurma" kavramı, maddede sayılan eşyanın kişinin üzerinde veya hakimiyet alanında tutulması anlamına gelmektedir. Ancak bulundurmanın kabul edilebilmesi için kişinin yasak eşyayı üzerinde veya hakimiyet alanında tutması fiilinin makul bir süre devam etmesi gerekmektedir. Başka bir kişi tarafından üstte veya hakimiyet alanında bulundurulan yasak eşyanın sadece kullanılması eylemi tek başına bulundurma olarak kabul edilemeyecektir (Osman Yaşar – Hasan Tahsin Gökcan – Mustafa Artuç, Türk Ceza Kanunu, 2. Baskı, Adalet Yayınevi, Ankara 2014, C. 6, s. 8591). "Yasak eşya sokma" biçimindeki seçimlik hareket ise, belirtilen yasak eşyanın çeşitli yol ve yöntemlerle dışarıdan infaz kurumuna veya tutukevinin içine sokulması suretiyle gerçekleştirilebilecektir.
Uyuşmazlık konusunun sağlıklı bir şekilde çözümlenmesi için fikri içtima düzenlemesinin değerlendirilmesinde fayda bulunmaktadır.
5237 sayılı TCK'nın "Fikri içtima" başlıklı 44. maddesi; "(1) İşlediği bir fiil ile birden fazla farklı suçun oluşmasına sebebiyet veren kişi, bunlardan en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı cezalandırılır." hükmünü içermekte olup, maddede farklı neviden fikri içtima düzenlenmiştir.
Farklı neviden fikri içtima hükmünün uygulanabilmesi için işlenen bir fiille birden fazla farklı suçun oluşması gerekmektedir. Kanun koyucu, işlediği bir fiille birden fazla farklı suçu işleyen failin, fiilin tek olması nedeniyle en ağır ceza ile cezalandırılmasını yeterli görmüş, bu şekilde "non bis in idem" kuralı gereğince bir fiilden dolayı kişinin birden fazla cezalandırılmasının da önüne geçilmesini amaçlamış, "erime sistemi"ni benimsemek suretiyle, bu suçlardan en ağırının cezasının verilmesi ile yetinilmesini tercih etmiştir.
Farklı neviden fikri içtima hükmünün uygulanmasında kanun koyucu kural olarak, işlediği bir fiille birden fazla farklı suçun oluşmasına sebep olan failin, fiilin tek olması nedeniyle en ağır ceza ile cezalandırılmasını yeterli görüp, failin birden fazla farklı suçun oluşmasına sebebiyet vermesinden dolayı fikri içtima hükümlerine göre belirlenecek cezasının belli bir oranda artırılması yönünde bir düzenleme yapmamış iken, 5237 sayılı TCK'nın 297. maddesinin birinci fıkrasının, "Bu suçun konusunu oluşturan eşyanın, temin edilmesi veya bulundurulması ayrı bir suç oluşturduğu takdirde; fikrî içtima hükümlerine göre belirlenecek ceza yarı oranında artırılır." şeklinde düzenlenmiş olan ikinci cümlesi uyarınca maddenin birinci fıkrasında sayılan eşyaların infaz kurumuna veya tutukevine sokulması veya buralarda bulundurulması fiillerinin birden fazla farklı suçu oluşturması hâllerinde genel kuraldan ayrılarak, fikri içtima hükümlerine göre belirlenecek cezanın yarı oranda artırılması noktasında bir düzenleme yapmak suretiyle, bu suçların faillerinin daha fazla ceza ile cezalandırılmaları yönünde iradesini ortaya koymuştur.
Kullanmak için ruhsatsız ya da ruhsata aykırı olarak uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin temin edilmesi, bulundurulması ya da bu maddelerin kullanılması da bağımsız bir suç tipi olarak düzenlendiğinden, failin bu maddeleri infaz kurumuna veya tutukevine sokması ya da bu yerlerde bulundurması hâlinde de TCK'nın 297. maddesinin birinci fıkrasının ikinci cümlesi uyarınca fikri içtima hükümleri uygulanacaktır. Bu bakımdan, uyuşmazlık konusu ile bağlantılı olan kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmak ya da uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanmak suçunun da irdelenmesi gerekmektedir.
5237 sayılı TCK'nın 191. maddesinin suç ve karar tarihinde yürürlükte bulunan birinci fıkrası; "Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alan, kabul eden veya bulunduran kişi, bir yıldan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır", ikinci fıkrası da “Bu suçtan dolayı açılan davada mahkeme, birinci fıkraya göre hüküm vermeden önce uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan kişi hakkında, tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine; kullanmamakla birlikte, kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alan, kabul eden veya bulunduran kişi hakkında, denetimli serbestlik tedbirine karar verebilir. Bu karar, durma kararının hukuki sonuçlarını doğurur” şeklinde düzenlenmişken, 28.06.2014 tarihli ve 29044 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun'un 68. maddesiyle 5237 sayılı TCK'nın 191. maddesi yeniden kaleme alınmış, bu doğrultuda maddenin başlığı "Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmak ya da uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanmak", suçun tanımlandığı birinci fıkrası da “Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alan, kabul eden veya bulunduran ya da uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan kişi, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.” şeklinde değiştirilmiştir.
“Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde bulundurma”, bir kimsenin, kendisine veya başkasına ait uyuşturucu veya uyarıcı maddeyi, kullanmak amacıyla fiili ve/veya hukuki egemenliği altında tutmasıdır. Bulundurma, uyuşturucu veya uyarıcı madde üzerinde fiili egemenlik ilişkisinin devam ettirilmesi anlamına gelmektedir. Burada kesintisiz suç söz konusu olduğundan, uyuşturucu veya uyarıcı madde bulundurmanın kısa veya uzun süreli olmasının suçun oluşumu açısından bir önemi bulunmamaktadır (Birsen Elmas, Uyuşturucu ve Uyarıcı Madde Suçları, 3. Baskı, Adalet Yayınevi, Ankara 2018, s. 403).
TCK'nın 191. maddesinde düzenlenen suçun seçimlik hareketlerinden olan “bulundurma” fiili açıklandıktan sonra, suçun oluşumu açısından failin uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanması fiiline de değinilmelidir.
Öğretide “Uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanma”; bir kimsenin, uyuşturucu veya uyarıcı maddeyi, ağız ya da burun yoluyla ya da damarına veya deri altına şırınga ederek veya ettirerek ya da başka bir biçimde vücuduna alması olarak tanımlanmaktadır (Şener Güngör-Ali Kınacı, (Öğreti ve Uygulama Boyutu İle) Uyuşturucu ve Psikotrop Maddelere İlişkin Suçlar, Ankara, Yetkin Yayınları, 2001, s. 343).
Uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanma fiili her ne kadar TCK'nın 191. maddesine suç ve karar tarihinden sonra 6545 sayılı Kanun'la yapılan değişiklikle getirilmiş ve bu değişiklikten önce uyuşturucu veya uyarıcı madde “kullanmak” fiili suçun kanuni tanımında yer almamakta ise de; kişinin uyuşturucu veya uyarıcı maddeyi kullanmış olması için öncelikle bu maddeyi satın alması, kabul etmesi veya bu amaçla makul bir süre bulundurmuş olması, diğer bir ifadeyle, bu maddeyi hukuki ya da fiili egemenliği altına alması, yani zilyetliğine geçirmesi gerekmektedir. Bu bakımdan, “kullanmak” fiilinin fıkraya eklenmesi suçun maddi unsuru açısından bir yenilik oluşturmamaktadır.
Nitekim, Türkiye Büyük Millet Meclisi Adalet Komisyonunca, 5237 sayılı TCK tasarısının uyuşturucu veya uyarıcı madde suçlarında etkin pişmanlığa ilişkin 192. maddesinin görüşüldüğü sırada, Komisyonun 06.07.2004 tarihli birleşiminde söz alan Prof. Dr. Adem Sözüer; "…Burada bu 192 nci maddede vurgulanan bir olay var. Uyuşturucu maddeyi kullanan bir kişi, elbette bu uyuşturucu maddeyi kullanmak için ya satın alacak, ya kabul edecek veyahutta bir şekilde bulundurmuş olacak. Yani bu üç fiilden bir tanesi gerçekleşmeden uyuşturucu madde kullanılmaz ya satın alacak bunu, ya kabul edecek veya kullanacak, buradaki incelik ceza siyaseti politikasına, suç siyaseti politikasında kendisini ortaya koymaktadır. Bu uyuşturucu maddeyi kullanmak bir arazdır. Dolayısıyla sen bunu kullandığın için seni cezalandırmıyorum ama uyuşturucu maddeyi kullanan kişinin kullanmaya öngelen birtakım davranışları vardır ki bunlar ceza hukuku bakımından yaptırımı gerektiren fiillerdirler. Kullanmak için satın almıştır, kabul etmiştir, bağışlanmıştır ve kabul etmiştir, herhangi bir bedel ödemeden almıştır bunu, veyahutta bir şekilde bulundurmuştur. Üretimi zaten yukarıdaki madde kapsamında yaptırım altında, bir saksıda kendi tüketeceği şekilde üretmesi bir yaptırım altına alınmaktadır. Sadece kullanma olgusuna yönelik olarak suçun seçimlik hareketleri arasında yer verilmemiştir ve bunun da bu şekilde formüle edilmesi bu insanlann bir şekilde kullanmaktan kurtulmalarını sağlamaya yönelik bir politika, bir rejim oluşturma amacıdır. Yoksa herhangi bir şekilde kişilerin cezasız kalmasının önüne geçmek değil. Eğer bu kişiler açısından öngörülmüş olan güvenlik tedbiri denetimli serbestlik rejimi tedavi ve terapiye tâbi tutulma konusundaki rejimin gereklerine uygun hareket etmemiş olması halinde o zaman kullanmak için satın alma veya kabul etme ya da bulundurma suçundan dolayı her halükarda kişi cezalandıracaktır. Bu sistemin yani bu maddelerin, bundan sonra gelecek olan etkin pişmanlık maddesinin kendi içinde iç içe düzenlemeler olarak birini diğerinden ayrı olarak, soyut olarak değerlendirme imkanı olmayan hükümler olarak görmek gerekir diye düşünüyorum." şeklinde ve aynı birleşimde söz alan Prof. Dr. İzzet Özgenç; "Bir kişinin elinde henüz kullanılmamış olan uyuşturucu madde bulduğumuzda problem yok, kullanmak üzere bulunuyorsa problem yok, tüketilmiş, kullanılmış uyuşturucu madde var. Şimdi bu şekilde yakaladık, tespit ettik bu kişi uyuşturucu madde kullanmış, kullanmış olmak dolayısıyla ceza uygulamıyoruz; ama bu kişi uyuşturucu maddeyi kullandığına göre bu uyuşturucu maddeyi diğer seçimlik hareketlerden biriyle gerçekleştirmiştir, elde etmiştir, ya satın almıştır, ya kabul etmiştir, başka türlü bunun alternatifi olmaz…" biçiminde konuşmalar yapmışlardır (Zekeriya Yılmaz, Gerekçe ve Tutanaklarla Yeni Türk Ceza Kanunu, Seçkin Yayıncılık, Ankara 2004, s. 1005). Bu görüşlerde de, kanun koyucunun TCK'nın 191. maddesinin suç tarihinde yürürlükte bulunan hâlinde "kullanmak" fiiline yer vermemesindeki amacının, failin aynı maddede sayılan ve kullanma fiiline ön gelen "bulundurmak" veya diğer seçimlik hareketleri, kullanma fiilini işlemesinden önce muhakkak gerçekleştirmesi gerektiğine, dolayısıyla uyuşturucu veya uyarıcı maddeyi kullanan fail yönünden bu suçun ön gelen diğer seçimlik hareketler nedeniyle işlendiğine işaret etmek olduğu anlaşılmaktadır.
Kaldı ki, uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanımının tıbbi bir olgu olarak tespit edildiği, ancak kişide uyuşturucu veya uyarıcı madde ele geçirilmediği durumlarda bile, varlığı kesin bir olgu olarak saptanan ve Kanun'da suç olarak tanımlanan bulundurma eyleminin yok sayılması olanağı bulunmadığı gibi, failde uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanımının tespit edilmesi, aslında suça konu maddeyi bulundurmayı ortaya koyan önemli bir delil niteliği taşımaktadır. Böylece, kendi özgür iradesiyle uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan failin eyleminin, Ceza Genel Kurulunun farklı olaylara ilişkin 05.06.2018 tarihli ve 706-266 ile 17.10.2017 tarihli ve 797-415 sayılı kararlarında vurgulandığı üzere, "bulundurma" olarak kabul edilmeyen, başka bir kişi tarafından üstte veya hakimiyet alanında bulundurulan yasak eşyanın sadece kullanılması niteliğinde olmadığı, zira failin bu suretle suça konu maddeyi bir anlığına dahi olsa üzerinde tasarrufta bulunabilecek şekilde fiili hâkimiyeti altına aldığı, böylece kullanma amacının gerçekleştirilmesi bakımından uyuşturucu veya uyarıcı maddeyi makul süreyle bulundurduğu anlaşılmaktadır. Dolayısıyla, uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanımına ilişkin bu yöndeki kabulün, sözü edilen kararlara konu tespitlerle çelişen bir yönü de bulunmamaktadır.
Kendisinde uyuşturucu veya uyarıcı madde ele geçirilememiş olmakla birlikte, uyuşturucu veya uyarıcı maddeyi infaz kurumunda veya tutukevinde kullandığı sabit olan failin bu eylemi yönünden, TCK'nın 297. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen "infaz kurumunda veya tutukevinde yasak eşya bulundurmak" seçimlik hareketinin de gerçekleşip gerçekleşmediğinin irdelenmesine gelince;
Uyuşturucu veya uyarıcı maddeler yönünden "bulundurmak" fiili, TCK'nın 191 ve 297. maddesinde tanımlanan suçlar açısından ortak seçimlik hareket olduğundan; TCK'nın 191. maddesinde kabul edilen kriterlerin ve "uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanma" fiilinin ön gelen hareketlerinden olduğuna ilişkin tespitlerin, aynı Kanun'un 297. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen suç bakımından da benimsenmesi gerekmektedir. Aksi hâlde, TCK'nın 297. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen suçun konusu olan eşyanın uyuşturucu veya uyarıcı madde olmasını birden fazla farklı hukuki yararın ihlâli olarak değerlendirerek TCK'nın 44. maddesi gereğince fikri içtima hükümleri uyarınca ceza artırımı öngören kanun koyucunun, suça konu bu maddeyi infaz kurumunda veya tutukevinde kullanan fail ile bu yerler dışında kullanan failin tehlikeliliği ve her iki eylemde ihlâl edilen hukuki yararların ağırlığı açısından bir ayrım gözetmediğini ve her iki failin de yalnızca TCK'nın 191. maddesinde öngörülen yaptırıma tabi tutulmalarını amaçladığını kabul etmek gerekecektir ki, bu yöndeki kabulün kanun koyucunun iradesine, maddenin düzenleniş biçimine ve TCK'nın 3. maddesinde düzenlenen orantılılık ilkesine aykırı olduğu açıktır. Böylelikle, TCK'nın 297. maddesinin birinci fıkrasının aynı Kanun'un 191. maddesiyle uyumlu olarak düzenlendiği ve kanun koyucu tarafından, infaz kurumunda veya tutukevinde uyuşturucu veya uyarıcı madde kullandığı tespit edilen failin TCK'nın 297. maddesinin birinci fıkrası uyarınca bu maddeyi aynı zamanda "bulunduran" olarak kabul edildiği anlaşılmaktadır. Bu durumda, kendisinde uyuşturucu veya uyarıcı madde ele geçirilemeyen, ancak infaz kurumunda veya tutukevinde uyuşturucu veya uyarıcı madde kullandığı sabit olan failin bu eyleminin "bulundurmak" olarak kabul edilmesi kıyas niteliğinde olmayıp TCK'nın 2. maddesinde düzenlenen suç ve cezaların kanuniliği ilkesine aykırılık da teşkil etmemektedir.
Diğer yandan, TCK'nın 297. maddesinin etkin pişmanlığa ilişkin dördüncü fıkrasında yer alan; "Bir ve ikinci fıkralarda tanımlanan suçların konusunu oluşturan eşyayı yanında bulunduran veya kullanan hükümlü veya tutuklu, bunu kimden ve ne suretle elde ettiği hususunda bilgi verirse, verilecek ceza yarı oranında indirilir” şeklindeki düzenlemeyle, suça konu eşyayı kullanan fail hakkındaki temel cezanın da TCK'nın 297. maddesine göre belirleneceği öngörülmüştür. Bu yönüyle de TCK'nın 297. maddesinin birinci fıkrasına konu suçun oluşumu bakımından bulundurma ve kullanma fiilleri arasında herhangi bir ayrım yapılmadığı göz önünde bulundurulmalıdır.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Sanığın başka suçtan hükümlü olarak Foça Açık Ceza İnfaz Kurumunda bulunduğu esnada, Kurum içerisinde uyuşturucu madde kullandığına dair duyum alınması üzerine başlatılan soruşturma kapsamında alınan kan ve idrar örneklerinde uyuşturucu maddelerden esrar tespit edildiği olayda; esrar kullanımının kişilerin kanında en fazla iki hafta, idrarında ise üç hafta içerisinde tespit edilebileceğine dair Adli Tıp Kurumu raporu ve sanığın Kurum dışında yararlandığı izninden döndüğü tarih ile kan ve idrar örneklerinin alındığı tarih arasında üç haftadan çok uzun bir sürenin geçtiği hususları birlikte değerlendirildiğinde, suça konu maddenin izindeyken kullanıldığına dair savunmanın suçtan ve cezadan kurtulmaya yönelik olduğu, böylelikle sanığın uyuşturucu nitelikteki esrarı infaz kurumunda kullandığının anlaşıldığı ve suça konu maddenin infaz kurumunda kullanılması suretiyle üzerinde tasarrufta bulunulabilmesi için, öncesinde kısa süreyle de olsa kurum içerisinde fiili ve hukuki egemenlik altına alınmak suretiyle bulundurulmasının zorunlu olması karşısında; sanığa atılı infaz kurumuna veya tutukevine yasak eşya sokmak suçunun sabit olduğunun kabulü gerekmektedir.
Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının reddine karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyesi …; "Sanık hakkında infaz kurumuna yasak eşya sokma suçunun yasal unsurlarının oluştuğuna ilişkin sayın çoğunluğun kararı yerinde değildir. Şöyle ki;
TCK'nın 297. maddesinin birinci fıkrasında sayılan maddelerin ceza infaz kurumuna sokulması ve bulundurulması suç olarak düzenlenmiş ve fıkrada iki seçimlilik hareket öngörülmüştür.
Birincisi ceza infaz kurumuna silah, uyuşturucu veya uyarıcı madde veya elektronik haberleşme aracı sokma
İkincisi ceza infaz kurumunda silah, uyuşturucu veya uyarıcı madde veya elektronik haberleşme aracı bulundurmadır.
'Bulundurma' kavramı, maddede sayılan eşyanın kişinin üzerinde veya hakimiyet alanında tutulması anlamına gelmektedir. Ancak bulundurmanın kabul edilebilmesi için kişinin yasak eşyayı üzerinde veya hakimiyet alanında tutması fiilinin makul bir süre devam etmesi gerekmektedir. Başka bir kişi tarafından üstte veya hakimiyet alanında bulundurulan yasak eşyanın sadece kullanılması eylemi tek başına bulundurma olarak kabul edilemeyecektir (Osman Yaşar-Hasan Tahsin Gökcan-Mustafa Artuç, Türk Ceza Kanunu, 2. baskı, Adalet Yayınevi, Ankara 2014, c. 6, s. 8591).
Kullanma fiili TCK'nın 297. maddesinin ikinci fıkrasında sayılmış iken birinci fıkrada belirtilmemiştir. Birinci fıkrada yasaklandığı belirtilen eşyanın yalnızca içeriye sokulması veya bulundurulması cezalandırılmıştır. Kullanma kavramının, bulundurmadan farklı olması ve tipe uygun hareket ögesinin bulundurma olarak belirtilmesi nedeniyle, bulundurma sayılmayacak halde salt kullanmanın birinci fıkra ile cezalandırılması mümkün değildir (Ünver Yener, Adliyeye Karşı Suçlar, s. 586, Yeditepe Ünversitesi, İstanbul 2008).
Somut olayımızda; sanığın Foça Açık Ceza İnfaz Kurumunda hükümlü olarak bulunduğu sırada kan ve idrar örnekleri üzerinde yapılan inceleme sonucunda düzenlenen rapor içeriğine göre uyuşturucu madde kullandığı konusunda tartışma bulunmamaktadır. Sanık aşamalarda cezaevine uyuşturucu madde soktuğunu veya cezaevine sokulan uyuşturucu maddeyi bulundurduğunu kabul etmemiştir. Savunmasının aksine kan ve idrar incelemesinde uyuşturucu madde kullandığı yönündeki rapor dışında başka bir delil de bulunmamaktadır.
Sanığın uyuşturucu maddeyi bizzat cezaevine sokmadan veya bulundurmadan başka bir hükümlüden alıp makul bir süre üzerinde veya hakimiyet alanında tutmadan kullanması mümkündür. Söz konusu maddeyi cezaevine soktuğu sadece şüpheden ibarettir. Sanığın eylemi kamu davası açıldığı taktirde ancak uyuşturucu madde kullanma suçunu oluşturmaktadır. Bu nedenle Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının kabul edilmesi yerine reddedilmesi yönündeki Sayın Çoğunluğun kararına katılmıyorum" düşüncesiyle,
Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyesi …; "Foça açık cezaevinde hükümlü olarak bulunan sanık … yapılan soruşturma sırasında kanında ve idrarında uyuşturucu madde bulunduğundan bahisle kamu davasının açılması üzerine; Foça Asliye Ceza Mahkemesi tarafından yapılan yargılama sonucunda; TCK'nın 297/1-2, 62, 58 maddeleri uyarınca; 2 yıl 6 Ay Hapis Cezasına hükmedilmiş, anılan kararın sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 28/09/2015 tarihli kararı ile yerel mahkemece verilen mahkumiyet hükmünün onanmasına karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından 16/12/2015 gün, 2015/345484 sayı ile;
Foça açık cezaevinde hükümlü bulunan sanık …'in kanında ve idrarında bulunan uyuşturucu maddeyi cezaevine soktuğuna dair delil bulunmadığından; Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 28/09/2015 gün, 2015/2676 K sayılı kararı ile yerel mahkemece verilen mahkumiyet hükmünün onanmasına ilişkin kararının kaldırılarak; yerel mahkemece verilen mahkumiyet hükmünün bozulmasına karar verilmesi talebiyle itiraz edilmesi üzerine Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun sayın çoğunluğu tarafından; itirazın reddine karar verilmiştir.
TCK'nın 297 maddesinin 1 fıkrasının 1 ve 2 cümledeki suçun unsurlarının oluşup oluşmadığı hususunda Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun sayın çoğunluğu ile aramızda uyuşmazlık doğmuştur.
Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun, itirazın reddine ilişkin kararma aşağıda arz ve izah edilecek sebeplerle iştirak edilmemiştir.
Uyuşmazlığın çözümü için TCK'nın 297 maddesinin 1. fıkrasıyla 2. fıkrasındaki koşulların irdelenerek; ceza kanununun amacı, kanunilik prensibi, hakkaniyet ve kanun önünde eşitlik gibi hukukun evrensel ilkeleri ile ilişkilendirilmesi, buna göre de koşulların gerçekleşip gerçekleşmediğinin yasal düzenleme ve yargı kararlarından yararlanılarak ortaya konması gerekmektedir.
Madde 297- (1) İnfaz kurumuna veya tutukevine silah, uyuşturucu veya uyarıcı madde veya elektronik haberleşme aracı sokan veya bulunduran kişi, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Bu suçun konusunu oluşturan eşyanın, temin edilmesi veya bulundurulması ayrı bir suç oluşturduğu takdirde; fikri içtima hükümlerine göre belirlenecek ceza yarı oranında artırılır.
(2) Birinci fıkrada sayılanların dışında kalıp da yetkili makamlar tarafından infaz kurumuna veya tutukevine sokulması yasaklanmış bulunan eşyayı, bu yasağı bilerek, infaz kurumuna veya tutukevine sokan veya bulunduran ya da kullanan kişi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. (Bu fıkra 21 Ekim 2011 tarih, 28091 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Anayasa Mahkemesinin 7/7/2011 tarihli ve E.:2010/69, K.:2011/116 sayılı Kararı ile iptal edilmiştir.)
(2) (24.11.2016 tarih, 6763 sayılı Kanunun 20. maddesi ile getirilen yeni düzenleme) Birinci fıkra kapsamı dışında kalan;
a) Firarı kolaylaştırıcı her türlü alet ve malzemeyi,
b) Her türlü saldırı ve savunma araçları ile yangın çıkarmaya yarayan malzemeyi,
c) Alkol içeren her türlü içeceği,
d) Kumar oynanmasına olanak sağlayan eşya ve malzemeyi,
e) 188'inci maddede tanımlanan suçlar saklı kalmak üzere, yeşil reçeteye tabi ilaçları,
f) Kurum idaresince incelenmek üzere almanlar hariç, mahkemelerce yasaklanmış veya suç örgütlerini temsil eden yayın, afiş, pankart, resim, sembol, işaret, doküman ve benzeri malzemeler ile örgütsel haberleşme araçlarını,
g) Yetkili makamlarca izin verilenler hariç, ses ve görüntü almaya yarayan araçları, ceza infaz kurumuna veya tutukevine sokan, buralarda bulunduran veya kullanan kişi bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
5237 Sayılı TCK.nun 2. maddesinde: Özet olarak 'Kanunun açıkça suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemez. Kanunda yazılı cezalardan başka bir ceza ile de kimse cezalandırılamaz' denilerek kanunilik ilkesi özelikle vurgulanmak istenmiştir.
'Kanunsuz suç ve ceza olmaz' kuralı Türk Ceza Hukukunda, Devlet ve Yargıç karşısında bireylerin 'Kamu Hakları'nın güvencesidir.
Öğretide değerini koruyan bu kural, Anayasamızın (Mad. 38) ilkeleri arasına girmiş ve 5237 sayılı TCK.nın 2. maddesinde de açık bir şekilde ifade edilmiştir. Bu hükmün 2. maddede yer alması bile, kurala verilen önemi gösterir.
Kanunun 2 maddesindeki 'açıkça' kelimesi Türk Ceza Hukukunda 'kıyaslama'nın yasaklandığını gösterir.
Kanunsuz ceza olamayacağından, suçun cezasının belirlenmiş olması suçluların cezalandırılmasında şarttır.
Bir fiili suç saymak ve cezalandırmak yetkisinin yalnız kanuna tanınması bireylere özgürlüklerinin sınırı hakkında bilgi verir. Bireyin, nelerin ne kadar yasak olduğunu bilmeye hakkı vardır. Bu hakkını kullanan birey yasak olanı yapmaktan çekinmek, yasak olmayanı yaparken de korkusuz hareket etmek imkanını kazanır. Kanun kuralına gerçek anlamını kanun koyucunun iradesi verir. Kanunun iradesi kanun koyucunun sübjektif iradesi değildir. Yazılı formül içinde ifade edilmiş objektif irade, kanunun iradesini oluşturur. Kanunun iradesini gösteren formül zorunlu olarak genel ve soyut olacağından, kuralın önce içeriğini ve anlamını belirtmeden, iradenin somut olaylara uygulanmasına imkân yoktur. Pozitif hukuk, yorum faaliyetlerinin sınırını oluşturur.
TCK'nın 297. maddesinin 2. fıkrasında; anılan suçun oluşabilmesi için bu fıkra kapsamındaki maddelerin cezaevine sokulması, bulundurulması veya kullanılması şeklinde üç seçimlik harekete yer verilmesine karşın; aynı maddenin 1. fıkrasındaki suçun oluşabilmesi için 'bu fıkrada yer alan ve konusu suç oluşturan maddelerin cezaevine sokulması ve bulundurulması' ile sınırlandırılmıştır.
Uyuşmazlığın konusunu teşkil eden somut olayımızda; TCK'nın 297. maddesinin 2. fıkrasında yasak eşyaların kullanılması da suç olarak düzenlenirken aynı maddenin birinci fıkrasındaki seçimlik hareketler içerisinde kullanma unsuruna yer verilmemesine karşın konusu suç teşkil eden eşyaların kullanılmasını da suçun unsurlarına dahil etmek, Türk Ceza Hukukunun kabul etmediği kıyas yöntemini hemde sanık aleyhine hüküm doğuracak şekilde Ceza Hukukuna dahil etmek olur ki, bunun kanun koyucunun iradesine aykırı olacağı açıktır. Zira Kanun koyucu, genel gerekçede iradesini açıkça ortaya koymuştur. Özellikle sanık aleyhine getirilen hükümlerin hiç bir tereddüde yer vermeyecek şekilde kanunda açıkça belirtilmesi gerekir. Bu kural Türk Ceza Kanununun 2. maddesi ile hüküm altına alınan ve Anayasa hükümleri arasında da yer bulan suçların kanuniliği prensibinin doğal bir sonucudur.
Amacı; hukuk devleti, kusur ve hümanizm gibi evrensel ilkelere dayalı olarak, insan onurunu, bireyin hak ve özgürlüklerini korumak, suçluyu sosyalleştirip tekrar topluma kazandırmak ve aynı zamanda bireyi ve toplumu suça karşı korumak olan çağdaş ceza hukukunun ifadesini oluşturan ceza kanunu ile toplumsal ihtiyaçlara cevap vermeye çalışan kanun koyucunun, TCK'nın 297/2 maddesi kapsamına giren maddelerin kullanılmasını da anılan suçun seçimlik hareketleri arasında sayarken aynı maddenin 1. fıkrasındaki maddelerin kullanılmasını suçun seçimlik hareketleri arasında saymamasının unutkanlığa yada başka bir nedene bağlanmasının, çağdaş anayasaların temel kurallarından birisi olan kanun koyucunun abesle iştigal etmeyeceği kuralına aykırı olacağı tartışmayı gerektirmeyecek kadar açıktır.
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun aşağıda örnek olarak açıklanan kararlarında; somut olayımızdan farklı olaylar değerlendirilirken, cezaevinde uyuşturucu madde kullanımının, bulundurmayı içermediğine ilişkin görüşlere yer verilmiştir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 2017/ 417 K- 2018/266 K sayılı ilamlarında;
'Maddenin birinci fıkrasına göre, suçun oluşabilmesi için iki seçimlik hareket öngörülmüş olup bunlardan birincisi; 'İnfaz kurumuna veya tutukevine silah, uyuşturucu veya uyarıcı madde veya elektronik haberleşme aracı sokma', İkincisi ise; 'İnfaz kurumunda veya tutukevinde silah, uyuşturucu veya uyarıcı madde veya elektronik haberleşme aracı bulundurma'dır. TCK'nun 297. maddesinin birinci fıkrasındaki suçun oluşabilmesi için bu iki seçimlik hareketten birisinin gerçekleştirilmesi gerekmektedir. Fıkrada sayılan eşyanın, temin edilmesi veya bulundurulmasının ayrı bir suç oluşturması hâlinde ise, 5237 sayılı TCK'nun 44. maddesi gereğince fikri içtima hükümleri uyarınca belirlenecek cezanın yarı oranında artırılacağı belirtilmiştir.
'Bulundurma' kavramı, maddede sayılan eşyanın kişinin üzerinde veya hâkimiyet alanında tutulması anlamına gelmektedir. Ancak bulundurmanın kabul edilebilmesi için kişinin yasak eşyayı üzerinde veya hakimiyet alanında tutması fiilinin makul bir süre devam etmesi gerekmektedir. Başka bir kişi tarafından üstte veya hâkimiyet alanında bulundurulan yasak eşyanın sadece kullanılması eylemi tek başına bulundurma olarak kabul edilemeyecektir. (Osman Yaşar-Hasan Tahsin Gökcan-Mustafa Artuç, Türk Ceza Kanunu, 2. baskı, Adalet Yayınevi, Ankara 2014, c. 6, s. 8591) 'Yasak eşya sokma' biçimindeki seçimlik hareket ise, belirtilen yasak eşyanın çeşitli yol ve yöntemlerle dışarıdan infaz kurumuna veya tutukevinin içine sokulması suretiyle gerçekleştirilebilecektir. Nitekim Ceza Genel Kurulunun 17.10.2017 gün ve 797-415 sayılı kararında da aynı hususlar vurgulanmıştır.
Somut olayımızla ilgili olarak farklı dairelerin içtihatları tarandığında; genel olarak cezaevinde iken kanında ya da idrarında uyuşturucu madde tespit edilen kişiler hakkında; uyuşturucu kullanmanın bulundurmayı kapsadığı gerekçesiyle TCK'nın 297. maddesinin 1 fıkrasındaki 1 ve 2 cümledeki suçun oluşacağı kabul edilerek Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun sayın çoğunluğunun görüşünün desteklenmesine karşın, zaman zaman aşağıdaki örnek kararda açıklandığı üzere, kullanmanın bulundurmayı içermediğine yönelik görüşümüzü destekleyen kararlar da mevcuttur.
Örneğin, Yargıtay 4. Ceza Dairesinin 2013/884 K sayılı ilamında;
'16.12.2007 tarihinde cezaevinde yapılan aramada Mehmet Yusuf Gündem adlı kişide 6,92 gram esrar bulunduğu, 17.12.2007 tarihinde Göynük Sulh Ceza Mahkemesinden alman karar üzerine infaz kurumunda bulunan hükümlülerin kan, idrar ve saç örneklerinin alınmasına karar verildiği, numuneler üzerinde yapılan inceleme, aynı ceza infaz kurumunda bulunan sanığın idrar ve kan örneklerinde esrar etken maddesine rastlandığı olayda; esrarın başka bir kişide yakalanması, dosyada bulunan raporlardan ise sanığın sadece esrar içtiğinin tespit edilmesi karşısında, infaz kurumuna uyuşturucu madde soktuğu veya bulundurduğu kanıtlamayan sanık hakkında 5237 sayılı TCK'nın 191. maddesi gereğince hüküm kurulması gerektiği gözetilmeden, Yargıtay'ın başka bir dairesince başka bir olay nedeni ile verilen kararın yanlış yorumlanması sonucu aynı Kanun'un 297/1 fıkrası ile hükümlülük kararı verildiğinden bahisle yerel mahkemece verilen mahkumiyet hükmünün bozulmasına karar verilmiştir.'
Yargıtay Yüksek 8. Ceza Dairesi tarafından, herhangi bir şekilde ele geçirilen ruhsatsız silahın kısa bir süre için sadece ateş edilerek kullanılmasının ruhsatsız silah taşımayı kapsamadığı kabul edilerek bir anlamda Yargıtay Yüksek 4. Ceza Dairesinin yukarıda örnek olarak açıklanan içtihadında ulaşılan sonuç desteklenmiştir.
Uyuşturucu madde kullanmanın, yada bulundurmanın suç olarak düzenlenmesinde korunan hukuki menfaati aşağıdaki şekilde özetlemek mümkündür.
Uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin verdiği zarar ve taşıdığı tehlike dünya üzerindeki bütün toplumları tehdit eder niteliktedir. Uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanımına ilişkin suçlarda bir yandan bireyin kişisel tercihine dayanan ve kişilik haklarından olan özgürlüğü diğer yandan toplum sağlığını tehdit eden fiil söz konusudur. Kanunkoyucu, niteliği itibariyle birden çok hukuksal değeri ihtiva eden suç tiplerinde, üstünlük ölçütü gereğince ağır basan hukuksal değeri ön plana çıkartmak suretiyle düzenleme yapmaktadır. Bu durumda, uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanılmasına ilişkin suçlarda öncelikli olarak korunan hukuksal değer, bireyin sağlığı ve bunun yarattığı sonuçlardır. Başka bir değişle, kamunun sağlığının korunması söz konusudur.
Teoride ve uygulama da benimsenen ve yukarıda ayrıntılı bir şekilde açıklanan görüşler ışığında; somut olayımıza baktığımızda;
Açık cezaevinde hükümlü iken kan ve idrar örnekleri üzerinde yapılan tahlil sonucunda uyuşturucu madde bulunan sanığın kullandığı uyuşturucu maddeyi kendi hakimiyet sahasında ya da istediği zaman kolayca ulaşabileceği bir yerde makul süre bulundurduğuna ya da cezaevine soktuğuna dair savunmasının aksini ispatlayacak hiç bir delil elde olunamadığı gibi suça konu uyuşturucu maddenin cezaevi dışında ya da içerisinde başka birisinden temin edilerek makul bir süre bulundurulmaksızın kullanılma ihtimalinin de mevcut olması karşısında; mevcut delil durumuna göre şüpheli durumun sanık lehine değerlendirilerek suça konu uyuşturucu maddenin cezaevinin dışarısında kullanıldığının ya da cezaevi içerisinde bir şekilde temin edildikten sonra makul bir süre bulundurulmaksızın kullanıldığının kabul edilmesi gerekmektedir.
Toplum sağlığını koruyabilmek amacıyla uyuşturucu madde kullanmayı suç olarak düzenleyen kanun koyucunun; haklı olarak toplum sağlığı açısından son derece tehlikeli gördüğü uyuşturucu maddeyi gerek kendi ihtiyacı, gerekse başkalarına temin etmek için kolayca ulaşabileceği bir yerde bulunduran ya da bizzat cezaevine sokan kişi ile uyuşturucu maddeyi temin ettiği anda yeni kullanım ya da başka birisine temin etme ihtiyacı ortaya çıkmaksızın temin ettiği anda içen kişi arasında farklı müeyyide öngörmesinin; nihai hedef olan toplum sağlığının korunması amacına daha iyi hizmet edeceği gibi tehlike durumu dikkate alındığında; böyle bir sonucun hakkaniyete çok daha uygun olacağı tartışmayı gerektirmeyecek kadar açıktır. Zira kullanıldığı için artık hiç bir şekilde kullanılma ya da başkasına temin edilme imkanı kalmayan, sadece kan ve idrar örneğinde rastlanılması nedeniyle yargılamaya konu edilen uyuşturucu madde ile kolayca ulaşılabilen bir yerde bulundurulan ya da Devlet iradesine aykırı bir şekilde çok daha özel bir önlemle korunan cezaevine sokulan uyuşturucu maddenin meydana getirdiği tehlikenin aynı ölçüde olmadığını tereddütsüzce kabul eden kanun koyucunun, bir taraftan diğer suçlar açısından; TCK'nın 44 maddesindeki fikri içtima koşullarının gerçekleşmesi durumunda en ağır müeyyideyi içeren eylemin cezası ile yetinirken, diğer taraftan uyuşmazlığa konu TCK'nın 297 maddesinin 1 fıkrasındaki düzenleme de fikri içtima nedeniyle aynı fıkranın 2. cümlesi ile artırım öngörerek genel düzenlemeden ayrılarak uyuşturucu maddenin cezaevinde kullanılmasına farklı bir anlam yüklemek istediğini net bir şekilde göstermiştir. Bir başka deyişle uyuşturucu gibi insan iradesini ileri safhalarda kendisine esir eden maddeyi, yeni bir ihtiyaç (kullanma veya başkasına temin) ortaya çıkıncaya kadar geçecek süre içerisinde kolayca erişim için cezaevine sokmayı ya da bulundurmayı özel bir düzenleme ile müeyyide altına alan kanun koyucunun, artık tekrar kullanılma yada başkasına temin etme olanağı kalmayan bir maddeyi sadece kullanmış olmayı aynı derecede tehlikeli görmeyerek, zaten suç olarak düzenlenen uyuşturucu madde kullanma suçunun cezası ile yetinmesine karşın, somut olayımızda olduğu gibi sayın çoğunluğun görüşü doğrultusunda uyuşturucu kullanmanın bulundurmayı da barındırdığı şeklinde bir sonuca varılmasının, ceza hukukunun olmazsa olmazı olan kanunilik ilkesine aykırı olacağı gibi ayrıca kıyas yoluyla ceza içeren hükümlerin üstelikte sanık aleyhine hüküm doğuracak şekilde yorumlanmasının kabul edilmesi anlamına gelir ki!.. bizim hukuk sistemimizde olduğu gibi çağdaş hiç bir hukuk sisteminin de buna izin vermesi beklenemez. TCK'nın 297 maddesinin 2 fıkrasında cezaevinde sokulması yasaklanan maddeler arasında sayılan her türlü alkol içeren içeceklerin cezaevine sokulmalarının veya bulundurulmalarının yanında ayrıca kullanılmalarına da seçimlik hareketler arasında yer verilirken, 1. fıkrada uyuşturucu maddenin cezaevinde kullanılmasının seçimlik hareketler içerisinde sayılmamasının unutkanlığa ya da başka bir nedene bağlanmasının yukarıda açıklandığı üzere çağdaş anayasaların temel kurallarından birisi olan kanun koyucunun abesle iştigal etmeyeceği kuralına aykırı olacağı açıktır. Her iki fıkra birlikte irdelendiğinde; böyle bir unutmadan söz edilemeyeceği gibi kanun koyucunun birinci fıkrada kullanma tabirine özellikle yer vermediği net bir şekilde görülecektir. Zira TCK'nın 297 maddesinin ikinci fıkrasındaki yasak maddeler arasında sayılan alkol içeren içeceklerin cezaevi dışındaki tüketiminin suç olarak düzenlenmemesine karşın, aynı maddenin 1. fıkrasındaki yasak maddeler arasında yer alan uyuşturucu maddenin her yerde kullanımı suç olarak düzenlenmiştir. İnsanların özgürlüklerinin yasalar gereği kısıtlandığı bir ortamda her türlü alkol içeren içeceklerin kullanımını suç olarak düzenleyen kanun koyucunun, uyuşturucu maddeyi gerek kullanmak gerekse dağıtmak için kolayca erişilmesini önlemek amacıyla bulundurmayı ya da devlet iradesine rağmen cezaevine sokmayı özel bir düzenleme ile ağırlatıcı neden olarak kabul ederken, makul bir süre bulundurmaksızın ya da cezaevine sokmaksızın herhangi bir şekilde temin edilen uyuşturucu maddenin o anki ihtiyaç için kullanılmasını, özel bir artırıma tabi tutmasının hakkaniyete uygun olacağı açıktır.
Yukarıda açıklanan nedenlerden dolayı, sanık … hakkında TCK'nın 297/1 fıkra 1 ve 2 cümlenin uygulanmaması gerektiğine yönelik Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının kabul edilmesi gerekirken, itirazın reddine dair Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun sayın çoğunluğunun görüşüne iştirak edilmemiştir" düşüncesiyle,
Çoğunluk görüşüne katılmayan iki Ceza Genel Kurulu Üyesi de; itirazın kabulüne karar verilmesi gerektiği düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.
SONUÇ :
Açıklanan nedenlerle,
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının REDDİNE,
2- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 21.02.2019 tarihinde yapılan müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.
"İçtihat Metni"
Kararı veren
Yargıtay Dairesi : 16. Ceza Dairesi
Mahkemesi :Asliye Ceza
Sayısı : 95-336
İnfaz kurumuna veya tutukevine yasak eşya sokmak suçundan sanık …'in TCK'nın 297/1-2. cümle, 62, 53 ve 58. maddeleri uyarınca 2 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ilişkin Foça Asliye Ceza Mahkemesince verilen 18.09.2013 tarihli ve 95-336 sayılı hükmün, sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 16. Ceza Dairesince 28.09.2015 tarih ve 4985-2676 sayı ile;
"Oluşa, dosya kapsamına, sanığın savunmasına göre tebliğnamedeki sübuta yönelik bozma düşüncesine iştirak edilmemiştir" açıklamasıyla onanmasına karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 16.12.2015 tarih ve 345484 sayı ile;
"…Foça Açık Ceza İnfaz Kurumunda hükümlü olarak bulunduğu sırada tahlil edilen idrarında uyuşturucu madde kalıntısına rastlanan sanığın tahlil sonucunun, sanığın uyuşturucu kullanmak suçunu işlediğinin delili olduğu, ancak sanığın bu maddeyi bizzat cezaevine sokmadan ve bulundurmadan temasta bulunduğu 3. bir şahıstan alıp kullanmasının da pekala mümkün olduğu gözetildiğinde, söz konusu maddeyi cezaevine soktuğuna ve bulundurduğuna dair herhangi bir delil bulunmadığı hâlde başkaca bir delile dayanılmadan sanık cezaevinde olduğuna ve idrarında uyuşturucu kalıntısına rastlandığına göre söz konusu maddeyi cezaevine soktuğu şeklindeki faraziyeye dayanan kabulle unsurları oluşmayan suçtan TCK m. 297/1 ve 297/1-2. cümle uyarınca mahkûmiyetine karar verilmesinin yasaya aykırı bulunduğu…" görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.
CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 16. Ceza Dairesince 12.02.2016 tarih ve 8766-871 sayı ile, itiraz nedeninin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın başka suçtan hükümlü olarak infaz kurumunda bulunduğu sırada idrarında tespit edilen uyuşturucu madde nedeniyle, fikri içtima hükümleri uyarınca infaz kurumuna veya tutukevine yasak eşya sokmak suçundan cezalandırılmasına karar verilen olayda; sanığa atılı infaz kurumuna veya tutukevine yasak eşya sokmak suçunun sabit olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamından;
Sanık …'in başka suçtan hükümlü olarak 02.10.2012 ila 22.10.2012 tarihleri arasında İzmir/Buca Açık Ceza İnfaz Kurumunda, 22.10.2012 ila 12.11.2012 tarihleri arasında Torbalı Açık Ceza İnfaz Kurumunda bulunduktan sonra 12.11.2012 tarihinde Foça Açık Ceza İnfaz Kurumuna alındığı ve suç tarihi de dahil olmak üzere 04.01.2013 tarihine kadar bu Kurumda cezasının infazına devam olunduğu,
Foça Açık Ceza İnfaz Kurumu görevlilerinin, aralarında sanığın da bulunduğu sekiz hükümlünün Kurumda uyuşturucu madde kullandıklarına dair duyum almaları üzerine Kurum Müdürlüğünce 10.12.2012 tarihinde haklarında suç duyurusunda bulunulduğu, yürütülen soruşturma kapsamında sanığın aynı tarihte kan ve idrar örneklerinin alındığı,
İzmir Adli Tıp Grup Başkanlığınca düzenlenen 09.01.2013 tarihli raporda, sanığın kan ve idrar örneklerinde THC (esrar) metaboliti tespit edilmesi üzerine, diğer hükümlülerle birlikte yürütülen soruşturmanın bu sanık yönünden ayrıldığı ve sanığın infaz kurumunda uyuşturucu madde bulundurduğu iddiasıyla hakkında kamu davası açıldığı,
Sanığın izinli olarak infaz kurumu dışında bulunduğu tarihlere ilişkin kayıtların incelenmesinde;
İzmir/Buca Açık Ceza İnfaz Kurumu Müdürlüğünce düzenlenen 22.10.2012 tarihli hükümlü izin belgesine göre, sanığın kan ve idrar örneklerinin alındığı 10.12.2012 tarihinden önce en son 24.10.2012 ila 27.10.2012 tarihleri arasında infaz kurumu dışında geçirmek suretiyle izin kullandığı,
Foça Açık Ceza İnfaz Kurumu Müdürlüğünce düzenlenen 28.12.2012 tarihli hükümlü izin belgesine göre, bu Kurumdaki ilk iznini ise kan ve idrar örneklerinin alınmasından sonra 31.12.2012 ila 04.01.2013 tarihleri arasında kullandığı,
Kovuşturma evresinde aynı mahkemenin farklı bir dava dosyasından temin edilerek dosya arasına konulan Adli Tıp Kurumu Başkanlığının 04.06.2012 tarihli raporunda; esrar etken maddesi olan THC'nin kandaki tespit edilebilme süresinin; bireysel farklılıklar olmakla ve alınan esrarın içerdiği THC konsantrasyonuna göre değişmekle birlikte, ortalama olarak bir kullanımlık esrar içenlerde üç gün, kronik kullanıcılarda iki hafta olduğu, idrarda tespit edilebilme süresinin ise üç hafta olduğunun mütalaa edildiği,
Anlaşılmaktadır.
Sanık; kan ve idrar örneği alınmasından bir ay kadar önce izin alıp Kurumdan ayrıldığı zaman Kurum dışında uyuşturucu madde kullandığını, kendisinden alınan örneklerde bu nedenle uyuşturucu maddenin tespit edilmiş olabileceğini, infaz kurumunda bulunduğu süre içerisinde uyuşturucu madde kullanmadığını savunmuştur.
5237 sayılı TCK'nın “İnfaz kurumuna veya tutukevine yasak eşya sokmak” başlıklı 297. maddesi suç ve karar tarihi itibarıyla;
“(1) İnfaz kurumuna veya tutukevine silah, uyuşturucu veya uyarıcı madde veya elektronik haberleşme aracı sokan veya bulunduran kişi, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Bu suçun konusunu oluşturan eşyanın, temin edilmesi veya bulundurulması ayrı bir suç oluşturduğu takdirde; fikri içtima hükümlerine göre belirlenecek ceza yarı oranında artırılır.
(2) (İptal: Anayasa Mahkemesinin 7/7/2011 tarihli ve E.:2010/69, K.:2011/116 sayılı Kararı ile.)
(3) Bir ve ikinci fıkralarda tanımlanan suçların hükümlü veya tutukluların muhafazasıyla görevli kişiler tarafından işlenmesi halinde, verilecek ceza bir kat artırılır.
(4) Bir ve ikinci fıkralarda tanımlanan suçların konusunu oluşturan eşyayı yanında bulunduran veya kullanan hükümlü veya tutuklu, bunu kimden ve ne suretle elde ettiği hususunda bilgi verirse, verilecek ceza yarı oranında indirilir” biçiminde düzenlenmiştir.
TCK’nın 297. maddesinin ikinci fıkrası suç ve karar tarihinden önce “Birinci fıkrada sayılanların dışında kalıp da yetkili makamlar tarafından infaz kurumuna veya tutukevine sokulması yasaklanmış bulunan eşyayı, bu yasağı bilerek, infaz kurumuna veya tutukevine sokan veya bulunduran ya da kullanan kişi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır" şeklinde ve anılan maddenin birinci fıkrasında sayılanlar dışında kalıp da yetkili makamlar tarafından infaz kurumuna veya tutukevine sokulması yasaklanmış bulunan eşyayı, bu yasağı bilerek, infaz kurumu veya tutukevine sokma, bu kurumlarda bulundurma veya kullanma eylemleri aynı maddenin ikinci fıkrasında suç olarak düzenlenmişken, söz konusu ikinci fıkra Anayasa Mahkemesinin 07.07.2011 tarihli ve 69-116 sayılı kararında belirtilen "…297. maddenin (1) numaralı fıkrasında suça konu olabilecek eşyaların nitelikleri tek tek sayılmış olmasına karşın, itiraz konusu kuralda böyle bir nitelik belirlemesi yapılmadan, sınırsız, belirsiz ve geniş bir alanda idare içinde yer alan yetkili makama suça konu olabilecek eşyaları belirleme yetkisi tanınmıştır. Buna göre kuralda, idare içinde yer alan yetkili makama suça konu olabilecek eşyaları belirlerken hangi nitelikleri esas alacağı hususuna açık ve belirgin olarak yer verilmediğinden dolayı kural, belirli ve öngörülebilir olmadığı gibi suçun yasallığı ilkesine de uygun değildir" şeklindeki gerekçeyle iptal edilmiş ve iptal kararı Resmi Gazete'de yayımlandığı 21.10.2011 tarihinden başlayarak altı ay sonra yürürlüğe girmiştir.
Karar tarihinden sonra 02.12.2016 tarihinde yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanun ile anılan maddenin ikinci fıkrası;
"Birinci fıkra kapsamı dışında kalan;
a) Firarı kolaylaştırıcı her türlü alet ve malzemeyi,
b) Her türlü saldırı ve savunma araçları ile yangın çıkarmaya yarayan malzemeyi,
c) Alkol içeren her türlü içeceği,
d) Kumar oynanmasına olanak sağlayan eşya ve malzemeyi,
e) 188 inci maddede tanımlanan suçlar saklı kalmak üzere, yeşil reçeteye tabi ilaçları,
f) Kurum idaresince incelenmek üzere alınanlar hariç, mahkemelerce yasaklanmış veya suç örgütlerini temsil eden yayın, afiş, pankart, resim, sembol, işaret, doküman ve benzeri malzemeler ile örgütsel haberleşme araçlarını,
g) Yetkili makamlarca izin verilenler hariç, ses ve görüntü almaya yarayan araçları,
Ceza infaz kurumuna veya tutukevine sokan, buralarda bulunduran veya kullanan kişi bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır" şeklinde yeniden düzenlenmiştir.
Maddenin birinci fıkrasına göre, suçun oluşabilmesi için iki seçimlik hareket öngörülmüş olup bunlardan birincisi; "İnfaz kurumuna veya tutukevine silah, uyuşturucu veya uyarıcı madde veya elektronik haberleşme aracı sokma", ikincisi ise; "İnfaz kurumunda veya tutukevinde silah, uyuşturucu veya uyarıcı madde veya elektronik haberleşme aracı bulundurma"dır. TCK'nın 297. maddesinin birinci fıkrasındaki suçun oluşabilmesi için bu iki seçimlik hareketten birisinin gerçekleştirilmesi gerekmektedir. Fıkrada sayılan eşyanın, temin edilmesi veya bulundurulmasının ayrı bir suç oluşturması hâlinde ise, 5237 sayılı TCK'nın 44. maddesi gereğince fikri içtima hükümleri uyarınca belirlenecek cezanın yarı oranında artırılacağı belirtilmiştir.
"Bulundurma" kavramı, maddede sayılan eşyanın kişinin üzerinde veya hakimiyet alanında tutulması anlamına gelmektedir. Ancak bulundurmanın kabul edilebilmesi için kişinin yasak eşyayı üzerinde veya hakimiyet alanında tutması fiilinin makul bir süre devam etmesi gerekmektedir. Başka bir kişi tarafından üstte veya hakimiyet alanında bulundurulan yasak eşyanın sadece kullanılması eylemi tek başına bulundurma olarak kabul edilemeyecektir (Osman Yaşar – Hasan Tahsin Gökcan – Mustafa Artuç, Türk Ceza Kanunu, 2. Baskı, Adalet Yayınevi, Ankara 2014, C. 6, s. 8591). "Yasak eşya sokma" biçimindeki seçimlik hareket ise, belirtilen yasak eşyanın çeşitli yol ve yöntemlerle dışarıdan infaz kurumuna veya tutukevinin içine sokulması suretiyle gerçekleştirilebilecektir.
Uyuşmazlık konusunun sağlıklı bir şekilde çözümlenmesi için fikri içtima düzenlemesinin değerlendirilmesinde fayda bulunmaktadır.
5237 sayılı TCK'nın "Fikri içtima" başlıklı 44. maddesi; "(1) İşlediği bir fiil ile birden fazla farklı suçun oluşmasına sebebiyet veren kişi, bunlardan en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı cezalandırılır." hükmünü içermekte olup, maddede farklı neviden fikri içtima düzenlenmiştir.
Farklı neviden fikri içtima hükmünün uygulanabilmesi için işlenen bir fiille birden fazla farklı suçun oluşması gerekmektedir. Kanun koyucu, işlediği bir fiille birden fazla farklı suçu işleyen failin, fiilin tek olması nedeniyle en ağır ceza ile cezalandırılmasını yeterli görmüş, bu şekilde "non bis in idem" kuralı gereğince bir fiilden dolayı kişinin birden fazla cezalandırılmasının da önüne geçilmesini amaçlamış, "erime sistemi"ni benimsemek suretiyle, bu suçlardan en ağırının cezasının verilmesi ile yetinilmesini tercih etmiştir.
Farklı neviden fikri içtima hükmünün uygulanmasında kanun koyucu kural olarak, işlediği bir fiille birden fazla farklı suçun oluşmasına sebep olan failin, fiilin tek olması nedeniyle en ağır ceza ile cezalandırılmasını yeterli görüp, failin birden fazla farklı suçun oluşmasına sebebiyet vermesinden dolayı fikri içtima hükümlerine göre belirlenecek cezasının belli bir oranda artırılması yönünde bir düzenleme yapmamış iken, 5237 sayılı TCK'nın 297. maddesinin birinci fıkrasının, "Bu suçun konusunu oluşturan eşyanın, temin edilmesi veya bulundurulması ayrı bir suç oluşturduğu takdirde; fikrî içtima hükümlerine göre belirlenecek ceza yarı oranında artırılır." şeklinde düzenlenmiş olan ikinci cümlesi uyarınca maddenin birinci fıkrasında sayılan eşyaların infaz kurumuna veya tutukevine sokulması veya buralarda bulundurulması fiillerinin birden fazla farklı suçu oluşturması hâllerinde genel kuraldan ayrılarak, fikri içtima hükümlerine göre belirlenecek cezanın yarı oranda artırılması noktasında bir düzenleme yapmak suretiyle, bu suçların faillerinin daha fazla ceza ile cezalandırılmaları yönünde iradesini ortaya koymuştur.
Kullanmak için ruhsatsız ya da ruhsata aykırı olarak uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin temin edilmesi, bulundurulması ya da bu maddelerin kullanılması da bağımsız bir suç tipi olarak düzenlendiğinden, failin bu maddeleri infaz kurumuna veya tutukevine sokması ya da bu yerlerde bulundurması hâlinde de TCK'nın 297. maddesinin birinci fıkrasının ikinci cümlesi uyarınca fikri içtima hükümleri uygulanacaktır. Bu bakımdan, uyuşmazlık konusu ile bağlantılı olan kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmak ya da uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanmak suçunun da irdelenmesi gerekmektedir.
5237 sayılı TCK'nın 191. maddesinin suç ve karar tarihinde yürürlükte bulunan birinci fıkrası; "Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alan, kabul eden veya bulunduran kişi, bir yıldan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır", ikinci fıkrası da “Bu suçtan dolayı açılan davada mahkeme, birinci fıkraya göre hüküm vermeden önce uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan kişi hakkında, tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine; kullanmamakla birlikte, kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alan, kabul eden veya bulunduran kişi hakkında, denetimli serbestlik tedbirine karar verebilir. Bu karar, durma kararının hukuki sonuçlarını doğurur” şeklinde düzenlenmişken, 28.06.2014 tarihli ve 29044 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun'un 68. maddesiyle 5237 sayılı TCK'nın 191. maddesi yeniden kaleme alınmış, bu doğrultuda maddenin başlığı "Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmak ya da uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanmak", suçun tanımlandığı birinci fıkrası da “Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alan, kabul eden veya bulunduran ya da uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan kişi, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.” şeklinde değiştirilmiştir.
“Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde bulundurma”, bir kimsenin, kendisine veya başkasına ait uyuşturucu veya uyarıcı maddeyi, kullanmak amacıyla fiili ve/veya hukuki egemenliği altında tutmasıdır. Bulundurma, uyuşturucu veya uyarıcı madde üzerinde fiili egemenlik ilişkisinin devam ettirilmesi anlamına gelmektedir. Burada kesintisiz suç söz konusu olduğundan, uyuşturucu veya uyarıcı madde bulundurmanın kısa veya uzun süreli olmasının suçun oluşumu açısından bir önemi bulunmamaktadır (Birsen Elmas, Uyuşturucu ve Uyarıcı Madde Suçları, 3. Baskı, Adalet Yayınevi, Ankara 2018, s. 403).
TCK'nın 191. maddesinde düzenlenen suçun seçimlik hareketlerinden olan “bulundurma” fiili açıklandıktan sonra, suçun oluşumu açısından failin uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanması fiiline de değinilmelidir.
Öğretide “Uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanma”; bir kimsenin, uyuşturucu veya uyarıcı maddeyi, ağız ya da burun yoluyla ya da damarına veya deri altına şırınga ederek veya ettirerek ya da başka bir biçimde vücuduna alması olarak tanımlanmaktadır (Şener Güngör-Ali Kınacı, (Öğreti ve Uygulama Boyutu İle) Uyuşturucu ve Psikotrop Maddelere İlişkin Suçlar, Ankara, Yetkin Yayınları, 2001, s. 343).
Uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanma fiili her ne kadar TCK'nın 191. maddesine suç ve karar tarihinden sonra 6545 sayılı Kanun'la yapılan değişiklikle getirilmiş ve bu değişiklikten önce uyuşturucu veya uyarıcı madde “kullanmak” fiili suçun kanuni tanımında yer almamakta ise de; kişinin uyuşturucu veya uyarıcı maddeyi kullanmış olması için öncelikle bu maddeyi satın alması, kabul etmesi veya bu amaçla makul bir süre bulundurmuş olması, diğer bir ifadeyle, bu maddeyi hukuki ya da fiili egemenliği altına alması, yani zilyetliğine geçirmesi gerekmektedir. Bu bakımdan, “kullanmak” fiilinin fıkraya eklenmesi suçun maddi unsuru açısından bir yenilik oluşturmamaktadır.
Nitekim, Türkiye Büyük Millet Meclisi Adalet Komisyonunca, 5237 sayılı TCK tasarısının uyuşturucu veya uyarıcı madde suçlarında etkin pişmanlığa ilişkin 192. maddesinin görüşüldüğü sırada, Komisyonun 06.07.2004 tarihli birleşiminde söz alan Prof. Dr. Adem Sözüer; "…Burada bu 192 nci maddede vurgulanan bir olay var. Uyuşturucu maddeyi kullanan bir kişi, elbette bu uyuşturucu maddeyi kullanmak için ya satın alacak, ya kabul edecek veyahutta bir şekilde bulundurmuş olacak. Yani bu üç fiilden bir tanesi gerçekleşmeden uyuşturucu madde kullanılmaz ya satın alacak bunu, ya kabul edecek veya kullanacak, buradaki incelik ceza siyaseti politikasına, suç siyaseti politikasında kendisini ortaya koymaktadır. Bu uyuşturucu maddeyi kullanmak bir arazdır. Dolayısıyla sen bunu kullandığın için seni cezalandırmıyorum ama uyuşturucu maddeyi kullanan kişinin kullanmaya öngelen birtakım davranışları vardır ki bunlar ceza hukuku bakımından yaptırımı gerektiren fiillerdirler. Kullanmak için satın almıştır, kabul etmiştir, bağışlanmıştır ve kabul etmiştir, herhangi bir bedel ödemeden almıştır bunu, veyahutta bir şekilde bulundurmuştur. Üretimi zaten yukarıdaki madde kapsamında yaptırım altında, bir saksıda kendi tüketeceği şekilde üretmesi bir yaptırım altına alınmaktadır. Sadece kullanma olgusuna yönelik olarak suçun seçimlik hareketleri arasında yer verilmemiştir ve bunun da bu şekilde formüle edilmesi bu insanlann bir şekilde kullanmaktan kurtulmalarını sağlamaya yönelik bir politika, bir rejim oluşturma amacıdır. Yoksa herhangi bir şekilde kişilerin cezasız kalmasının önüne geçmek değil. Eğer bu kişiler açısından öngörülmüş olan güvenlik tedbiri denetimli serbestlik rejimi tedavi ve terapiye tâbi tutulma konusundaki rejimin gereklerine uygun hareket etmemiş olması halinde o zaman kullanmak için satın alma veya kabul etme ya da bulundurma suçundan dolayı her halükarda kişi cezalandıracaktır. Bu sistemin yani bu maddelerin, bundan sonra gelecek olan etkin pişmanlık maddesinin kendi içinde iç içe düzenlemeler olarak birini diğerinden ayrı olarak, soyut olarak değerlendirme imkanı olmayan hükümler olarak görmek gerekir diye düşünüyorum." şeklinde ve aynı birleşimde söz alan Prof. Dr. İzzet Özgenç; "Bir kişinin elinde henüz kullanılmamış olan uyuşturucu madde bulduğumuzda problem yok, kullanmak üzere bulunuyorsa problem yok, tüketilmiş, kullanılmış uyuşturucu madde var. Şimdi bu şekilde yakaladık, tespit ettik bu kişi uyuşturucu madde kullanmış, kullanmış olmak dolayısıyla ceza uygulamıyoruz; ama bu kişi uyuşturucu maddeyi kullandığına göre bu uyuşturucu maddeyi diğer seçimlik hareketlerden biriyle gerçekleştirmiştir, elde etmiştir, ya satın almıştır, ya kabul etmiştir, başka türlü bunun alternatifi olmaz…" biçiminde konuşmalar yapmışlardır (Zekeriya Yılmaz, Gerekçe ve Tutanaklarla Yeni Türk Ceza Kanunu, Seçkin Yayıncılık, Ankara 2004, s. 1005). Bu görüşlerde de, kanun koyucunun TCK'nın 191. maddesinin suç tarihinde yürürlükte bulunan hâlinde "kullanmak" fiiline yer vermemesindeki amacının, failin aynı maddede sayılan ve kullanma fiiline ön gelen "bulundurmak" veya diğer seçimlik hareketleri, kullanma fiilini işlemesinden önce muhakkak gerçekleştirmesi gerektiğine, dolayısıyla uyuşturucu veya uyarıcı maddeyi kullanan fail yönünden bu suçun ön gelen diğer seçimlik hareketler nedeniyle işlendiğine işaret etmek olduğu anlaşılmaktadır.
Kaldı ki, uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanımının tıbbi bir olgu olarak tespit edildiği, ancak kişide uyuşturucu veya uyarıcı madde ele geçirilmediği durumlarda bile, varlığı kesin bir olgu olarak saptanan ve Kanun'da suç olarak tanımlanan bulundurma eyleminin yok sayılması olanağı bulunmadığı gibi, failde uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanımının tespit edilmesi, aslında suça konu maddeyi bulundurmayı ortaya koyan önemli bir delil niteliği taşımaktadır. Böylece, kendi özgür iradesiyle uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan failin eyleminin, Ceza Genel Kurulunun farklı olaylara ilişkin 05.06.2018 tarihli ve 706-266 ile 17.10.2017 tarihli ve 797-415 sayılı kararlarında vurgulandığı üzere, "bulundurma" olarak kabul edilmeyen, başka bir kişi tarafından üstte veya hakimiyet alanında bulundurulan yasak eşyanın sadece kullanılması niteliğinde olmadığı, zira failin bu suretle suça konu maddeyi bir anlığına dahi olsa üzerinde tasarrufta bulunabilecek şekilde fiili hâkimiyeti altına aldığı, böylece kullanma amacının gerçekleştirilmesi bakımından uyuşturucu veya uyarıcı maddeyi makul süreyle bulundurduğu anlaşılmaktadır. Dolayısıyla, uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanımına ilişkin bu yöndeki kabulün, sözü edilen kararlara konu tespitlerle çelişen bir yönü de bulunmamaktadır.
Kendisinde uyuşturucu veya uyarıcı madde ele geçirilememiş olmakla birlikte, uyuşturucu veya uyarıcı maddeyi infaz kurumunda veya tutukevinde kullandığı sabit olan failin bu eylemi yönünden, TCK'nın 297. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen "infaz kurumunda veya tutukevinde yasak eşya bulundurmak" seçimlik hareketinin de gerçekleşip gerçekleşmediğinin irdelenmesine gelince;
Uyuşturucu veya uyarıcı maddeler yönünden "bulundurmak" fiili, TCK'nın 191 ve 297. maddesinde tanımlanan suçlar açısından ortak seçimlik hareket olduğundan; TCK'nın 191. maddesinde kabul edilen kriterlerin ve "uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanma" fiilinin ön gelen hareketlerinden olduğuna ilişkin tespitlerin, aynı Kanun'un 297. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen suç bakımından da benimsenmesi gerekmektedir. Aksi hâlde, TCK'nın 297. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen suçun konusu olan eşyanın uyuşturucu veya uyarıcı madde olmasını birden fazla farklı hukuki yararın ihlâli olarak değerlendirerek TCK'nın 44. maddesi gereğince fikri içtima hükümleri uyarınca ceza artırımı öngören kanun koyucunun, suça konu bu maddeyi infaz kurumunda veya tutukevinde kullanan fail ile bu yerler dışında kullanan failin tehlikeliliği ve her iki eylemde ihlâl edilen hukuki yararların ağırlığı açısından bir ayrım gözetmediğini ve her iki failin de yalnızca TCK'nın 191. maddesinde öngörülen yaptırıma tabi tutulmalarını amaçladığını kabul etmek gerekecektir ki, bu yöndeki kabulün kanun koyucunun iradesine, maddenin düzenleniş biçimine ve TCK'nın 3. maddesinde düzenlenen orantılılık ilkesine aykırı olduğu açıktır. Böylelikle, TCK'nın 297. maddesinin birinci fıkrasının aynı Kanun'un 191. maddesiyle uyumlu olarak düzenlendiği ve kanun koyucu tarafından, infaz kurumunda veya tutukevinde uyuşturucu veya uyarıcı madde kullandığı tespit edilen failin TCK'nın 297. maddesinin birinci fıkrası uyarınca bu maddeyi aynı zamanda "bulunduran" olarak kabul edildiği anlaşılmaktadır. Bu durumda, kendisinde uyuşturucu veya uyarıcı madde ele geçirilemeyen, ancak infaz kurumunda veya tutukevinde uyuşturucu veya uyarıcı madde kullandığı sabit olan failin bu eyleminin "bulundurmak" olarak kabul edilmesi kıyas niteliğinde olmayıp TCK'nın 2. maddesinde düzenlenen suç ve cezaların kanuniliği ilkesine aykırılık da teşkil etmemektedir.
Diğer yandan, TCK'nın 297. maddesinin etkin pişmanlığa ilişkin dördüncü fıkrasında yer alan; "Bir ve ikinci fıkralarda tanımlanan suçların konusunu oluşturan eşyayı yanında bulunduran veya kullanan hükümlü veya tutuklu, bunu kimden ve ne suretle elde ettiği hususunda bilgi verirse, verilecek ceza yarı oranında indirilir” şeklindeki düzenlemeyle, suça konu eşyayı kullanan fail hakkındaki temel cezanın da TCK'nın 297. maddesine göre belirleneceği öngörülmüştür. Bu yönüyle de TCK'nın 297. maddesinin birinci fıkrasına konu suçun oluşumu bakımından bulundurma ve kullanma fiilleri arasında herhangi bir ayrım yapılmadığı göz önünde bulundurulmalıdır.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Sanığın başka suçtan hükümlü olarak Foça Açık Ceza İnfaz Kurumunda bulunduğu esnada, Kurum içerisinde uyuşturucu madde kullandığına dair duyum alınması üzerine başlatılan soruşturma kapsamında alınan kan ve idrar örneklerinde uyuşturucu maddelerden esrar tespit edildiği olayda; esrar kullanımının kişilerin kanında en fazla iki hafta, idrarında ise üç hafta içerisinde tespit edilebileceğine dair Adli Tıp Kurumu raporu ve sanığın Kurum dışında yararlandığı izninden döndüğü tarih ile kan ve idrar örneklerinin alındığı tarih arasında üç haftadan çok uzun bir sürenin geçtiği hususları birlikte değerlendirildiğinde, suça konu maddenin izindeyken kullanıldığına dair savunmanın suçtan ve cezadan kurtulmaya yönelik olduğu, böylelikle sanığın uyuşturucu nitelikteki esrarı infaz kurumunda kullandığının anlaşıldığı ve suça konu maddenin infaz kurumunda kullanılması suretiyle üzerinde tasarrufta bulunulabilmesi için, öncesinde kısa süreyle de olsa kurum içerisinde fiili ve hukuki egemenlik altına alınmak suretiyle bulundurulmasının zorunlu olması karşısında; sanığa atılı infaz kurumuna veya tutukevine yasak eşya sokmak suçunun sabit olduğunun kabulü gerekmektedir.
Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının reddine karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyesi …; "Sanık hakkında infaz kurumuna yasak eşya sokma suçunun yasal unsurlarının oluştuğuna ilişkin sayın çoğunluğun kararı yerinde değildir. Şöyle ki;
TCK'nın 297. maddesinin birinci fıkrasında sayılan maddelerin ceza infaz kurumuna sokulması ve bulundurulması suç olarak düzenlenmiş ve fıkrada iki seçimlilik hareket öngörülmüştür.
Birincisi ceza infaz kurumuna silah, uyuşturucu veya uyarıcı madde veya elektronik haberleşme aracı sokma
İkincisi ceza infaz kurumunda silah, uyuşturucu veya uyarıcı madde veya elektronik haberleşme aracı bulundurmadır.
'Bulundurma' kavramı, maddede sayılan eşyanın kişinin üzerinde veya hakimiyet alanında tutulması anlamına gelmektedir. Ancak bulundurmanın kabul edilebilmesi için kişinin yasak eşyayı üzerinde veya hakimiyet alanında tutması fiilinin makul bir süre devam etmesi gerekmektedir. Başka bir kişi tarafından üstte veya hakimiyet alanında bulundurulan yasak eşyanın sadece kullanılması eylemi tek başına bulundurma olarak kabul edilemeyecektir (Osman Yaşar-Hasan Tahsin Gökcan-Mustafa Artuç, Türk Ceza Kanunu, 2. baskı, Adalet Yayınevi, Ankara 2014, c. 6, s. 8591).
Kullanma fiili TCK'nın 297. maddesinin ikinci fıkrasında sayılmış iken birinci fıkrada belirtilmemiştir. Birinci fıkrada yasaklandığı belirtilen eşyanın yalnızca içeriye sokulması veya bulundurulması cezalandırılmıştır. Kullanma kavramının, bulundurmadan farklı olması ve tipe uygun hareket ögesinin bulundurma olarak belirtilmesi nedeniyle, bulundurma sayılmayacak halde salt kullanmanın birinci fıkra ile cezalandırılması mümkün değildir (Ünver Yener, Adliyeye Karşı Suçlar, s. 586, Yeditepe Ünversitesi, İstanbul 2008).
Somut olayımızda; sanığın Foça Açık Ceza İnfaz Kurumunda hükümlü olarak bulunduğu sırada kan ve idrar örnekleri üzerinde yapılan inceleme sonucunda düzenlenen rapor içeriğine göre uyuşturucu madde kullandığı konusunda tartışma bulunmamaktadır. Sanık aşamalarda cezaevine uyuşturucu madde soktuğunu veya cezaevine sokulan uyuşturucu maddeyi bulundurduğunu kabul etmemiştir. Savunmasının aksine kan ve idrar incelemesinde uyuşturucu madde kullandığı yönündeki rapor dışında başka bir delil de bulunmamaktadır.
Sanığın uyuşturucu maddeyi bizzat cezaevine sokmadan veya bulundurmadan başka bir hükümlüden alıp makul bir süre üzerinde veya hakimiyet alanında tutmadan kullanması mümkündür. Söz konusu maddeyi cezaevine soktuğu sadece şüpheden ibarettir. Sanığın eylemi kamu davası açıldığı taktirde ancak uyuşturucu madde kullanma suçunu oluşturmaktadır. Bu nedenle Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının kabul edilmesi yerine reddedilmesi yönündeki Sayın Çoğunluğun kararına katılmıyorum" düşüncesiyle,
Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyesi …; "Foça açık cezaevinde hükümlü olarak bulunan sanık … yapılan soruşturma sırasında kanında ve idrarında uyuşturucu madde bulunduğundan bahisle kamu davasının açılması üzerine; Foça Asliye Ceza Mahkemesi tarafından yapılan yargılama sonucunda; TCK'nın 297/1-2, 62, 58 maddeleri uyarınca; 2 yıl 6 Ay Hapis Cezasına hükmedilmiş, anılan kararın sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 28/09/2015 tarihli kararı ile yerel mahkemece verilen mahkumiyet hükmünün onanmasına karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından 16/12/2015 gün, 2015/345484 sayı ile;
Foça açık cezaevinde hükümlü bulunan sanık …'in kanında ve idrarında bulunan uyuşturucu maddeyi cezaevine soktuğuna dair delil bulunmadığından; Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 28/09/2015 gün, 2015/2676 K sayılı kararı ile yerel mahkemece verilen mahkumiyet hükmünün onanmasına ilişkin kararının kaldırılarak; yerel mahkemece verilen mahkumiyet hükmünün bozulmasına karar verilmesi talebiyle itiraz edilmesi üzerine Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun sayın çoğunluğu tarafından; itirazın reddine karar verilmiştir.
TCK'nın 297 maddesinin 1 fıkrasının 1 ve 2 cümledeki suçun unsurlarının oluşup oluşmadığı hususunda Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun sayın çoğunluğu ile aramızda uyuşmazlık doğmuştur.
Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun, itirazın reddine ilişkin kararma aşağıda arz ve izah edilecek sebeplerle iştirak edilmemiştir.
Uyuşmazlığın çözümü için TCK'nın 297 maddesinin 1. fıkrasıyla 2. fıkrasındaki koşulların irdelenerek; ceza kanununun amacı, kanunilik prensibi, hakkaniyet ve kanun önünde eşitlik gibi hukukun evrensel ilkeleri ile ilişkilendirilmesi, buna göre de koşulların gerçekleşip gerçekleşmediğinin yasal düzenleme ve yargı kararlarından yararlanılarak ortaya konması gerekmektedir.
Madde 297- (1) İnfaz kurumuna veya tutukevine silah, uyuşturucu veya uyarıcı madde veya elektronik haberleşme aracı sokan veya bulunduran kişi, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Bu suçun konusunu oluşturan eşyanın, temin edilmesi veya bulundurulması ayrı bir suç oluşturduğu takdirde; fikri içtima hükümlerine göre belirlenecek ceza yarı oranında artırılır.
(2) Birinci fıkrada sayılanların dışında kalıp da yetkili makamlar tarafından infaz kurumuna veya tutukevine sokulması yasaklanmış bulunan eşyayı, bu yasağı bilerek, infaz kurumuna veya tutukevine sokan veya bulunduran ya da kullanan kişi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. (Bu fıkra 21 Ekim 2011 tarih, 28091 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Anayasa Mahkemesinin 7/7/2011 tarihli ve E.:2010/69, K.:2011/116 sayılı Kararı ile iptal edilmiştir.)
(2) (24.11.2016 tarih, 6763 sayılı Kanunun 20. maddesi ile getirilen yeni düzenleme) Birinci fıkra kapsamı dışında kalan;
a) Firarı kolaylaştırıcı her türlü alet ve malzemeyi,
b) Her türlü saldırı ve savunma araçları ile yangın çıkarmaya yarayan malzemeyi,
c) Alkol içeren her türlü içeceği,
d) Kumar oynanmasına olanak sağlayan eşya ve malzemeyi,
e) 188'inci maddede tanımlanan suçlar saklı kalmak üzere, yeşil reçeteye tabi ilaçları,
f) Kurum idaresince incelenmek üzere almanlar hariç, mahkemelerce yasaklanmış veya suç örgütlerini temsil eden yayın, afiş, pankart, resim, sembol, işaret, doküman ve benzeri malzemeler ile örgütsel haberleşme araçlarını,
g) Yetkili makamlarca izin verilenler hariç, ses ve görüntü almaya yarayan araçları, ceza infaz kurumuna veya tutukevine sokan, buralarda bulunduran veya kullanan kişi bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
5237 Sayılı TCK.nun 2. maddesinde: Özet olarak 'Kanunun açıkça suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemez. Kanunda yazılı cezalardan başka bir ceza ile de kimse cezalandırılamaz' denilerek kanunilik ilkesi özelikle vurgulanmak istenmiştir.
'Kanunsuz suç ve ceza olmaz' kuralı Türk Ceza Hukukunda, Devlet ve Yargıç karşısında bireylerin 'Kamu Hakları'nın güvencesidir.
Öğretide değerini koruyan bu kural, Anayasamızın (Mad. 38) ilkeleri arasına girmiş ve 5237 sayılı TCK.nın 2. maddesinde de açık bir şekilde ifade edilmiştir. Bu hükmün 2. maddede yer alması bile, kurala verilen önemi gösterir.
Kanunun 2 maddesindeki 'açıkça' kelimesi Türk Ceza Hukukunda 'kıyaslama'nın yasaklandığını gösterir.
Kanunsuz ceza olamayacağından, suçun cezasının belirlenmiş olması suçluların cezalandırılmasında şarttır.
Bir fiili suç saymak ve cezalandırmak yetkisinin yalnız kanuna tanınması bireylere özgürlüklerinin sınırı hakkında bilgi verir. Bireyin, nelerin ne kadar yasak olduğunu bilmeye hakkı vardır. Bu hakkını kullanan birey yasak olanı yapmaktan çekinmek, yasak olmayanı yaparken de korkusuz hareket etmek imkanını kazanır. Kanun kuralına gerçek anlamını kanun koyucunun iradesi verir. Kanunun iradesi kanun koyucunun sübjektif iradesi değildir. Yazılı formül içinde ifade edilmiş objektif irade, kanunun iradesini oluşturur. Kanunun iradesini gösteren formül zorunlu olarak genel ve soyut olacağından, kuralın önce içeriğini ve anlamını belirtmeden, iradenin somut olaylara uygulanmasına imkân yoktur. Pozitif hukuk, yorum faaliyetlerinin sınırını oluşturur.
TCK'nın 297. maddesinin 2. fıkrasında; anılan suçun oluşabilmesi için bu fıkra kapsamındaki maddelerin cezaevine sokulması, bulundurulması veya kullanılması şeklinde üç seçimlik harekete yer verilmesine karşın; aynı maddenin 1. fıkrasındaki suçun oluşabilmesi için 'bu fıkrada yer alan ve konusu suç oluşturan maddelerin cezaevine sokulması ve bulundurulması' ile sınırlandırılmıştır.
Uyuşmazlığın konusunu teşkil eden somut olayımızda; TCK'nın 297. maddesinin 2. fıkrasında yasak eşyaların kullanılması da suç olarak düzenlenirken aynı maddenin birinci fıkrasındaki seçimlik hareketler içerisinde kullanma unsuruna yer verilmemesine karşın konusu suç teşkil eden eşyaların kullanılmasını da suçun unsurlarına dahil etmek, Türk Ceza Hukukunun kabul etmediği kıyas yöntemini hemde sanık aleyhine hüküm doğuracak şekilde Ceza Hukukuna dahil etmek olur ki, bunun kanun koyucunun iradesine aykırı olacağı açıktır. Zira Kanun koyucu, genel gerekçede iradesini açıkça ortaya koymuştur. Özellikle sanık aleyhine getirilen hükümlerin hiç bir tereddüde yer vermeyecek şekilde kanunda açıkça belirtilmesi gerekir. Bu kural Türk Ceza Kanununun 2. maddesi ile hüküm altına alınan ve Anayasa hükümleri arasında da yer bulan suçların kanuniliği prensibinin doğal bir sonucudur.
Amacı; hukuk devleti, kusur ve hümanizm gibi evrensel ilkelere dayalı olarak, insan onurunu, bireyin hak ve özgürlüklerini korumak, suçluyu sosyalleştirip tekrar topluma kazandırmak ve aynı zamanda bireyi ve toplumu suça karşı korumak olan çağdaş ceza hukukunun ifadesini oluşturan ceza kanunu ile toplumsal ihtiyaçlara cevap vermeye çalışan kanun koyucunun, TCK'nın 297/2 maddesi kapsamına giren maddelerin kullanılmasını da anılan suçun seçimlik hareketleri arasında sayarken aynı maddenin 1. fıkrasındaki maddelerin kullanılmasını suçun seçimlik hareketleri arasında saymamasının unutkanlığa yada başka bir nedene bağlanmasının, çağdaş anayasaların temel kurallarından birisi olan kanun koyucunun abesle iştigal etmeyeceği kuralına aykırı olacağı tartışmayı gerektirmeyecek kadar açıktır.
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun aşağıda örnek olarak açıklanan kararlarında; somut olayımızdan farklı olaylar değerlendirilirken, cezaevinde uyuşturucu madde kullanımının, bulundurmayı içermediğine ilişkin görüşlere yer verilmiştir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 2017/ 417 K- 2018/266 K sayılı ilamlarında;
'Maddenin birinci fıkrasına göre, suçun oluşabilmesi için iki seçimlik hareket öngörülmüş olup bunlardan birincisi; 'İnfaz kurumuna veya tutukevine silah, uyuşturucu veya uyarıcı madde veya elektronik haberleşme aracı sokma', İkincisi ise; 'İnfaz kurumunda veya tutukevinde silah, uyuşturucu veya uyarıcı madde veya elektronik haberleşme aracı bulundurma'dır. TCK'nun 297. maddesinin birinci fıkrasındaki suçun oluşabilmesi için bu iki seçimlik hareketten birisinin gerçekleştirilmesi gerekmektedir. Fıkrada sayılan eşyanın, temin edilmesi veya bulundurulmasının ayrı bir suç oluşturması hâlinde ise, 5237 sayılı TCK'nun 44. maddesi gereğince fikri içtima hükümleri uyarınca belirlenecek cezanın yarı oranında artırılacağı belirtilmiştir.
'Bulundurma' kavramı, maddede sayılan eşyanın kişinin üzerinde veya hâkimiyet alanında tutulması anlamına gelmektedir. Ancak bulundurmanın kabul edilebilmesi için kişinin yasak eşyayı üzerinde veya hakimiyet alanında tutması fiilinin makul bir süre devam etmesi gerekmektedir. Başka bir kişi tarafından üstte veya hâkimiyet alanında bulundurulan yasak eşyanın sadece kullanılması eylemi tek başına bulundurma olarak kabul edilemeyecektir. (Osman Yaşar-Hasan Tahsin Gökcan-Mustafa Artuç, Türk Ceza Kanunu, 2. baskı, Adalet Yayınevi, Ankara 2014, c. 6, s. 8591) 'Yasak eşya sokma' biçimindeki seçimlik hareket ise, belirtilen yasak eşyanın çeşitli yol ve yöntemlerle dışarıdan infaz kurumuna veya tutukevinin içine sokulması suretiyle gerçekleştirilebilecektir. Nitekim Ceza Genel Kurulunun 17.10.2017 gün ve 797-415 sayılı kararında da aynı hususlar vurgulanmıştır.
Somut olayımızla ilgili olarak farklı dairelerin içtihatları tarandığında; genel olarak cezaevinde iken kanında ya da idrarında uyuşturucu madde tespit edilen kişiler hakkında; uyuşturucu kullanmanın bulundurmayı kapsadığı gerekçesiyle TCK'nın 297. maddesinin 1 fıkrasındaki 1 ve 2 cümledeki suçun oluşacağı kabul edilerek Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun sayın çoğunluğunun görüşünün desteklenmesine karşın, zaman zaman aşağıdaki örnek kararda açıklandığı üzere, kullanmanın bulundurmayı içermediğine yönelik görüşümüzü destekleyen kararlar da mevcuttur.
Örneğin, Yargıtay 4. Ceza Dairesinin 2013/884 K sayılı ilamında;
'16.12.2007 tarihinde cezaevinde yapılan aramada Mehmet Yusuf Gündem adlı kişide 6,92 gram esrar bulunduğu, 17.12.2007 tarihinde Göynük Sulh Ceza Mahkemesinden alman karar üzerine infaz kurumunda bulunan hükümlülerin kan, idrar ve saç örneklerinin alınmasına karar verildiği, numuneler üzerinde yapılan inceleme, aynı ceza infaz kurumunda bulunan sanığın idrar ve kan örneklerinde esrar etken maddesine rastlandığı olayda; esrarın başka bir kişide yakalanması, dosyada bulunan raporlardan ise sanığın sadece esrar içtiğinin tespit edilmesi karşısında, infaz kurumuna uyuşturucu madde soktuğu veya bulundurduğu kanıtlamayan sanık hakkında 5237 sayılı TCK'nın 191. maddesi gereğince hüküm kurulması gerektiği gözetilmeden, Yargıtay'ın başka bir dairesince başka bir olay nedeni ile verilen kararın yanlış yorumlanması sonucu aynı Kanun'un 297/1 fıkrası ile hükümlülük kararı verildiğinden bahisle yerel mahkemece verilen mahkumiyet hükmünün bozulmasına karar verilmiştir.'
Yargıtay Yüksek 8. Ceza Dairesi tarafından, herhangi bir şekilde ele geçirilen ruhsatsız silahın kısa bir süre için sadece ateş edilerek kullanılmasının ruhsatsız silah taşımayı kapsamadığı kabul edilerek bir anlamda Yargıtay Yüksek 4. Ceza Dairesinin yukarıda örnek olarak açıklanan içtihadında ulaşılan sonuç desteklenmiştir.
Uyuşturucu madde kullanmanın, yada bulundurmanın suç olarak düzenlenmesinde korunan hukuki menfaati aşağıdaki şekilde özetlemek mümkündür.
Uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin verdiği zarar ve taşıdığı tehlike dünya üzerindeki bütün toplumları tehdit eder niteliktedir. Uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanımına ilişkin suçlarda bir yandan bireyin kişisel tercihine dayanan ve kişilik haklarından olan özgürlüğü diğer yandan toplum sağlığını tehdit eden fiil söz konusudur. Kanunkoyucu, niteliği itibariyle birden çok hukuksal değeri ihtiva eden suç tiplerinde, üstünlük ölçütü gereğince ağır basan hukuksal değeri ön plana çıkartmak suretiyle düzenleme yapmaktadır. Bu durumda, uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanılmasına ilişkin suçlarda öncelikli olarak korunan hukuksal değer, bireyin sağlığı ve bunun yarattığı sonuçlardır. Başka bir değişle, kamunun sağlığının korunması söz konusudur.
Teoride ve uygulama da benimsenen ve yukarıda ayrıntılı bir şekilde açıklanan görüşler ışığında; somut olayımıza baktığımızda;
Açık cezaevinde hükümlü iken kan ve idrar örnekleri üzerinde yapılan tahlil sonucunda uyuşturucu madde bulunan sanığın kullandığı uyuşturucu maddeyi kendi hakimiyet sahasında ya da istediği zaman kolayca ulaşabileceği bir yerde makul süre bulundurduğuna ya da cezaevine soktuğuna dair savunmasının aksini ispatlayacak hiç bir delil elde olunamadığı gibi suça konu uyuşturucu maddenin cezaevi dışında ya da içerisinde başka birisinden temin edilerek makul bir süre bulundurulmaksızın kullanılma ihtimalinin de mevcut olması karşısında; mevcut delil durumuna göre şüpheli durumun sanık lehine değerlendirilerek suça konu uyuşturucu maddenin cezaevinin dışarısında kullanıldığının ya da cezaevi içerisinde bir şekilde temin edildikten sonra makul bir süre bulundurulmaksızın kullanıldığının kabul edilmesi gerekmektedir.
Toplum sağlığını koruyabilmek amacıyla uyuşturucu madde kullanmayı suç olarak düzenleyen kanun koyucunun; haklı olarak toplum sağlığı açısından son derece tehlikeli gördüğü uyuşturucu maddeyi gerek kendi ihtiyacı, gerekse başkalarına temin etmek için kolayca ulaşabileceği bir yerde bulunduran ya da bizzat cezaevine sokan kişi ile uyuşturucu maddeyi temin ettiği anda yeni kullanım ya da başka birisine temin etme ihtiyacı ortaya çıkmaksızın temin ettiği anda içen kişi arasında farklı müeyyide öngörmesinin; nihai hedef olan toplum sağlığının korunması amacına daha iyi hizmet edeceği gibi tehlike durumu dikkate alındığında; böyle bir sonucun hakkaniyete çok daha uygun olacağı tartışmayı gerektirmeyecek kadar açıktır. Zira kullanıldığı için artık hiç bir şekilde kullanılma ya da başkasına temin edilme imkanı kalmayan, sadece kan ve idrar örneğinde rastlanılması nedeniyle yargılamaya konu edilen uyuşturucu madde ile kolayca ulaşılabilen bir yerde bulundurulan ya da Devlet iradesine aykırı bir şekilde çok daha özel bir önlemle korunan cezaevine sokulan uyuşturucu maddenin meydana getirdiği tehlikenin aynı ölçüde olmadığını tereddütsüzce kabul eden kanun koyucunun, bir taraftan diğer suçlar açısından; TCK'nın 44 maddesindeki fikri içtima koşullarının gerçekleşmesi durumunda en ağır müeyyideyi içeren eylemin cezası ile yetinirken, diğer taraftan uyuşmazlığa konu TCK'nın 297 maddesinin 1 fıkrasındaki düzenleme de fikri içtima nedeniyle aynı fıkranın 2. cümlesi ile artırım öngörerek genel düzenlemeden ayrılarak uyuşturucu maddenin cezaevinde kullanılmasına farklı bir anlam yüklemek istediğini net bir şekilde göstermiştir. Bir başka deyişle uyuşturucu gibi insan iradesini ileri safhalarda kendisine esir eden maddeyi, yeni bir ihtiyaç (kullanma veya başkasına temin) ortaya çıkıncaya kadar geçecek süre içerisinde kolayca erişim için cezaevine sokmayı ya da bulundurmayı özel bir düzenleme ile müeyyide altına alan kanun koyucunun, artık tekrar kullanılma yada başkasına temin etme olanağı kalmayan bir maddeyi sadece kullanmış olmayı aynı derecede tehlikeli görmeyerek, zaten suç olarak düzenlenen uyuşturucu madde kullanma suçunun cezası ile yetinmesine karşın, somut olayımızda olduğu gibi sayın çoğunluğun görüşü doğrultusunda uyuşturucu kullanmanın bulundurmayı da barındırdığı şeklinde bir sonuca varılmasının, ceza hukukunun olmazsa olmazı olan kanunilik ilkesine aykırı olacağı gibi ayrıca kıyas yoluyla ceza içeren hükümlerin üstelikte sanık aleyhine hüküm doğuracak şekilde yorumlanmasının kabul edilmesi anlamına gelir ki!.. bizim hukuk sistemimizde olduğu gibi çağdaş hiç bir hukuk sisteminin de buna izin vermesi beklenemez. TCK'nın 297 maddesinin 2 fıkrasında cezaevinde sokulması yasaklanan maddeler arasında sayılan her türlü alkol içeren içeceklerin cezaevine sokulmalarının veya bulundurulmalarının yanında ayrıca kullanılmalarına da seçimlik hareketler arasında yer verilirken, 1. fıkrada uyuşturucu maddenin cezaevinde kullanılmasının seçimlik hareketler içerisinde sayılmamasının unutkanlığa ya da başka bir nedene bağlanmasının yukarıda açıklandığı üzere çağdaş anayasaların temel kurallarından birisi olan kanun koyucunun abesle iştigal etmeyeceği kuralına aykırı olacağı açıktır. Her iki fıkra birlikte irdelendiğinde; böyle bir unutmadan söz edilemeyeceği gibi kanun koyucunun birinci fıkrada kullanma tabirine özellikle yer vermediği net bir şekilde görülecektir. Zira TCK'nın 297 maddesinin ikinci fıkrasındaki yasak maddeler arasında sayılan alkol içeren içeceklerin cezaevi dışındaki tüketiminin suç olarak düzenlenmemesine karşın, aynı maddenin 1. fıkrasındaki yasak maddeler arasında yer alan uyuşturucu maddenin her yerde kullanımı suç olarak düzenlenmiştir. İnsanların özgürlüklerinin yasalar gereği kısıtlandığı bir ortamda her türlü alkol içeren içeceklerin kullanımını suç olarak düzenleyen kanun koyucunun, uyuşturucu maddeyi gerek kullanmak gerekse dağıtmak için kolayca erişilmesini önlemek amacıyla bulundurmayı ya da devlet iradesine rağmen cezaevine sokmayı özel bir düzenleme ile ağırlatıcı neden olarak kabul ederken, makul bir süre bulundurmaksızın ya da cezaevine sokmaksızın herhangi bir şekilde temin edilen uyuşturucu maddenin o anki ihtiyaç için kullanılmasını, özel bir artırıma tabi tutmasının hakkaniyete uygun olacağı açıktır.
Yukarıda açıklanan nedenlerden dolayı, sanık … hakkında TCK'nın 297/1 fıkra 1 ve 2 cümlenin uygulanmaması gerektiğine yönelik Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının kabul edilmesi gerekirken, itirazın reddine dair Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun sayın çoğunluğunun görüşüne iştirak edilmemiştir" düşüncesiyle,
Çoğunluk görüşüne katılmayan iki Ceza Genel Kurulu Üyesi de; itirazın kabulüne karar verilmesi gerektiği düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.
SONUÇ :
Açıklanan nedenlerle,
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının REDDİNE,
2- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 21.02.2019 tarihinde yapılan müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.
Yargıtay 10. Ceza Dairesi, E. 2014/3625, K. 2019/4181Kaynağı aç
10. Ceza Dairesi 2014/3625 E. , 2019/4181 K.
"İçtihat Metni"
Mahkeme : Ağır Ceza Mahkemesi
Suçlar : 1- Uyuşturucu madde ticareti yapma (Sanıklar …, …, …, …, …, …, …, …, …, … hakkında)
2- Kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma (Sanıklar … ve … hakkında)
Hükümler : 1- Mahkûmiyet (Uyuşturucu madde ticareti suçu yönünden sanıklar …, …, …, …, …, …, …, …,…, … hakkında)
2- TDST (Kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suç yönünden sanık … hakkında)
3- Hüküm kurulmasına yer olmadığına (Kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçu yönünden sanık … hakkında)
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ :
Gerekçeli karar başlığında suç tarihlerinin “02/02/2007, 03/02/2007, 18/02/2007”yerine “2006” olarak gösterilmesi, Mahkeme tarafından düzeltilmesi mümkün maddi hata kabul edilmiştir.
Aralarındaki bağlantı nedeniyle Dairemizin 2014/14925 esasında kayıtlı, suç tarihi 02/02/2007 olan sanık … hakkındaki kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçuna ilişkin Ankara 8. Ağır Ceza Mahkemesinin 2013/409 esas ve 2014/47 karar sayılı dosyası ile birlikte incelenmiştir.
A) Sanık … hakkında "kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma" suçundan verilen tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri kararına yönelik temyiz isteğinin incelenmesinde:
Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alma, kabul etme veya bulundurma suçundan dolayı, 5237 sayılı TCK'nın 191. maddesinin 2. fıkrası gereğince verilen “tedavi ve/veya denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına” ilişkin kararlar, sözü edilen fıkraya 14.04.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6217 sayılı Kanunun 20. maddesi ile eklenen son cümleye göre, durma kararı niteliğinde olup itiraz kanun yoluna tabi olması nedeniyle, itirazla ilgili gerekli kararın yetkili ve görevli itiraz merciince verilmesi için, dosyanın incelenmeksizin İADESİNE, oybirliğiyle,
B) Sanık … hakkında "kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma" suçundan verilen hüküm kurulmasına yer olmadığı kararına yönelik temyiz isteğinin incelenmesinde:
Sanık hakkında TCK'nın 191/1-2. maddelerine aykırılıktan açılan kamu davasında Ankara 11. Ağır Ceza Mahkemesinin 30/04/2008 gün, 2007/232 esas ve 2008/123 karar sayılı dosyası ile beraat hükmü verildiği, hükmün temyize konu edilmeyerek kesinleştiği, sanık ve diğer sanıklar hakkında uyuşturucu madde ticareti suçundan kurulan hükümlerin ise sanıklar ve Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi sonucu, Dairemizin 31/05/2010 tarihli bozma kararı üzerine Ankara 8. Ağır Ceza Mahkemesinin 20/11/2012 tarih ve 2011/19 esas, 2012/424 karar sayısı ile sanık hakkında kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan daha önceden beraat kararı verildiği ve kesinleştiği gerekçesiyle hüküm tesisine yer olmadığına karar verildiği ve bu haliyle temyize tabi bir kararın bulunmadığı anlaşılmakla, sanık müdafiinin temyiz isteminin CMUK'nın 317. maddesi uyarınca REDDİNE, oybirliğiyle,
C) Sanık … hakkında "uyuşturucu madde ticareti yapma" suçundan verilen mahkûmiyet hükmünün incelenmesinde:
Olay tutanakları, iletişim tespit tutanakları ve tüm dosya içeriğine göre; sanığın ikametinde ele geçirilen kişisel kullanım sınırında olan esrarı, kullanmak için bulundurduğuna ilişkin savunmasının aksine, satacağına veya başkasına vereceğine ilişkin kuşku sınırlarını aşan yeterli ve kesin delil bulunmadığı, sabit olan fiilinin kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçunu oluşturduğu; ancak suç tarihinden temyiz incelemesinin yapıldığı tarihe kadar 5237 sayılı TCK’nın 66. maddesinin 1. fıkrasının (e) bendi ve 67. maddesinin 4. fıkrası nazara alındığında öngörülen 12 yıllık uzatmalı dava zamanaşımı süresinin dolduğu anlaşıldığından; diğer yönleri incelenmeksizin hükmün BOZULMASINA; 5320 sayılı Kanunun 8. maddesinin 1. fıkrası ve 1412 sayılı CMUK’nın 322. maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak, 5271 sayılı CMK’nın 223. maddesinin 8. fıkrası gereğince sanık hakkındaki kamu davasının zamanaşımı nedeniyle DÜŞMESİNE, oybirliğiyle,
D) Sanıklar …, … ve … hakkında "uyuşturucu madde ticareti yapma" suçundan verilen mahkûmiyet hükümlerinin incelenmesinde:
Yargılama sürecindeki işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemlerin sanıklar tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eylemlere uyan suç tipi ile yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından; sanıklar müdafilerinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle, hükümlerin ONANMASINA, sanıklar… ve…yönünden oybirliğiyle, sanık … hakkında Başkan vekili …'ün karşı oyu ve oy çokluğuyla,
E) Sanıklar …, …, … ve … hakkında "uyuşturucu madde ticareti yapma" suçundan verilen mahkûmiyet hükümlerinin incelenmesinde:
Olay tutanakları ve iletişim tespit tutanakları içeriklerine, sanıkların aşamalardaki savunmalarına, dosyadaki diğer bilgi ve belgelere göre; sanıkların 02/02/2007, 03/02/2007 ve 18/02/2007 tarihlerinde ele geçirilen uyuşturucu maddelerle ilgilerinin olduğuna veya diğer sanıkların suçlarına iştirak ettiklerine ilişkin, soyut ve değişik anlamlara gelebilecek iletişimin tespiti tutanakları dışında, şüpheyi aşan kesin ve yeterli delil bulunmadığı gözetilmeden, sanıklar hakkında beraat yerine mahkûmiyet hükmü kurulması,
Yasaya aykırı, sanıklar müdafileri ile sanık …'in temyiz itirazları bu nedenle yerinde olduğundan, hükümlerin BOZULMASINA, oybirliğiyle,
F) Sanıklar … ve … hakkında "uyuşturucu madde ticareti yapma" suçundan verilen mahkûmiyet hükümlerinin incelenmesinde:
Dosyada ki bilgi ve belgere göre sanıklar ile hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan mahkûmiyet kararı kesinleşen … ve … arasında bağlantı bulunduğunun iddia edilmesi karşısında, … hakkındaki Ankara 11. Ağır Ceza Mahkemesinin 2006/258 esas sayılı, … hakkındaki Ankara 11. Ağır Ceza Mahkemesinin 2006/271 esas sayılı dosyaların denetime olanak verecek şekilde dosya arasına getirtilip, sanıklara duruşmada okunarak diyeceklerinin sorulması,
Sonucuna göre tüm deliller birlikte tartışılarak, Anayasanın 141. maddesinin 3. fıkrası ile 5271 sayılı CMK'nın 34 ve 230. maddeleri uyarınca, hükmün gerekçe bölümünde sanıkların lehindeki ve aleyhindeki delillerin belirtilmesi, hükme esas alınan eylemlerin ayrı ayrı tartışılarak her bir sanığın eyleminin değerlendirilmesi, ulaşılan kanıya göre sanıkların sabit kabul edilen fiilleri açıklanarak, sanıkların durumunun belirlenmesi gerekirken eksik araştırma ile hüküm kurulması,
Yasaya aykırı, sanıklar müdafileri ile sanık …'ın temyiz itirazları bu nedenle yerinde olduğundan diğer yönleri incelenmeksizin hükümlerin BOZULMASINA, oybirliğiyle,
20/06/2019 tarihinde karar verildi.
KARŞI OY GEREKÇESİ
(Sanık … ile ilgili)
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 8. maddesine göre, "Her kişi özel ve aile yaşamına, konutuna ve haberleşmesine saygı gösterilmesi hakkına sahiptir. Bu hakların kullanılmasına resmi bir makamın müdahalesi demokratik bir toplumda milli güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, düzenin korunması, suçların önlenmesi, sağlığın veya ahlakın ve başkasının hak ve özgürlüklerinin korunması için zorunlu bulunduğu ölçüde ve kanunla düzenlenmesi koşuluyla olabilir."
Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 22. maddesinde "Herkes, haberleşme hürriyetine sahiptir. Milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve
genel ahlakın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hakim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; haberleşme engellenemez ve gizliliğine dokunulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde hakimin onayına sunulur. Hakim, kararını kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde karar kendiliğinden kalkar". hükmü yer almaktadır.
Böylece diğer bireysel hakların yanında "haberleşme özgürlüğü ve haberleşmenin gizliliği" koruma altına alınmıştır.
Ceza Muhakemesi Kanununun 135. maddesinde bir suç nedeniyle yapılan soruşturma kapsamında haberleşmenin gizliliğine müdahale edilebilmesinin koşulları ve kuralları belirlenmiş, şüpheli veya sanığın telefonunun hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararıyla dinlenebileceği öngörülmüştür.
Ceza Muhakemesi Kanununun "Tesadüfen elde edilen deliller" başlığını taşıyan 138. maddesinin ikinci fıkrasında ise, "Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında, yapılmakta olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan ve ancak, 135 inci maddenin altıncı fıkrasında sayılan suçlardan birinin işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delil elde edilirse; bu delil muhafaza altına alınır ve durum Cumhuriyet savcılığına derhal bildirilir" denilmiştir.
Gerekli koşullar bulunduğunda bir kişinin telefonunun dinlenmesi için hâkim veya Cumhuriyet savcısından alınan karar, sadece soruşturma kapsamında olup kararda belirtilen suçla sınırlı olmak üzere o kişinin haberleşmesinin gizliliğine müdahale yetkisi verir. Bu kişiyle telefonda konuşan diğer kimselerin haberleşmesinin gizliliğine müdahale için ayrıca hâkim veya Cumhuriyet savcısından karar alınması zorunludur. Böyle bir karar alınmadan yapılan dinlemeler o kişiler yönünden "hukuka aykırı delil" niteliğindedir.
Somut olayda, diğer sanıkların telefonu hâkim kararıyla dinlemeye alınmış, ancak sanık …'in telefon konuşmaları hâkim veya Cumhuriyet savcısı kararı olmadan dinlenerek kayda alınmıştır. Sanığın telefon konuşmalarının dinlenmesi hukuka aykırı olup, delil olarak hükme esas alınamaz.
Bu konuşmaların "tesadüfen elde edilen delil" olarak değerlendirilmesi de mümkün değildir, çünkü konuşmalar soruşturması yapılan suçla ilgilidir.
Sanığın, diğer sanıklarda ele geçirilen uyuşturucu maddelerle ilgisi olduğuna veya onların suçuna iştirak ettiğine ilişkin, sanık …'in soyut beyanları ve hukuka aykırı olarak elde edilen telefon konuşmaları dışında delil yoktur.
Sanık hakkında beraat kararı yerine mahkûmiyet kararı verilmesi yasaya aykırıdır.
Açıkladığım nedenlerle, sanık … hakkındaki hükmün bu gerekçeyle bozulması ve sanık hakkında beraat kararı verilmesi düşüncesinde olduğumdan, sayın çoğunluğun hükmün onanması gerektiğine ilişkin görüşüne katılmıyorum. 20.06.2019
"İçtihat Metni"
Mahkeme : Ağır Ceza Mahkemesi
Suçlar : 1- Uyuşturucu madde ticareti yapma (Sanıklar …, …, …, …, …, …, …, …, …, … hakkında)
2- Kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma (Sanıklar … ve … hakkında)
Hükümler : 1- Mahkûmiyet (Uyuşturucu madde ticareti suçu yönünden sanıklar …, …, …, …, …, …, …, …,…, … hakkında)
2- TDST (Kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suç yönünden sanık … hakkında)
3- Hüküm kurulmasına yer olmadığına (Kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçu yönünden sanık … hakkında)
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ :
Gerekçeli karar başlığında suç tarihlerinin “02/02/2007, 03/02/2007, 18/02/2007”yerine “2006” olarak gösterilmesi, Mahkeme tarafından düzeltilmesi mümkün maddi hata kabul edilmiştir.
Aralarındaki bağlantı nedeniyle Dairemizin 2014/14925 esasında kayıtlı, suç tarihi 02/02/2007 olan sanık … hakkındaki kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçuna ilişkin Ankara 8. Ağır Ceza Mahkemesinin 2013/409 esas ve 2014/47 karar sayılı dosyası ile birlikte incelenmiştir.
A) Sanık … hakkında "kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma" suçundan verilen tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri kararına yönelik temyiz isteğinin incelenmesinde:
Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alma, kabul etme veya bulundurma suçundan dolayı, 5237 sayılı TCK'nın 191. maddesinin 2. fıkrası gereğince verilen “tedavi ve/veya denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına” ilişkin kararlar, sözü edilen fıkraya 14.04.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6217 sayılı Kanunun 20. maddesi ile eklenen son cümleye göre, durma kararı niteliğinde olup itiraz kanun yoluna tabi olması nedeniyle, itirazla ilgili gerekli kararın yetkili ve görevli itiraz merciince verilmesi için, dosyanın incelenmeksizin İADESİNE, oybirliğiyle,
B) Sanık … hakkında "kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma" suçundan verilen hüküm kurulmasına yer olmadığı kararına yönelik temyiz isteğinin incelenmesinde:
Sanık hakkında TCK'nın 191/1-2. maddelerine aykırılıktan açılan kamu davasında Ankara 11. Ağır Ceza Mahkemesinin 30/04/2008 gün, 2007/232 esas ve 2008/123 karar sayılı dosyası ile beraat hükmü verildiği, hükmün temyize konu edilmeyerek kesinleştiği, sanık ve diğer sanıklar hakkında uyuşturucu madde ticareti suçundan kurulan hükümlerin ise sanıklar ve Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi sonucu, Dairemizin 31/05/2010 tarihli bozma kararı üzerine Ankara 8. Ağır Ceza Mahkemesinin 20/11/2012 tarih ve 2011/19 esas, 2012/424 karar sayısı ile sanık hakkında kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan daha önceden beraat kararı verildiği ve kesinleştiği gerekçesiyle hüküm tesisine yer olmadığına karar verildiği ve bu haliyle temyize tabi bir kararın bulunmadığı anlaşılmakla, sanık müdafiinin temyiz isteminin CMUK'nın 317. maddesi uyarınca REDDİNE, oybirliğiyle,
C) Sanık … hakkında "uyuşturucu madde ticareti yapma" suçundan verilen mahkûmiyet hükmünün incelenmesinde:
Olay tutanakları, iletişim tespit tutanakları ve tüm dosya içeriğine göre; sanığın ikametinde ele geçirilen kişisel kullanım sınırında olan esrarı, kullanmak için bulundurduğuna ilişkin savunmasının aksine, satacağına veya başkasına vereceğine ilişkin kuşku sınırlarını aşan yeterli ve kesin delil bulunmadığı, sabit olan fiilinin kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçunu oluşturduğu; ancak suç tarihinden temyiz incelemesinin yapıldığı tarihe kadar 5237 sayılı TCK’nın 66. maddesinin 1. fıkrasının (e) bendi ve 67. maddesinin 4. fıkrası nazara alındığında öngörülen 12 yıllık uzatmalı dava zamanaşımı süresinin dolduğu anlaşıldığından; diğer yönleri incelenmeksizin hükmün BOZULMASINA; 5320 sayılı Kanunun 8. maddesinin 1. fıkrası ve 1412 sayılı CMUK’nın 322. maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak, 5271 sayılı CMK’nın 223. maddesinin 8. fıkrası gereğince sanık hakkındaki kamu davasının zamanaşımı nedeniyle DÜŞMESİNE, oybirliğiyle,
D) Sanıklar …, … ve … hakkında "uyuşturucu madde ticareti yapma" suçundan verilen mahkûmiyet hükümlerinin incelenmesinde:
Yargılama sürecindeki işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemlerin sanıklar tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eylemlere uyan suç tipi ile yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından; sanıklar müdafilerinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle, hükümlerin ONANMASINA, sanıklar… ve…yönünden oybirliğiyle, sanık … hakkında Başkan vekili …'ün karşı oyu ve oy çokluğuyla,
E) Sanıklar …, …, … ve … hakkında "uyuşturucu madde ticareti yapma" suçundan verilen mahkûmiyet hükümlerinin incelenmesinde:
Olay tutanakları ve iletişim tespit tutanakları içeriklerine, sanıkların aşamalardaki savunmalarına, dosyadaki diğer bilgi ve belgelere göre; sanıkların 02/02/2007, 03/02/2007 ve 18/02/2007 tarihlerinde ele geçirilen uyuşturucu maddelerle ilgilerinin olduğuna veya diğer sanıkların suçlarına iştirak ettiklerine ilişkin, soyut ve değişik anlamlara gelebilecek iletişimin tespiti tutanakları dışında, şüpheyi aşan kesin ve yeterli delil bulunmadığı gözetilmeden, sanıklar hakkında beraat yerine mahkûmiyet hükmü kurulması,
Yasaya aykırı, sanıklar müdafileri ile sanık …'in temyiz itirazları bu nedenle yerinde olduğundan, hükümlerin BOZULMASINA, oybirliğiyle,
F) Sanıklar … ve … hakkında "uyuşturucu madde ticareti yapma" suçundan verilen mahkûmiyet hükümlerinin incelenmesinde:
Dosyada ki bilgi ve belgere göre sanıklar ile hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan mahkûmiyet kararı kesinleşen … ve … arasında bağlantı bulunduğunun iddia edilmesi karşısında, … hakkındaki Ankara 11. Ağır Ceza Mahkemesinin 2006/258 esas sayılı, … hakkındaki Ankara 11. Ağır Ceza Mahkemesinin 2006/271 esas sayılı dosyaların denetime olanak verecek şekilde dosya arasına getirtilip, sanıklara duruşmada okunarak diyeceklerinin sorulması,
Sonucuna göre tüm deliller birlikte tartışılarak, Anayasanın 141. maddesinin 3. fıkrası ile 5271 sayılı CMK'nın 34 ve 230. maddeleri uyarınca, hükmün gerekçe bölümünde sanıkların lehindeki ve aleyhindeki delillerin belirtilmesi, hükme esas alınan eylemlerin ayrı ayrı tartışılarak her bir sanığın eyleminin değerlendirilmesi, ulaşılan kanıya göre sanıkların sabit kabul edilen fiilleri açıklanarak, sanıkların durumunun belirlenmesi gerekirken eksik araştırma ile hüküm kurulması,
Yasaya aykırı, sanıklar müdafileri ile sanık …'ın temyiz itirazları bu nedenle yerinde olduğundan diğer yönleri incelenmeksizin hükümlerin BOZULMASINA, oybirliğiyle,
20/06/2019 tarihinde karar verildi.
KARŞI OY GEREKÇESİ
(Sanık … ile ilgili)
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 8. maddesine göre, "Her kişi özel ve aile yaşamına, konutuna ve haberleşmesine saygı gösterilmesi hakkına sahiptir. Bu hakların kullanılmasına resmi bir makamın müdahalesi demokratik bir toplumda milli güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, düzenin korunması, suçların önlenmesi, sağlığın veya ahlakın ve başkasının hak ve özgürlüklerinin korunması için zorunlu bulunduğu ölçüde ve kanunla düzenlenmesi koşuluyla olabilir."
Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 22. maddesinde "Herkes, haberleşme hürriyetine sahiptir. Milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve
genel ahlakın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hakim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; haberleşme engellenemez ve gizliliğine dokunulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde hakimin onayına sunulur. Hakim, kararını kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde karar kendiliğinden kalkar". hükmü yer almaktadır.
Böylece diğer bireysel hakların yanında "haberleşme özgürlüğü ve haberleşmenin gizliliği" koruma altına alınmıştır.
Ceza Muhakemesi Kanununun 135. maddesinde bir suç nedeniyle yapılan soruşturma kapsamında haberleşmenin gizliliğine müdahale edilebilmesinin koşulları ve kuralları belirlenmiş, şüpheli veya sanığın telefonunun hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararıyla dinlenebileceği öngörülmüştür.
Ceza Muhakemesi Kanununun "Tesadüfen elde edilen deliller" başlığını taşıyan 138. maddesinin ikinci fıkrasında ise, "Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında, yapılmakta olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan ve ancak, 135 inci maddenin altıncı fıkrasında sayılan suçlardan birinin işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delil elde edilirse; bu delil muhafaza altına alınır ve durum Cumhuriyet savcılığına derhal bildirilir" denilmiştir.
Gerekli koşullar bulunduğunda bir kişinin telefonunun dinlenmesi için hâkim veya Cumhuriyet savcısından alınan karar, sadece soruşturma kapsamında olup kararda belirtilen suçla sınırlı olmak üzere o kişinin haberleşmesinin gizliliğine müdahale yetkisi verir. Bu kişiyle telefonda konuşan diğer kimselerin haberleşmesinin gizliliğine müdahale için ayrıca hâkim veya Cumhuriyet savcısından karar alınması zorunludur. Böyle bir karar alınmadan yapılan dinlemeler o kişiler yönünden "hukuka aykırı delil" niteliğindedir.
Somut olayda, diğer sanıkların telefonu hâkim kararıyla dinlemeye alınmış, ancak sanık …'in telefon konuşmaları hâkim veya Cumhuriyet savcısı kararı olmadan dinlenerek kayda alınmıştır. Sanığın telefon konuşmalarının dinlenmesi hukuka aykırı olup, delil olarak hükme esas alınamaz.
Bu konuşmaların "tesadüfen elde edilen delil" olarak değerlendirilmesi de mümkün değildir, çünkü konuşmalar soruşturması yapılan suçla ilgilidir.
Sanığın, diğer sanıklarda ele geçirilen uyuşturucu maddelerle ilgisi olduğuna veya onların suçuna iştirak ettiğine ilişkin, sanık …'in soyut beyanları ve hukuka aykırı olarak elde edilen telefon konuşmaları dışında delil yoktur.
Sanık hakkında beraat kararı yerine mahkûmiyet kararı verilmesi yasaya aykırıdır.
Açıkladığım nedenlerle, sanık … hakkındaki hükmün bu gerekçeyle bozulması ve sanık hakkında beraat kararı verilmesi düşüncesinde olduğumdan, sayın çoğunluğun hükmün onanması gerektiğine ilişkin görüşüne katılmıyorum. 20.06.2019
Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alan, kabul eden, bulunduran veya uyuşturucu ya da uyarıcı madde kullanan kişi, 5237 sayılı Kanun'un 191. maddesinin birinci fıkrası uyarınca iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Aynı maddenin ikinci fıkrası uyarınca, bu suçtan başlatılan soruşturmada Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 171. maddesindeki şartlar aranmaksızın beş yıl süreyle kamu davasının açılmasının ertelenmesine karar verilir. Kanunun 191. maddesinin üçüncü fıkrası gereğince erteleme süresi zarfında şüpheli hakkında asgari bir yıl süreyle denetimli serbestlik tedbiri tatbik edilir.
5237 sayılı TÜRK CEZA KANUNU m. 191Kaynağı aç
Madde 191- (Değişik: 18/6/2014 – 6545/68 md.)
(1) Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alan, kabul eden
veya bulunduran ya da uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan kişi, iki yıldan
beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Bu suçtan dolayı başlatılan soruşturmada şüpheli hakkında 4/12/2004
tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 171 inci maddesindeki şartlar
aranmaksızın, beş yıl süreyle kamu davasının açılmasının ertelenmesine karar
verilir. Cumhuriyet savcısı, bu durumda şüpheliyi, erteleme süresi zarfında
kendisine yüklenen yükümlülüklere uygun davranmadığı veya yasakları ihlal
ettiği takdirde kendisi bakımından ortaya çıkabilecek sonuçlar konusunda uyarır.
(Ek cümle:28/3/2023-7445/18 md.) Erteleme kararı kolluk birimlerine de
bildirilir.
(3) (Değişik:28/3/2023-7445/18 md.) Erteleme süresi zarfında
şüpheli hakkında asgari bir yıl süreyle denetimli serbestlik tedbiri uygulanır.
Bu süre denetimli serbestlik müdürlüğünün teklifi üzerine veya resen Cumhuriyet
savcısının kararı ile altışar aylık sürelerle en fazla iki yıl daha
uzatılabilir. Hakkında denetimli serbestlik tedbiri verilen kişi, gerek görülmesi
hâlinde denetimli serbestlik süresi içinde tedaviye tabi tutulabilir.
Cumhuriyet savcısı, erteleme süresi zarfında uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanıp
kullanmadığını tespit etmek için yılda en az iki defa şüphelinin ilgili kuruma
sevkine karar verir.
(4) Kişinin, erteleme süresi zarfında;
a) Kendisine yüklenen yükümlülüklere veya uygulanan tedavinin gereklerine
uygun davranmamakta ısrar etmesi,
b) Tekrar kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alması, kabul
etmesi veya bulundurması,
c) Uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanması,
hâlinde, hakkında kamu davası açılır.
(5) Erteleme süresi zarfında kişinin kullanmak için tekrar uyuşturucu veya
uyarıcı madde satın alması, kabul etmesi veya bulundurması ya da uyuşturucu
veya uyarıcı madde kullanması, dördüncü fıkra uyarınca ihlal nedeni sayılır ve
ayrı bir soruşturma ve kovuşturma konusu yapılmaz.
(6) Dördüncü fıkraya göre kamu davasının açılmasından sonra, birinci
fıkrada tanımlanan suçun tekrar işlendiği iddiasıyla açılan soruşturmalarda ikinci
fıkra uyarınca kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı verilemez.
(7) Şüpheli erteleme süresi zarfında dördüncü fıkrada belirtilen
yükümlülüklere aykırı davranmadığı ve yasakları ihlal etmediği takdirde,
hakkında kovuşturmaya yer olmadığı kararı verilir.
(8) Bu Kanunun;
a) 188 inci maddesinde tanımlanan uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve
ticareti,
b) 190 ıncı maddesinde tanımlanan uyuşturucu veya uyarıcı madde
kullanılmasını kolaylaştırma,
suçundan dolayı yapılan kovuşturma evresinde, suçun münhasıran bu madde
kapsamına girdiğinin anlaşılması hâlinde, sanık hakkında bu madde hükümleri
çerçevesinde hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilir.
(9) Bu maddede aksine düzenleme bulunmayan hâllerde, Ceza Muhakemesi
Kanununun kamu davasının açılmasının ertelenmesine ilişkin 171 inci maddesi
veya hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin 231 inci maddesi
hükümleri uygulanır.
(10) (Ek: 27/3/2015-6638/12 md.) Birinci fıkradaki fiillerin;
okul, yurt, hastane, kışla veya ibadethane gibi tedavi, eğitim, askerî ve
sosyal amaçla toplu bulunulan bina ve tesisler ile bunların varsa çevre duvarı,
tel örgü veya benzeri engel veya işaretlerle belirlenen sınırlarına iki yüz
metreden yakın mesafe içindeki umumi veya umuma açık yerlerde işlenmesi hâlinde
verilecek ceza yarı oranında artırılır.
Etkin pişmanlık
(1) Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alan, kabul eden
veya bulunduran ya da uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan kişi, iki yıldan
beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Bu suçtan dolayı başlatılan soruşturmada şüpheli hakkında 4/12/2004
tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 171 inci maddesindeki şartlar
aranmaksızın, beş yıl süreyle kamu davasının açılmasının ertelenmesine karar
verilir. Cumhuriyet savcısı, bu durumda şüpheliyi, erteleme süresi zarfında
kendisine yüklenen yükümlülüklere uygun davranmadığı veya yasakları ihlal
ettiği takdirde kendisi bakımından ortaya çıkabilecek sonuçlar konusunda uyarır.
(Ek cümle:28/3/2023-7445/18 md.) Erteleme kararı kolluk birimlerine de
bildirilir.
(3) (Değişik:28/3/2023-7445/18 md.) Erteleme süresi zarfında
şüpheli hakkında asgari bir yıl süreyle denetimli serbestlik tedbiri uygulanır.
Bu süre denetimli serbestlik müdürlüğünün teklifi üzerine veya resen Cumhuriyet
savcısının kararı ile altışar aylık sürelerle en fazla iki yıl daha
uzatılabilir. Hakkında denetimli serbestlik tedbiri verilen kişi, gerek görülmesi
hâlinde denetimli serbestlik süresi içinde tedaviye tabi tutulabilir.
Cumhuriyet savcısı, erteleme süresi zarfında uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanıp
kullanmadığını tespit etmek için yılda en az iki defa şüphelinin ilgili kuruma
sevkine karar verir.
(4) Kişinin, erteleme süresi zarfında;
a) Kendisine yüklenen yükümlülüklere veya uygulanan tedavinin gereklerine
uygun davranmamakta ısrar etmesi,
b) Tekrar kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alması, kabul
etmesi veya bulundurması,
c) Uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanması,
hâlinde, hakkında kamu davası açılır.
(5) Erteleme süresi zarfında kişinin kullanmak için tekrar uyuşturucu veya
uyarıcı madde satın alması, kabul etmesi veya bulundurması ya da uyuşturucu
veya uyarıcı madde kullanması, dördüncü fıkra uyarınca ihlal nedeni sayılır ve
ayrı bir soruşturma ve kovuşturma konusu yapılmaz.
(6) Dördüncü fıkraya göre kamu davasının açılmasından sonra, birinci
fıkrada tanımlanan suçun tekrar işlendiği iddiasıyla açılan soruşturmalarda ikinci
fıkra uyarınca kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı verilemez.
(7) Şüpheli erteleme süresi zarfında dördüncü fıkrada belirtilen
yükümlülüklere aykırı davranmadığı ve yasakları ihlal etmediği takdirde,
hakkında kovuşturmaya yer olmadığı kararı verilir.
(8) Bu Kanunun;
a) 188 inci maddesinde tanımlanan uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve
ticareti,
b) 190 ıncı maddesinde tanımlanan uyuşturucu veya uyarıcı madde
kullanılmasını kolaylaştırma,
suçundan dolayı yapılan kovuşturma evresinde, suçun münhasıran bu madde
kapsamına girdiğinin anlaşılması hâlinde, sanık hakkında bu madde hükümleri
çerçevesinde hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilir.
(9) Bu maddede aksine düzenleme bulunmayan hâllerde, Ceza Muhakemesi
Kanununun kamu davasının açılmasının ertelenmesine ilişkin 171 inci maddesi
veya hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin 231 inci maddesi
hükümleri uygulanır.
(10) (Ek: 27/3/2015-6638/12 md.) Birinci fıkradaki fiillerin;
okul, yurt, hastane, kışla veya ibadethane gibi tedavi, eğitim, askerî ve
sosyal amaçla toplu bulunulan bina ve tesisler ile bunların varsa çevre duvarı,
tel örgü veya benzeri engel veya işaretlerle belirlenen sınırlarına iki yüz
metreden yakın mesafe içindeki umumi veya umuma açık yerlerde işlenmesi hâlinde
verilecek ceza yarı oranında artırılır.
Etkin pişmanlık
Başkasına Ait Evde veya Misafirlikte Bulunan Madde
Uyuşturucu maddenin ele geçirildiği taşınmazın mülkiyet durumu tek başına cezai sorumluluğu belirlemez. Bir taşınmazın tapuda bir başkasına ait olması, maddedeki sorumluluğu kendiliğinden mülk sahibine yüklemez; taşınmaz bir kişiye aitken uyuşturucu maddenin başka bir kişiye ait olması mümkündür. Benzer biçimde, yalnızca misafir sıfatıyla bulunulan bir evde uyuşturucu madde ele geçirildiğinde, misafirin bu maddeyle bağlantısı somut delillerle gösterilmedikçe sırf evde bulunması gerekçesiyle cezalandırılması mümkün değildir.
Üzerinde uyuşturucu madde bulunmayan bir kimsenin, bir diğer kişinin evinde ele geçen maddeyle bağlantılı olduğu veya diğer kişinin suçuna iştirak ettiği hususunda soyut beyan dışında somut ve kuşkuyu aşan kesin delil aranır. Şüpheden sanık yararlanır ilkesi gereğince, uyuşturucunun sanığa ait olabileceği yönündeki ihtimal veya varsayımlar mahkûmiyet için yeterli sayılmaz. Nitekim ele geçirilen uyuşturucuyla irtibat veya suç ortaklığı noktasında yalnızca soyut ve farklı anlamlara gelebilecek iletişimin tespiti tutanakları dışında yeterli delil bulunmayan durumlarda mahkûmiyet kurulması hukuka aykırı görülmüştür.
Ortak Alanlar ve Birlikte Yaşayan Kiracılar
Uyuşturucunun salon, mutfak veya ortak banyo gibi herkesin erişebileceği alanlarda ele geçirilmesi, maddenin kendiliğinden evdeki herkese ait sayılması sonucunu doğurmaz. Ortak mekânlarda ele geçirilen maddelerde her bir kişinin tasarruf imkânı ve fiilî egemenliği incelenir. Uyuşturucu ele geçirilen konutta birden fazla kişinin kiracı olarak ikamet ettiğinin savunulması durumunda, diğer şahıslar hakkındaki soruşturmanın akıbeti araştırılmalı ve toplanan tüm delillere göre hüküm kurulmalıdır.
İkrar, İncelemeler ve Delillerin Takdiri
Kişilerden birinin uyuşturucu maddeyi üstlenerek kendisine ait olduğunu ifade etmesi her durumda diğer şahısların soruşturma veya ceza sorumluluğu dışında tutulmasını sağlamaz. Soruşturma makamları ve mahkeme, söz konusu ikrarın dava dosyasında bulunan diğer delillerle uyumlu olup olmadığını denetler.
Uyuşturucu ambalajında veya paketinde parmak izi ya da DNA tespit edilememesi tek başına maddeyle irtibatın bulunmadığını göstermeyeceği gibi parmak izi bulunması da her durumda uyuşturucu ticareti fiilini kesin biçimde kanıtlamaz. 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 217. maddesi uyarınca hâkim kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabilir; vicdani kanaatle takdir edilen bu delillerin hukuka uygun elde edilmiş olması şarttır.
5271 sayılı CEZA MUHAKEMESİ KANUNU m. 217Kaynağı aç
Madde 217 – (1) Hâkim, kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve
huzurunda tartışılmış delillere dayandırabilir. Bu deliller hâkimin vicdanî
kanaatiyle serbestçe takdir edilir.
(2) Yüklenen suç, hukuka uygun bir
şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir.
Ceza mahkemelerinin ek yetkisi
huzurunda tartışılmış delillere dayandırabilir. Bu deliller hâkimin vicdanî
kanaatiyle serbestçe takdir edilir.
(2) Yüklenen suç, hukuka uygun bir
şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir.
Ceza mahkemelerinin ek yetkisi
Uyuşturucu Ticareti ve Birlikte Faillik
Ruhsatsız ya da izne aykırı biçimde uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin yurt içinde satışı, satışa sunulması, nakli, depolanması, başkasına devri, satın alınması veya kabul edilerek bulundurulması fiilleri, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 188. maddesinin üçüncü fıkrası kapsamında on yıldan az olmamak üzere hapis ile bin günden yirmi bin güne kadar adli para cezasını gerektirir. Yasa tanımındaki bu fiilleri birlikte gerçekleştiren kişilerden her biri, aynı Kanun'un 37. maddesinin birinci fıkrası uyarınca fail sıfatıyla sorumlu tutulur.
5237 sayılı TÜRK CEZA KANUNU m. 188Kaynağı aç
Madde 188- (1) Uyuşturucu veya uyarıcı maddeleri ruhsatsız veya
ruhsata aykırı olarak imal, ithal veya ihraç eden kişi, yirmi yıldan otuz yıla
kadar hapis ve ikibin günden yirmibin güne kadar adlî para cezası ile
cezalandırılır.
(2) Uyuşturucu veya uyarıcı madde ihracı fiilinin diğer ülke açısından
ithal olarak nitelendirilmesi dolayısıyla bu ülkede yapılan yargılama sonucunda
hükmolunan cezanın infaz edilen kısmı, Türkiye'de uyuşturucu veya uyarıcı madde
ihracı dolayısıyla yapılacak yargılama sonucunda hükmolunan cezadan mahsup edilir.
(3) Uyuşturucu veya uyarıcı maddeleri
ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak ülke içinde satan, satışa arz eden,
başkalarına veren, sevk eden, nakleden, depolayan, satın alan, kabul eden,
bulunduran kişi, on yıldan az olmamak üzere hapis ve bin günden yirmibin güne
kadar adlî para cezası ile cezalandırılır. (Ek cümle: 18/6/2014 – 6545/66
md.) Ancak, uyuşturucu veya uyarıcı madde verilen veya satılan kişinin
çocuk olması hâlinde, veren veya satan kişiye verilecek hapis cezası on beş
yıldan az olamaz.[79]
(4) (Değişik: 27/3/2015-6638/11
md.) a) Yukarıdaki fıkralarda belirtilen uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin
eroin, kokain, morfin, bazmorfin, sentetik kannabinoid ve
türevleri, sentetik katinon ve türevleri,
sentetik opioid ve türevleri veya amfetamin
ve türevleri olması,[80]
b) Üçüncü fıkradaki fiillerin; okul, yurt, hastane, kışla veya ibadethane
gibi tedavi, eğitim, askerî ve sosyal amaçla toplu bulunulan bina ve tesisler
ile bunların varsa çevre duvarı, tel örgü veya benzeri engel veya işaretlerle
belirlenen sınırlarına iki yüz metreden yakın mesafe içindeki umumi veya umuma
açık yerlerde işlenmesi,
hâlinde verilecek ceza yarı oranında artırılır.
(5) (Değişik: 18/6/2014 – 6545/66 md.) Yukarıdaki fıkralarda
gösterilen suçların, üç veya daha fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi
hâlinde verilecek ceza yarı oranında, suç işlemek için teşkil edilmiş bir örgütün
faaliyeti çerçevesinde işlenmesi hâlinde, verilecek ceza bir kat artırılır.
(6) Üretimi resmi makamların iznine veya satışı yetkili tabip tarafından düzenlenen
reçeteye bağlı olan ve uyuşturucu veya uyarıcı madde etkisi doğuran her türlü
madde açısından da yukarıdaki fıkralar hükümleri uygulanır. (Ek cümle: 29/6/2005
– 5377/22 md.) Ancak, verilecek ceza yarısına kadar indirilebilir.
(7) Uyuşturucu veya uyarıcı etki
doğurmamakla birlikte, uyuşturucu veya uyarıcı madde üretiminde kullanılan ve
ithal veya imali resmi makamların iznine bağlı olan maddeyi ülkeye ithal eden,
imal eden, satan, satın alan, sevk eden, nakleden, depolayan veya ihraç eden
kişi, sekiz yıldan az olmamak üzere hapis ve bin günden yirmibin güne kadar
adlî para cezası ile cezalandırılır.[81][82]
(8) Bu maddede tanımlanan suçların tabip, diş tabibi, eczacı, kimyager, veteriner,
sağlık memuru, laborant, ebe, hemşire, diş teknisyeni, hastabakıcı, sağlık
hizmeti veren, kimyacılıkla veya ecza ticareti ile iştigal eden kişi tarafından
işlenmesi halinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır.
Tüzel kişiler hakkında güvenlik tedbiri uygulanması
ruhsata aykırı olarak imal, ithal veya ihraç eden kişi, yirmi yıldan otuz yıla
kadar hapis ve ikibin günden yirmibin güne kadar adlî para cezası ile
cezalandırılır.
(2) Uyuşturucu veya uyarıcı madde ihracı fiilinin diğer ülke açısından
ithal olarak nitelendirilmesi dolayısıyla bu ülkede yapılan yargılama sonucunda
hükmolunan cezanın infaz edilen kısmı, Türkiye'de uyuşturucu veya uyarıcı madde
ihracı dolayısıyla yapılacak yargılama sonucunda hükmolunan cezadan mahsup edilir.
(3) Uyuşturucu veya uyarıcı maddeleri
ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak ülke içinde satan, satışa arz eden,
başkalarına veren, sevk eden, nakleden, depolayan, satın alan, kabul eden,
bulunduran kişi, on yıldan az olmamak üzere hapis ve bin günden yirmibin güne
kadar adlî para cezası ile cezalandırılır. (Ek cümle: 18/6/2014 – 6545/66
md.) Ancak, uyuşturucu veya uyarıcı madde verilen veya satılan kişinin
çocuk olması hâlinde, veren veya satan kişiye verilecek hapis cezası on beş
yıldan az olamaz.[79]
(4) (Değişik: 27/3/2015-6638/11
md.) a) Yukarıdaki fıkralarda belirtilen uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin
eroin, kokain, morfin, bazmorfin, sentetik kannabinoid ve
türevleri, sentetik katinon ve türevleri,
sentetik opioid ve türevleri veya amfetamin
ve türevleri olması,[80]
b) Üçüncü fıkradaki fiillerin; okul, yurt, hastane, kışla veya ibadethane
gibi tedavi, eğitim, askerî ve sosyal amaçla toplu bulunulan bina ve tesisler
ile bunların varsa çevre duvarı, tel örgü veya benzeri engel veya işaretlerle
belirlenen sınırlarına iki yüz metreden yakın mesafe içindeki umumi veya umuma
açık yerlerde işlenmesi,
hâlinde verilecek ceza yarı oranında artırılır.
(5) (Değişik: 18/6/2014 – 6545/66 md.) Yukarıdaki fıkralarda
gösterilen suçların, üç veya daha fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi
hâlinde verilecek ceza yarı oranında, suç işlemek için teşkil edilmiş bir örgütün
faaliyeti çerçevesinde işlenmesi hâlinde, verilecek ceza bir kat artırılır.
(6) Üretimi resmi makamların iznine veya satışı yetkili tabip tarafından düzenlenen
reçeteye bağlı olan ve uyuşturucu veya uyarıcı madde etkisi doğuran her türlü
madde açısından da yukarıdaki fıkralar hükümleri uygulanır. (Ek cümle: 29/6/2005
– 5377/22 md.) Ancak, verilecek ceza yarısına kadar indirilebilir.
(7) Uyuşturucu veya uyarıcı etki
doğurmamakla birlikte, uyuşturucu veya uyarıcı madde üretiminde kullanılan ve
ithal veya imali resmi makamların iznine bağlı olan maddeyi ülkeye ithal eden,
imal eden, satan, satın alan, sevk eden, nakleden, depolayan veya ihraç eden
kişi, sekiz yıldan az olmamak üzere hapis ve bin günden yirmibin güne kadar
adlî para cezası ile cezalandırılır.[81][82]
(8) Bu maddede tanımlanan suçların tabip, diş tabibi, eczacı, kimyager, veteriner,
sağlık memuru, laborant, ebe, hemşire, diş teknisyeni, hastabakıcı, sağlık
hizmeti veren, kimyacılıkla veya ecza ticareti ile iştigal eden kişi tarafından
işlenmesi halinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır.
Tüzel kişiler hakkında güvenlik tedbiri uygulanması
5237 sayılı TÜRK CEZA KANUNU m. 37Kaynağı aç
Madde 37- (1) Suçun kanuni tanımında yer alan fiili birlikte
gerçekleştiren kişilerden her biri, fail olarak sorumlu olur.
(2) Suçun işlenmesinde bir başkasını araç olarak kullanan kişi de fail
olarak sorumlu tutulur. Kusur yeteneği olmayanları suçun işlenmesinde araç
olarak kullanan kişinin cezası, üçte birden yarısına kadar artırılır.
Azmettirme
gerçekleştiren kişilerden her biri, fail olarak sorumlu olur.
(2) Suçun işlenmesinde bir başkasını araç olarak kullanan kişi de fail
olarak sorumlu tutulur. Kusur yeteneği olmayanları suçun işlenmesinde araç
olarak kullanan kişinin cezası, üçte birden yarısına kadar artırılır.
Azmettirme
5237 sayılı Kanun'un 188. maddesinin beşinci fıkrası gereğince, uyuşturucu ticareti suçlarının üç veya daha fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi hâlinde ceza yarı oranında, örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmesi hâlinde ise bir kat artırılır. Bu artırımın tatbik edilebilmesi için aynı mekânda tesadüfen üç kişinin bulunması yeterli olmayıp kişilerin suça ortak iradeyle katılarak eylem üzerinde müşterek hâkimiyet kurması aranır.
Başkasına ait bir evde misafirken uyuşturucu bulunursa ne olur?
Evde yalnızca misafir olarak bulunan kişinin ele geçirilen uyuşturucuyla bağlantısı somut delillerle ortaya konulmadıkça sırf evde bulunması sebebiyle cezalandırılması mümkün değildir. 5237 sayılı Kanun'un 20. maddesi uyarınca ceza sorumluluğu şahsidir.
Evdeki şüphelilerden birinin maddeyi üstlenmesi diğerlerini kurtarır mı?
Şüphelilerden birinin uyuşturucuyu sahiplenerek madde benim demesi her durumda diğer kişilerin soruşturma veya ceza sorumluluğu dışında tutulmasını sağlamaz; ikrarın dosyadaki diğer delillerle uyumu denetlenir.
Ortak kullanım alanında bulunan madde evdeki herkese ait sayılır mı?
Uyuşturucunun salon, mutfak veya ortak banyo gibi herkesin ulaşabileceği bir yerde bulunması durumunda uyuşturucu otomatik olarak evdeki bütün kişilere ait kabul edilemez. Kişilerin fiilî egemenliği araştırılır.
Kullanmak için uyuşturucu bulundurma suçunda dava ertelenir mi?
5237 sayılı Kanun'un 191. maddesi kapsamında kullanmak için uyuşturucu bulunduran şüpheli hakkında Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 171. maddesindeki koşullar aranmaksızın beş yıl süreyle kamu davasının açılmasının ertelenmesine ve asgari bir yıl denetimli serbestliğe karar verilir.
Hukuki uyarı: Bu içerik genel bilgilendirme amacı taşır; somut olay değerlendirmesi için avukata başvurulmalıdır.
Hazırlayan: Av. Erdal Ersoy