No-Poach Soruşturmalarında Çalışan Ayartmama Savunması

İş Gücü Piyasasında Rekabet İhlalleri ve Uyumlu Eylem Esasları

4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun'un 4. maddesi uyarınca, belirli bir mal veya hizmet piyasasında doğrudan ya da dolaylı olarak rekabeti engelleme, bozma veya kısıtlama amacını taşıyan yahut bu etkiyi doğuran anlaşmalar, uyumlu eylemler ve teşebbüs birliği kararları hukuka aykırı ve yasaktır. Rekabet Kurumu, işverenlerin birbirlerinin çalışanlarına iş teklif etmemesini, personeli işe almamasını veya işe alım sürecini mevcut işverenin onayına bağlamasını çalışan hareketliliğini kısıtlayan bir uzlaşma olarak değerlendirmektedir. Emek, teşebbüslerin ticari faaliyetlerinde kullandıkları bir girdi kabul edilmekte; çalışanların işverenler arasında paylaştırılması ise pazar veya müşteri paylaşımı niteliğinde görülerek amaç bakımından rekabet ihlali ve kartel sayılmaktadır.

Teşebbüslerin ürün veya hizmet pazarında birbirleriyle rakip olmaması tek başına bir savunma zemini oluşturmaz. Benzer veya aynı nitelikteki çalışanları istihdam etmek üzere rekabet eden şirketler, iş gücü piyasası bakımından rakip kabul edilir. No-poach anlaşmasının varlığından söz edilebilmesi için çalışan hareketliliğini sınırlandırmaya yönelik doğrudan veya dolaylı bir irade uyuşması aranır. Bu uyuşma yazılı bir sözleşme hükmüyle kurulabileceği gibi e-posta, anlık mesajlaşma, toplantı, sözlü görüşme veya uygulamadaki fiilî paralel davranışlarla da ortaya konulabilir. Açık bir anlaşmanın ispatlanamadığı durumlarda ise piyasadaki fiyat hareketleri, arz-talep dengesi veya faaliyet alanlarının rekabetin kısıtlandığı piyasalara benzerlik göstermesi uyumlu eylem karinesi teşkil eder; buna karşın teşebbüsler ekonomik ve rasyonel gerekçelere dayanarak uyumlu eylem içinde bulunmadıklarını kanıtlayıp sorumluluktan kurtulabilir. Ayrıca ihlalin tespiti için işe alımın mutlak surette yasaklanması zorunlu olmayıp istihdamın mevcut işverenin iznine bağlanması ya da kısıtlamanın eski personeli de kapsaması yeterlidir.

Sözleşme serbestisi ilkesi rekabet hukukunun emredici kurallarını ortadan kaldırmaz. Bu kapsamda, 4054 sayılı Kanun'un 4. maddesine aykırı şekilde tesis edilen çalışan ayartmama anlaşmaları ve hükümleri özel hukuk alanında da geçersizdir.

Çalışan Ayartmama Maddelerinin Yan Sınırlama Olarak Kanıtlanması

İş Gücü Piyasalarındaki Rekabet İhlallerine Yönelik Kılavuz çerçevesinde, bir çalışan ayartmama kaydının hukuka uygun bir yan sınırlama teşkil ettiğini kanıtlama yükü bunu ileri süren teşebbüse aittir. Yan sınırlama savunmasının kabulü için rekabeti kısıtlama amacı taşımayan meşru bir asıl anlaşmanın bulunması, kısıtlamanın asıl işlemle doğrudan ilgili olması, işlemin hayata geçirilmesi için zorunlu nitelik taşıması ve orantılılık kriterini karşılaması şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerekir. Taraflar arasında bağımsız olarak yalnızca birbirinin çalışanını istihdam etmeme yönünde çıplak bir mutabakat varsa korunacak meşru bir işlem bulunmadığından yan sınırlama savunması dinlenmez. Bununla birlikte, dayanılan asıl sözleşmenin fiilen uygulanmış olması zorunludur.

Doğrudan ilgililik unsuru, çalışan ayartmama kaydının asıl sözleşmeden ayrılmaz nitelikte olmasını ve asıl ticari işlem kurulmamış olsaydı bu sınırlamanın da ortaya çıkmayacak bulunmasını ifade eder. Sınırlamanın hangi somut asıl sözleşmeyle bağlantılı olduğu açıkça gösterilmelidir; belirli bir sözleşmeyle somut irtibatı kurulamayan genel nitelikli çalışan kısıtlamaları doğrudan ilgililik şartını sağlamaz.

Gereklilik şartının yerine getirilmesi için sınırlama olmaksızın asıl sözleşmenin uygulanmasının veya sürdürülmesinin objektif olarak imkânsız olması aranır. Bu değerlendirme tarafların sübjektif beklentileriyle değil, işlemin niteliği ve pazar koşulları dikkate alınarak yapılır. Ayartmama hükmü bulunmaksızın sözleşmenin ifasının zorlaşması, maliyetlerin yükselmesi veya işlemin daha az kârlı hâle gelmesi tek başına gereklilik şartını karşılamaz. Asıl sözleşme daha az kısıtlayıcı başka hukuki araçlarla sürdürülebiliyorsa ilgili no-poach hükmü zorunlu kabul edilmez.

Orantılılık ölçütü doğrultusunda sınırlamanın süresi, kapsadığı çalışan grubu, coğrafi uygulama alanı, taraf çevresi ve konusu korunmak istenen asıl sözleşmeyle sınırlı kalmalıdır. Süresi belirsiz olan yasaklar veya kilit personel niteliği taşımayan personelin kapsama dahil edilmesi sınırlamayı orantısız kılarak hukuka uygunluk zeminini ortadan kaldırır.

Soruşturma Usulü, Savunma Hakları ve Süreler

Rekabet Kurulu, başlattığı soruşturmaları başlama kararının verildiği tarihten itibaren on beş gün içinde taraflara bildirir ve iddiaların türü ile niteliği hakkında yeterli bilgiyi ilgili taraflara gönderir. Yürütülen soruşturmalar en geç altı ay içinde tamamlanır; Kurul gerekli gördüğü hâllerde bir defaya mahsus olmak üzere altı aya kadar ek süre verebilir.

Rekabet Kurulu, soruşturma kapsamında tarafları usulünce bilgilendirmediği ve savunma hakkı tanımadığı hususları nihai kararına gerekçe yapamaz. Hakkında soruşturma yürütülen teşebbüs, düzenlenen belgelerin ve elde edilmiş delillerin örneğini talep edebilir. Soruşturma raporunun tebliğinden itibaren yazılı savunmanın otuz gün içinde sunulması gerekir; bu süre haklı bir gerekçe gösterilmesi hâlinde Kurul tarafından bir defaya mahsus en çok bir katına kadar uzatılabilir. Soruşturma heyetinin savunma üzerine görüş değiştirmesi durumunda bildirilen ek yazılı görüşe de otuz gün içinde cevap verilebilir.

Sözlü savunma toplantısı ilgili tarafın talebi üzerine veya Rekabet Kurulunun resen aldığı kararla icra edilir. Şirketin sözlü savunmada yararlanacağı delilleri toplantı gününden en geç yedi gün önce Kurula bildirmesi yasal bir zorunluluktur.

Amaç bakımından rekabet ihlali sayılan çalışan ayartmama anlaşmalarının fiilen icra edilmemiş olması ihlalin varlığını tek başına ortadan kaldırmaz. Ancak hükmün tatbik edilmemesi, ihlalin ağırlığı ve süresinin değerlendirilmesi ile verilecek idari yaptırımın hafifletilmesi bakımından şirket lehine dikkate alınabilir.

Taahhüt, Uzlaşma ve Aktif İş Birliği Usulleri

4054 sayılı Kanun'un 43. maddesi uyarınca rakipler arasında fiyat tespiti, bölge veya müşteri paylaşımı ya da arz miktarının kısıtlanması gibi açık ve ağır ihlallerde taahhüt kabul edilmemektedir. Çalışan ayartmama anlaşmaları emeğin paylaşılması yoluyla kartel niteliğinde değerlendirildiğinden, bağımsız ve açık no-poach iddialarında taahhüt kurumunun uygulanma ihtimali oldukça düşüktür. Öte yandan taahhüt verilerek soruşturmaya son verilmesi hâlinde dahi, karara dayanak olan unsurlarda esaslı değişiklik gerçekleşmesi, verilen taahhütlere aykırı davranılması veya kararın eksik, yanlış yahut yanıltıcı bilgiye dayanılarak alınmış olması durumlarında Kurul tekrar soruşturma açabilir. Kanun'un 5. maddesi uyarınca bir anlaşmanın yasaklamadan muaf tutulabilmesi için malların üretimi veya dağıtımı ile hizmetlerin sunulmasında iyileşme ya da ekonomik veya teknik gelişme sağlanması, tüketicinin bundan yarar elde etmesi, ilgili piyasanın önemli bir bölümünde rekabetin ortadan kalkmaması ve rekabetin zorunlu olandan fazla sınırlanmaması şartlarının tamamının birlikte gerçekleşmesi gerekir. Çalışan ayartmama anlaşmaları ise rekabeti orantısız sınırlaması ve dengeleyici ekonomik fayda sağlama potansiyelinin düşüklüğü gerekçesiyle kural olarak bireysel muafiyetten yararlanamaz.

Soruşturma raporunun tebliğine kadar yürütülebilen uzlaşma usulü, ihlalin varlığı ile kapsamının şirketçe kabul edilmesini gerektirir. Uzlaşma sonucunda teşebbüse uygulanacak idari para cezasında yüzde yirmi beşe kadar indirim yapılabilir; fakat varılan uzlaşma neticesinde idari para cezası ve uzlaşma metninde yer alan konular yargı yolunda dava konusu yapılamaz. Bununla birlikte, 26 Aralık 2023 tarihinde yürürlüğe giren Kartellerin Ortaya Çıkarılması Amacıyla Aktif İşbirliği Yapılmasına Dair Yönetmelik çerçevesinde, Kurumun henüz elinde bulunmayan nitelikli delilleri sunabilen teşebbüsler bakımından aktif iş birliği mekanizması ayrıca işletilebilir.

Hukuki uyarı: Bu içerik genel bilgilendirme amacı taşır; somut olay değerlendirmesi için avukata başvurulmalıdır.

Hazırlayan: Av. Erdal Ersoy