Muvazaalı Eczane İddiaları ve TİTCK Komisyonu Değerlendirmesi

Danıştay 10. Daire Başkanlığı         2020/3992 E.  ,  2024/3572 K. "İçtihat Metni" T.C. D A N I Ş T A Y ONUNCU DAİRE Esas No : 2020/3992 Karar No : 2024/3572 TEMYİZ EDEN (DAVACI) :… VEKİLİ : Av. … KARŞI TARAF (DAVALI) : … Valiliği / … VEKİLİ : Av. … İSTEMİN_KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir. YARGILAMA SÜRECİ : Dava konusu istem: Davacı tarafından, sahip ve mesul müdürlüğünde İstanbul ili, Beyoğlu ilçesi,…Mahallesi, … Caddesi, No:…adresinde faaliyet gösteren … Eczanesinin muvazaalı işletildiğine ilişkin 05/12/2018 tarihli İstanbul Valiliği İl Sağlık Müdürlüğü Muvazaa Değerlendirme Komisyonu kararı ile anılan karar uyarınca davacının 5 yıl süre ile eczane açamayacağına ilişkin İstanbul Valiliği İl Sağlık Müdürlüğünce tesis edilen … tarih ve … sayılı işlemin iptali istenilmiştir. İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:…sayılı kararıyla; dosya kapsamı ve dosyada mübrez bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda, davacı tarafından … Eczanesinin muvazaalı olarak işletildiği, eczanenin asıl işleteninin M.Y. isimli kişi olduğu (vefatı sonrası eşi A.Y. ve çocukları …ve …) kanaatine varılmakla, … Eczanesinin davacı tarafından muvazaalı olarak işletildiğine ilişkin kararda ve bu karar uyarınca davacının 5 yıl süre ile eczane açamayacağına ilişkin tesis olunan işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu …İdare Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu gerekçesiyle davacı tarafından yapılan istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir. TEMYİZ_EDENİN_İDDİALARI : Davacı tarafından, davalı idarece soyut bir kanaate dayalı olarak dava konusu işlemin tesis edildiği, ancak gerek İdare Mahkemesi kararında gerekse de temyize konu kararda bu hususa değinilmediği, işleme esas alınan tespit ve değerlendirmelerin nesnel olmadığı ileri sürülmektedir. KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, davacının, dava konusu işlemin somut gerekçeye dayalı olmadığı ve soyut gerekçelerle işlem tesis edildiği iddiasının yerinde olmadığı, ayrıca muvazaa kararının somut delillerle ispatlanması zorunluluğunun bulunmadığı, karinelerle ispatlanabileceği, yapılan tespitler kapsamında tesis edilen işlemde hukuka aykırılık olmadığı, öte yandan söz konusu eczanenin muvazaa incelemesi devam ederken kapatıldığı da belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır. DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : … DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir. TÜRK MİLLETİ ADINA Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü: İNCELEME VE GEREKÇE : MADDİ OLAY : Davacının sahibi ve mesul müdürü olduğu … Eczanesinin muvazaalı işletildiği iddialarını içeren şikayet üzerine, İstanbul Valiliği İl Sağlık Müdürlüğü tarafından Muvazaa Değerlendirme Komisyonlarının Teşekkülü ve Çalışma Usul ve Esasları Hakkında Yönerge çerçevesinde muvazaa incelemesi başlatılmıştır. Bu kapsamda, İstanbul 1. Bölge Eczacı Odasından ve Beyoğlu İlçe Sağlık Müdürlüğünden anılan eczane hakkında muvazaa araştırması yapılması istenilmiştir. Yapılan muvazaa araştırması neticesinde, İstanbul 1. Bölge Eczacı Odasının … tarih ve … sayılı yazısı ile eczanenin muvazaalı olduğu kanaatinin bildirilmesi ve Beyoğlu İlçe Sağlık Müdürlüğünün raporu üzerine, İstanbul Valiliği İl Sağlık Müdürlüğünün… tarih ve … sayılı onayı ile muvazaa konusunun İl Sağlık Müdürlüğü Muvazaa Değerlendirme Komisyonunda değerlendirilmesine karar verilmiştir. Bu çerçevede, teşekkül ettirilen İstanbul Valiliği İl Sağlık Müdürlüğü Muvazaa Değerlendirme Komisyonunun 05/12/2018 tarihli toplantısında … Eczanesinin faaliyetinin muvazaalı olduğuna ilişkin karar alınmış, bu karar üzerine de davacının 5 yıl süre ile eczane açamayacağına ilişkin İstanbul Valiliği İl Sağlık Müdürlüğünün …tarih ve … sayılı işlemi tesis edilmiştir. Bunun üzerine davacı tarafından sözü edilen Komisyon kararı ve işlemin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır. İLGİLİ MEVZUAT: 6197 sayılı Eczacılar ve Eczaneler Hakkında Kanun'un 2. maddesinde, Türkiye Cumhuriyeti hudutları içinde eczacılık yapabilmek için Türkiye eczacı mektep veya fakültelerinden diplomalı olmak gerektiği; 5. maddesinde, serbest eczanelerin, eczacılık yapma hakkını haiz bir eczacının sahip ve mesul müdürlüğünde yönetmelikte belirlenen belgelerle il sağlık müdürlüğünce düzenlenmiş ve valilikçe onaylanmış bir ruhsatname ile açılacağı hükmüne yer verilmiştir. Anılan Kanun'un 6. maddesinde, muvazaalı olarak eczane açıldığının tespiti halinde ruhsatnamenin iptal edileceği ve eczacının beş yıl süreyle eczane açamayacağı, muvazaanın eczacılar arasında yapılmış olması halinde eczane açma yasağının hepsi hakkında uygulanacağı hükmü yer almıştır. 6197 sayılı Kanun'a istinaden çıkarılan, 12/04/2014 tarih ve 28970 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Eczacılar ve Eczaneler Hakkında Yönetmeliğin – dava konusu işlem tarihinde yürürlükte olan haliyle – "Muvazaa değerlendirmesi" başlıklı 11. maddesinde, "Eczacının başvurusunun il sağlık müdürlüğünce ilgili eczacı odasına tebliğinden itibaren on beş iş günü içerisinde bölge eczacı odası yetkililerince hazırlanan muvazaa değerlendirme raporu, somut bilgi ve belgelerle birlikte il sağlık müdürlüğüne verilir. İl sağlık müdürlüğü yetkililerince muvazaa konusunda oda raporunun verildiği veya belirtilen sürenin dolduğu tarihten itibaren (Değişik ibare:RG-28/3/2016-29667) onbeş iş günü içerisinde karar verilir. Bölge eczacı odasının verdiği rapor ile il sağlık müdürlüğünün görüşlerinin birbiri ile örtüşmediği durumlarda muvazaa konusu, il sağlık müdürünün başkanlığında, il sağlık müdürlüğü ve eczacı odası tarafından görevlendirilen yetkililerden oluşan Muvazaa Değerlendirme Komisyonu tarafından değerlendirilir. Bu Komisyonda muvazaa konusunda mutabakata varılamaması durumunda, dosya belgeleriyle birlikte ivedilikle Kuruma gönderilir. Türk Eczacıları Birliğinin uygun göreceği temsilcilerin de yer alacağı bir komisyon tarafından değerlendirme yapılır. Kurumca verilecek nihai karar il sağlık müdürlüğüne bildirilir. Komisyonların teşekkülü ile çalışma usûl ve esasları Kurum tarafından belirlenir. (Ek:RG-23/8/2014-29097) Faaliyette olan eczanelerle ilgili muvazaa şüphesi bulunması halinde de muvazaa değerlendirmesi Yönetmelik hükümleri ve Kurumca belirlenecek usûl ve esaslar doğrultusunda yapılır." düzenlemesine yer verilmiştir. Anılan Yönetmeliğin "Eczanenin kapatılması" başlıklı 48. maddesinde de, "Eczacı kendi isteği ile eczanesini kapatmak istediğinde dilekçe ve ruhsatnamesi ile il sağlık müdürlüğüne başvuruda bulunur. İl sağlık müdürlüğü tarafından, ilaçlara yapılan işlemler ve eczanede ilaç bulunmadığı tespit edildikten ve eczane levhaları indirtilerek eczane vasfını yitirdiği tutanak altına alındıktan sonra ruhsatname iptal edilir. Eczanenin muvazaalı işletildiğinin tespiti veya eczane vasfını yitirmesi ya da şartları taşımadığının anlaşılması hâlinde, il sağlık müdürlüğü tarafından eczanenin ruhsatnamesi birinci fıkrada belirtilen şekilde iptal edilir. Eczacı tarafından, ruhsatnamenin iade edilmemesi veya eczacıya ulaşılamaması hâlinde ruhsatname dip koçandan iptal edilir. Muvazaalı olarak eczane açıldığının tespiti hâlinde, eczacı beş yıl süreyle eczane açamaz. Muvazaanın eczacılar arasında yapılmış olması hâlinde, eczane açma yasağı hepsi hakkında uygulanır. Bu eczacılar beş yıl süre ile eczane açmak için başvuruda bulunamaz. Eczanenin, il sağlık müdürlüğü tarafından muvazaa hariç herhangi bir nedenle kapatılmasına karar verilmesi hâlinde, Kanunda başka bir süre öngörülmeyen hâllerde tasfiye işlemleri yapılabilmesi için eczacıya altmış güne kadar süre tanınır. Muvazaa sebebiyle kapatma hâlinde ise kapatma işlemi derhal uygulanır." kuralları yer almıştır. Öte yandan, 6643 sayılı Türk Eczacıları Birliği Kanunu'nun 20. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde de, "Kanun haricinde menfaat temin etmek maksadı ile gerek aza gerek meslek mensupları ile başka şahıslar arasında gizli anlaşmalar yapılmasına ve muvazaa yolu ile müesseseler kurulmasına mani olmak" Eczacı Odaları İdare Heyetlerinin görevleri arasında sayılmış; Türk Eczacıları Deontoloji Tüzüğü'nün 11. maddesinde, "eczacının, muvazaa yoluyla tıp mensubu olan veya olmayan kişilerle açık veya gizli anlaşma yaparak eczane veya ecza dolabı açamayacağı" kuralı düzenlenmiştir. HUKUKİ DEĞERLENDİRME: Yukarıda yer verilen eczacılık mesleği ile ilgili temel mevzuat hükümlerinde, eczanelerin (bazı kanunî istisnalar haricinde) mutlaka eczacılar tarafından açılması ve işletilmesi gerektiği, muvazaalı olarak eczane açılmasının ve işletilmesinin hukuken yasak olduğu açık bir şekilde düzenlenmiştir. Bu çerçevede dava dosyasının incelenmesinden, dava konusu işlemlerin, davacı Göztepe'de ikamet ettiği halde eczanenin Beyoğlu'nda bulunduğu, eczanede 16/11/2016, 28/04/2017, 19/10/2017, 04/12/2017, 20/12/2017 tarihlerinde yapılan denetimlerde davacının eczanede bulunmadığı, davacının ifadesinde dükkan sahibi, muhasebeci, depo sorumlusu, çalışanlara verilen ücret ve çalışanlarla ilgili iş bölümüne ilişkin sorulara net olmayan, eksik, çelişkili cevaplar verdiği, çevre esnaftan Y. Optik müdürü A.Y.'nin eczanenin muvazaalı işletildiği yönünde ifade verdiği, M.Y.'nin oğlu … tarafından eczane hesabına farklı tarihlerde farklı miktarlarda paralar yatırıldığı yönündeki tespitler çerçevesinde … Eczanesinin M.Y. isimli şahıs (M.Y.'nin vefatından sonra eşi A.Y. ve çocukları … ve…) tarafından muvazaalı olarak işletildiği kanaatine dayanılarak tesis edildiği görülmektedir. Dosya kapsamında yer alan bilgi ve belgelerin birlikte değerlendirilmesinden, davalı idarece yürütülen muvazaa araştırması aşamasında bilgisine başvurulan çevre eczane sahiplerinin … Eczanesinin muvazaalı işletildiği yönündeki beyanlarına dayanılarak muvazaa kanaatine varılmış ise de bu beyanları destekleyen herhangi bir somut verinin dosya kapsamında yer almadığı dolayısıyla anılan beyanların eczacı ile kalfa arasında muvazaa ilişkisini ispatlayacak nitelikte olmadığı anlaşılmaktadır. Öte yandan, eczanenin faaliyet gösterdiği dükkanın sahibi, çevre esnaf ve eczanenin muhasebecisi ile muvazaa araştırması aşamasında yapılan görüşmelerin aksi yönde olduğu, bunların eczanenin davacı tarafından işletildiğini destekler beyanlarının olduğu da görülmektedir. Ayrıca, dosya içerisinde yer alan ecza depolarının temsilcileriyle yapılan görüşmeler sonucu hazırlanan, 04/04/2018 tarihli tutanakta, … Ecza Deposu Kağıthane Şube Müdürü tarafından, "… Eczanesiyle kendisinin ilgilendiği ve eczacının davacı olduğunun" beyan edildiği; 28/03/2018 tarihli tutanakta, … Ecza Deposu Bölge Müdürü tarafından, "… Eczanesiyle kendisinin ilgilendiği, tahsilatları kendisinin yaptığı, ödemeler ile ilgili olarak eczanede davacı ile görüştüğünün" beyan edildiği; 28/03/2018 tarihli tutanakta, … Ecza Deposu Satış Mümessili tarafından, "… Eczanesinde siparişleri kimin verdiği sorusuna cevaben eczacı hanımın genelde telefonlara çıktığı" yönünde beyanda bulunulduğu; 28/03/2018 tarihli tutanakta, … Ecza Deposu Satış Koordinatörü tarafından, "… Eczanesinin ödemeleriyle … isimli başka bir kişinin ilgilendiği, kendisinin eczacı ve çalışanları tanımadığının" beyan edildiği; 28/03/2018 tarihli tutanakta, … Tahsilat Bölge Müdürü tarafından, "… Eczanesiyle kendisinin ilgilendiği, ödemeler ile ilgili olarak eczanede davacı ile görüştüğünün" beyan edildiği hususları birlikte değerlendirildiğinde; söz konusu görüşmelerde eczacı ile kalfa arasında muvazaa ilişkisi olduğu yönünde herhangi bir beyanda bulunulmadığı gibi ecza depolarının temsilcilerinin genel olarak davacıyı tanıdıkları anlaşılmaktadır. Diğer taraftan M.Y.'nin oğlu … tarafından eczane hesabına farklı tarihlerde farklı miktarlarda para yatırıldığına ilişkin tespit yönünden kendi ifadesiyle de sabit olduğu şekilde eczanede çalıştığı anlaşılan … tarafından eczane hesabına para yatırılmasının eczacı ve kalfa arasında muvazaa ilişkisi olduğunun ispatı için yeterli olmadığı değerlendirilmiştir. Bu durumda, yukarıda yer verilen muvazaa tespitlerinin ifade ve duyum ile kanaate dayalı olduğu ve bu ifade ve duyumların yorumu neticesinde oluştuğu görülmektedir. Böylece idarece ortaya konulan tespitlerin eczacı ile kalfa / 3. kişiler arasında muvazaa ilişkisini ispatlayacak nitelikte olmadığı, dava konusu eczanenin muvazaalı olduğu hususunun objektif bilgi ve belgelere dayalı olmadığı, dava dosyasına muvazaayı kanıtlar nitelikte şüpheden uzak, somut bilgi ve belge sunulamadığı anlaşılmaktadır. Anayasa'nın 48. ve 49. maddeleriyle güvence altına aldığı çalışma hakkının sınırlandırılmasına yönelik dava konusu işlemin sırf kanaate dayalı olarak tesis edilmesi mümkün değildir. Çalışma hakkını sınırlayacak bir idari tasarrufun, ancak, somut bilgi, belge ve tespitlere dayalı olarak tesis edilmesi, temel hak ve özgürlüklerin güvence altına alındığı hukuka bağlı devlet anlayışının doğal bir sonucudur. İdare Mahkemesi kararında, "Eczanede 16/11/2016, 28/04/2017, 19/10/2017, 04/12/2017, 20/12/2017 tarihlerinde yapılan denetimlerde davacının eczanede bulunmadığının tespit edildiği" hususuna da değinildiği görülmekle birlikte davacının eczanesine zaman zaman gelmediği yönündeki tespitlerin tek başına eczanenin muvazaalı olarak işletildiğine delil oluşturmayacağı da açıktır. Öte yandan, davacının eczanesinin başında bulunmaması durumunun tespiti halinde, idarece, 6197 sayılı Kanun'un 35. maddesinde belirtilen prosedürün işletilebileceği de kuşkusuzdur. Bu nedenle, inceleme konusu olayda, muvazaa olduğu hususunun objektif bilgi ve belgelere dayandırılmaması, başka bir anlatımla muvazaa iddiasının kanıtlanamaması karşısında, dava konusu işlemde ve temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuka uyarlık bulunmamaktadır. KARAR SONUCU : Açıklanan nedenlerle; 1. Davacının temyiz isteminin KABULÜNE, 2. Davanın reddine ilişkin… İdare Mahkemesi kararına yönelik olarak yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA, 3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesine gönderilmesine, 01/10/2024 tarihinde oy birliğiyle kesin olarak karar verildi.

Danıştay 10. Daire Başkanlığı         2022/3838 E.  ,  2023/2540 K. "İçtihat Metni" T.C. D A N I Ş T A Y ONUNCU DAİRE Esas No : 2022/3838 Karar No : 2023/2540 TEMYİZ EDEN (DAVACI): … VEKİLİ: Av. … KARŞI TARAF (DAVALI): … Valiliği VEKİLİ: Av. … DAVANIN_KONUSU: … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir. YARGILAMA SÜRECİ: Dava konusu istem: Davacı tarafından, sahibi ve mesul müdürü olduğu … Eczanesinin muvazaalı işletildiğinden bahisle, eczane ruhsatnamesinin iptal edilerek eczanenin kapatılmasına ve davacıya 5 (beş) yıl süreyle eczane açma yasağı uygulanmasına ilişkin Ankara Valiliği İl Sağlık Müdürlüğünün … tarih ve … sayılı yazısı ile bildirilen 24/11/2020 tarihli Ankara Valiliği İl Sağlık Müdürlüğü Muvazaa Değerlendirme Komisyonu kararının iptali istenilmektedir. İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; Kaymakamlık tarafından görevlendirilen incelemecinin farklı günlerde gerçekleştirmiş olduğu tespitlerin bir bütün halinde değerlendirilmesi neticesinde muvazaalı olarak eczane işletildiğinin sabit olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesince; davacı tarafından 6, 18 ve 22 Haziran tarihlerinde raporlu, 9 ve 11 Haziran tarihlerinde görevinin başında olduğu belirtilmiş ise de; davacının 29/05/2020, 17/06/2020 tarihlerinde 10'ar günlük raporlar aldığı, 29/05/2020 ve 30/07/2020 tarihli Dr. M.C.O. tarafından verilmiş olan raporlarda resmi kayıt kısmının boş olduğu, bu raporlara itibar edilmesi halinde dahi davacının 06/03/2020, 15/05/2020, 09/06/2020, 11/06/2020, 15/06/2020 tarihlerinde eczanede bulunmadığının tutanaklarla sabit olduğu, 09/06/2020 ve 11/06/2020 tarihlerinde davacının görevi başında olduğuna dair tanık beyanları bulunsa da aralarında bir husumet bulunmayan soruşturmacı tarafından resmi olarak görevi kapsamında tanzim edilen denetim tutanaklarına itibar edilmesi gerektiği, uzun yıllardır davacıdan ilaç alan tanıkların davacıyı korumak maksadıyla beyanlarda bulunabileceği, davacının üç defadan fazla görevi başında olmadığının tereddüte mahal verilmeksizin tespit edildiğinin görüldüğü, istinaf başvurusuna konu kararın hukuka ve usule uygun olduğu, kararın kaldırılmasını gerektirecek bir neden bulunmadığı gerekçesiyle davacının istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir. TEMYİZ_EDENİN_İDDİALARI: Davacı tarafından, 28 yıldır aynı bölgede sahip ve mesul müdürü olduğu … Eczanesinde serbest eczacı olarak görev yaptığı, eczanenin konumu ve cirosu nedeniyle birçok meslektaşının hedefinde olduğu, aynı kişi tarafından daha önce de muvazaa şikayetinde bulunulduğu ve yapılan soruşturmanın muvazaa olmadığı tespitiyle sonuçlandığı, dava konusu işlemin temelini oluşturan şikayet dilekçesinde tarih bulunmadığı, bu hususun eski dilekçenin yeniden işleme konulmuş olabileceği ihtimalini ortaya çıkardığı, bu haliyle güncelliği ve doğruluğu hususunun şaibeli olduğu, incelemeci tarafından şikayetçiden alınan ifadenin bulunduğu sayfada tarih ve imza bulunmadığı, tarih ve imzanın ayrı bir sayfada yer aldığı, Yenimahalle İlçe Sağlık Müdürlüğü tarafından görevlendirilen incelemecinin soruşturma sırasında değiştirildiği, yeni atanan incelemeci tarafından alınan ifadede muvazaaya ilişkin soru sorulmadığı, incelemeci tarafından davacının eczanede olmadığının tespiti yönünde tutulan tutanakların her zaman düzenlenmesi mümkün resmiyet içermeyen el yazılı tutanaklar olduğu, geçmiş yıllarda yapılan denetimlerde görevinin başında olduğu, incelemeci tarafından 10/06/2020 tarihinde Yenimahalle İlçe Sağlık Müdürlüğüne soruşturmanın 08/06/2020 tarihinde sonuçlandığını bildiren bir rapor teslim edildiği, soruşturmanın bittiği tarihten sonra tutulmuş olan tutanakların geçersiz olduğu, tesis edilen yaptırımların çalışma hak ve özgürlüğünü doğrudan ihlal eden sonuçlar doğurduğu ve Anayasa tarafından korunan çalışma hakkını ihlal ettiği ileri sürülmektedir. KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI: Davalı idare tarafından, usul yönünden, davanın süresinde açılmadığı, esas yönünden, Ankara Eczacı Odası tarafından yapılan muvazaa incelemesi neticesinde davacının sahip ve mesul müdürü olduğu eczanenin muvazaalı olduğu kanaatine varıldığının bildirildiği, İl Sağlık Müdürlüğü Muvazaa Değerlendirme Komisyonunca eczanenin açılış süresinden bu yana muvazaalı olarak işletildiği sonucuna varıldığı, muvazaalı eczane işletilmesinin kamu yararı ve halk sağlığı açısından telafisi imkansız zararlar doğurabileceği, çalışma hak ve özgürlüğü ile birlikte idarenin denetim yükümlülüğünün de dikkate alınması, menfaatler dengesi gözetilerek davacının temyiz talebinin reddine karar verilmesi gerektiği savunulmaktadır. DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ: … DÜŞÜNCESİ: Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir. TÜRK MİLLETİ ADINA Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin ve davacının duruşma istemi yerinde görülmeyerek, işin gereği görüşüldü: İNCELEME VE GEREKÇE: MADDİ OLAY : Davacının sahip ve mesul müdürü olduğu … Eczanesi hakkında Dr. Abdurrahman Yurtaslan Onkoloji Hastanesinde reçete toplama faaliyetinde bulunduğu iddiasıyla yapılan CİMER başvurusu üzerine Yenimahalle İlçe Sağlık Müdürlüğünce görevlendirilen incelemeci tarafından düzenlenen 16/03/2020 tarihli inceleme raporunda, yapılan soruşturma esnasında alınan ifadelerde eczanenin muvazaalı olduğu yönünde iddiaların bulunduğu ve bu hususun ayrıca araştırılması gerektiği bildirilmiş, akabinde Ankara Valiliği İl Sağlık Müdürlüğü tarafından Muvazaa Değerlendirme Komisyonlarının Teşekkülü ile Çalışma Usul ve Esasları Hakkında Yönerge çerçevesinde muvazaa incelemesi başlatılmış, buna istinaden … tarih ve … sayılı yazı ile Yenimahalle İlçe Sağlık Müdürlüğünden, aynı tarih ve … sayılı yazı ile de Ankara 2. Bölge Eczacı Odası Başkanlığından … Eczanesi hakkında muvazaa araştırması yapılması istenilmiştir. Ankara 2. Bölge Eczacı Odası Başkanlığı tarafından yapılan muvazaa araştırması neticesinde … tarih ve … sayılı yazıyla, "eczanenin muvazaalı işletildiği" hususu bildirilmiş, Yenimahalle İlçe Sağlık Müdürlüğünce görevlendirilen incelemeci tarafından hazırlanan 10/06/2020 tarihli raporda da "eczanenin muvazaalı olarak işletildiği" hususuna yer verilmiş, Ankara Valiliği İl Sağlık Müdürlüğü Muvazaa Değerlendirme Komisyonunca eczanenin muvazaalı işletildiği hususunda mutabakata varılması sebebiyle dava konusu işlemin tesis edilmesi üzerine davacı tarafından bakılan dava açılmıştır. İLGİLİ MEVZUAT: 6197 sayılı Eczacılar ve Eczaneler Hakkında Kanun'un 2. maddesinde, Türkiye Cumhuriyeti hudutları içinde eczacılık yapabilmek için Türkiye eczacı mektep veya fakültelerinden diplomalı olmak gerektiği; 5. maddesinde, serbest eczanelerin, eczacılık yapma hakkını haiz bir eczacının sahip ve mesul müdürlüğünde yönetmelikte belirlenen belgelerle il sağlık müdürlüğünce düzenlenmiş ve valilikçe onaylanmış bir ruhsatname ile açılacağı hükmüne yer verilmiştir. Anılan Kanun'un 6. maddesinde, muvazaalı olarak eczane açıldığının tespiti halinde ruhsatnamenin iptal edileceği ve eczacının beş yıl süreyle eczane açamayacağı, muvazaanın eczacılar arasında yapılmış olması halinde eczane açma yasağının hepsi hakkında uygulanacağı hükmü; 35. maddesinde, "Eczanenin hizmet verdiği saatlerde mesul müdür eczacı, varsa ikinci eczacı ve yardımcı eczacılar, görevi başında bilfiil bulunmak mecburiyetindedir. Hastalık ve sair mazeretlerle eczanesinden yirmi dört saatten fazla süreyle ayrılmak zorunda kalan eczacı veya mesul müdür keyfiyeti il sağlık müdürlüğüne bir yazı ile bildirir. Ayrılış müddeti on beş güne kadar devam edecekse eczaneye varsa ikinci eczacı, yoksa il sağlık müdürlüğüne bildirilmek koşulu ile eczanesi bulunmayan bir eczacı, yoksa mahallin serbest tabibi muvafakatleri alınarak nezaret eder. Ayrılış müddeti on beş günü aştığı takdirde eczaneye mesul müdür tayini zorunludur. Aksi takdirde eczane kapatılır. Şu kadar ki, birden fazla sayıda eczane bulunan yerlerde eczacının talebi ile iki yılı geçmemek üzere eczane kapalı tutulabilir." hükmü yer almıştır. 6197 sayılı Kanun'a istinaden çıkarılan, 12/04/2014 tarih ve 28970 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Eczacılar ve Eczaneler Hakkında Yönetmeliğin – dava konusu işlem tarihinde yürürlükte olan haliyle – "Muvazaa değerlendirmesi" başlıklı 11. maddesinde, "Eczacının başvurusunun il sağlık müdürlüğünce ilgili eczacı odasına tebliğinden itibaren on beş iş günü içerisinde bölge eczacı odası yetkililerince hazırlanan muvazaa değerlendirme raporu, somut bilgi ve belgelerle birlikte il sağlık müdürlüğüne verilir. İl sağlık müdürlüğü yetkililerince muvazaa konusunda oda raporunun verildiği veya belirtilen sürenin dolduğu tarihten itibaren (Değişik ibare:RG-28/3/2016-29667) onbeş iş günü içerisinde karar verilir. Bölge eczacı odasının verdiği rapor ile il sağlık müdürlüğünün görüşlerinin birbiri ile örtüşmediği durumlarda muvazaa konusu, il sağlık müdürünün başkanlığında, il sağlık müdürlüğü ve eczacı odası tarafından görevlendirilen yetkililerden oluşan Muvazaa Değerlendirme Komisyonu tarafından değerlendirilir. Bu Komisyonda muvazaa konusunda mutabakata varılamaması durumunda, dosya belgeleriyle birlikte ivedilikle Kuruma gönderilir. Türk Eczacıları Birliğinin uygun göreceği temsilcilerin de yer alacağı bir komisyon tarafından değerlendirme yapılır. Kurumca verilecek nihai karar il sağlık müdürlüğüne bildirilir. Komisyonların teşekkülü ile çalışma usûl ve esasları Kurum tarafından belirlenir. (Ek:RG-23/8/2014-29097) Faaliyette olan eczanelerle ilgili muvazaa şüphesi bulunması halinde de muvazaa değerlendirmesi Yönetmelik hükümleri ve Kurumca belirlenecek usûl ve esaslar doğrultusunda yapılır." düzenlemesine yer verilmiştir. Anılan Yönetmeliğin "Eczanenin kapatılması" başlıklı 48. maddesinde de, "Eczacı kendi isteği ile eczanesini kapatmak istediğinde dilekçe ve ruhsatnamesi ile il sağlık müdürlüğüne başvuruda bulunur. İl sağlık müdürlüğü tarafından, ilaçlara yapılan işlemler ve eczanede ilaç bulunmadığı tespit edildikten ve eczane levhaları indirtilerek eczane vasfını yitirdiği tutanak altına alındıktan sonra ruhsatname iptal edilir. Eczanenin muvazaalı işletildiğinin tespiti veya eczane vasfını yitirmesi ya da şartları taşımadığının anlaşılması hâlinde, il sağlık müdürlüğü tarafından eczanenin ruhsatnamesi birinci fıkrada belirtilen şekilde iptal edilir. Eczacı tarafından, ruhsatnamenin iade edilmemesi veya eczacıya ulaşılamaması hâlinde ruhsatname dip koçandan iptal edilir. Muvazaalı olarak eczane açıldığının tespiti hâlinde, eczacı beş yıl süreyle eczane açamaz. Muvazaanın eczacılar arasında yapılmış olması hâlinde, eczane açma yasağı hepsi hakkında uygulanır. Bu eczacılar beş yıl süre ile eczane açmak için başvuruda bulunamaz. Eczanenin, il sağlık müdürlüğü tarafından muvazaa hariç herhangi bir nedenle kapatılmasına karar verilmesi hâlinde, Kanunda başka bir süre öngörülmeyen hâllerde tasfiye işlemleri yapılabilmesi için eczacıya altmış güne kadar süre tanınır. Muvazaa sebebiyle kapatma hâlinde ise kapatma işlemi derhal uygulanır." kuralları yer almıştır. Öte yandan, Türk Eczacıları Deontoloji Tüzüğü'nün 11. maddesinde, "Eczacı, muvazaa yoluyla tıp mensubu olan veya olmayan kişilerle açık veya gizli anlaşma yaparak eczane veya ecza dolabı açamaz." kuralı düzenlenmiş; 6643 sayılı Türk Eczacıları Birliği Kanunu'nun 20. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde de, "Kanun haricinde menfaat temin etmek maksadı ile gerek aza gerek meslek mensupları ile başka şahıslar arasında gizli anlaşmalar yapılmasına ve muvazaa yolu ile müesseseler kurulmasına mani olmak" Eczacı Odaları İdare Heyetlerinin görevleri arasında sayılmıştır. HUKUKİ DEĞERLENDİRME : Yukarıda yer verilen eczacılık mesleği ile ilgili temel mevzuat hükümlerinde, eczanelerin (bazı kanunî istisnalar haricinde) mutlaka eczacılar tarafından açılması ve işletilmesi gerektiği, muvazaalı olarak eczane açılmasının ve işletilmesinin hukuken yasak olduğu açık bir şekilde düzenlenmiştir. Bu çerçevede dava dosyasının incelenmesinden, davacının bazı denetimlerde eczanede bulunmadığı, eczanede arka yüzünde "Hakkı" yazılı eczaneye ait kartvizitlerin bulunduğu, eczaneye gelen bir kişinin Hakkı isimli şahsı sorduğu ve eczane çalışanlarınca adı geçenin çok uzun zaman önce işten ayrıldığını söyledikleri, denetimlerde "davacının ilgisiz davrandığı, sorulan sorulara davacıdan önce çalışanlardan A.S.'nin cevapladığı, eczane çalışanları ile yapılan konuşmalara davacının müdahil olmadığı, bütün işlerin A.S. tarafından organize edildiği" hususlarının gözlemlendiği, eczane çalışanlarının her şeyi A.S. ile paylaştığının müşahade edildiği, fatura ve diğer evraklarda yer alan parafların A.S.'nin parafına benzediği, eczanenin nöbet gününün muvazaalı olduğu bilinen bir başka eczane ile aynı güne denk getirildiği, Eczacı Odası tarafından, bunun özellikle yapıldığının belirtildiği, yönündeki tespitlerin, davacı eczacının muvazaalı eczane işlettiğine dair kanaatin dayanağını oluşturduğu anlaşılmaktadır. Ancak yukarıda yer verilen muvazaa tespitlerinin ifade, gözlem ve duyum ile kanaate dayalı olduğu ve bu ifade, gözlem ve duyumların yorumu neticesinde oluştuğu görülmektedir. Böylece idarece ortaya konulan tespitlerin eczacı ile kalfa arasında muvazaa ilişkisini ispatlayacak nitelikte olmadığı, dava konusu eczanenin muvazaalı olduğu hususunun objektif bilgi ve belgelere dayalı olmadığı, dava dosyasına muvazaayı kanıtlar nitelikte şüpheden uzak, somut bilgi ve belge sunulamadığı anlaşılmaktadır. Anayasa'nın 48. ve 49. maddeleriyle güvence altına aldığı çalışma hakkının sınırlandırılmasına yönelik dava konusu işlemin sırf kanaate dayalı olarak tesis edilmesi mümkün değildir. Çalışma hakkını sınırlayacak bir idari tasarrufun, ancak, somut bilgi, belge ve tespitlere dayalı olarak tesis edilmesi, temel hak ve özgürlüklerin güvence altına alındığı hukuka bağlı devlet anlayışının doğal bir sonucudur. Ayrıca İdare Mahkemesi kararında, "idarece görevlendirilen incelemeci tarafından farklı günlerde gerçekleştirilen denetimlerde davacının eczanede bulunmadığının tespit edildiği, buna göre eczanenin muvazaalı işletildiğinin sabit olduğu" gerekçesine; temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında da, "yapılan denetimlerde davacının üç defadan fazla görevi başında olmadığının tereddüte mahal olmaksızın tespit edildiği" yönünde gerekçeye yer verilmiş ise de; davacının eczanesine zaman zaman gelmediği yönündeki tespitlerin tek başına eczanenin muvazaalı olarak işletildiğine delil oluşturmayacağı da açıktır. Öte yandan, davacının eczanesinin başında bulunmaması durumunun tespiti halinde, idarece, 6197 sayılı Kanun'un 35. maddesinde belirtilen prosedürün işletilebileceği de kuşkusuzdur. Bu nedenle, inceleme konusu olayda, muvazaa olduğu hususunun objektif bilgi ve belgelere dayandırılmadığı, başka bir anlatımla muvazaa iddiasının kanıtlanamaması karşısında, dava konusu işlemde ve temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuka uyarlık bulunmamaktadır. KARAR SONUCU: Açıklanan nedenlerle; 1. Davacının temyiz isteminin KABULÜNE, 2. Davanın reddine ilişkin … İdare Mahkemesi kararına yönelik olarak yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA, 3. Kullanılmayan … TL yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davacıya iadesine, 4. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesine gönderilmesine, 17/05/2023 tarihinde oy birliğiyle kesin olarak karar verildi.

Danıştay 10. Daire Başkanlığı         2021/5156 E.  ,  2023/2089 K. "İçtihat Metni" T.C. D A N I Ş T A Y ONUNCU DAİRE Esas No : 2021/5156 Karar No : 2023/2089 TEMYİZ EDEN (DAVACI): … VEKİLİ: Av. … KARŞI TARAF (DAVALI): … Valiliği VEKİLİ: Av. … İSTEMİN_KONUSU: … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir. YARGILAMA SÜRECİ: Dava konusu istem: Davacı tarafından, sahibi ve mesul müdürü olduğu … eczanesinin muvazaalı işletildiğinden bahisle tebliğ tarihinden itibaren faaliyetinin derhal durdurulacağı, tebligat sonrasında ruhsat iptali yapılacağından gerekli belgelerin ibraz edilmesi talebine ilişkin İzmir Valiliği İl Sağlık Müdürlüğünün bila tarih ve … sayılı işleminin iptali istenilmektedir. İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; muvazaanın varlığına yönelik tespitlerin muvazaayı ispatlayacak nitelikte olmadığı, eczanenin muvazaalı olduğu hususunun objektif bilgi ve belgelere dayalı olmadığı, muvazaayı kanıtlar nitelikte şüpheden uzak, somut bilgi ve belge sunulamadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir. Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesince; davacının çoğu zaman işinin başında bulunmadığı, eczaneye ait bilgisayar kullanmayı bilmediği, eczanede satılan ağırlıklı ilaç grubundan haberinin olmadığı, eczanede çalışan mevcut personelin ne kadar maaş aldığı, işe alımlarının ne şekilde gerçekleştiğini tam olarak açıklayamadığı, eczanenin günlük kazancı, harcanan paralar, bankaya yatırılan paralar, ödenen vergi, muhasebeciye ödenen ücret konularında verdiği bilgilerin tutarsız ve çelişkili olduğu, eczanenin en büyük müşterisi ve iş yaptığı kurum konumunda olan Harmandalı Geri Gönderme Merkezi ile hiçbir ilişkisinin olmadığı, eczane ile iş yapan ilaç depoları hakkında bilgi sahibi olmadığı, eczanenin tüm iş ile işlemlerinin A.A. isimli çalışan tarafından yürütüldüğü, eczanenin sahibi ve işletmecisi olan davacının eczanenin iç işleyişi ile ilgili hiçbir bilgiye sahip olmadığı ve bu durumun hayatın olağan akışına aykırı olduğu, davacının eczanenin kağıt üstünde sahibi ve mesul müdürü olduğu, eczanenin davacı dışında başka bir şahıs tarafından muvazaalı olarak işletildiği hususunun somut ve objektif bilgi ve belgelerle ortaya konulduğu, tesis edilen işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davalı idarenin istinaf başvurusunun kabulüne, İdare Mahkemesi kararının kaldırılmasına, davanın reddine karar verilmiştir. TEMYİZ_EDENİN_İDDİALARI: Davacı tarafından, yapılan inceleme ve değerlendirmenin Yönergede öngörülen süre içerisinde tamamlanmadığı, muvazaa araştırmasının yapıldığı dönemde eşinin karaciğer nakli ile ilgili tedavi sürecinde olduğu, ailevi problemlerle tek başına mücadele ettiği bir dönemde beyanının alındığı, bu şartlarda sağlıklı bilgi verebilmesinin mümkün olmadığı, kendine ait gayrimenkulü 2013 yılında ilaç deposuna ipotek verdiği, senetlerin kendi adına düzenlendiği, parasal işlemleri bizzat yaptığı, İzmir'de ikamet ettiği, uzun yıllardır yanında çalışan kalfanın işlere hakim olmasının aleyhine değerlendirildiği, muvazaalı eczane işleten bir kişinin, resmi kurumları karşısına almasına neden olacağı için şikayette bulunmasının hayatın olağan akışına aykırı olduğu ileri sürülmektedir. KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI: Davalı idare tarafından, dava konusu işlemin idari davaya konu olabilecek kesin ve yürütülebilir nitelikte olmadığı; İzmir Valiliği İl Göç İdaresi Müdürlüğünün ihbar mahiyetindeki yazısı üzerine muvazaa araştırmasına başlanıldığı, İl Eczacı Odası tarafından eczanenin muvazaalı işletildiği yönünde rapor hazırlandığı, SABİM hattına eczanenin muvazaalı işletildiği yönünde ihbar geldiği, muvazaa araştırmasının mevzuata ve usule uygun olarak yapıldığı, Harmandalı Geri Gönderme Merkezi ile yaşanan sorunlara ilişkin davacının beyanlarının çelişkili olduğu, davacının gayrimenkulünü ipotek vermesinin muvazaa olmadığının ispatı sayılamayacağı, aksine ecza depolarının ticari olarak riskli gördükleri eczanelerden ipotek istedikleri, yapılan denetimlerde davacının sürekli olarak işinin başında bulunmadığı, öne sürdüğü mazeretlerin bir kısmını belgelendiremediği, eşinin karaciğer nakli nedeniyle eczanede bulunamadığı süreler için yerine mesul müdür bırakması gerekirken bu yönde bir başvurusunun bulunmadığı, davacının eczanenin cirosunu bilmediği, ilaç alımlarından haberinin olmadığı, izahı istenilen her konuda çelişkili ifadeler verdiği, ticari bir işletmeyi işletebilmek için sermaye sahibi kişinin bilmesi gerekli hiçbir bilgiyi bilmediği, eczanenin kazancını yönetemediği, kazancı ile harcamalarının ters orantılı olduğu, ekonomik kaygı taşıyarak eczane işleyişine tam hakim olan kişinin kalfa olduğu, eczanenin muvazaalı işletildiğine yönelik tespitlerin yeterli olduğu ve mevzuat hükümleri çerçevesinde işlem tesis edildiği, davacının temyiz talebinin reddine karar verilmesi gerektiği savunulmaktadır. DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ: … DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir. TÜRK MİLLETİ ADINA Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü: İNCELEME VE GEREKÇE: MADDİ OLAY : Davacının sahip ve mesul müdürü olduğu … Eczanesi ile Harmandalı Geri Gönderme Merkezi arasında bazı sorunların yaşandığı, eczane ve eczacının araştırılması gerektiği hususunun İzmir Valiliği İl Göç İdaresi Müdürlüğünün … tarih ve … sayılı yazısıyla İzmir Valiliği İl Sağlık Müdürlüğüne bildirilmesi üzerine, İzmir Valiliği İl Sağlık Müdürlüğü tarafından Muvazaa Değerlendirme Komisyonlarının Teşekkülü ve Çalışma Usul ve Esasları Hakkında Yönerge çerçevesinde muvazaa incelemesi başlatılmış, buna istinaden … tarih ve … sayılı yazı ile Menemen İlçe Sağlık Müdürlüğünden eczaneye denetime gidilerek düzenlenecek ayrıntılı denetim tutanaklarının gönderilmesi, … tarih ve … sayılı yazı ile de İzmir 3. Bölge Eczacı Odası Başkanlığından … Eczanesi hakkında muvazaa araştırması yapılması istenilmiştir. İzmir 3. Bölge Eczacı Odası tarafından yapılan muvazaa araştırması neticesinde anılan Odanın … tarih ve … sayılı yazısıyla, "eczanenin muvazaalı işletildiği" kanaatini içeren rapor gönderilmiş, Menemen İlçe Sağlık Müdürlüğünce yapılan denetimlere ilişkin tutanaklarında gönderilmesi üzerine İzmir Valiliği İl Sağlık Müdürlüğünce hazırlanan 09/06/2020 tarihli raporda da, söz konusu eczanenin muvazaalı işletildiği hususuna yer verilmiş, akabinde İzmir 3. Bölge Eczacı Odası Başkanlığı ile İzmir Valiliği İl Sağlık Müdürlüğü tarafından anılan eczanenin muvazaalı işletildiği hususunda mutabakata varılması sebebiyle dava konusu işlemin tesis edilmesi üzerine davacı tarafından bakılan dava açılmıştır. İLGİLİ MEVZUAT: 6197 sayılı Eczacılar ve Eczaneler Hakkında Kanun'un 2. maddesinde, Türkiye Cumhuriyeti hudutları içinde eczacılık yapabilmek için Türkiye eczacı mektep veya fakültelerinden diplomalı olmak gerektiği; 5. maddesinde, serbest eczanelerin, eczacılık yapma hakkını haiz bir eczacının sahip ve mesul müdürlüğünde yönetmelikte belirlenen belgelerle il sağlık müdürlüğünce düzenlenmiş ve valilikçe onaylanmış bir ruhsatname ile açılacağı hükmüne yer verilmiştir. Anılan Kanun'un 6. maddesinde, muvazaalı olarak eczane açıldığının tespiti halinde ruhsatnamenin iptal edileceği ve eczacının beş yıl süreyle eczane açamayacağı, muvazaanın eczacılar arasında yapılmış olması halinde eczane açma yasağının hepsi hakkında uygulanacağı hükmü yer almıştır. 6197 sayılı Kanun'a istinaden çıkarılan, 12/04/2014 tarih ve 28970 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Eczacılar ve Eczaneler Hakkında Yönetmeliğin – dava konusu işlem tarihinde yürürlükte olan haliyle- "Muvazaa değerlendirmesi" başlıklı 11. maddesinde, "Eczacının başvurusunun il sağlık müdürlüğünce ilgili eczacı odasına tebliğinden itibaren on beş iş günü içerisinde bölge eczacı odası yetkililerince hazırlanan muvazaa değerlendirme raporu, somut bilgi ve belgelerle birlikte il sağlık müdürlüğüne verilir. İl sağlık müdürlüğü yetkililerince muvazaa konusunda oda raporunun verildiği veya belirtilen sürenin dolduğu tarihten itibaren (Değişik ibare:RG-28/3/2016-29667) onbeş iş günü içerisinde karar verilir. Bölge eczacı odasının verdiği rapor ile il sağlık müdürlüğünün görüşlerinin birbiri ile örtüşmediği durumlarda muvazaa konusu, il sağlık müdürünün başkanlığında, il sağlık müdürlüğü ve eczacı odası tarafından görevlendirilen yetkililerden oluşan Muvazaa Değerlendirme Komisyonu tarafından değerlendirilir. Bu Komisyonda muvazaa konusunda mutabakata varılamaması durumunda, dosya belgeleriyle birlikte ivedilikle Kuruma gönderilir. Türk Eczacıları Birliğinin uygun göreceği temsilcilerin de yer alacağı bir komisyon tarafından değerlendirme yapılır. Kurumca verilecek nihai karar il sağlık müdürlüğüne bildirilir. Komisyonların teşekkülü ile çalışma usûl ve esasları Kurum tarafından belirlenir. (Ek:RG-23/8/2014-29097) Faaliyette olan eczanelerle ilgili muvazaa şüphesi bulunması halinde de muvazaa değerlendirmesi Yönetmelik hükümleri ve Kurumca belirlenecek usûl ve esaslar doğrultusunda yapılır." düzenlemesine yer verilmiştir. Anılan Yönetmeliğin "Eczanenin kapatılması" başlıklı 48. maddesinde de, "Eczacı kendi isteği ile eczanesini kapatmak istediğinde dilekçe ve ruhsatnamesi ile il sağlık müdürlüğüne başvuruda bulunur. İl sağlık müdürlüğü tarafından, ilaçlara yapılan işlemler ve eczanede ilaç bulunmadığı tespit edildikten ve eczane levhaları indirtilerek eczane vasfını yitirdiği tutanak altına alındıktan sonra ruhsatname iptal edilir. Eczanenin muvazaalı işletildiğinin tespiti veya eczane vasfını yitirmesi ya da şartları taşımadığının anlaşılması hâlinde, il sağlık müdürlüğü tarafından eczanenin ruhsatnamesi birinci fıkrada belirtilen şekilde iptal edilir. Eczacı tarafından, ruhsatnamenin iade edilmemesi veya eczacıya ulaşılamaması hâlinde ruhsatname dip koçandan iptal edilir. Muvazaalı olarak eczane açıldığının tespiti hâlinde, eczacı beş yıl süreyle eczane açamaz. Muvazaanın eczacılar arasında yapılmış olması hâlinde, eczane açma yasağı hepsi hakkında uygulanır. Bu eczacılar beş yıl süre ile eczane açmak için başvuruda bulunamaz. Eczanenin, il sağlık müdürlüğü tarafından muvazaa hariç herhangi bir nedenle kapatılmasına karar verilmesi hâlinde, Kanunda başka bir süre öngörülmeyen hâllerde tasfiye işlemleri yapılabilmesi için eczacıya altmış güne kadar süre tanınır. Muvazaa sebebiyle kapatma hâlinde ise kapatma işlemi derhal uygulanır." kuralları yer almıştır. Öte yandan, 6643 sayılı Türk Eczacıları Birliği Kanunu'nun 20. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde de, "Kanun haricinde menfaat temin etmek maksadı ile gerek aza gerek meslek mensupları ile başka şahıslar arasında gizli anlaşmalar yapılmasına ve muvazaa yolu ile müesseseler kurulmasına mani olmak" Eczacı Odaları İdare Heyetlerinin görevleri arasında sayılmış; Türk Eczacıları Deontoloji Tüzüğü'nün 11. maddesinde, "Eczacı, muvazaa yoluyla tıp mensubu olan veya olmayan kişilerle açık veya gizli anlaşma yaparak eczane veya ecza dolabı açamaz." kuralı düzenlenmiştir. HUKUKİ DEĞERLENDİRME : Yukarıda yer verilen eczacılık mesleği ile ilgili temel mevzuat hükümlerinde, eczanelerin (bazı kanunî istisnalar haricinde) mutlaka eczacılar tarafından açılması ve işletilmesi gerektiği, muvazaalı olarak eczane açılmasının ve işletilmesinin hukuken yasak olduğu açık bir şekilde düzenlenmiştir. Bu çerçevede dava dosyasının incelenmesinden, eczanede kime ait olduğu belli olmayan ilaçların olduğu, davacının ilaçlarla ilgili bilgi sahibi olmadığı, nereden ve nasıl alındığını bilmediği, ilerleyen günlerde internet üzerinden alındığında dair çıktı getirdiği, yapılan toplantıda ilacın siparişinin kalfa A.A. tarafından yapıldığını belirttiği, adı geçen kalfa ile yapılan görüşmede önce kendi kredi kartından daha sonra eczacının kredi kartından alındığını beyan etmesine rağmen kayıtlarda harcamanın görülmediği, davacının yapılan denetimlerde eczanede bulunmadığı, yeterli bilgisinin olmadığı, eczanede kullanılan programdan haberinin olmadığı, Mart ayı cirosunu bilmediği, ödediği vergiyi bilmediği, davacının muhasebecisine ödediğini belirttiği ücret ile muhasebecinin belirttiği ücretin uyuşmadığı, depolarla hangi şartlarda çalıştığı sorusuna yanlış cevap verdiği, Harmandalı Geri Gönderme Merkezi ile yapılan görüşmede, ödeneğin geç gelmesi ve yapılacak ödemelerin aksaması üzerine kalfa A.A.'nın görüşmeye geldiği, davacının Harmandalı Geri Gönderme Merkezi ile sözleşme yapılıp yapılmadığını bilmediği, Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı tarafından yapılan denetim sonrasında uygulanan idari para cezası tutarını yanlış bildiği, banka hesap hareketlerine bakıldığında 2018 yılında 960.000,00 TL, 2019 yılında 261.000,00 TL çekildiği görülen paranın iflas eden oğluna elden verdiğini belirttiği, ancak oğlunun ifadesinde de, 2013 – 2015 yıllarında iflas ettiğini, annesinin 5 yıl içinde 150.000,00 – 200.000,00 TL para yardımında bulunduğunu belirttiği, kalfanın nasıl işe alındığı hususunda çelişkili beyanlarda bulunulduğu yönündeki tespitlerin, davacı eczacının muvazaalı eczane işlettiğine dair kanaatin dayanağını oluşturduğu anlaşılmaktadır. Ancak yukarıda yer verilen muvazaa tespitlerinin ifade ve duyum ile kanaate dayalı olduğu ve bu ifade ve duyumların yorumu neticesinde oluştuğu görülmektedir. Böylece idarece ortaya konulan tespitlerin eczacı ile kalfa arasında muvazaa ilişkisini ispatlayacak nitelikte olmadığı, dava konusu eczanenin muvazaalı olduğu hususunun objektif bilgi ve belgelere dayalı olmadığı, dava dosyasına muvazaayı kanıtlar nitelikte şüpheden uzak, somut bilgi ve belge sunulamadığı anlaşılmaktadır. Anayasa'nın 48. ve 49. maddeleriyle güvence altına aldığı çalışma hakkının sınırlandırılmasına yönelik dava konusu işlemin sırf kanaate dayalı olarak tesis edilmesi mümkün değildir. Çalışma hakkını sınırlayacak bir idari tasarrufun, ancak, somut bilgi, belge ve tespitlere dayalı olarak tesis edilmesi, temel hak ve özgürlüklerin güvence altına alındığı hukuka bağlı devlet anlayışının doğal bir sonucudur. Bu nedenle, inceleme konusu olayda, muvazaa olduğu hususunun objektif bilgi ve belgelere dayandırılmadığı, başka bir anlatımla muvazaa iddiasının kanıtlanamaması karşısında, dava konusu işlemde ve temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuka uyarlık bulunmamaktadır. KARAR SONUCU: Açıklanan nedenlerle; 1. Davacının temyiz isteminin KABULÜNE, 2. Dava konusu işlemin iptaline ilişkin … İdare Mahkemesi kararına yönelik olarak yapılan istinaf başvurusunun kabulü, İdare Mahkemesi kararının kaldırılması, davanın reddi yolundaki temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA, 3. Kullanılmayan … TL yürütmenin durdurulması harcının istemi hâlinde davacıya iadesine, 4. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesine gönderilmesine, 13/04/2023 tarihinde kesin olarak oy birliğiyle karar verildi.

Danıştay 10. Daire Başkanlığı         2021/3879 E.  ,  2021/6085 K. "İçtihat Metni" T.C. D A N I Ş T A Y ONUNCU DAİRE Esas No : 2021/3879 Karar No : 2021/6085 TEMYİZ EDEN (DAVACI) : … VEKİLİ : Av. … KARŞI TARAF (DAVALI) : … Valiliği VEKİLİ : Av. … MÜDAHİL (DAVALI İDARE YANINDA) : … Birliği VEKİLİ : Av. … İSTEMİN_KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir. YARGILAMA SÜRECİ : Dava konusu istem: Davacı tarafından, sahibi ve mesul müdürü olduğu … Eczanesinin muvazaalı işletildiğinden bahisle ruhsatnamesinin iptal edilmesine ve tasfiye edilmesi için süre verilmesine ilişkin tesis edilen Ağrı Valiliği İl Sağlık Müdürlüğünün … tarih ve … sayılı işleminin iptali istenilmiştir. İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararıyla; dava dosyasında yer alan bilgi belgeler, dava konusu eczane ile ilgili bazı çevre eczane sahiplerinin beyanları, davacının kira ve personel ödemelerini kanuni zorunluluklara rağmen banka üzerinden yapmaması, eczane ile ilgili birtakım bilgilerden haberdar olmaması, davacının yerleşim yerinin bakılan davanın açılma tarihi olan 01/10/2020 tarihinden sonra 22/02/2021 tarihinde Tokat ilinden Patnos'a aktarılması, özellikle de dosyada tümü yer alan banka hesap hareketlerinin birlikte değerlendirilmesinden, dava konusu … Eczanesinin davacı tarafından işletilmediği, muvazaalı bir şekilde kalfa S.Ç. tarafından işletildiği kanaatine varıldığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesince; istinafa konu ilk derece mahkemesinin davacının adresine yönelik tespitler haricindeki tespitlerinin yerinde olduğu görülmekle, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesi uyarınca davacının istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir. TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, muvazaa tespitlerinin varsayıma dayalı olduğu, somut saptamalar ve objektif bir değerlendirme yapılmadığı, eczanede bulunmadığına dair hiçbir tespitin bulunmadığı, Mahkeme kararının eksik incelemeye dayandığı ve bozulması gerektiği ileri sürülmektedir. KARŞI TARAFIN SAVUNMALARI : Davalı idare ve müdahil tarafından, temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır. DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : … DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir. TÜRK MİLLETİ ADINA Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, dosyanın tekemmül ettiği görüldüğünden yürütmenin durdurulması talebi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, davalı idare yanında davaya katılma isteminde bulunan Türk Eczacıları Birliğinin davanın sonucundan etkileneceği neticesine varıldığından müdahale istemi yerinde görülüp, davaya katılma isteminin davanın bulunduğu noktadan itibaren kabulüne karar verilerek gereği görüşüldü: İNCELEME VE GEREKÇE : MADDİ OLAY : Davacının sahibi ve mesul müdürü olduğu … Eczanesinin de aralarında bulunduğu birden fazla eczane hakkında Sağlık Bakanlığı İletişim Merkezine (SABİM) yapılan şikayet üzerine, Ağrı Valiliği İl Sağlık Müdürlüğü tarafından Muvazaa Değerlendirme Komisyonlarının Teşekkülü ve Çalışma Usul ve Esasları Hakkında Yönerge çerçevesinde muvazaa incelemesi başlatılmış, buna istinaden … tarih ve … sayılı yazı ile … Bölge Eczacı Odası Başkanlığından … Eczanesi hakkında muvazaa araştırması yapılması istenilmiştir. … Bölge Eczacı Odası Başkanlığının … tarih ve E.… sayılı soruşturma raporunda "muvazaa komisyonunun yaptığı araştırmalar sonucunda resmi bilgi ve belge elde edilememesine rağmen eczanenin muvazaalı olduğu yönünde kanaate varıldığı" bildirilmiş, eş zamanlı olarak İl Sağlık Müdürlüğünce yapılan muvazaa araştırması neticesinde düzenlenen 05/05/2020 tarihli Komisyon Raporunda ise, elde edilen bilgi ve belgelere göre eczane hakkında kesin olmamakla birlikte muvazaa kanısına varılamadığı belirtilmiştir. … Bölge Eczacı Odası Başkanlığı ile Ağrı Valiliği İl Sağlık Müdürlüğü tarafından anılan eczanenin muvazaalı işletilip işletilmediği hususunda mutabakata varılamaması nedeniyle teşekkül ettirilen Ağrı Valiliği İl Sağlık Müdürlüğü Muvazaa Değerlendirme Komisyonunun 24/06/2020 tarihli toplantısında yine davacıya ait … Eczanesinin faaliyetinin muvazaalı olup olmadığı hususunda oybirliği ile karar alınamamış, bunun üzerine, muvazaa değerlendirmesi yapılmak üzere dosya, Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumuna gönderilmiştir. Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumunun … tarih ve … sayılı yazısı ile eksik yapılan inceleme ve araştırmaların tamamlanarak dosyanın tekrar değerlendirilmesi gerektiği İl Sağlık Müdürlüğüne bildirilmiş, Ağrı Valiliği İl Sağlık Müdürlüğü Muvazaa Değerlendirme Komisyonu tarafından, … Eczanesinin muvazaalı olup olmadığı hususunda yeniden yapılan inceleme ve değerlendirme sonucunda 02/09/2020 tarihli toplantıda da muvazaaya ilişkin nihai bir karar alınamadığından, son olarak Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumunca … Eczanesi hakkında muvazaa değerlendirmesi yapılmıştır. Yapılan değerlendirme neticesinde Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumunun … tarih ve … sayılı yazısı ile, Kurum Muvazaa Değerlendirme Komisyonunun 18/09/2020 tarihli toplantısında, davacı eczacının sahip ve mesul müdürlüğünde faaliyette bulunan … Eczanesi hakkında muvazaalı olduğu yönünde karar alındığı belirtilmiş, anılan muvazaa kararı üzerine Ağrı Valiliği İl Sağlık Müdürlüğünün … tarih ve … sayılı Valilik Oluru ile eczanenin ruhsatının iptal edilmesi ve eczane sahip ve mesul müdürünün 5 (beş) yıl süreyle eczane açamaması yönünde karar alınmıştır. Anılan eczanenin ruhsatının iptal edilmesi üzerine, Ağrı Valiliği İl Sağlık Müdürlüğünün … tarih ve … sayılı işlemiyle eczanenin tasfiye edilerek gerekli işlemlerin yapılması gerektiğinin davacıya aynı tarihte bildirilmesi üzerine bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır. İLGİLİ MEVZUAT: 6197 sayılı Eczacılar ve Eczaneler Hakkında Kanun'un 2. maddesinde, Türkiye Cumhuriyeti hudutları içinde eczacılık yapabilmek için Türkiye eczacı mektep veya fakültelerinden diplomalı olmak gerektiği; 5. maddesinde, serbest eczanelerin, eczacılık yapma hakkını haiz bir eczacının sahip ve mesul müdürlüğünde yönetmelikte belirlenen belgelerle il sağlık müdürlüğünce düzenlenmiş ve valilikçe onaylanmış bir ruhsatname ile açılacağı hükmüne yer verilmiştir. Anılan Kanun'un 6. maddesinde, muvazaalı olarak eczane açıldığının tespiti halinde ruhsatnamenin iptal edileceği ve eczacının beş yıl süreyle eczane açamayacağı, muvazaanın eczacılar arasında yapılmış olması halinde eczane açma yasağının hepsi hakkında uygulanacağı hükmü yer almıştır. 6197 sayılı Kanun'a istinaden çıkarılan, 12/04/2014 tarih ve 28970 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Eczacılar ve Eczaneler Hakkında Yönetmeliğin "Muvazaa değerlendirmesi" başlıklı 11. maddesinde, "Eczacının başvurusunun il sağlık müdürlüğünce ilgili eczacı odasına tebliğinden itibaren on beş iş günü içerisinde bölge eczacı odası yetkililerince hazırlanan muvazaa değerlendirme raporu, somut bilgi ve belgelerle birlikte il sağlık müdürlüğüne verilir. İl sağlık müdürlüğü yetkililerince muvazaa konusunda oda raporunun verildiği veya belirtilen sürenin dolduğu tarihten itibaren (Değişik ibare:RG-28/3/2016-29667) onbeş iş günü içerisinde karar verilir. Bölge eczacı odasının verdiği rapor ile il sağlık müdürlüğünün görüşlerinin birbiri ile örtüşmediği durumlarda muvazaa konusu, il sağlık müdürünün başkanlığında, il sağlık müdürlüğü ve eczacı odası tarafından görevlendirilen yetkililerden oluşan Muvazaa Değerlendirme Komisyonu tarafından değerlendirilir. Bu Komisyonda muvazaa konusunda mutabakata varılamaması durumunda, dosya belgeleriyle birlikte ivedilikle Kuruma gönderilir. Türk Eczacıları Birliğinin uygun göreceği temsilcilerin de yer alacağı bir komisyon tarafından değerlendirme yapılır. Kurumca verilecek nihai karar il sağlık müdürlüğüne bildirilir. Komisyonların teşekkülü ile çalışma usûl ve esasları Kurum tarafından belirlenir. (Ek:RG-23/8/2014-29097) Faaliyette olan eczanelerle ilgili muvazaa şüphesi bulunması halinde de muvazaa değerlendirmesi Yönetmelik hükümleri ve Kurumca belirlenecek usûl ve esaslar doğrultusunda yapılır." düzenlemesine yer verilmiştir. Anılan Yönetmeliğin "Eczanenin kapatılması" başlıklı 48. maddesinde de, "Eczacı kendi isteği ile eczanesini kapatmak istediğinde dilekçe ve ruhsatnamesi ile il sağlık müdürlüğüne başvuruda bulunur. İl sağlık müdürlüğü tarafından, ilaçlara yapılan işlemler ve eczanede ilaç bulunmadığı tespit edildikten ve eczane levhaları indirtilerek eczane vasfını yitirdiği tutanak altına alındıktan sonra ruhsatname iptal edilir. Eczanenin muvazaalı işletildiğinin tespiti veya eczane vasfını yitirmesi ya da şartları taşımadığının anlaşılması hâlinde, il sağlık müdürlüğü tarafından eczanenin ruhsatnamesi birinci fıkrada belirtilen şekilde iptal edilir. Eczacı tarafından, ruhsatnamenin iade edilmemesi veya eczacıya ulaşılamaması hâlinde ruhsatname dip koçandan iptal edilir. Muvazaalı olarak eczane açıldığının tespiti hâlinde, eczacı beş yıl süreyle eczane açamaz. Muvazaanın eczacılar arasında yapılmış olması hâlinde, eczane açma yasağı hepsi hakkında uygulanır. Bu eczacılar beş yıl süre ile eczane açmak için başvuruda bulunamaz. Eczanenin, il sağlık müdürlüğü tarafından muvazaa hariç herhangi bir nedenle kapatılmasına karar verilmesi hâlinde, Kanunda başka bir süre öngörülmeyen hâllerde tasfiye işlemleri yapılabilmesi için eczacıya altmış güne kadar süre tanınır. Muvazaa sebebiyle kapatma hâlinde ise kapatma işlemi derhal uygulanır." kuralları yer almıştır. Öte yandan, Türk Eczacıları Deontoloji Tüzüğü'nün 11. maddesinde, "Eczacı, muvazaa yoluyla tıp mensubu olan veya olmayan kişilerle açık veya gizli anlaşma yaparak eczane veya ecza dolabı açamaz." kuralı düzenlenmiş; 6643 sayılı Türk Eczacıları Birliği Kanunu'nun 20. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde de, "Kanun haricinde menfaat temin etmek maksadı ile gerek aza gerek meslek mensupları ile başka şahıslar arasında gizli anlaşmalar yapılmasına ve muvazaa yolu ile müesseseler kurulmasına mani olmak" Eczacı Odaları İdare Heyetlerinin görevleri arasında sayılmıştır. HUKUKİ DEĞERLENDİRME: Yukarıda yer verilen eczacılık mesleği ile ilgili temel mevzuat hükümlerinde, eczanelerin (bazı kanunî istisnalar haricinde) mutlaka eczacılar tarafından açılması ve işletilmesi gerektiği, muvazaalı olarak eczane açılmasının ve işletilmesinin hukuken yasak olduğu açık bir şekilde düzenlenmiştir. Bu çerçevede dava dosyasının incelenmesinden; … Bölge Eczacı Odası Başkanlığının muvazaa kanaatinin, "eczacının eczanesinin başında sürekli olarak durmadığı, savunmalarında eczaneyle alakası olmadığına dair beyanlarda bulunduğu, kendisine yazılı olarak sorulan bazı sorulara yanlış ya da bilmediğine yönelik cevaplar verdiği" yönündeki tespitlere dayandırıldığı, Ağrı Valiliği İl Sağlık Müdürlüğünce düzenlenen komisyon raporunda ise "2012 yılından beri anılan eczanede yapılan rutin denetimlerde eczacının, 15 denetimden 12'sinde görevinin başında olduğu, 3 denetimde ise görevi başında olmadığı, sorulan bazı sorulara yanlış cevaplar verdiği, çevre esnaf ve eczane teknisyenlerinin ifadelerine başvurulduğu, bunlardan bazılarının anılan eczanenin muvazaalı olup olmadığı hususunda bilgisinin olmadığı, bazılarının muvazaalı olduğunu düşündüğü, bazılarının ise muvazaalı eczane işletilmediği yönünde beyanlarda bulunduğu, anılan eczaneye ilişkin kira sözleşmesinin temin edildiği, buna göre sözleşmenin eczacı ile dükkan sahibi arasında yıllık 8.000,00 TL bedelle imzalandığı, kira bedellerinin elden alındığı, … Eczacı Deposuna yapılan ilaç ödemelerinin ise senet ile eczane tarafından yapıldığı ve ipotek bilgisi olmadığı, sunulan senetlerin incelenmesinden, senetlere atılan imzalar ile eczacının imza beyannamesindeki imzaların aynı olduğu, eczacıya ait evin ve eczanenin elektrik, internet faturalarının incelendiği, bu faturaların eczacı adına olduğu, eczacı tarafından sunulan banka hesap hareketlerinden harcamaların şehir dışında yapıldığına dair herhangi bir bilgiye rastlanılmadığı, buna göre muvazaa kanaatine varılamadığı" şeklindeki tespitlere yer verildiği görülmektedir. Yine İl Sağlık Müdürlüğünce yapılan inceleme ve araştırma neticesinde, davacıya ait banka hesap hareketlerinden, eczanesinde kalfa olarak çalışmakta olan … ve … isimli kişilere para transferleri yapıldığının tespit edildiği, eczacıya sorulduğunda ise, yaşının ilerlemesi sebebiyle ecza depolarına yapılan senet ödemelerinin ve parasal işlemlerin kalfalar aracılığıyla yapılması için gönderildiğinin beyan edildiği görülmektedir. Anılan tespitlerin de, Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumunda davacının COVID-19 temaslı listesinde olması sebebiyle yokluğunda yapılan muvazaa değerlendirme toplantısında, davaya konu eczacının muvazaalı olarak işletildiğine dair kanaatin dayanağını oluşturduğu anlaşılmaktadır. Ancak yukarıda yer verilen muvazaa tespit ve iddialarının dava konusu eczanenin muvazaalı olarak işletildiği hususunu objektif bilgi ve belgeler ile şüpheden uzak bir şekilde kanıtlamaya yeterli olmadığı, yapılan değerlendirmenin çoğunlukla duyuma ve kanaate dayalı olduğu, dava dosyasına muvazaayı kanıtlar somut bilgi ve belge sunulamadığı anlaşılmaktadır. Öte yandan, İdare Mahkemesince, dava konusu eczaneye ilişkin yapılan muvazaa incelemesinde, eczaneyi muvazaalı olarak işlettiği iddia edilen … ve … isimli kalfaların son üç yıllık banka hesap hareketlerinin sunulmaması nedeniyle ilgili bankalardan temin edilmesi üzerine, özellikle … 'nın banka hesaplarında yüksek miktarlı ve çok sayıda hesap hareketinin görüldüğü, anılan hesaba davacı eczacı tarafından da para aktarımı olduğu, bir kişinin banka hesabına yatırılan bir bedelin o kişiye yapılmış bir ödeme olduğu, yatırılan bedelin, banka hesabı sahibinin uhdesine geçen bir malvarlığına dönüştüğü, davacının hesabına eczanenin resmi sahibi olması dolayısıyla yatırılan birtakım bedellerin, kalfa … 'nın hesabına aktarıldığı, ayrıca asgari ücretle çalıştığı belirtilen kalfanın banka hesap hareketlerinin sayısı ve bedelleri, çekilen krediler, kredi kartı ödemelerine bakıldığında, asgari ücret alan bir kişiye ait banka hesabındaki hareketlerin izâhının mümkün olmadığı, bu durumun dava konusu eczanenin kalfa tarafından işletildiğini ortaya koyduğu gerekçelerine yer verilmiş ise de; davacı tarafından, yaşının ilerlemesi sebebiyle ilaç ve benzeri eczane ödemelerinin kalfaları vasıtasıyla yapıldığı, bu sebeple banka hesaplarına para aktarımlarının olduğu iddia edildiğinden ve ayrıca adı geçen kalfanın mal varlığını gösterir birtakım kayıtlar ile aynı zamanda ticaretle uğraştığını gösterir vergi levhasının sunulduğu görüldüğünden, söz konusu hesap hareketlerinin yüksek miktarlı ve çok sayıda olması ve kalfası ile eczacı arasında para aktarımlarının olması tek başına muvazaayı kanıtlar nitelikte görülmemiştir. Anayasa'nın 48. ve 49. maddeleriyle güvence altına aldığı çalışma hakkının sınırlandırılmasına yönelik dava konusu işlemin, sırf kanaate dayalı olarak tesis edilmesi mümkün değildir. Çalışma hakkını sınırlayacak bir idari tasarrufun, ancak, somut bilgi, belge ve tespitlere dayalı olarak tesis edilmesi, temel hak ve özgürlüklerin güvence altına alındığı hukuka bağlı devlet anlayışının doğal bir sonucudur. Bu durumda, inceleme konusu olayda, muvazaa olduğu hususunun objektif bilgi ve belgelere dayandırılmaması, başka bir anlatımla, muvazaa iddiasının kanıtlanamaması karşısında, dava konusu işlemde ve temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuka uyarlık bulunmamaktadır. KARAR SONUCU: Açıklanan nedenlerle; 1. Davacının temyiz isteminin kabulüne, 2. Davanın reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik olarak yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararının BOZULMASINA, 3. Kullanılmayan … TL yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davacıya iadesine, 4. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesine gönderilmesine, 08/12/2021 tarihinde kesin olarak oyçokluğuyla karar verildi. (X) KARŞI OY : Temyizen incelenen Bölge İdare Mahkemesi kararı hukuk ve usule uygun olup, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde belirtilen bozma nedenleri bulunmadığından, davacının temyiz isteminin reddi ile Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği oyuyla çoğunluk kararına katılmıyorum.

Madde 6 – Eczacılar aşağıdaki hallerde sanatlarını icradan menedilerek kendilerine verilmiş olan ruhsatnameler Sağlık ve Sosyal Yardım Vekaletince daimi olarak geri alınır: A) Ruhsatname almak için ibraz edilen evrakın hilafı hakikat olduğu ve bidayeten eczacılığa mani bir halin bulunduğu resmen tahakkuk ederse; B) 4 üncü maddedeki haller vukubulursa. (Ek fıkra: 17/5/2012-6308/3 md.) Muvazaalı olarak eczane açıldığının tespiti hâlinde, ruhsatname iptal edilir ve eczacı beş yıl süreyle eczane açamaz. Muvazaanın eczacılar arasında yapılmış olması hâlinde, eczane açma yasağı hepsi hakkında uygulanır.

Madde 35 – (Değişik: 17/5/2012-6308/7  md.) Eczanenin hizmet verdiği saatlerde mesul müdür eczacı, varsa ikinci eczacı ve yardımcı eczacılar, görevi başında bilfiil bulunmak mecburiyetindedir. Hastalık ve sair mazeretlerle eczanesinden yirmi dört saatten fazla süreyle ayrılmak zorunda kalan eczacı veya mesul müdür keyfiyeti il sağlık müdürlüğüne bir yazı ile bildirir. Ayrılış müddeti on beş güne kadar devam edecekse eczaneye varsa ikinci eczacı, yoksa il sağlık müdürlüğüne bildirilmek koşulu ile eczanesi bulunmayan bir eczacı, yoksa mahallin serbest tabibi muvafakatleri alınarak nezaret eder. Ayrılış müddeti on beş günü aştığı takdirde eczaneye mesul müdür tayini zorunludur. Aksi takdirde eczane kapatılır. Şu kadar ki, birden fazla sayıda eczane bulunan yerlerde eczacının talebi ile iki yılı geçmemek üzere eczane kapalı tutulabilir.

DANIŞTAY İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU         2024/556 E.  ,  2024/1308 K. "İçtihat Metni" T.C. D A N I Ş T A Y İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU Esas No : 2024/556 Karar No : 2024/1308 TEMYİZ EDEN (DAVACI) : … VEKİLİ : Av. … KARŞI TARAF : 1- DAVALI: … Valiliği VEKİLİ: Av. … 2- DAVALI YANINDA MÜDAHİL: … Odası VEKİLİ: Av. … İSTEMİN KONUSU: … Bölge İdare Mahkemesi …İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı ısrar kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir. YARGILAMA SÜRECİ : Dava konusu istem: … ili, … ilçesi, … Mahallesi, … Sokak, No:… adresinde faaliyet göstermekte olan ve davacının sahibi ve mesul müdürü olduğu … Eczanesinin muvazaalı işletildiğine ilişkin … Valiliği İl Sağlık Müdürlüğü Muvazaa Değerlendirme Komisyonunun … tarihli kararının iptali istenilmiştir. İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; muvazaanın somut delillerden çok emare ve karineye dayandığı, İlçe Sağlık Müdürlüğünce yapılan denetimlerde davacının görevi başında görülmediği, davacının eczanenin işleyişine hakim olmadığı, eczanenin kira kontratında kalfa K.Y.'nin ve adı geçenin akrabası olan Z.Y.'nin kefil olarak gösterildiği, kredi kartlarının kullanımının ve hesapların kontrolünün kalfa K.Y.'de olduğu, eczanenin cirosunun yüksek olmasına rağmen davacının maddi olarak sıkıntıda olduğu, kalfa K.Y.'nin çocuklarının yurt dışında okuduğu, kalfanın eczanenin karşısında yer alan aile sağlığı merkezinin bulunduğu binayı satın alıp daha sonra davacının ağabeyine sattığı, ancak bu satış bedelinin hesap dökümleri sunulmaması sebebiyle ispat edilemediği, uzun yıllardır eczane sahibi ve mesul müdürü görünen bir eczacının perakende satış fiyatından bir depoya ilaç sattığını beyan etmesinin olması gereken mesleki tecrübeden uzak olduğunu gösterdiği, tüm bu tespitler neticesinde davacının sahip ve mesul müdürlüğünde bulunan eczanenin kesin ve şüpheye yer bırakmayacak biçimde muvazaalı olarak işletildiği sonucuna ulaşıldığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir. Daire kararının özeti: Danıştay Onuncu Dairesinin 20/03/2023 tarih ve E:2021/426, K:2023/1404 sayılı kararıyla; Eczacılık mesleği ile ilgili temel mevzuat hükümlerinde, eczanelerin (bazı kanunî istisnalar haricinde) mutlaka eczacılar tarafından açılması ve işletilmesi gerektiğinin, muvazaalı olarak eczane açılmasının ve işletilmesinin hukuken yasak olduğunun açık bir şekilde düzenlendiği, Bu çerçevede dava dosyasının incelenmesinden, davalı idarece yapılan muvazaa değerlendirmesinde yer verilen, "davacının 1994 yılında söz konusu eczaneyi (devralmak suretiyle) açarken kalfa olarak K.Y.'nin bulunduğu ve eczanede daha öncesinde çalışmakta olduğu, ilk kira kontratında kalfa K.Y.'nin davacının kefili olarak göründüğü, 1997 yılında eczane taşındığında Z.Y.'nin kefil olarak göründüğü, davacıya Eczacı Odası görüşmelerinde Z.Y.'nin kim olduğu sorulduğunda, davacının kira kontratında adı geçenin kefil olduğunu hatırlamadığı, kalfa K.Y.'nin bir akrabası olabileceği cevabını verdiği, K.Y.'nin kira kontratındaki kefilliği İl Sağlık Müdürlüğü Muvazaa Değerlendirme Komisyonu toplantısında sorulduğunda "Evet maalesef öyle oldu, formalite icabı" şeklinde cevap verdiği, eczanede çalışan kalfanın eczanenin kira kontratında kefil olmasının hayatın olağan akışına aykırı bir husus olduğu, davacının banka hesap hareketlerine bakıldığında çeşitli tarihlerde sabah 06.30, 06.45, 07.00 saatleri civarında… Metro Durağında bulunan bankamatikten para çekme hareketlerinin görüldüğü, davacıdan sorulduğunda da bu hesaba ait bankamatik kartının eczanedeki kasada olduğu, kalfasının …’da oturduğu, metro ile işe gidip geldiği, kendisinin kalfasının evine gidip gelmediği ve kalmadığını belirttiği, söz konusu bankamatikten para çekme hareketi sorulduğunda net bir cevap veremediği, internet bankacılığında kullanılan ve şifrelerin geldiği telefonun eczanede durduğunu beyan ettiği, bu durumun hesapların kontrolünün K.Y.'de olduğunu gösterdiği, civardaki eczanelerle yapılan görüşmelerde "… Eczanesinin muvazaalı olduğu, eczacının görevi başında bulunmadığı" yönünde söylemlerde bulunulduğu, aynı bölgede faaliyet gösteren diğer eczane sahipleri ile görüşüldüğünde eczacının görevinin başında olmadığı ve … Eczanesinin muvazaalı olduğu hususunda şüphelerinin bulunduğu yönünde bilgi verildiği, eczanenin yıllık 1.400.000,00 TL cirosuna rağmen davacının maddi olarak sıkıntıda olduğu, kalfa K.Y.'nin her iki çocuğunun da yurt dışında okuduğu ve eczanenin karşısında bulunan aile sağlığı merkezi binasını satın alıp daha sonra davacının ağabeyine sattığı, ancak davacının, ağabeyinin hesap hareketlerini sunmaktan imtina etmesi nedeniyle bu satış bedelinin ispat edilmediği, davacının eczanesindeki işleyişe hakim olmadığı, … Ecza Deposu ve Pasifik Itriyat Deposundan çeşitli tarihlerde davacının banka hesabına gönderilen paranın sebebi sorulduğunda, bu depolara ilaç sattığını, ilaç satışlarının ilaçların perakende satış fiyatı üzerinden yapıldığını belirttiği, uzun yıllardır eczane sahibi ve mesul müdürü görünen bir eczacının parekende satış fiyatından bir depoya ilaç sattığını beyan etmesinin olması gereken mesleki tecrübe ve bilgiden uzak olduğunu gösterdiği" yönündeki tespitlerin, davacı eczacının muvazaalı eczane işlettiğine dair kanaatin dayanağını oluşturduğunun anlaşıldığı, Ancak yukarıda yer verilen muvazaa tespitlerinin ifade ve duyum ile kanaate dayalı olduğu ve bu ifade ve duyumların yorumu neticesinde oluştuğunun görüldüğü, böylece idarece ortaya konulan tespitlerin eczacı ile kalfa arasında muvazaa ilişkisini ispatlayacak nitelikte olmadığı, dava konusu eczanenin muvazaalı olduğu hususunun objektif bilgi ve belgelere dayalı olmadığı, dava dosyasına muvazaayı kanıtlar nitelikte şüpheden uzak, somut bilgi ve belge sunulamadığı, Anayasa'nın 48. ve 49. maddeleriyle güvence altına aldığı çalışma hakkının sınırlandırılmasına yönelik dava konusu işlemin sırf kanaate dayalı olarak tesis edilmesinin mümkün olmadığı, çalışma hakkını sınırlayacak bir idari tasarrufun, ancak, somut bilgi, belge ve tespitlere dayalı olarak tesis edilmesinin, temel hak ve özgürlüklerin güvence altına alındığı hukuka bağlı devlet anlayışının doğal bir sonucu olduğu, Bu nedenle, inceleme konusu olayda, muvazaa olduğu hususunun objektif bilgi ve belgelere dayandırılmaması, başka bir anlatımla muvazaa iddiasının kanıtlanamaması karşısında, dava konusu işlemde ve temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuka uyarlık bulunmadığı, Ayrıca, davacının muvazaalı eczane işletmesi sebebiyle 180 gün süreyle meslekten men cezası ile cezalandırılmasına ilişkin işleme yapılan itirazın reddine ilişkin işleme karşı açılan davada, daha önce davanın reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki kararın Danıştay Sekizinci Dairesince bozulması üzerine bozma kararına uyularak verilen … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin… tarih ve E:…, K:… kararıyla, "aleyhe bazı ifade ve varsayımlara dayanılarak tesis edilen işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı" gerekçesiyle davacının istinaf başvurusunun kabulüne, İdare Mahkemesi kararının kaldırılmasına, dava konusu işlemin iptaline karar verildiğinin görüldüğü gerekçesiyle … Bölge İdare Mahkemesi…. İdari Dava Dairesinin… tarih ve E:…, K:… sayılı kararının bozulmasına karar verilmiştir. Bölge İdare Mahkemesi ısrar kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; istinaf başvurusunun reddi yolundaki ilk kararda ısrar edilmiştir. TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, söz konusu eczanenin muvazaalı olarak işletilmediği, muvazaa olgusunun davalı idare tarafından somut delillerle ispatı gerekirken varsayımlardan hareket edilerek ve yoruma dayalı olarak karar verildiği, muvazaayı ortaya koyan usulüne uygun düzenlenmiş bir raporun da bulunmadığı ileri sürülmektedir. KARŞI TARAFIN SAVUNMALARI : Davalı idare tarafından, ısrar kararının hukuka ve usule uygun bulunduğu, davacı tarafından temyiz dilekçesinde ileri sürülen sebeplerin kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı, istemin reddi gerektiği savunulmaktadır. Davalı yanında müdahil tarafından, savunma verilmemiştir. DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ…'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi kararının Danıştay Onuncu Dairesinin 20/03/2023 tarih ve E:2021/426, K:2023/1404 sayılı kararı doğrultusunda bozulması gerektiği düşünülmektedir. TÜRK MİLLETİ ADINA Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü: İNCELEME VE GEREKÇE: MADDİ OLAY : Davacının sahip ve mesul müdürü olduğu … Eczanesinin yakınında bulunan Aile Sağlığı Merkezinin iş ve işlemleri hakkında yürütülen soruşturma kapsamında alınan bir ifadede, … Eczanesinin muvazaalı olarak işletildiği iddiasında bulunulmuş, bu hususun … Kaymakamlığı İlçe Sağlık Müdürlüğünün … tarih ve E… sayılı yazısıyla … Valiliği İl Sağlık Müdürlüğüne bildirilmesi üzerine, … Valiliği İl Sağlık Müdürlüğü tarafından Muvazaa Değerlendirme Komisyonlarının Teşekkülü ile Çalışma Usul ve Esasları Hakkında Yönerge çerçevesinde muvazaa incelemesi başlatılmış, buna istinaden…tarih ve … sayılı yazı ile Şişli İlçe Sağlık Müdürlüğünden, … tarih ve E… sayılı yazı ile de… Bölge Eczacı Odası Başkanlığından … Eczanesi hakkında muvazaa araştırması yapılması istenilmiştir. … İlçe Sağlık Müdürlüğünün 10/05/2018 tarihli raporunda, "… Eczanesinin muvazaalı olarak işletildiği yönünde şüphe oluştuğu" bildirilmiş, eş zamanlı olarak İstanbul 1. Bölge Eczacı Odası tarafından yapılan muvazaa araştırması neticesinde anılan Odanın 03/07/2018 tarih ve 4930 sayılı yazısıyla, "eczanenin muvazaalı işletildiği" bildirilmiş, İstanbul 1. Bölge Eczacı Odası Başkanlığı ile İstanbul Valiliği İl Sağlık Müdürlüğü tarafından anılan eczanenin muvazaalı işletilip işletilmediği hususunda mutabakata varılamaması nedeniyle teşekkül ettirilen İstanbul Valiliği İl Sağlık Müdürlüğü Muvazaa Değerlendirme Komisyonunun 05/10/2018 tarihli toplantısında ise, "inceleme raporunun gerek Valilik tarafından görevlendirilen incelemeci tarafından gerekse İstanbul Eczacı Odası tarafından ayrıntılı şekilde düzenlenmesinin ardından konunun yeniden değerlendirilmesine" karar verilmiştir. Hazırlanan Şişli Kaymakamlığı İlçe Sağlık Müdürlüğünün 02/11/2018 tarihli raporunda, "… Eczanesinin muvazaalı olarak işletilmediği", İstanbul 1. Bölge Eczacı Odasının 19/02/2019 tarih ve 1047 sayılı yazısında ise "tekrar denetleme yapıldığı, yeni belgeler istendiği, muvazaa kanaati ile dosyanın Onur Kuruluna sevk edildiği" bildirilmiş, yeniden oluşturulan İstanbul Valiliği İl Sağlık Müdürlüğü Muvazaa Değerlendirme Komisyonunun 04/03/2019 tarihli toplantısında, davacıya ait … Eczanesinin muvazaalı olarak işletildiğine oy birliğiyle karar verilmiştir. Bunun üzerine temyizen incelenen dava açılmıştır. İLGİLİ MEVZUAT : 6197 sayılı Eczacılar ve Eczaneler Hakkında Kanun'un 2. maddesinde, Türkiye Cumhuriyeti hudutları içinde eczacılık yapabilmek için Türkiye eczacı mektep veya fakültelerinden diplomalı olmak gerektiği; 5. maddesinde, serbest eczanelerin, eczacılık yapma hakkını haiz bir eczacının sahip ve mesul müdürlüğünde yönetmelikte belirlenen belgelerle il sağlık müdürlüğünce düzenlenmiş ve valilikçe onaylanmış bir ruhsatname ile açılacağı hükmüne yer verilmiştir. Anılan Kanun'un 6. maddesinde, muvazaalı olarak eczane açıldığının tespiti halinde ruhsatnamenin iptal edileceği ve eczacının beş yıl süreyle eczane açamayacağı, muvazaanın eczacılar arasında yapılmış olması halinde eczane açma yasağının hepsi hakkında uygulanacağı hükmü yer almıştır. 6197 sayılı Kanun'a istinaden çıkarılan, 12/04/2014 tarih ve 28970 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Eczacılar ve Eczaneler Hakkında Yönetmeliğin – dava konusu işlem tarihinde yürürlükte olan haliyle – "Muvazaa değerlendirmesi" başlıklı 11. maddesinde, "Eczacının başvurusunun il sağlık müdürlüğünce ilgili eczacı odasına tebliğinden itibaren on beş iş günü içerisinde bölge eczacı odası yetkililerince hazırlanan muvazaa değerlendirme raporu, somut bilgi ve belgelerle birlikte il sağlık müdürlüğüne verilir. İl sağlık müdürlüğü yetkililerince muvazaa konusunda oda raporunun verildiği veya belirtilen sürenin dolduğu tarihten itibaren (Değişik ibare:RG-28/3/2016-29667) onbeş iş günü içerisinde karar verilir. Bölge eczacı odasının verdiği rapor ile il sağlık müdürlüğünün görüşlerinin birbiri ile örtüşmediği durumlarda muvazaa konusu, il sağlık müdürünün başkanlığında, il sağlık müdürlüğü ve eczacı odası tarafından görevlendirilen yetkililerden oluşan Muvazaa Değerlendirme Komisyonu tarafından değerlendirilir. Bu Komisyonda muvazaa konusunda mutabakata varılamaması durumunda, dosya belgeleriyle birlikte ivedilikle Kuruma gönderilir. Türk Eczacıları Birliğinin uygun göreceği temsilcilerin de yer alacağı bir komisyon tarafından değerlendirme yapılır. Kurumca verilecek nihai karar il sağlık müdürlüğüne bildirilir. Komisyonların teşekkülü ile çalışma usûl ve esasları Kurum tarafından belirlenir. (Ek:RG-23/8/2014-29097) Faaliyette olan eczanelerle ilgili muvazaa şüphesi bulunması halinde de muvazaa değerlendirmesi Yönetmelik hükümleri ve Kurumca belirlenecek usûl ve esaslar doğrultusunda yapılır." düzenlemesine yer verilmiştir. Anılan Yönetmeliğin "Eczanenin kapatılması" başlıklı 48. maddesinde de, "Eczacı kendi isteği ile eczanesini kapatmak istediğinde dilekçe ve ruhsatnamesi ile il sağlık müdürlüğüne başvuruda bulunur. İl sağlık müdürlüğü tarafından, ilaçlara yapılan işlemler ve eczanede ilaç bulunmadığı tespit edildikten ve eczane levhaları indirtilerek eczane vasfını yitirdiği tutanak altına alındıktan sonra ruhsatname iptal edilir. Eczanenin muvazaalı işletildiğinin tespiti veya eczane vasfını yitirmesi ya da şartları taşımadığının anlaşılması hâlinde, il sağlık müdürlüğü tarafından eczanenin ruhsatnamesi birinci fıkrada belirtilen şekilde iptal edilir. Eczacı tarafından, ruhsatnamenin iade edilmemesi veya eczacıya ulaşılamaması hâlinde ruhsatname dip koçandan iptal edilir. Muvazaalı olarak eczane açıldığının tespiti hâlinde, eczacı beş yıl süreyle eczane açamaz. Muvazaanın eczacılar arasında yapılmış olması hâlinde, eczane açma yasağı hepsi hakkında uygulanır. Bu eczacılar beş yıl süre ile eczane açmak için başvuruda bulunamaz. Eczanenin, il sağlık müdürlüğü tarafından muvazaa hariç herhangi bir nedenle kapatılmasına karar verilmesi hâlinde, Kanunda başka bir süre öngörülmeyen hâllerde tasfiye işlemleri yapılabilmesi için eczacıya altmış güne kadar süre tanınır. Muvazaa sebebiyle kapatma hâlinde ise kapatma işlemi derhal uygulanır." kuralları yer almıştır. Öte yandan, 6643 sayılı Türk Eczacıları Birliği Kanunu'nun 20. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde "Kanun haricinde menfaat temin etmek maksadı ile gerek aza gerek meslek mensupları ile başka şahıslar arasında gizli anlaşmalar yapılmasına ve muvazaa yolu ile müesseseler kurulmasına mani olmak" Eczacı Odaları İdare Heyetlerinin görevleri arasında sayılmış; Türk Eczacıları Deontoloji Tüzüğü'nün 11. maddesinde, "Eczacı,… muvazaa yoluyla tıp mensubu olan veya olmayan kişilerle açık veya gizli anlaşma yaparak eczane veya ecza dolabı açamaz." kuralı düzenlenmiştir. HUKUKİ DEĞERLENDİRME: İlgili mevzuat hükümleri dikkate alındığında, eczanelerin (bazı kanunî istisnalar haricinde) mutlaka eczacılar tarafından açılması ve işletilmesi gerektiği, muvazaalı olarak eczane açılmasının ve işletilmesinin hukuken yasak olduğu anlaşılmaktadır. Dava konusu uyuşmazlıkta; davalı idarece yapılan muvazaa değerlendirmesinde yer verilen, "davacının 1994 yılında söz konusu eczaneyi (devralmak suretiyle) açarken kalfa olarak K.Y.'nin bulunduğu ve eczanede daha öncesinde çalışmakta olduğu, ilk kira kontratında kalfa K.Y.'nin davacının kefili olarak göründüğü, 1997 yılında eczane taşındığında Z.Y.'nin kefil olarak göründüğü, davacıya Eczacı Odası görüşmelerinde Z.Y.'nin kim olduğu sorulduğunda, davacının kira kontratında adı geçenin kefil olduğunu hatırlamadığı, kalfa K.Y.'nin bir akrabası olabileceği cevabını verdiği, K.Y.'nin kira kontratındaki kefilliği İl Sağlık Müdürlüğü Muvazaa Değerlendirme Komisyonu toplantısında sorulduğunda "Evet maalesef öyle oldu, formalite icabı" şeklinde cevap verdiği, eczanede çalışan kalfanın eczanenin kira kontratında kefil olmasının hayatın olağan akışına aykırı bir husus olduğu, davacının banka hesap hareketlerine bakıldığında çeşitli tarihlerde sabah 06.30, 06.45, 07.00 saatleri civarında Tarabya – Hacıosman Metro Durağında bulunan bankamatikten para çekme hareketlerinin görüldüğü, davacıdan sorulduğunda da bu hesaba ait bankamatik kartının eczanedeki kasada olduğu, kalfasının Tarabya’da oturduğu, metro ile işe gidip geldiği, kendisinin kalfasının evine gidip gelmediği ve kalmadığını belirttiği, söz konusu bankamatikten para çekme hareketi sorulduğunda net bir cevap veremediği, internet bankacılığında kullanılan ve şifrelerin geldiği telefonun eczanede durduğunu beyan ettiği, bu durumun hesapların kontrolünün K.Y.'de olduğunu gösterdiği, civardaki eczanelerle yapılan görüşmelerde "… Eczanesinin muvazaalı olduğu, eczacının görevi başında bulunmadığı" yönünde söylemlerde bulunulduğu, aynı bölgede faaliyet gösteren diğer eczane sahipleri ile görüşüldüğünde eczacının görevinin başında olmadığı ve … Eczanesinin muvazaalı olduğu hususunda şüphelerinin bulunduğu yönünde bilgi verildiği, eczanenin yıllık 1.400.000,00 TL cirosuna rağmen davacının maddi olarak sıkıntıda olduğu, kalfa K.Y.'nin her iki çocuğunun da yurt dışında okuduğu ve eczanenin karşısında bulunan aile sağlığı merkezi binasını satın alıp daha sonra davacının ağabeyine sattığı, ancak davacının, ağabeyinin hesap hareketlerini sunmaktan imtina etmesi nedeniyle bu satış bedelinin ispat edilmediği, davacının eczanesindeki işleyişe hakim olmadığı, … Ecza Deposu ve … Itriyat Deposundan çeşitli tarihlerde davacının banka hesabına gönderilen paranın sebebi sorulduğunda, bu depolara ilaç sattığını, ilaç satışlarının ilaçların perakende satış fiyatı üzerinden yapıldığını belirttiği, uzun yıllardır eczane sahibi ve mesul müdürü görünen bir eczacının parekende satış fiyatından bir depoya ilaç sattığını beyan etmesinin olması gereken mesleki tecrübe ve bilgiden uzak olduğunu gösterdiği" yönündeki tespitler, davacı eczacının muvazaalı eczane işlettiğine dair kanaatin dayanağını oluşturmaktadır. Davalı idarece yapılan tespit ve değerlendirmelere bakıldığında, eczanenin muvazaalı olarak işletildiği yönünde verilen dava konusu kararın, genel olarak ifade ve duyumlara bağlı şekilde yapılan tespitlerin kanaate dayalı olarak yorumlanmasından ileri geldiği anlaşılmaktadır. Bu bakımdan, özellikle, bu tespitler arasında yer alan eczacının belirli zamanlarda eczanede bulunamaması durumu, eczanenin muvazaalı olarak işletilmesinden kaynaklı olabileceği gibi, söz konusu durumun, eczacının iddia ettiği şekilde ailesinde yaşanan sağlık sorunları nedeniyle de gerçekleşmiş olması ihtimal dahilinde bulunmaktadır. Belirtilen ve bir varsayımın kabulü anlamına gelen bu tespit gibi idarece ortaya konulan diğer tespitlerin de eczacı ile kalfa arasında muvazaa ilişkisini ispatlayacak nitelikte bulunmadığı, dava dosyasına muvazaayı kanıtlar nitelikte şüpheden uzak, yeterli somut bilgi ve belge sunulamadığı anlaşılmaktadır. Anayasa'nın 48. ve 49. maddeleriyle güvence altına alınan çalışma hakkının sınırlandırılmasına yönelik dava konusu işlemin yeterli somut bilgi ve belgeye dayalı olmaksızın sırf kanaate dayalı olarak tesis edilmesi mümkün değildir. Bu durum, temel hak ve özgürlüklerin güvence altına alındığı hukuka bağlı devlet anlayışının doğal bir sonucudur. Bu nedenle, davalı idarece gerekli incelemeler eksiksiz bir şekilde yapılarak muvazaayı ispatlar nitelikte yeterli ve somut bilgi ve belge tespit edilerek karar verilmesi gerekirken eksik incelemeye ve soyut iddialara dayalı olarak tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmamaktadır. Diğer yandan, … Eczanesinin muvazaalı olarak işletilmesi sebebiyle davacının 180 gün süreyle meslekten men cezası ile cezalandırılmasına ilişkin işleme karşı yapılan itirazın reddine ilişkin işleme karşı açılan başka bir davada, daha önce davanın reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki kararın Danıştay Sekizinci Dairesince "… Gerekli yeterli inceleme yapılarak; taraflar arasındaki banka hesap hareketleri, ecza deposu sahiplerinin bilgisine başvurularak eczanelerle alış verişte kim tarafından muhatap alındıkları, ödeme, kredi ve senetlerin kim tarafından verildiği ve ödendiği, aynı şekilde ilaç mümessillerinin de ifadesine başvurularak eczaneye ilişkin iş ve işlemlerde kimlerin muhatap alındığı, yine eczanenin muhasebesini tutan muhasebeci nezdinde de araştırma yapılarak ve ifadesine başvurularak eczanenin muhasebe işlerinde kimin muhatap alındığı gibi daha detaylı bir inceleme ve soruşturma yapılması gerekirken, belirtilen hususlarda bir inceleme ve araştırma yapılmaksızın, aleyhe bazı ifade ve varsayımlara dayanılarak tesis edilen işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı…" gerekçesiyle bozulması üzerine bozma kararına uyularak verilen … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin …tarih ve E:…, K… kararıyla, "aleyhe bazı ifade ve varsayımlara dayanılarak tesis edilen işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı" gerekçesiyle davacının istinaf başvurusunun kabulüne, İdare Mahkemesi kararının kaldırılmasına, dava konusu işlemin iptaline karar verildiği, söz konusu kararın ise Danıştay Sekizinci Dairesinin 15/06/2023 tarih ve E:2023/3692, K:2023/6456 sayılı kararı onanarak kesinleştiği görülmüştür. Bu itibarla, temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:…sayılı ısrar kararında hukuki isabet görülmemiştir. KARAR SONUCU: Açıklanan nedenlerle; 1.Davacının temyiz isteminin kabulüne; 2.Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki … Bölge İdare Mahkemesi …İdari Dava Dairesinin temyize konu … tarih ve E:…, K:… sayılı ısrar kararının BOZULMASINA, 3.Kullanılmayan…TL yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davacıya iadesine, 4.Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın … Bölge İdare Mahkemesi …. İdari Dava Dairesine gönderilmesine, 06/06/2024 tarihinde kesin olarak oyçokluğu ile karar verildi. KARŞI OY X- Temyiz edilen kararla ilgili dosyanın incelenmesinden; … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin temyize konu … tarih ve E:…, K:… sayılı ısrar kararının usul ve hukuka uygun bulunduğu, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenlerinin kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı anlaşıldığından, davacının temyiz isteminin reddi ile temyize konu ısrar kararının onanması gerektiği oyuyla, karara katılmıyoruz.

Danıştay 10. Daire Başkanlığı         2021/426 E.  ,  2023/1404 K. "İçtihat Metni" T.C. D A N I Ş T A Y ONUNCU DAİRE Esas No : 2021/426 Karar No : 2023/1404 TEMYİZ EDEN (DAVACI) : … VEKİLİ : Av. … KARŞI TARAF (DAVALI) : … Valiliği VEKİLİ : Av. … MÜDAHİL (DAVALI YANINDA) : … Odası VEKİLİ : Av. … İSTEMİN_KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir. YARGILAMA SÜRECİ : Dava konusu istem: Davacı tarafından, İstanbul ili, Şişli ilçesi, …Mahallesi, … Sokak, No:… adresinde faaliyet göstermekte olan ve davacının sahibi ve mesul müdürü olduğu …Eczanesinin muvazaalı işletildiğine ilişkin İstanbul Valiliği İl Sağlık Müdürlüğü Muvazaa Değerlendirme Komisyonunun 04/03/2019 tarihli kararının iptali istenilmektedir. İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; muvazaanın somut delillerden çok emare ve karineye dayandığı, İlçe Sağlık Müdürlüğünce yapılan denetimlerde davacının görevi başında görülmediği, davacının eczanenin işleyişine hakim olmadığı, eczanenin kira kontratında kalfa …'nin ve adı geçenin akrabası olan …'nin kefil olarak gösterildiği, kredi kartlarının kullanımının ve hesapların kontrolünün kalfa …'de olduğu, eczanenin cirosunun yüksek olmasına rağmen davacının maddi olarak sıkıntıda olduğu, kalfa …'nin çocuklarının yurt dışında okuduğu, kalfanın eczanenin karşısında yer alan aile sağlığı merkezinin bulunduğu binayı satın alıp daha sonra davacının ağabeyine sattığı, ancak bu satış bedelinin hesap dökümleri sunulmaması sebebiyle ispat edilemediği, uzun yıllardır eczane sahibi ve mesul müdürü görünen bir eczacının perakende satış fiyatından bir depoya ilaç sattığını beyan etmesinin olması gereken mesleki tecrübeden uzak olduğunu gösterdiği, tüm bu tespitler neticesinde davacının sahip ve mesul müdürlüğünde bulunan eczanenin kesin ve şüpheye yer bırakmayacak biçimde muvazaalı olarak işletildiği sonucuna ulaşıldığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu … İdare Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu gerekçesiyle davacının istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir. TEMYİZ_EDENİN_İDDİALARI : Davacı tarafından, araştırmacı tarafından düzenlenen muvazaa araştırma raporunun Yönergede öngörülen süre içerisinde tamamlanmadığı, muvazaaya yönelik somut tespit olmadığı, soruşturmacı tarafından düzenlenen raporun muvazaa olmadığına yönelik olduğu, muvazaa olduğuna yönelik kararın varsayımlar sonucu verildiği ileri sürülmektedir. KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, … Eczacı Odası tarafından eczanenin muvazaalı işletildiği kanaatinin bildirildiği, muvazaanın somut delillerle ispatlanmasının mümkün olmadığı, eczanenin muvazaalı işletildiğine yönelik tespitlerin yeterli olduğu ve mevzuat hükümleri çerçevesinde işlem tesis edildiği, davacının temyiz talebinin reddine karar verilmesi gerektiği savunulmaktadır. Davalı idare yanında müdahil tarafından, eczanenin ekonomisinin kalfa tarafından yönetildiği, kalfanın ekonomik durumunun davacıdan daha iyi olmasının davacının eczanede memur gibi çalıştığını gösterdiği, davacının temyiz talebinin reddine karar verilmesi gerektiği savunulmaktadır. DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : … DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir. TÜRK MİLLETİ ADINA Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden davacının yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü: İNCELEME VE GEREKÇE : MADDİ OLAY : Davacının sahip ve mesul müdürü olduğu … Eczanesinin yakınında bulunan Aile Sağlığı Merkezinin iş ve işlemleri hakkında yürütülen soruşturma kapsamında alınan bir ifadede, … Eczanesinin muvazaalı olarak işletildiği iddiasında bulunulmuş, bu hususun Şişli Kaymakamlığı İlçe Sağlık Müdürlüğünün … tarih ve … sayılı yazısıyla İstanbul Valiliği İl Sağlık Müdürlüğüne bildirilmesi üzerine, İstanbul Valiliği İl Sağlık Müdürlüğü tarafından Muvazaa Değerlendirme Komisyonlarının Teşekkülü ile Çalışma Usul ve Esasları Hakkında Yönerge çerçevesinde muvazaa incelemesi başlatılmış, buna istinaden … tarih ve … sayılı yazı ile Şişli İlçe Sağlık Müdürlüğünden, … tarih ve … sayılı yazı ile de … Odası Başkanlığından … Eczanesi hakkında muvazaa araştırması yapılması istenilmiştir. Şişli İlçe Sağlık Müdürlüğünün 10/05/2018 tarihli raporunda, "… Eczanesinin muvazaalı olarak işletildiği yönünde şüphe oluştuğu" bildirilmiş, eş zamanlı olarak … Odası tarafından yapılan muvazaa araştırması neticesinde anılan Odanın … tarih ve … sayılı yazısıyla, "eczanenin muvazaalı işletildiği" bildirilmiş, … Odası Başkanlığı ile İstanbul Valiliği İl Sağlık Müdürlüğü tarafından anılan eczanenin muvazaalı işletilip işletilmediği hususunda mutabakata varılamaması nedeniyle teşekkül ettirilen İstanbul Valiliği İl Sağlık Müdürlüğü Muvazaa Değerlendirme Komisyonunun 05/10/2018 tarihli toplantısında ise, "inceleme raporunun gerek Valilik tarafından görevlendirilen incelemeci tarafından gerekse … Odası tarafından ayrıntılı şekilde düzenlenmesinin ardından konunun yeniden değerlendirilmesine" karar verilmiştir. Bunun üzerine hazırlanan Şişli Kaymakamlığı İlçe Sağlık Müdürlüğünün 02/11/2018 tarihli raporunda, "… Eczanesinin muvazaalı olarak işletilmediği", … Odasının … tarih ve … sayılı yazısında ise "tekrar denetleme yapıldığı, yeni belgeler istendiği, muvazaa kanaati ile dosyanın Onur Kuruluna sevk edildiği" bildirilmiş, yeniden oluşturulan İstanbul Valiliği İl Sağlık Müdürlüğü Muvazaa Değerlendirme Komisyonunun 04/03/2019 tarihli toplantısında, davacıya ait … Eczanesinin muvazaalı olarak işletildiğine oy birliğiyle karar verilmiş, akabinde de davacı tarafından anılan kararın iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır. İLGİLİ MEVZUAT : 6197 sayılı Eczacılar ve Eczaneler Hakkında Kanun'un 2. maddesinde, Türkiye Cumhuriyeti hudutları içinde eczacılık yapabilmek için Türkiye eczacı mektep veya fakültelerinden diplomalı olmak gerektiği; 5. maddesinde, serbest eczanelerin, eczacılık yapma hakkını haiz bir eczacının sahip ve mesul müdürlüğünde yönetmelikte belirlenen belgelerle il sağlık müdürlüğünce düzenlenmiş ve valilikçe onaylanmış bir ruhsatname ile açılacağı hükmüne yer verilmiştir. Anılan Kanun'un 6. maddesinde, muvazaalı olarak eczane açıldığının tespiti halinde ruhsatnamenin iptal edileceği ve eczacının beş yıl süreyle eczane açamayacağı, muvazaanın eczacılar arasında yapılmış olması halinde eczane açma yasağının hepsi hakkında uygulanacağı hükmü yer almıştır. 6197 sayılı Kanun'a istinaden çıkarılan, 12/04/2014 tarih ve 28970 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Eczacılar ve Eczaneler Hakkında Yönetmeliğin – dava konusu işlem tarihinde yürürlükte olan haliyle – "Muvazaa değerlendirmesi" başlıklı 11. maddesinde, "Eczacının başvurusunun il sağlık müdürlüğünce ilgili eczacı odasına tebliğinden itibaren on beş iş günü içerisinde bölge eczacı odası yetkililerince hazırlanan muvazaa değerlendirme raporu, somut bilgi ve belgelerle birlikte il sağlık müdürlüğüne verilir. İl sağlık müdürlüğü yetkililerince muvazaa konusunda oda raporunun verildiği veya belirtilen sürenin dolduğu tarihten itibaren (Değişik ibare:RG-28/3/2016-29667) onbeş iş günü içerisinde karar verilir. Bölge eczacı odasının verdiği rapor ile il sağlık müdürlüğünün görüşlerinin birbiri ile örtüşmediği durumlarda muvazaa konusu, il sağlık müdürünün başkanlığında, il sağlık müdürlüğü ve eczacı odası tarafından görevlendirilen yetkililerden oluşan Muvazaa Değerlendirme Komisyonu tarafından değerlendirilir. Bu Komisyonda muvazaa konusunda mutabakata varılamaması durumunda, dosya belgeleriyle birlikte ivedilikle Kuruma gönderilir. Türk Eczacıları Birliğinin uygun göreceği temsilcilerin de yer alacağı bir komisyon tarafından değerlendirme yapılır. Kurumca verilecek nihai karar il sağlık müdürlüğüne bildirilir. Komisyonların teşekkülü ile çalışma usûl ve esasları Kurum tarafından belirlenir. (Ek:RG-23/8/2014-29097) Faaliyette olan eczanelerle ilgili muvazaa şüphesi bulunması halinde de muvazaa değerlendirmesi Yönetmelik hükümleri ve Kurumca belirlenecek usûl ve esaslar doğrultusunda yapılır." düzenlemesine yer verilmiştir. Anılan Yönetmeliğin "Eczanenin kapatılması" başlıklı 48. maddesinde de, "Eczacı kendi isteği ile eczanesini kapatmak istediğinde dilekçe ve ruhsatnamesi ile il sağlık müdürlüğüne başvuruda bulunur. İl sağlık müdürlüğü tarafından, ilaçlara yapılan işlemler ve eczanede ilaç bulunmadığı tespit edildikten ve eczane levhaları indirtilerek eczane vasfını yitirdiği tutanak altına alındıktan sonra ruhsatname iptal edilir. Eczanenin muvazaalı işletildiğinin tespiti veya eczane vasfını yitirmesi ya da şartları taşımadığının anlaşılması hâlinde, il sağlık müdürlüğü tarafından eczanenin ruhsatnamesi birinci fıkrada belirtilen şekilde iptal edilir. Eczacı tarafından, ruhsatnamenin iade edilmemesi veya eczacıya ulaşılamaması hâlinde ruhsatname dip koçandan iptal edilir. Muvazaalı olarak eczane açıldığının tespiti hâlinde, eczacı beş yıl süreyle eczane açamaz. Muvazaanın eczacılar arasında yapılmış olması hâlinde, eczane açma yasağı hepsi hakkında uygulanır. Bu eczacılar beş yıl süre ile eczane açmak için başvuruda bulunamaz. Eczanenin, il sağlık müdürlüğü tarafından muvazaa hariç herhangi bir nedenle kapatılmasına karar verilmesi hâlinde, Kanunda başka bir süre öngörülmeyen hâllerde tasfiye işlemleri yapılabilmesi için eczacıya altmış güne kadar süre tanınır. Muvazaa sebebiyle kapatma hâlinde ise kapatma işlemi derhal uygulanır." kuralları yer almıştır. Öte yandan, 6643 sayılı Türk Eczacıları Birliği Kanunu'nun 20. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde "Kanun haricinde menfaat temin etmek maksadı ile gerek aza gerek meslek mensupları ile başka şahıslar arasında gizli anlaşmalar yapılmasına ve muvazaa yolu ile müesseseler kurulmasına mani olmak" Eczacı Odaları İdare Heyetlerinin görevleri arasında sayılmış; Türk Eczacıları Deontoloji Tüzüğü'nün 11. maddesinde, "Eczacı,… muvazaa yoluyla tıp mensubu olan veya olmayan kişilerle açık veya gizli anlaşma yaparak eczane veya ecza dolabı açamaz." kuralı düzenlenmiştir. HUKUKİ DEĞERLENDİRME : Yukarıda yer verilen eczacılık mesleği ile ilgili temel mevzuat hükümlerinde, eczanelerin (bazı kanunî istisnalar haricinde) mutlaka eczacılar tarafından açılması ve işletilmesi gerektiği, muvazaalı olarak eczane açılmasının ve işletilmesinin hukuken yasak olduğu açık bir şekilde düzenlenmiştir. Bu çerçevede dava dosyasının incelenmesinden, davalı idarece yapılan muvazaa değerlendirmesinde yer verilen, "davacının 1994 yılında söz konusu eczaneyi (devralmak suretiyle) açarken kalfa olarak …'nin bulunduğu ve eczanede daha öncesinde çalışmakta olduğu, ilk kira kontratında kalfa …'nin davacının kefili olarak göründüğü, 1997 yılında eczane taşındığında …'nin kefil olarak göründüğü, davacıya … Odası görüşmelerinde ….'nin kim olduğu sorulduğunda, davacının kira kontratında adı geçenin kefil olduğunu hatırlamadığı, kalfa …'nin bir akrabası olabileceği cevabını verdiği, …'nin kira kontratındaki kefilliği İl Sağlık Müdürlüğü Muvazaa Değerlendirme Komisyonu toplantısında sorulduğunda "Evet maalesef öyle oldu, formalite icabı" şeklinde cevap verdiği, eczanede çalışan kalfanın eczanenin kira kontratında kefil olmasının hayatın olağan akışına aykırı bir husus olduğu, davacının banka hesap hareketlerine bakıldığında çeşitli tarihlerde sabah 06.30, 06.45, 07.00 saatleri civarında Tarabya – Hacıosman Metro Durağında bulunan bankamatikten para çekme hareketlerinin görüldüğü, davacıdan sorulduğunda da bu hesaba ait bankamatik kartının eczanedeki kasada olduğu, kalfasının Tarabya’da oturduğu, metro ile işe gidip geldiği, kendisinin kalfasının evine gidip gelmediği ve kalmadığını belirttiği, söz konusu bankamatikten para çekme hareketi sorulduğunda net bir cevap veremediği, internet bankacılığında kullanılan ve şifrelerin geldiği telefonun eczanede durduğunu beyan ettiği, bu durumun hesapların kontrolünün …'de olduğunu gösterdiği, civardaki eczanelerle yapılan görüşmelerde "… Eczanesinin muvazaalı olduğu, eczacının görevi başında bulunmadığı" yönünde söylemlerde bulunulduğu, aynı bölgede faaliyet gösteren diğer eczane sahipleri ile görüşüldüğünde eczacının görevinin başında olmadığı ve … Eczanesinin muvazaalı olduğu hususunda şüphelerinin bulunduğu yönünde bilgi verildiği, eczanenin yıllık 1.400.000,00 TL cirosuna rağmen davacının maddi olarak sıkıntıda olduğu, kalfa …'nin her iki çocuğunun da yurt dışında okuduğu ve eczanenin karşısında bulunan aile sağlığı merkezi binasını satın alıp daha sonra davacının ağabeyine sattığı, ancak davacının, ağabeyinin hesap hareketlerini sunmaktan imtina etmesi nedeniyle bu satış bedelinin ispat edilmediği, davacının eczanesindeki işleyişe hakim olmadığı, … Deposu ve … Deposundan çeşitli tarihlerde davacının banka hesabına gönderilen paranın sebebi sorulduğunda, bu depolara ilaç sattığını, ilaç satışlarının ilaçların perakende satış fiyatı üzerinden yapıldığını belirttiği, uzun yıllardır eczane sahibi ve mesul müdürü görünen bir eczacının parekende satış fiyatından bir depoya ilaç sattığını beyan etmesinin olması gereken mesleki tecrübe ve bilgiden uzak olduğunu gösterdiği" yönündeki tespitlerin, davacı eczacının muvazaalı eczane işlettiğine dair kanaatin dayanağını oluşturduğu anlaşılmaktadır. Ancak yukarıda yer verilen muvazaa tespitlerinin ifade ve duyum ile kanaate dayalı olduğu ve bu ifade ve duyumların yorumu neticesinde oluştuğu görülmektedir. Böylece idarece ortaya konulan tespitlerin eczacı ile kalfa arasında muvazaa ilişkisini ispatlayacak nitelikte olmadığı, dava konusu eczanenin muvazaalı olduğu hususunun objektif bilgi ve belgelere dayalı olmadığı, dava dosyasına muvazaayı kanıtlar nitelikte şüpheden uzak, somut bilgi ve belge sunulamadığı anlaşılmaktadır. Anayasa'nın 48. ve 49. maddeleriyle güvence altına aldığı çalışma hakkının sınırlandırılmasına yönelik dava konusu işlemin sırf kanaate dayalı olarak tesis edilmesi mümkün değildir. Çalışma hakkını sınırlayacak bir idari tasarrufun, ancak, somut bilgi, belge ve tespitlere dayalı olarak tesis edilmesi, temel hak ve özgürlüklerin güvence altına alındığı hukuka bağlı devlet anlayışının doğal bir sonucudur. Bu nedenle, inceleme konusu olayda, muvazaa olduğu hususunun objektif bilgi ve belgelere dayandırılmaması, başka bir anlatımla muvazaa iddiasının kanıtlanamaması karşısında, dava konusu işlemde ve temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuka uyarlık bulunmamaktadır. Ayrıca, davacının muvazaalı eczane işletmesi sebebiyle 180 gün süreyle meslekten men cezası ile cezalandırılmasına ilişkin işleme yapılan itirazın reddine ilişkin işleme karşı açılan davada, daha önce davanın reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki kararın Danıştay Sekizinci Dairesince bozulması üzerine bozma kararına uyularak verilen … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… kararıyla, "aleyhe bazı ifade ve varsayımlara dayanılarak tesis edilen işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı" gerekçesiyle davacının istinaf başvurusunun kabulüne, İdare Mahkemesi kararının kaldırılmasına, dava konusu işlemin iptaline karar verildiği görülmektedir. KARAR SONUCU : Açıklanan nedenlerle; 1. Davacının temyiz isteminin KABULÜNE, 2. Davanın reddine ilişkin … İdare Mahkemesi kararına yönelik olarak yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA, 3. Kullanılmayan … TL yürütmenin durdurulması harcının istemi hâlinde davacıya iadesine, 4. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesine gönderilmesine, 20/03/2023 tarihinde kesin olarak oy birliğiyle karar verildi.