Munzam Zararın İspatı ve Yargı Kararlarında İspat Ölçütü

MADDE 122- Alacaklı, temerrüt faizini aşan bir zarara uğramış olursa, borçlu kendisinin hiçbir kusuru bulunmadığını ispat etmedikçe, bu zararı da gidermekle yükümlüdür. Temerrüt faizini aşan zarar miktarı görülmekte olan davada belirlenebiliyorsa, davacının istemi üzerine hâkim, esas hakkında karar verirken bu zararın miktarına da hükmeder. 4. Karşılıklı borç yükleyen sözleşmelerde a. Süre verilmesi

Hukuk Genel Kurulu         2017/2800 E.  ,  2021/1629 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi 1. Taraflar arasındaki “munzam zarar alacağı” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, Dinar Asliye Hukuk Mahkemesince verilen davanın kısmen kabulüne ilişkin karar davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 18. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir. 2. Direnme kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir. 3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü: I. YARGILAMA SÜRECİ Davacı İstemi: 4. Davacılar vekili dava dilekçesinde; artırılan kamulaştırma bedelinin geç ödenmesinden dolayı uğranılan 15.000TL munzam zararın 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun (BK) 105. maddesi gereğince fazlaya ilişkin hakları saklı tutulmak koşuluyla davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir. Davalı Cevabı: 5. Davalı idare vekili cevap dilekçesinde; zararın somut vakıalara dayanmadığını, hizmet kusuru iddiasına dayanıldığından yargı yolu, zamanaşımı ve hukukî yarar yokluğu itirazlarını ileri sürerek haksız ve yersiz açılan munzam zarar davasının koşulları oluşmadığı iddiası ile davanın reddini savunmuştur. Mahkeme Kararı: 6. Dinar Asliye Hukuk Mahkemesinin 23.02.2012 tarihli ve 2009/99 E. 2012/45 K. sayılı kararı ile; yıllık enflasyon artış oranı, bu oranın eşya fiyatlarına yansıma durumu, mevduat ve devlet tahvillerine verilen faiz oranı, döviz kurlarında meydana gelen değişiklikler nedeniyle aradan geçen zaman dilimi içerisindeki paranın değerinin düşmesi ve alım gücünün azalması nedeniyle davacının uğradığı munzam zararın bilirkişilerce tespit edildiği, davalı tarafın paranın geç ödenmesinde kusurlarının olmadığını ispat edemediği, davanın hizmet kusurundan kaynaklanmadığı, on yıllık zamanaşımı süresi içerisinde açıldığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulü ile 10.046,71TL tazminatın son ödeme tarihi olan 15.12.2004 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile birlikte davacılara verilmesine, fazlaya ve alacağa kamu alacaklarına uygulanan en yüksek faizin uygulanmasına ilişkin istemin reddine karar verilmiştir. Özel Daire Bozma Kararı: 7. Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı idare vekili temyiz isteminde bulunmuştur. 8. Yargıtay (Kapatılan) 18. Hukuk Dairesince 11.03.2013 tarihli ve 2013/370 E. 2013/3521 K. sayılı kararı ile; “…Dosyada toplanan belge ve bilgiler bilirkişiye incelettirilmiş, hükme esas alınan bilirkişi kurulu raporunda; davanın niteliği ve özellikle davacının uğradığını ileri sürdüğü zararın somut olaylara dayandırıp bunları yöntemince kanıtlaması gerektiği ve ayrıca zararın doğumunda borçlunun bir kusuru bulunup bulunmadığı üzerinde durulmamış, artırılan kamulaştırma bedelinin ilk taksiti ödendikten sonra kalan 2.673,57 TL sının 22.06.1999 tarihinden en son ödeme tarihi olan 15.12.2004 tarihine kadar değişen oranlarda uygulanan yasal faiziyle birlikte hesaplanması sonucu davalının 10.046,71 TL munzam zararının olduğu bildirilmiştir. Mahkemece yukarıda değinilen bilirkişi raporuna dayanılarak davanın kabulü ile 10.046,71 TL nın son ödeme tarihi olan 15.12.2004 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmiştir. Dava, kamulaştırma bedelinin zamanında ödenmemesinden dolayı oluşan zararın Borçlar Yasasının 105. maddesi gereğince tahsili istemine ilişkindir. Dava konusu edilen zararın yasal dayanağını oluşturan Borçlar Yasasının 105. maddesi hükmüne göre, borcun ödenmemesi veya geç ödenmesi nedeniyle alacaklı –geçmiş günler için öngörülen faizle karşılanamayacak- bir zarara uğramış ise, borçlu, geç ödemeden dolayı kendisinin hiçbir kusurunun bulunmadığını kanıtlamadıkça bu zararı da karşılamak zorundadır. Yasa bu hüküm ile alacaklıya temerrüt faizini aşan zararını borçludan isteme olanağı tanımıştır. Ancak bunun için uğranılan zararın varlığı ve miktarının alacaklı tarafından kanıtlanması gerekir. Zarar kanıtlandığı takdirde borçlu, ödemenin geç yapılmasında kendisinin hiçbir kusurunun bulunmadığını kanıtlaması halinde bu zararı ödeme yükümlülüğünden kurtulabilir. O halde, munzam zararın ödenmesi söz konusu olduğunda kusur, bir unsur olarak yer almaktadır. Kısacası, munzam zarar davasında davacı, zararın varlığını ve miktarını; davalı ise, borcun geç ödenmesinde kusurunun olmadığını kanıtlayacaktır. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 19.06.1996 gün ve 1996/5-144 esas 1996/503 karar sayılı kararında da değinildiği üzere; bu konuda kanıtlanması gereken, belli paranın (somut olayda kamulaştırma bedelinin) gününde ödenmemesinden doğan zarardır. Açıkçası alacaklı, borcun kendisine geç ödenmesi yüzünden uğradığı zararın ne olduğunu ve miktarını kanıtlamak durumundadır. Doğaldır ki bu zarar paranın zamanında ödenmemesinden dolayı mahrum kalınan olası (muhtemel) kar ya da varsayılan (farzedilen) gelir değildir. Bu zarar davacının öz varlığından, ekonomik ve sosyal faaliyetlerinden, toplum içindeki statüsünden, başına gelen olaylardan kaynaklanan somut olgular nedeniyle uğramış olduğu zarardır. Hal böyle olunca davada istenen zararı doğuran somut olayın ve bu nedenle uğranılan zararın kanıtlanması gerektiği duraksama yaratmayacak denli açık bir olgudur. Munzam zararın tazmini konusuyla ilgili olup Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Dairemizin 22.03.1994 gün ve 1994/2060-3571 sayılı kararı ve bunu izleyen kararlarında belirtildiği gibi; alacaklı, uğradığı zararın kendisine ödenen temerrüt faizinden fazla olduğunu somut olgulara dayanarak inanılır, kesin ve net bir biçimde kanıtlamak zorundadır. Genel ve soyut nitelikteki enflasyonun ya da bankalarda mevduat için ödenen faizin temerrüt faizinden yüksek oranda olması, munzam zararın gerçekleştiği ve kanıtlandığı anlamına gelmez. Burada davacının kanıtlaması gereken husus, enflasyon ve mevduat faizinin yüksekliği gibi genel olgular değil, şahsen ve somut olarak geç ödemeden dolayı zarar gördüğü keyfiyetidir. Örneğin, alacağını zamanında tahsil edememekten ötürü başkasına olan borcunu ödemek için daha yüksek oranda faizle borç aldığını; alacaklı olduğu parayı zamanında alsa idi, yabancı para ile ödemek durumunda olduğu borcunu, geçen süre içinde gerçekleşen bu fark nedeniyle daha yüksek kurdan ödemek zorunda kaldığını; borçludan alacağını zamanında tahsil edeceğine güvenerek üçüncü kişilere karşı bir takım yükümlülükler altına girip, borçlunun borcunu geç ödemesi yüzünden bu üçüncü kişilere karşı edimini yerine getiremediği için cezai şart ya da vergi cezası ödediğini, mallarının haczedildiğini veya yüksek faizli kredi almak zorunda kaldığını kanıtlamak durumundadır. Yoksa soyut ve doğrudan davacının zararını ifade etmeyen, genel ekonomik konjöktürel olgular Borçlar Yasasının 105. maddesinde sözü edilen munzam zararın tazminini gerektirmez. Öte yandan, borçlunun borcunu ödemede temerrüde düşmesi durumunda, alacaklının başkaca bir hususu kanıtlamadan salt ülkenin içinde bulunduğu ekonomik olumsuzluklar (enflasyon, yüksek faiz, döviz kur farkı, paranın değerindeki düşüş vb. gibi olgular) Borçlar Yasasının 105. maddesindeki munzam zararın kanıtları olarak gösterilip, bunların doğurduğu olumsuzluk gerçek zarar olarak gösterilemez. Bunu kabul etmek hukuk tekniği bakımından da olanaklı değildir. Çünkü, alacaklının somut olarak herhangi bir zarara uğradığını kanıtlamaksızın salt enflasyon (ya da onun yarattığı diğer olumsuzluklar) oranında bir zarara uğradığını varsaymak, yasal faiz oranını enflasyon oranına çıkarmak olur ki, bu yetki yalnızca Yasa koyucuya verilmiştir. Yasa koyucunun amacı, vadeli mevduat ya da enflasyon oranını aynen yansıtmak olsaydı, temerrüt faizini de bu unsurlara bağlardı ve 3095 ve 4489 sayılı Yasalarda yaptığı gibi belli bir oran belirlemezdi. Yasa koyucu tüm bu ekonomik olumsuzlukları değerlendirip, bunların yaratacağı zarar dolayısıyla tazminat oranını –Anayasadan aldığı yasa yapma yetkisine dayanarak- belirlemiş iken, bu yasal düzenleme gözardı edilip, aynı ekonomik göstergelere dayanılarak tazmin edilecek zararın –temerrüt faizinden- daha fazla olduğu kabul edilemez. Bu durumda Borçlar Yasasının 105. maddesinde karşılanması öngörülen faizi aşan-munzam zararın, Ülkede varlığı kabul edilen genel ekonomik olumsuzlukların (enflasyon oranı, yüksek ve değişken döviz kurları, mevduat faizleri vb. gibi) “malum ve meşhur” olgular olarak kabulü ile değil, bunlar dışında davacının durumuna özgü somut olaylarla kanıtlanması gerekir. Bu konularda alacaklı, önemli bir kanıtlama külfeti altındadır. Kanıtlama yükünü yerine getirirken, kural olarak her hangi bir kanıtlama kolaylığından yararlanabilir. Örneğin enflasyon, somut olguların kanıtlanmasında özellikle zararın miktarının saptanmasında kolaylık sağlayabilir ise de, kanıtlama zorunluluğunu ortadan kaldırmaz. Zararın varlığı ileri sürülerek somut olgular ile kanıtlandıktan sonra miktarının belirlenmesinde -yukarıda açıklandığı gibi- zamanında ödeme yapılmadığı için alınmak zorunda kalınan borca ödenen yüksek faiz oranının, malvarlığında oluşan azalmanın veya dövize ödenen yüksek kurun ve ülkede geçerli diğer ekonomik göstergelerin dikkate alınacağı doğaldır. Bundan ayrı, uğranılan zararın, borçlunun ve alacaklının dışında gelişen Ülkenin ekonomik politikasına bağlı verilere endekslenmesi durumunda, bunlardan hangisinin uygulanacağı konusu da ayrı bir kargaşa yaratmaktadır. Örneğin zararın hesaplanmasında TEFE mi, TÜFE mi, döviz mi, mevduat faizi mi, yoksa Devlet Tahvili mi esas alınacaktır! Nitekim somut olayda bilirkişi, davacının zararını yıllık yasal faiz oranlarına göre hesaplamış mahkemece de bu miktar esas alınmıştır. Bu da gösteriyor ki, davacı ileri sürdüğü munzam zararını somut olgularla kanıtlamadıkça zarar miktarının saptanması gerçekçi olmayacak, bir bakıma varsayıma dayanacaktır. Yukarda ayrıntılı biçimde açıklandığı üzere; davada somut olaylara dayanılarak bir zararın gerçekleştiği ileri sürülüp, yöntemince kanıtlanmış bulunmadığı cihetle, Borçlar Yasasının 105. maddesi gereğince tazminata hükmedilemeyeceği gözetilmeden, yazılı gerekçe ile davanın kabulüne karar verilmesi doğru görülmemiştir…” gerekçesi ile karar bozulmuştur. Direnme Kararı: 9. Dinar Asliye Hukuk Mahkemesinin 13.03.2014 tarihli ve 2014/32 E. 2014/99 K. sayılı kararı ile önceki karardaki gerekçe ile direnme kararı verilmiştir. Direnme Kararının Temyizi: 10. Direnme kararı süresi içinde davalı idare vekili tarafından temyiz edilmiştir. II. UYUŞMAZLIK 11. Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; kamulaştırma bedelinin geç ödenmesinden dolayı munzam zararın tahsili istemine ilişkin eldeki davada, Borçlar Kanunu'nun 105. maddesi uyarınca talep edilen munzam zararın varlığının somut vakıalarla ispatının gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır. III. GEREKÇE 12. Uyuşmazlığın çözümü açısından öncelikle konuyla ilgili yasal düzenlemelerin ve kavramların açıklanmasında yarar vardır. 13. Borçlar Kanunu’nun (BK) 105. maddesi; “…Alacaklının düçar olduğu zarar geçmiş günler faizinden fazla olduğu surette borçlu kendisine hiç bir kusur isnat edilemiyeceğini ispat etmedikçe bu zararı dahi tazmin ile mükelleftir. Bu munzam zarar derhal takdir olunabilirse hakim, esasa dair karar verir iken bu zararın miktarını dahi tayin edebilir…” şeklindedir. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun (TBK) 122. maddesinde de aynı yönde düzenleme bulunmaktadır. Türk Borçlar Kanunu'nun yürürlüğe girmesini düzenleyen 6101 sayılı Kanun’da bu konuda bir düzenleme bulunmadığından, munzam zararla ilgili bir değişiklik de sözkonusu olmadığından değerlendirmenin iddia olunan zarar ve dava tarihinde yürürlükte bulunan 818 sayılı BK’nın 105/1. maddesine göre yapılması gerekmektedir. 14. 3095 sayılı Kanuni Faiz ve Temerrüt Faizine İlişkin Kanun’un 2. maddesi “(DEĞİŞİK MADDE RGT: 18.12.1999 RG NO: 23910 KANUN NO: 4489/2) (YÜR. TAR.: 01.01.2000) Bir miktar paranın ödenmesinde temerrüde düşen borçlu, sözleşme ile aksi kararlaştırılmadıkça, geçmiş günler için 1 inci maddede belirlenen orana göre temerrüt faizi ödemeye mecburdur. Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankasının önceki yılın 31 Aralık günü kısa vadeli avanslar için uyguladığı faiz oranı, yukarıda açıklanan miktardan fazla ise, arada sözleşme olmasa bile ticari işlerde temerrüt faizi bu oran üzerinden istenebilir. Söz konusu avans faiz oranı, 30 Haziran günü önceki yılın 31 Aralık günü uygulanan avans faiz oranından beş puan veya daha çok farklı ise yılın ikinci yarısında bu oran geçerli olur. Temerrüt faizi miktarının sözleşmede kararlaştırılmamış olduğu hallerde, akdi faiz miktarı yukarıdaki fıkralarda öngörülen miktarın üstünde ise, temerrüt faizi, akdi faiz miktarından az olamaz…” hükmünü içermektedir. 15. Munzam zararın anlaşılabilmesi için öncelikle temerrüt faizinin hukuksal niteliği üzerinde durulmasında yarar vardır. 16. Bilindiği gibi temerrüt faizi, borçlunun para borcunu zamanında ödememesi ve temerrüde düşmesi üzerine 818 sayılı BK’nın 103. maddesi gereği kendiliğinden işlemeye başlayan ve temerrüdün devamı süresinde varlığını sürdüren bir karşılık olması itibariyle, zamanında ifa etme olgusuyla doğrudan bir bağlantı içerisindedir. Borçlu kusurlu olsun veya olmasın sonuçta borç alacaklıya zamanında ödenmemiş demektedir. 17. Türk hukukunda alacaklıya zararın varlığını ve miktarını ve borçlunun kusurunu ispat zorunda kalmaksızın temerrüt faizini talep edebilme hakkı tanımıştır. Ayrıca faiz yükümlülüğünün doğumu için borçlunun alıkoyduğu para miktarından yarar sağlaması şart olmadığı gibi, bu yararların iadesi amacını da taşımaz. 18. Diğer taraftan temerrüt faizi talep edebilmek için borçlunun temerrüde düşmekte kusurlu olması şart değildir. Borçlu bu konuda kendisine hiçbir kusur yüklenemeyeceğini ileri sürerek ve bunu kanıtlayarak faiz ödeme yükümlülüğünden kurtulamaz. 19. Bunun yanında temerrüt faizi, sözleşmeden doğan para borçlarının yanı sıra, sözleşme dışı hukukî ilişkiden kaynaklanan para borçlarında da uygulama alanı bulabilir (Barlas, Nami; Para Borçlarının İfasında Borçlunun Temerrüdü ve Temerrüt Açısından Düzenlenen Genel Sonuçlar İstanbul 1992, s. 127). 20. Somut olayda uyuşmazlık konusu olan munzam zarar ise, 818 sayılı BK’nın 105. maddesinde düzenlenmiştir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 10.11.1999 tarihli ve 1998/13-353 E. 1999/929 K. sayılı kararında da vurgulandığı üzere munzam zarar, sorumluluğu kusura dayanan borçlu temerrüdünün hukukî bir sonucudur ve alacaklının zararının faizi aşan bölümüdür. Munzam zarar, borçlu temerrüde düşmeden borcunu ödemiş olsaydı, alacaklının mal varlığının kazanacağı durum ile temerrüt sonucunda ortaya çıkan ve oluşan durum arasındaki farktır. Diğer bir anlatımla temerrüt faizini aşan ve kusur sorumluluğu kurallarına bağlı bir zarar şeklinde tanımlanabilir. 21. 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 105. maddesi, kaynağı ne olursa olsun, temerrüt faizi yürütülebilir nitelikte olmak koşuluyla bütün para borçlarında uygulanma olanağına sahiptir. Borcun dayanağı haksız fiil, sözleşme, sebepsiz zenginleşme, kanun, vekâletsiz iş görme olabilir. Bu bağlamda hemen belirtilmelidir ki munzam zarar borcunun hukukî sebebi, asıl alacağın temerrüde uğraması ile oluşan hukukî aykırılıktır. O nedenle, borçlunun munzam zararı tazmin yükümlülüğü (BK m. 105), asıl borç ve temerrüt faizi yükümlülüğünden tamamen farklı, temerrüt ile oluşmaya başlayan asıl borcun ifasına kadar zaman içinde artarak devam eden, asıl borçtan tamamen bağımsız yeni bir borçtur. Munzam zarar bu hukukî niteliği ve karakteri itibariyle, asıl alacak ve faizleri yönünden icra takibinde bulunulması veya dava açılmasıyla sona ermeyeceği gibi, icra takibi veya dava açılması sırasında asıl alacak ve temerrüt faizi yanında talep edilmemiş olması hâlinde dahi (BK m. 105/2) takip veya davanın konusuna dahil bir borç olarak da kabul edilemez. Bu nedenle asıl alacağın faizi ile birlikte tahsiline yönelik icra takibinde veya davada munzam zarar hakkının saklı tutulduğunu gösteren bir ihtirazî kayıt dermeyanına da gerek bulunmamaktadır. Ayrı bir dava ile on yıllık zaman aşımı süresi içerisinde her zaman istenmesi mümkündür. 22. Munzam zarar sorumluluğu, kusur sorumluluğuna dayanır. BK'nın 105. maddesi kusur karinesini benimsemiştir. 23. Munzam zarardan kaynaklanan tazminat borcunun doğması için aranan kusur, borçlunun temerrüde düşmekteki kusurudur. Farklı bir anlatımla, burada zararın doğmasına yol açan bir kusur ilişkisi aranmaz ve tartışılmaz. Sorumluluk için borçlunun temerrüde düşmedeki kusurunun varlığı asıldır. 24. Munzam zarar alacaklısı, 818 sayılı BK’nın 105. maddesine dayalı tazminat isteminde bulunabilmesi için, kaynağı ne olursa olsun evvela bir alacağı olduğunu, borçlunun temerrütte bulunduğunu ve illiyet bağını, eş söyleyişle bu alacağını tahsil edememesinden veya geç ödeme yapılmasından doğan ve duruma göre malvarlığında azalma veya engellenen kazançlardan oluşan zararını kanıtlamak durumundadır. 25. Alacaklının, borcun yerine getirilmemesinden, kısmen yerine getirilmesinden veya geç ifadan maddi bir zarar veya kazanç yoksunluğuna uğradığını ispat etmiş sayılması için, borçlunun borcunu zamanında gereği gibi yerine getirse idi, zarar ve kar yoksunluğunun önleneceğini kanıtlaması başka bir anlatımla illiyet bağını da kurması zorunludur. 26. Hemen ifade etmek gerekir ki faiz oranları 818 sayılı BK ve 3095 sayılı Kanuni Faiz ve Temerrüt Faizine İlişkin Kanun ile düzenlenmiştir. 27. Kanun koyucu, bir para borcunun gününde ödenmemesinden dolayı alacaklının zarara uğrayacağını kabul edip, bu zararın, ülkenin içinde bulunduğu ekonomik konjonktürü dikkate alarak belli bir oranda olacağını benimsemiştir. Nitekim 818 sayılı BK’nın 103. maddesine göre temerrüt faizi oranı %5 iken, 04.12.1984 tarihli ve 3095 sayılı Kanun ile bu oranın %30’a çıkarılması ve yine 3095 sayılı Kanunda 15.12.1999 tarihli ve 4489 sayılı Kanun ile yapılan değişiklik sonucu Merkez Bankasının kısa vadeli kredi işlemlerinde uyguladığı reeskont faiz oranı esas alınarak, değişen faiz oranlarının benimsenmesi bunun kanıtıdır. 28. Bu noktada ülkenin içinde bulunduğu ekonomik olumsuzluklar (enflasyon, yüksek faiz, para değerindeki devamlı düşüş) dikkate alınarak, kanun hükmüyle geçmiş günler faizine ilişkin düzenleme yapılmış iken, aynı olguların 818 sayılı BK’nın 105. maddesinde öngörülen munzam zararın bilinen kanıtları olarak gösterilip, bunların doğurduğu olumsuzluklar gerçek zarar olarak gösterilemez. 29. Kanun koyucu tüm bu ekonomik olumsuzlukları değerlendirip, bunların doğuracağı zarar dolayısıyla tazminat oranını Anayasa’dan aldığı yasa yapma yetkisine dayanarak belirlemiş iken, zımnen bu takdirin yerinde olmadığı ileri sürülüp, aynı ekonomik göstergelere dayanılarak tazmin edilecek zararın geçmiş günler faizinden fazla olduğu kabul edilemez. 30. Uğranılan zarar, yetkili merciin belirlediğinden fazla ve bu nedenle 105. maddeye dayanılarak munzam zarar istenecek ise, artık o merciin, zararın oranını belirlemek için kullandığı/dikkate aldığı/değerlendirdiği ölçülere ve bunların “maruf ve meşhur” oldukları olgusuna değil, davaya özgü somut vakıalara dayanılması gerekir. Bunlar da, elverişli ve geçerli delillerle kanıtlanmalıdır. 31. Burada kanıtlanacak olgular geç ödeme ile davacının maruz kaldığı zararı doğuran vakıalar ve bu vakıalar nedeniyle uğranılan fiili zarardır. Örneğin, alacağını gününde alamayan alacaklının, aynı gün vadesi gelmiş bir borcunu ödemek için, borçlunun ödediği geçmiş günler faizi yerine bunun üzerindeki bir faizle borçlanması, ya da alacaklısına daha yüksek oranda faiz ödemek durumunda kalması; dövizle ödemeyi kabul ettiği borcu için, alacağını gününde tahsil edememesi nedeniyle sonraki günlerde daha yüksek kurdan döviz satın almak zorunda kalması gibi maddi olgularla kanıtlanan zarar söz konusudur. 32. 818 sayılı BK’nın 105. maddesinde öngörülen munzam zararın, aynı Kanun’un 103. maddesi ve 3095 sayılı Kanun ile saptanan faiz oranının dayanağı olan ekonomik olumsuzluklara dayandırılması ve herkesçe bilinenin kanıtlanmasına gerek olmadığı sonucuna varılması mümkün değildir. Bu itibarla 818 sayılı BK’nın 105. maddesinde karşılanması öngörülen faizi aşan zararın, genel ekonomik olumsuzlukların (ülkede cari enflasyon oranı, yüksek ve değişken döviz kurları, mevduat faizleri) dışında, davacının durumuna özgü, somut vakıalarla ispatlanması gerekir. Başka bir anlatımla yüksek enflasyon, dolar kurundaki artış, serbest piyasadaki faiz oranlarının yüksek oluşu davacıyı ispat yükünden kurtarmaz. Aksinin kabulü hâlinde 3095 sayılı Kanun ile diğer Kanunlardaki faizle ilgili hükümlerin uygulanması sonuçsuz kalacak, her olayda munzam zarara hükmedilmesi sonucunu doğuracaktır ki, kanun koyucunun 818 sayılı BK’nın 105. maddesinde yaptığı düzenlemenin amacının da bu olmadığı anlaşılmaktadır. 33. O hâlde somut uyuşmazlıkta yukarıda açıklanan ilkeler çerçevesinde, somut vakıalara dayanılarak bir zararın gerçekleştiği ileri sürülüp kanıtlanmadığından, 818 sayılı BK’nın 105. maddesi gereğince tazminata hükmedilemeyeceği sonuca varılmıştır. 34. Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında fiyatların aşırı yükseldiği, döviz fiyatlarında öngörülmeyen değişikliklerin olduğu dönemlerde gerçekleşen enflasyona bağlı olarak alacaklının alacağını geç alması nedeniyle zararın gerçekleşeceği hayatın olağan akışında herkesce bilinen bir olgu olmakla birlikte, bu gibi durumlarda munzam zararın gerçekleştiğinin karine olarak kabul edilmesinin gerektiği, bu düzeye ulaşmamış olağan yükselmelerde ise bu karinenin uygulanmayacağı, bu nedenle direnme kararının uygun olduğu ve işin esasının incelenmesi için dosyanın Özel Daireye gönderilmesi gerektiği görüşü ileri sürülmüş ise de, bu görüş Kurul çoğunluğu tarafından benimsenmemiştir. 35. Hâl böyle olunca tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dosyadaki tutanak ve kanıtlara, bozma kararında açıklanan gerektirici nedenlere göre Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. 36. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır. IV. SONUÇ: Açıklanan nedenlerle; Davalı idare vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerle 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun Geçici 3. maddesine göre uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, Aynı Kanun’un 440/III-1 maddesi gereğince karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 09.12.2021 tarihinde oy çokluğu ile kesin olarak karar verildi. KARŞI OY Dava 26.03.2009 tarihinde açılmış olup iddia olunan zarar tarihine göre 818 sayılı Borçlar Kanunu hükümleri uygulanmalıdır. Borçlar Kanunu'nun 105/1. maddesinde munzam zarar başlığı altında yapılan düzenlemede; "Alacaklı düçar olduğu zarar geçmiş günler faizinden fazla olduğu surette borçlu kendisine hiç bir kusur isnat edilemeyeceğini ispat etmedikçe bu zararı dahi tazmin ile mükelleftir." denilmek suretiyle alacaklının temerrüt faizini aşan zararını borçlunun kusurunun bulunmadığını ispat edememesi hâlinde ödemekle yükümlü olduğu kabul edilmiştir. Yargıtay HGK'nın 10.11.1999 gün ve 13-353/929 sayılı kararında vurgulandığı üzere; munzam zarar sorumluluğu kusura dayanan borçlu temerrüdünün hukukî bir sonucudur ve alacaklının zararının faizi aşan bölümüdür. Borçlu para borcunun vadesinde ödemediğinde (temerrüt) oluştuğunda sözleşme veya yasada belirlenen “gecikme faizi” ödeme yükümü altına girer. Bu durumda BK'nın 103. maddesi uyarınca alacaklının mutlak ve tartışmasız bir zarara uğradığı kabul edilmektedir. O nedenle alacaklıya, uğradığı zararı ispat yükümü verilmeksizin, en önemlisi borçlunun kusuru olup olmadığı araştırılmaksızın yasa gereği kabul edilen zararı giderme hakkı tanınmıştır. Bunun dışında, alacaklının uğradığı zararın temerrüt faizinin üstünde gerçekleşmiş olması durumlarında ise, davada uygulanması gereken BK'nın 105. maddesi gündeme gelir. Munzam zarar, borçlu temerrüde düşmeden borcunu ödemiş olsaydı, alacaklının mal varlığının kazanacağı durum ile temerrüt sonucunda ortaya çıkan ve oluşan durum arasındaki farktır. Diğer bir anlatımla temerrüt faizini aşan ve kusur sorumluluğu kurallarına bağlı bir zarar şeklinde tanımlanabilir. Anılan BK 105. madde, kaynağı ne olursa olsun, temerrüt faiz yürütülebilir nitelikte olmak koşuluyla bütün para borçlarında uygulanma olanağına sahiptir. Borcun dayanağı haksız fiil, sözleşme, nedensiz zenginleşme, kanun, vekâletsiz iş görme olabilir. Bu bağlamda hemen belirtelim ki, munzam zarar borcunun hukukî sebebi, asıl alacağın temerrüde uğraması ile oluşan hukukî aykırılıktır. O nedenle, borçlunun munzam zararı tazmin yükümlülüğü (BK 105), asıl borç ve temerrüt faizi yükümlülüğünden tamamen farklı, temerrüt ile oluşmaya başlayan asıl borcun ifasına kadar zaman içinde artarak devam eden, asıl borçtan tamamen bağımsız yeni bir borçtur. Munzam zarar bu hukukî niteliği ve karakteri itibariyla, asıl alacak ve faizleri yönünden icra takibinde bulunulması veya dava açılmasıyla sonuç vermeyeceği gibi, icra takibi veya dava açılması sırasında asıl alacak ve temerrüt faizi yanında talep edilmemiş olması hâlinde dahi (BK'nın 105/2) takip veya davanın konusuna dahil bir borç olarak da kabul edilemez. Hâl böyle olunca, asıl alacağın faizi ile birlikte tahsiline yönelik icra takibinde veya davada munzam zarar hakkının saklı tutulduğunu gösteren bir ihtirazî kayıt dermeyanına da gerek bulunmamaktadır. Ayrı bir dava ile on yıllık zamanaşamı süresi içerisinde her zaman istenmesi mümkündür. Munzam zarar sorumluluğu, kusur sorumluluğuna dayanır. BK'nın 105. maddesi kusur karinesini benimsemiştir. Munzam zarardan kaynaklanan tazminat borcunun doğması için aranan kusur, borçlunun temerrüde düşmekteki kusurudur. Farklı bir anlatımla, burada zararın doğmasına yol açan bir kusur ilişkisi aranmaz ve tartışılmaz. Sorumluluk için borçlunun temerrüde düşmedeki kusurunun varlığı asıldır. Kural olarak munzam zarar alacaklısı, öncelikle temerrüde uğrayan asıl alacağının varlığını, bu alacağın geç veya hiç ifa edilmemesinden dolayı temerrüt faizi ile karşılanmayan zararını, zarar ile borçlu temerrüdü arasındaki uygun illiyet bağını ispat etmekle yükümlüdür. Alacaklı, borçlunun temerrüde düşmekte kusurlu olduğunu ispatla yükümlü değildir. Borçlu ancak, temerrüdündeki kusursuzluğunu kanıtlama koşuluyla sorumluluktan kurtulabilir. Yargıtay uygulamasında aşırı fiyat artışları ile gerçekleşen enflasyon karşısında munzam zararın varlığının kanıtlanmış sayılacağı yönünde bazı kararlar bulunmakla birlikte ağırlıklı uygulama olarak munzam zararın varlığının davacı alacaklının somut delillerle kanıtlamak zorunda olduğu kabul edilerek verilen kararlar da bulunmaktadır. Munzam zararla ilgili bu farklı uygulamalar sürmekte iken somut zararın varlığı ve ispatı aranarak rededilen bir davayla ilgili olarak yapılan bireysel başvuruda ihlal kararı ile sonuçlanan Anayasa Mahkemesi kararı bulunmaktadır. Anayasa Mahkemesi 21.12.2017 gün ve 2014/2267 başvuru numaralı bu kararında; başvurucunun mülkiyet hakkı kapsamındaki alacağının enflasyon karşısında önemli ölçüde değer kaybına uğratılarak ödendiği anlaşıldığından başvurucuya şahsi ve olağan dışı bir külfet yüklendiği, bu tespite rağmen derece mahkemelerinin başvurucunun zarara uğradığını ayrıca ispatlaması gerektiği yönündeki katı yorumu nedeniyle somut olay bakımından kamu yararı ile başvurucunun mülkiyet hakkının korunması arasında kurulması gereken adil dengenin başvurucu aleyhine değerlendirilip mülkiyet hakkının ihlâl edildiğine ve yeniden yargılama yapılmasına karar vermiştir Anayasa Mahkemesinin bu kararıyla birlikte, somut zararın varlığı ve ispatını arayan mevcut ağırlıklı uygulamanın yeniden gözden geçirilmesi gerekir. Zira bireysel başvuru kararları ilgili dosya bakımından bağlayıcı olup tüm yargısal uygulamalar için bağlayıcı olduğundan söz edilemez ise de temel hak ve hürriyetlerin kapsamının belirlenip bu kapsama uygun yargısal uygulamaların gerçekleştirilebilmesi için yol gösterici, subjektif etkiye sahip kararlar olarak dikkate alınmalıdır. Alacaklının alacağını zamanında alamaması nedeniyle kredi çekmek zorunda kalması, faizle borç para alması gibi nedenlerle somut zararın varlığı kabul edilirken, bu şekilde davranmayıp mülkiyet hakkına tabi elindeki kaynakları kullanmak zorunda kalan ve bu kapsamda malvarlığı eriyen kimsenin enflasyon ortamında zarara uğramadığından söz edilemez. Zira zarar sadece pasiflerdeki artma ile değil aktiflerdeki erime ile de gerçekleşir. Ayrıca alacağını zamanında alsa idi bir aktiflere katılarak değerin korunacağı bir malvarlığı değerinin (ev, araba vs.), alacak elde edildiğinde alım gücünü aşan malvarlığına katılamayacak derecede fiyatının yükselmiş olması nedeniyle malvarlığına katılamayacak olması da malvarlığı değerindeki azalmaya işaret edecektir. Açıklanan nedenlerle pasiflerdeki artma anlamında her zaman somut zararın aranması hakkaniyete uygun sonuçlar vermeyecektir. Fiyatların aşırı yükseldiği, döviz fiyatlarında öngörülmeyen değişikliklerin olduğu dönemlerde gerçekleşen enflasyona bağlı olarak alacaklının alacağını geç alması nedeniyle zarın gerçekleşeceği hayatın olağan akışında herkesçe bilinebilen bir olgu olmakla bu gibi durumlarda munzam zararın gerçekleştiği karine olarak kabul edilmelidir. Bu düzeye ulaşmamış olağan yükselmelerde ise bu karine uygulanamayacak ve somut zararın gerçekleştiğinin ispatı yine de aranacaktır. Sözü edilen karinenin gerçekleştiği durumlarda munzam zararın varlığı ve zarar miktarı konusunda fiyat artış endeksleri, döviz kurları, yatırım araçları, faiz kurları, çalışanların ücretleri gibi ekonomik göstergeler de değerlendirilmek suretiyle alınacak bilirkişi veya bilirkişi kurulu raporu ile elde edilen ve elde edilmesi gereken değerler de karşılaştırılmak suretiyle munzam zararın varlığı ve miktarı belirlenebilecektir. Yukarıda açıklanan nedenlerle munzam zararın ispatında somut zararın varlığını arayan bozma kararına karşı somut zararın somut olgularla ayrıca ispatı gerekmediği gerekçesiyle önceki hükümde direnilmesi isabetli ve yerindedir. Ne var ki özel dairece bu kapsamda bir değerlendirme yapılarak işin esası incelenmemiş ve salt faiz oranlarına dayalı hesap içeren bilirkişi raporunun yeterli olup olmadığı, yeniden rapor alınması gerekip gerekmediği değerlendirilmemiş olduğundan bu kapsamda temyiz itirazları incelenmek üzere dosyanın özel daireye gönderilmesi gerektiği görüşünde olduğumuzdan, özel daire kararı gibi bozma yönünde oluşan değerli çoğunluk görüşüne katılamıyoruz.

15. Hukuk Dairesi         2020/967 E.  ,  2021/859 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ:Asliye Hukuk Mahkemesi K A R A R – Dava, davacı yüklenicinin davalı arsa sahipleri ile imzaladıkları kat karşılığı inşaat yapım sözleşmesinin feshi sonucu … 3. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 1999/885 E. sayılı dosyası ile açılan ilk tazminat davası neticesinde karşılanamayan aşkın zararın tazmini istemine ilişkin olup, mahkemece, davanın reddine dair verilen kararın davacı vekili tarafından temyizi üzerine Yargıtay 23. Hukuk Dairesi'nce davacı vekilinin tüm temyiz itirazları reddedilip verilen 08.10.2019 gün, 2016/5283 Esas, 2019/4089 Karar sayılı onama ilâmına karşı davacı karar düzeltme talebinde bulunmuştur.Munzam zarar, davanın dayanağı olan kat karşılığı inşaat yapım sözleşmesinin düzenlendiği 22.09.1994 ile … 3. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 1999/885 E. sayılı davanın açıldığı tarihlerde yürürlükte bulunan 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 105/1 ve 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 122/1. maddesinde düzenlenmiştir. Borçlar Kanunu'nun 105/I. maddesinde munzam zarar başlığı altında yapılan düzenleme ile ""Alacaklı düçar olduğu zarar geçmiş günler faizinden fazla olduğu surette borçlu kendisine hiçbir kusur isnat edilemeyeceğini ispat etmedikçe bu zararı dahi tazmin ile mükelleftir."" denilmek suretiyle alacaklının temerrüt faizini aşan zararını borçlunun kusurunun bulunmadığını ispat edememesi halinde ödemekle yükümlü olduğu kabul edilmiştir. 6098 sayılı TBK'nın 122/1. maddesinde de ""Alacaklı, temerrüt faizini aşan bir zarara uğramış olursa, borçlu kendisinin hiçbir kusuru bulunmadığını ispat etmedikçe, bu zararı gidermekle yükümlüdür."" şeklinde BK'nın 105. maddesindeki düzenlemeye paralel ve dili sadeleştirilmiş bir hüküm getirilmiştir. TBK'nın yürürlüğe girmesini düzenleyen 6101 sayılı Yasa'da bu konuda açık bir düzenleme bulunmadığı ve munzam zararla ilgili bir değişiklik söz konusu olmadığından değerlendirmenin kat karşılığı inşaat yapım sözleşmesinin kurulduğu ve davaların açıldığı tarihlerde yürürlükte bulunan 818 sayılı BK'nın 105/I. maddesi kapsamında yapılması gerekir. Yargıtay HGK'nın 10.11.1999 gün ve 13-353/929 sayılı kararında vurgulandığı üzere; Munzam zarar sorumluluğu kusura dayanan borçlu temerrüdünün hukuki bir sonucudur ve alacaklının zararının faizi aşan bölümüdür. Borçlu para borcunun vadesinde ödemediğinde (temerrüt) oluştuğunda sözleşme veya yasada belirlenen “gecikme faizi” ödeme yükümü altına girer. Bu durumda BK'nın 103. maddesi uyarınca alacaklının mutlak ve tartışmasız bir zarara uğradığı kabul edilmektedir. O nedenle alacaklıya, uğradığı zararı ispat yükümü verilmeksizin, en önemlisi borçlunun kusuru olup olmadığı araştırılmaksızın yasa gereği kabul edilen zararı giderme hakkı tanınmıştır. Bunun dışında, alacaklının uğradığı zararın temerrüt faizinin üstünde gerçekleşmiş olması durumlarında ise, davada uygulanması gereken BK'nın 105. maddesi gündeme gelir. Munzam zarar, borçlu temerrüde düşmeden borcunu ödemiş olsaydı, alacaklının mal varlığının kazanacağı durum ile temerrüt sonucunda ortaya çıkan ve oluşan durum arasındaki farktır. Diğer bir anlatımla temerrüt faizini aşan ve kusur sorumluluğu kurallarına bağlı bir zarar şeklinde tanımlanabilir. BK 105. kaynağı ne olursa olsun, temerrüt faiz yürütülebilir nitelikte olmak koşuluyla bütün para borçlarında uygulanma olanağına sahiptir. Borcun dayanağı haksız fiil, sözleşme, nedensiz zenginleşme, kanun, vekâletsiz iş görme olabilir. Bu bağlamda hemen belirtelim ki, munzam zarar borcunun hukuki sebebi, asıl alacağın temerrüde uğraması ile oluşan hukuki aykırılıktır. O nedenle, borçlunun munzam zararı tazmin yükümlülüğü (BK 105), asıl borç ve temerrüt faizi yükümlülüğünden tamamen farklı, temerrüt ile oluşmaya başlayan asıl borcun ifasına kadar zaman içinde artarak devam eden, asıl borçtan tamamen bağımsız yeni bir borçtur. Munzam zarar bu hukuki niteliği ve karakteri itibariyla, asıl alacak ve faizleri yönünden icra takibinde bulunulması veya dava açılmasıyla sonuç ermeyeceği gibi, icra takibi veya dava açılması sırasında asıl alacak ve temerrüt faizi yanında talep edilmemiş olması halinde dahi (BK'nın 105/2) takip veya davanın konusuna dahil bir borç olarak da kabul edilemez. Hâl böyle olunca, asıl alacağın faizi ile birlikte tahsiline yönelik icra takibinde veya davada munzam zarar hakkının saklı tutulduğunu gösteren bir ihtirazî kayıt dermeyanına da gerek bulunmamaktadır. Ayrı bir dava ile on yıllık zamanaşımı süresi içerisinde her zaman istenmesi mümkündür.Munzam zarar sorumluluğu, kusur sorumluluğuna dayanır. BK'nın 105. maddesi kusur karinesini benimsemiştir. Munzam zarardan kaynaklanan tazminat borcunun doğması için aranan kusur, borçlunun temerrüde düşmekteki kusurudur. Farklı bir anlatımla, burada zararın doğmasına yol açan bir kusur ilişkisi aranmaz ve tartışılmaz. Sorumluluk için borçlunun tümerrüde düşmedeki kusurunun varlığı asıldır. Kural olarak munzam zarar alacaklısı, öncelikle temerrüde uğrayan asl alacağının varlığını, bu alacağın geç veya hiç ifa edilmemesinden dolayı temerrüt faizi ile karşılanmayan zararını, zarar ile borçlu temerrüdü arasındaki uygun illiyet bağını ispat etmekle yükümlüdür. Alacaklı, borçlunun temerrüde düşmekte kusurlu olduğunu ispatla yükümlü değildir. Borçlu ancak, temerrüdündeki kusursuzluğunu kanıtlama koşuluyla sorumluluktan kurtulabilir. Dairemizce uzun yıllar munzam zararın varlığını davacı alacaklının somut delillerle kanıtlamak zorunda olduğu kabul edilip uygulanmış olmakla birlikte, Anayasa Mahkemesi'nin bireysel başvuru sonucunda vermiş olduğu, 21.12.2017 gün ve 2014/2267 sayılı başvuru nolu kararına konu uyuşmazlıkta, başvurucunun mülkiyet hakkı kapsamındaki alacağının enflasyon karşısında önemli ölçüde değer kaybına uğratılarak ödendiği anlaşıldığından başvurucuya şahsi ve olağan dışı bir külfet yüklendiği, bu tesbite rağmen derece mahkemelerinin başvurucunun zarara uğradığını ayrıca ispatlaması gerektiği yönündeki katı yorumu nedeniyle somut olay bakımından kamu yararı ile başvurucunun mülkiyet hakkının korunması arasında kurulması gereken adil dengenin başvurucu aleyhine değerlendirilip mülkiyet hakkının ihlâl edildiğine ve yeniden yargılama yapılmasına karar verilmiş olması karşısında, hak ihlâline neden olmamak düşüncesiyle munzam zararın somut delillerle kanıtlanması gerektiği uygulamasından vazgeçilmiş, gelişen ekonomik koşullar, mülkiyet hakkı ile kamu yararı arasındaki adil dengenin korunması Anayasa Mahkemesinin ihlâl kararlarının bağlayıcılığı gözönünde tutularak enflasyon ve buna bağlı olarak döviz kurları, mevduat faizleri, devlet tahvilleri ve diğer yatırım araçlarının faiz oranları ile birlikte getirilerinin temerrüt faizden fazla olması halinde munzam zararın varlığının karine olarak kabul edilmesi gerektiği benimsenmiştir.Bu açıklamalardan sonra somut olaya gelince; davacı yüklenicinin bu davadaki talebi 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 105/1 ve 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 122/1. maddesinde düzenlenen aşkın zarara ilişkin olup, … 3. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 1999/885 E. sayılı dosyası ile açılan ilk tazminat davasında karşılanmayan zararlarının varlığı ve miktarını mahkemenin de kabulünde olduğu gibi somut delillerle ve yeterince kanıtlayamamışlardır.Ancak, ülkemizde yaşanan ve herkes tarafından bilinen enflasyon, artan fiyatlar, döviz artışı vs. gibi olgular nedeniyle her zaman alacaklıların zararının temerrüt faizi ile karşılanması mümkün olmayacağından, öncelikle munzam zarar talep edilen alacakla ilgili temerrüt tarihinden tahsil tarihine kadar geçen süredeki enflasyon verilerini gösterir TEFE, TÜFE-ÜFE oranları, banka vadeli mevzuat faiz oranları, döviz kurları, devlet tahvil faiz oranları, işçi ücretleri ve diğer yatırım araçları ile ilgili getiri bilgilerinin resmi kurumlardan sorulup tesbit edildikten sonra, oluşturulacak munzam zarar hesabı konusunda uzman bilirkişi kurulundan, tahsiline karar verilen davacı alacağının temerrüt tarihinde bu yatırım araçlarından oluşacak sepete yatırılması ve değerlendirilmesi halinde tahsil tarihlerinde asıl alacakla birlikte getirisinin ulaşabileceği miktar ile tahsiline hükmedilen asıl alacak ve bu alacak için temerrüt tarihinden tahsil tarihlerine kadar davacının tahsil edebileceği ve tahsil ettiği faiz miktarı ve toplam miktar ve bu şekilde bulunacak toplam miktarlar arasındaki fark konusunda gerekçeli, mahkeme ve Yargıtay denetimine elverişli rapor alınıp değerlendirilerek faizle karşılanamayan zarar konusunda sonucuna uygun bir karar verilmesi yerine … 3. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 1999/885 E. sayılı dosyası ile davacının tazminat talebinin hüküm altına alındığı gerekçesi ile davanın reddi doğru olmamış, kararın bozulması uygun bulunmuştur. Yerel mahkeme kararının bu gerekçe ile bozulması gerekirken onandığı, bu kez yapılan inceleme ile anlaşıldığından, davacının karar düzeltme talebinin kabulü uygun görülmüştür. SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davacının karar düzeltme taleplerinin kabulü ile Yargıtay 23. Hukuk Dairesi'nin 08.10.2019 gün 2016/5283 Esas, 2019/4089 Karar sayılı onama kararının kaldırılarak yerel mahkeme hükmünün davacı yararına BOZULMASINA, peşin alınan harç ile karar düzeltme harcının istek halinde davacıya iadesine, 15.03.2021 gününde oybirliğiyle karar verildi.

Hukuk Genel Kurulu         2011/18-730 E.  ,  2012/373 K.MUNZAM ZARARKAMULAŞTIRMA BEDELİNİN ZAMANINDA ÖDENMEMESİFAİZİ AŞAN ZARARIN İSPATIHUKUK USULÜ MUHAKEMELERİ KANUNU(MÜLGA) (1086) Madde 238BORÇLAR KANUNU(MÜLGA) (818) Madde 103BORÇLAR KANUNU(MÜLGA) (818) Madde 105 "İçtihat Metni" Taraflar arasındaki “Munzam zarar” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Seferihisar Asliye Hukuk Mahkemesince davanın kısmen kabulüne dair verilen 15.12.2009 gün ve 2004/137-2009/331 sayılı kararın incelenmesi taraf vekilleri tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 18. Hukuk Dairesinin 06.07.2010 gün ve 5718-10264 sayılı ilamı ile;. (…Davacılar vekili dava dilekçesinde, dava konusu taşınmazın kamulaştırılması neticesi kıymet takdir komisyonunca belirlenen 5.881.439 TL’nin bankaya bloke edildiğini bildirmiş olmasına rağmen üzerine bloke koyduğunu, bunun üzerine davalı idareye 13.04.1981 tarihinde ihtar çekildiğini, bu ihtara rağmen ödenmemesi üzerine dava açıldığını, Seferihisar Asliye Hukuk Mahkemesinin 1998/128 Esas-1998/275 Karar sayılı ilamı ile bankaya yatırılan 5.881.439TL ihtilafsız bedelin 04.12.1984 tarihinden itibaren işleyecek faizi ile birlikte ödenmesine karar verildiğini, buna rağmen bu bedelin de dava tarihine kadar halen ödenmediğini, dava konusu taşınmazın kamulaştırılmasından ve bedelin ödenmemesinden dolayı bir trilyon TL zararlarının olduğunu, fazlaya ilişkin hak saklı kalmak kaydıyla 500.000.000.000 TL munzam zararın temerrüt tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsili istenilmiştir. Davalı vekili, kıymet taktir komisyonunca tespit edilen bedelin ödenmemesinde bir kusurlarının olmadığını, Seferihisar Asliye Hukuk Mahkemesinin 1998/128 Esas – 1998/275 Karar sayılı ilamı ile davanın sonuçlandırıldığını, davacının bu kararı infaz ettirmek üzere icraya koymadığını, haksız ve yersiz açılan munzam zarar davasının koşulları oluşmadığından reddi gerektiğini savunmuştur. Dosyada toplanan belge ve bilgiler bilirkişiye incelettirilmiş, hükme esas alınan  bilirkişi kurulu tarafından düzenlenen raporda; davanın niteliği ve özellikle davacının uğradığını ileri sürdüğü zararın somut olaylara dayandırıp bunları yöntemince  kanıtlaması  gerektiği  ve  ayrıca  zararın   doğumunda   borçlunun   bir kusuru bulunup bulunmadığı üzerinde durulmamış, salt ülkede yaşanan enflasyonun yarattığı genel ve soyut olgular dikkate alınarak yapılan hesaplamada davacının munzam zararının, Devlet İstatistik Enstitüsü’nün toptan eşya fiyatları endeksine göre, altın ve dövize göre yapılan hesaplamaların ortalaması olarak 224.457,03 TL. olduğu bildirilmiştir. Mahkemece yukarıda değinilen bilirkişi raporuna dayanılarak davanın kısmen kabulü ile 224.457,03 TL’nin davalıdan tahsiline karar verilmiştir. Taraflar arasındaki uyuşmazlık, kamulaştırma bedelinin zamanında ödenmemesinden dolayı    oluşan    zararın Borçlar Yasasının 105. maddesi gereğince tahsili istemine ilişkindir. Dava konusu edilen zararın yasal dayanağını oluşturan Borçlar Yasasının 105.maddesi hükmüne göre, borcun ödenmemesi veya geç ödenmesi nedeniyle alacaklı –geçmiş günler için öngörülen faizle karşılanamayacak- bir zarara uğramış ise, borçlu, geç ödemeden dolayı kendisinin hiçbir kusurunun bulunmadığını kanıtlamadıkça bu zararı da karşılamak zorundadır. Yasa bu hüküm ile alacaklıya temerrüt faizini aşan zararını borçludan isteme olanağı tanımıştır. Ancak bunun için uğranılan zararın varlığı ve miktarının alacaklı tarafından kanıtlanması gerekir. Zarar kanıtlandığı takdirde borçlu, ödemenin geç yapılmasında kendisinin hiçbir kusurunun bulunmadığını kanıtlaması halinde bu zararı ödeme yükümlülüğünden kurtulabilir. O halde, munzam zararının ödenmesi söz konusu olduğunda kusur, bir unsur olarak yer almaktadır. Kısacası, munzam zarar davasında davacı, zararın varlığını ve miktarını; davalı ise, borcun geç ödenmesinde kusurunun olmadığını kanıtlayacaktır. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 19.6.1996 gün ve 1996/5-144 esas 1996/503 karar sayılı kararında da değinildiği üzere; bu konuda kanıtlanması gereken, belli paranın (somut olayda kamulaştırma bedelinin) gününde ödenmemesinden doğan zarardır. Açıkçası alacaklı, borcun kendisine geç ödenmesi yüzünden uğradığı zararın ne olduğunu ve miktarını kanıtlamak durumundadır. Doğaldır ki bu zarar paranın zamanında ödenmemesinden dolayı mahrum kalınan olası (muhtemel) kar ya da varsayılan (farzedilen) gelir değildir. Bu zarar davacının öz varlığından, ekonomik ve sosyal faaliyetlerinden, toplum içindeki statüsünden, başına gelen olaylardan kaynaklanan somut olgular nedeniyle uğramış olduğu zarardır. Hal böyle olunca davada istenen zararı doğuran somut olayın ve bu nedenle uğranılan zararın kanıtlanması gerektiği duraksama yaratmayacak denli açık bir olgudur. Munzam zararın tazmini konusuyla ilgili olup Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Dairemizin 22.03.1994 gün ve 1994/2060-3571 sayılı kararı ve bunu izleyen kararlarında belirtildiği gibi; alacaklı, uğradığı zararın kendisine ödenen temerrüt faizinden fazla olduğunu somut olgulara dayanarak inanılır, kesin ve net bir biçimde kanıtlamak zorundadır. Genel ve soyut nitelikteki enflasyonun ya da bankalarda mevduat için ödenen faizin temerrüt faizinden yüksek oranda olması, munzam zararın gerçekleştiği ve kanıtlandığı anlamına gelmez. Burada davacının kanıtlaması gereken husus, enflasyon ve mevduat faizinin yüksekliği gibi genel olgular değil, şahsen ve somut olarak geç ödemeden dolayı zarar gördüğü keyfiyetidir. Örneğin, alacağını zamanında tahsil edememekten ötürü başkasına olan borcunu ödemek için daha yüksek oranda faizle borç aldığını; alacaklı olduğu parayı zamanında alsa idi, yabancı para ile ödemek durumunda olduğu  borcunu,  geçen  süre  içinde  gerçekleşen  bu  fark  nedeniyle  daha  yüksek kurdan  ödemek zorunda kaldığını; borçludan alacağını zamanında tahsil edeceğine güvenerek üçüncü kişilere karşı bir takım yükümlülükler altına girip, borçlunun borcunu geç ödemesi yüzünden bu üçüncü kişilere karşı edimini yerine getiremediği için cezai şart ya da vergi cezası ödediğini, mallarının haczedildiğini veya yüksek faizli kredi almak zorunda kaldığını; kanıtlamak durumundadır. Yoksa soyut ve doğrudan davacının zararını ifade etmeyen, genel ekonomik konjöktürel olgular Borçlar Yasasının 105.maddesinde sözü edilen munzam zararın tazminini gerektirmez. Öte yandan, borçlunun borcunu ödemede temerrüde düşmesi durumunda, alacaklının başkaca bir hususu kanıtlamadan salt ülkenin içinde bulunduğu ekonomik olumsuzluklar (enflasyon, yüksek faiz, döviz kur farkı, paranın değerindeki düşüş vb. gibi olgular) Borçlar Yasasının 105.maddesindeki munzam zararın kanıtları olarak gösterilip, bunların doğurduğu olumsuzluk gerçek zarar olarak gösterilemez. Bunu  kabul etmek hukuk tekniği bakımından da olanaklı değildir. Çünkü, alacaklının somut olarak herhangi bir zarara uğradığını kanıtlamaksızın salt enflasyon (ya da onun yarattığı diğer olumsuzluklar) oranında bir zarara uğradığını varsaymak, yasal faiz oranını enflasyon oranına çıkarmak olur ki, bu yetki yalnızca  Yasa koyucuya verilmiştir. Yasa koyucunun amacı, vadeli mevduat ya da enflasyon oranını aynen yansıtmak olsaydı, temerrüt faizini de bu unsurlara bağlardı ve 3095 ve 4489 sayılı Yasalarda yaptığı gibi belli bir oran belirlemezdi. Yasa koyucu tüm bu ekonomik olumsuzlukları değerlendirip, bunların yaratacağı zarar dolayısıyla tazminat oranını –Anayasadan aldığı yasa yapma yetkisine dayanarak- belirlemiş iken, bu yasal düzenleme gözardı edilip, aynı ekonomik göstergelere  dayanılarak tazmin edilecek zararın –temerrüt faizinden- daha fazla olduğu kabul edilemez. Bu durumda Borçlar Yasasının 105.maddesinde karşılanması öngörülen faizi aşan-munzam zararın, Ülkede varlığı kabul edilen  genel ekonomik olumsuzlukların (enflasyon oranı, yüksek ve değişken döviz kurları, mevduat  faizleri vb. gibi) “malum ve meşhur” olgular olarak kabulü ile değil, bunlar dışında  davacının durumuna özgü somut olaylarla kanıtlanması gerekir. Bu konularda alacaklı, önemli bir kanıtlama külfeti altındadır. Kanıtlama yükünü yerine getirirken, kural olarak her hangi bir kanıtlama kolaylığından yararlanabilir. Örneğin enflasyon, somut olguların kanıtlanmasında özellikle zararın miktarının saptanmasında kolaylık sağlayabilir ise de, kanıtlama zorunluluğunu ortadan kaldırmaz. Zararın varlığı ileri sürülerek somut olgular ile kanıtlandıktan  sonra miktarının belirlenmesinde  -yukarıda açıklandığı gibi- zamanında ödeme yapılmadığı için alınmak zorunda kalınan borca ödenen yüksek faiz oranının, malvarlığında oluşan azalmanın veya dövize ödenen yüksek kurun  ve ülkede geçerli diğer ekonomik göstergelerin dikkate alınacağı doğaldır. Bundan ayrı, uğranılan zararın, borçlunun ve alacaklının dışında gelişen Ülkenin ekonomik politikasına bağlı verilere endekslenmesi durumunda, bunlardan hangisinin uygulanacağı konusu da ayrı bir kargaşa yaratmaktadır. Örneğin zararın hesaplanmasında TEFE mi, TÜFE  mi, döviz mi, mevduat faizi mi, yoksa Devlet Tahvili mi esas alınacaktır! Nitekim somut olayda bilirkişi, davacının zararını tüm bu unsurlara göre ayrı ayrı hesaplamış ve ortalamasına göre değer belirlemiş mahkemece de gerekçe gösterilmeden saptanan bu miktar esas alınmıştır. Bu da gösteriyor ki, davacı ileri sürdüğü munzam zararını somut olgularla kanıtlamadıkça zarar miktarının saptanması gerçekçi olmayacak, bir bakıma varsayıma dayanacaktır. Yukarda ayrıntılı biçimde açıklandığı üzere; davada somut olaylara dayanılarak bir zararın gerçekleştiği ileri sürülüp, yöntemince kanıtlanmış bulunmadığı, aksine aynı konu ile ilgili olarak Seferihisar Asliye Hukuk Mahkemesinin 1998/128 Esas-1998/275 Karar sayılı ilamı ile kesinleşen ve ihtilafsız bedelin faizi ile birlikte tahsil edilebileceğine ilişkin kesinleşmiş hükmü bulunması karşısında da Borçlar Yasasının 105.maddesi gereğince tazminata hükmedilemeyeceği gözetilmeden, yazılı gerekçe ile davanın kısmen kabulüne karar verilmesi doğru görülmemiştir…) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir. TEMYİZ EDEN: Taraf vekilleri. HUKUK GENEL KURULU KARARI Hukuk Genel Kurulu'nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü: Dava, kamulaştırma bedelinin zamanında ödenmemesi dolayısıyla uğranılan munzam zararın tahsili istemine ilişkindir. Mahkemenin, davanın kısmen kabulüne dair verdiği karar, taraf vekillerinin temyizleri üzerine, Özel Dairece yukarıda yazılı gerekçeyle bozulmuş;yerel mahkemece, önceki kararda direnilmiştir. Direnme hükmünü taraf vekilleri, temyiz etmiştir. Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; ilke olarak Borçlar  Kanunu'nun 105. maddesinde karşılanması öngörülen faizi aşan zararın ispatına ilişkin olup;ülkede varlığı  kabul  edilen genel ekonomik olumsuzlukların (ülkede cari enflasyon oranı,  yüksek  ve  değişken  döviz  kurları,  mevduat  faizleri)  "malum ve meşhur" olgular olarak  kabulü dolayısıyla zararın ispatlanmış mı sayılacağı, yoksa bunlar  dışında, davacının  durumuna  özgü, somut vakıalarla mı kanıtlanması gerektiği, noktasında toplanmaktadır. Hemen belirtilmelidir ki, munzam zarar Borçlar Kanunu (BK)'nun 105. maddesinde düzenlenmiştir. Anılan yasa maddesine göre alacaklının duçar olduğu zarar, geçmiş günler faizinden fazla olduğu surette borçlu kendisine hiçbir kusur isnat edilemeyeceğini isbat etmedikçe bu zararı dahi tazmin ile mükelleftir. Munzam zarar sorumluluğu kusura dayanan temerrüdün hukuki bir sonucudur ve borçlunun zararının faizi aşan bölümüdür. Borçlu para borcunu vadesinde ödemediğinde (temerrüdü oluştuğunda) sözleşme veya yasada belirlenen gecikme faizi ödeme yükümü altına girer. Bu durumda BK'nun 103 uyarınca alacaklının mutlak ve tartışmasız bir zarara uğradığı kabul edilmektedir. O nedenle alacaklıya, uğradığı zararı isbat yükümü verilmeksizin, en önemlisi borçlunun, kusuru olup olmadığı araştırılmaksızın yasa gereği kabul edilen zararı giderme hakkı tanınmıştır. Bunun dışında, alacaklının uğradığı zarar temerrüt faizinin üstünde gerçekleşmiş olması durumlarında ise, davada uygulanması gereken BK'nun 105.maddesi gündeme gelir. Öncelikle, munzam zararın hukuki tanımı ve kapsamı üzerinde durulmasında yarar vardır. Munzam zarar, borçlu temerrüde düşmeden borcunu ödemiş olsaydı, alacaklının malvarlığının kazanacağı durum ile temerrüt sonucunda ortaya çıkan ve oluşan durum arasındaki farktır. Diğer bir anlatımla, temerrüt faizini aşan ve kusur sorumluluğu kurallarına bağlı bir zarar şeklinde tanımlanabilir. BK'nun 105.maddesi, kaynağı ne olursa olsun, temerrüt faiz yürütülebilir nitelikte olmak koşuluyla bütün para borçlarında uygulanma olanağına sahiptir. Borcun dayanağı haksız fiil, sözleşme, nedensiz zenginleşme, kanun, vekaletsiz iş görme olabilir. Bu bağlamda belirtilmelidir ki, munzam zarar borcunun hukuki sebebi, asıl alacağın temerrüde uğraması ile oluşan hukuka aykırılıktır. O nedenle, borçlunun munzam zararı tazmin yükümlülüğü (BK.md.105), asıl borç ve temerrüt faizi yükümlülüğünden tamamen farklı temerrüt ile oluşmaya başlayan asıl borcun ifasına kadar geçen zaman içinde artarak devam eden, asıl borçtan tamamen bağımsız yeni bir borçtur. Munzam zarar, bu hukuki niteliği ve karakteri itibariyle, asıl alacak ve faizleri yönünden icra takibinde bulunulması veya dava açılmasıyla sona ermeyeceği gibi, icra takibi veya dava açılması sırasında asıl alacak ve temerrüt faizi yanında talep edilmemiş olması halinde dahi takip veya davanın konusuna dahil bir borç olarak da kabul edilemez. Hal böyle olunca, asıl alacağın faizi ile birlikte tahsiline yönelik icra takibinde veya davada munzam zarar hakkının saklı tutulduğunu gösteren bir ihtirazi kayıt dermeyanına da gerek bulunmamaktadır. Ayrı bir dava ile zamanaşımı süresi içinde her zaman istenmesi mümkündür. Munzam zarar sorumluluğu, kusur sorumluluğuna dayanmakta olup, buradaki kusur borçlunun temerrüde düşmekteki kusurudur. Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; Davacıların kayden malik oldukları Seferihisar ilçesi Doğanbey Köyü Sirebük mevkiinde bulunan … parsel sayılı taşınmazın davalı idare tarafından 29.12.1977 tarihinde kamulaştırıldığı; komisyonca takdir edilen 5.881.439-TL kamulaştırma bedelinin noter tebligatında bankaya bloke edileceğinin bildirildiği; anılan bedelin ödenmemesi üzerine davacılar vekili, … parsel sayılı taşınmazın kamulaştırma bedelinin müvekkillerine ödenmesi için davalı idareye ihtarname gönderdiği, anılan ihtarnamenin idareye 13.4.1981 tarihinde tebliğ edildiği; 13.4.1981 tarihinde tebliğ edilen ihtarnameye rağmen kamulaştırma bedeli ödenmediğinden davacılar tarafından davalı idare aleyhine 12.10.1990 tarihinde açılan ve Seferihisar Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 1.10.1998  tarih ve E:1998/128, K:1998/275 sayılı kesinleşen hükmü ile de "….bankaya yatırılmış ihtilafsız bedel olan 5.881.439 TL'nin davalıya çekilen ihtarnamenin tebliğ tarihi olan 13.4.1981 tarihinden itibaren 4.12.1984 tarihine kadar % 5, 4.12.1984 tarihinden 31.12.1997 tarihine kadar % 30, 1.1.1998 tarihinden itibaren % 50 yasal faiziyle birlikte davalıdan tahsili ile davacılara hisseleri nisbetinde ödenmesine, fazla talebin reddine…." karar verildiği; halen de kamulaştırma bedelinin davacılara ödenmediği, dosya kapsamından anlaşılmaktadır. Ayrıca dosyada bulunan 20.05.2009 tarihli bilirkişi kurulu raporunda ise, dava tarihi (17.05.2004) itibariyle kamulaştırma bedelinin 5,88 TL olduğu,  belirtilen bu kamulaştırma bedelinin 13.04.1981  ila 17.05.2004 dava tarihi arasında işleyen yasal faiz tutarının ise, 44,95 TL olduğu bildirilmiştir.. Nihayet Ziraat Bankası'nın 13.5.1992 tarihli cevabında 837 parsele ait kamulaştırma bedelinin (5.881.439-TL) 2.4.1979 tarihinde bankalarına yattığını ancak henüz mal sahipleri olan  Seval , Ali, Nazmi’ye  ödeme yapılmadığı bildirilmiştir. Şu durum karşısında, alacaklının davasında dayandığı maddi olgulara uygulanması zorunlu görülen HUMK. md. 238/2 ve Medeni Kanun md.7 anlamında belirlenen delillerle alacaklı zararının kanıtlandığına ilişkin karinenin vücut bulduğu ve böylece davacının zararını isbat yükünü yerine getirdiğini kabul etmek gerekir. Bu aşamadan sonra sorumluluktan kurtulmak isteyen borçlunun; somut olayın özellikleri nedeni ile ya alacaklının bir zarara uğramadığını, ya da borcunu zamanında ifa etmiş olsa idi dahi alacaklının borç konusu miktarı değeri düşmeyecek bir biçimde değerlendiremeyeceğini ispat etmesi gündeme gelebilir. Bunların yanında, 20.10.1898 tarih ve K:3 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı'nda “para her zaman kullanılması mümkün ve temettü getiren bir meta olduğundan geç ödenmesi halinde zararın vücudu muhakkaktır” şeklindeki kararı da gözetmek gerekmektedir. Somut olay itibariyle, davacıların kamulaştırılan taşınmazlarının bedelini aradan geçen uzun süreye rağmen henüz tahsil etmemiş bulunmaları, bu bedelin dava tarihindeki satın alma gücü dikkate alındığında, zararlarını kanıtlamış olduklarının kabulü gerekir. Belirtilen bu gerekçeyle yerel mahkemenin direnmesi yerindedir. Ne var ki, Yüksek Özel Daire bozma nedenine göre, somut uyuşmazlıkta zararın miktarını ve diğer temyiz itirazlarını incelemediğinden, bu yönde inceleme yapılmak üzere dosyanın Özel Daireye gönderilmesi gerekir. SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle direnme uygun bulunduğundan, taraf vekillerinin zararın miktarı ve diğer hususlara yönelik temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın 18.Hukuk Dairesine GÖNDERİLMESİNE, 1086 sayılı HUMK'nun 440/1.maddesi uyarınca kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 13.06.2012 gününde yapılan ikinci görüşmede oyçokluğuyla karar verildi. KARŞI OY YAZISI Borçlar Kanununun 105. maddesi uyarınca alacaklının uğradığı zarar, geçmiş günler faizinden fazla olduğu takdirde, borçlu kendisine hiçbir kusur yüklenemeyeceğini kanıtlamadıkça bu zararı ödemekle yükümlüdür. Yasa koyucu para borcunun geç ödenmesi halinde bir zararın ortaya çıkacağını kural olarak benimsemiştir. Bu zararın karşılanması da iki aşamada düşünülmüştür. Birinci bölüm kanıtlanmadan ödenmesi gereken talep miktarıdır ki bu temerrüt faizidir. Diğer bir deyişle temürrüt faizi miktar ve oranınca alacaklının zarara uğradığı yasal bir karine olarak kabul edilmektedir. Bunun dışında alacaklının bir karineden istifade etme olanağı yasal olarak mevcut değildir. Somut olaydaki uyuşmazlık temerrüt faizini aşan bir zararın olup olmadığı noktasındadır. Yüksek enflasyon, dolar kurundaki artış, serbest piyasadaki faiz oranlarının yüksek oluşu davacıyı ispat yükünden kurtarmaz. Alacaklının alacağını zamanında alması halinde ne şekilde kullanacağı kanıtlanması gereken bir husustur. Maruf ve meşhur vakıaların ispatına gerek bulunmamakta ise de her alacaklının zamanında tahsil edeceği parayı, mevduat faizi, altın, yabancı para, serbest piyasada yüksek faiz karşılığı değerlendirmesi düşünülemeyeceğinden burada maruf ve meşhur bir vakıadan söz etmek mümkün değildir. Alacaklı, uğradığı zararın kendisine ödenen temerrüt faizinden fazla olduğunu kanıtlamak zorundadır. Burada kanıtlanması gereken husus, enflasyon, altın, mevduat faizi ve döviz fiyatlarındaki artışın temerrüt faizinden fazla olması gibi genel hususlar değil kendisinin şahsen ve somut olarak geç ödemeden zarar gördüğü keyfiyetidir. Örneğin alacağını zamanında tahsil edememekten ötürü başkasına olan borcunu ödemek için daha yüksek oranda faizle borç aldığını, alacaklı olduğu parayı zamanda alsaydı yabancı para ile ödemek zorunda olduğu borcunu geçen süre içinde oluşan fark sebebiyle daha yüksek kurdan ödemek zorunda kaldığını kanıtlamak durumundadır. Aksinin kabulü halinde bazı Yüksek Özel Hukuk Dairelerinin uygulamalarında olduğu gibi mevduat faizi, altın, döviz, enflasyon, asgari ücret artışı sepetindeki ortalamalar yada önerilen şekilde en az ve vadeli mevduat faizi ile temerrüt faizi arasındaki farkın munzam zarar olduğu varsayılıp munzam zararın kanıtlanmasına gerek yoktur denildiğinde 3095 Sayılı Kanunî Faiz ve Temerrüt Faizine İlişkin Kanun ile diğer yasalardaki faizle ilgili hükümlerin uygulanması sonuçsuz kalacak, her olayda munzam zarara hükmedilmesi sonucunu doğuracaktır ki, yasa koyucunun BK.nun 105. maddesinde yaptığı düzenlemenin amacının bu olmadığını düşünmüyorum. Sonuç olarak Yüksek Özel Dairenin faizi aşan zararın kanıtlanmasına yönelik bozma ilamının yerinde olduğuna katıldığım ve yerel mahkemenin direnme kararının bozulması gerektiği düşüncesinde olduğundan Yüksek Hukuk Genel Kurulunun direnme kararını uygun görüp esas yönünden temyiz incelemesi yapılmak üzere dosyanın özel daireye gönderilmesine dair sayın çoğunluk kararına katılamıyorum.

6. Hukuk Dairesi         2023/1766 E.  ,  2024/4097 K. "İçtihat Metni" İNCELENEN KARARIN MAHKEMESİ : Kayseri Bölge Adliye Mahkemesi 4. Hukuk Dairesi SAYISI : 2023/1 E., 2023/244 K. KARAR : Esastan Red İLK DERECE MAHKEMESİ : Kayseri 9. Asliye Hukuk Mahkemesi SAYISI : 2021/23 E., 2022/296 K. Davacı vekili, müvekkilinin taraflar arasındaki sözleşmeye uygun olarak edimlerini ifa etmiş olmasına rağmen, alacağının büyük bir kısmını alamamış olması sebebiyle açtıkları alacak davasında Kayseri 2. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2016/779 Esas ve 2019/322 Karar sayılı kararı ile 1.320.328,51 Türk Lirası alacağın, 06/03/2008 temerrüt tarihinden itibaren avans faizi ile birlikte tahsili yönünde karar verildiğini, kararın Yargıtay safahatından geçerek kesinleştiğini, icra takibi neticesinde 1.320.328,51 Türk Lirası asıl alacak ve 2.621.917,01 Türk Lirası avans faizi olmak üzere toplamda 3.942.245,52 Türk Lirası olarak 12.01.2021 tarihinde tahsil edildiğini, ancak alacağın geçen zamanda yatırım araçları karşısında yüksek değer kaybettiğini, TBK 122 maddesi gereği aşkın zararlarının karşılanması gerektiğini, döviz kurundaki, enflasyondaki ve diğer yatırım araçlarındaki artışlardan doğan zararın, munzam zararı oluşturduğunu belirterek oluşan zararlarının tazminine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalılar cevabında, davacının talebinin faize ilişkin olup, faizin alacağın fer'isi olduğunu, asıl alacağa ve talebe bağlı olduğunu, talep olmadan faize hükmedilemeyeceğini, ne Kanunda ne de başka bir mevzuatta dava tarihinden sonra işleyecek faizin yetersiz olduğuna ilişkin bir dava türünün olmadığını, kesin hüküm ve zamanaşımı itirazlarının olduğunu, belirtilen nedenlerle davanın reddine karar verilmesini istemiştir. İlk Derece Mahkemesince; aşkın zararın genel ekonomik olumsuzlukların (ülkede cari enflasyon oranı, yüksek ve değişken döviz kurları, mevduat faizleri) dışında, davacının durumuna özgü, somut vakıalarla ispatlanması gerektiği, yüksek enflasyon, dolar kurundaki artış, serbest piyasadaki faiz oranlarının yüksek oluşunun davacıyı ispat yükünden kurtarmayacağı, aksinin kabulü hâlinde 3095 sayılı Kanun ile diğer Kanunlardaki faizle ilgili hükümlerin uygulanmasının sonuçsuz kalacağı ve her olayda munzam zarara hükmedilmesi sonucunu doğuracağı, dosya kapsamı itibariyle davacı tarafın somut zararına yönelik ispatın sağlanamadığı gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir. İlk Derece Mahkemesi kararına karşı davacı vekilince istinaf yoluna başvurulması üzerine, Kayseri Bölge Adliye Mahkemesi 4. Hukuk Dairesi tarafından istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir. Bu karara karşı davacı vekilince süresinde temyiz yoluna başvurulması üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü. Dava, 818 Sayılı Borçlar Kanun’un 355 (6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu 470 md.) ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklanan iş bedelinin zamanında ödenmemesi, borçlunun temerrüde düşmesi nedeniyle uğranılan aşkın zarar (munzam zarar) alacağının tahsili istemine ilişkindir. Uyuşmazlığın çözümü açısından öncelikle konuyla ilgili yasal düzenlemelerin ve kavramların açıklanması gerekmektedir; Mevzuat Hükümleri: 818 sayılı mülga Kanun’un "Munzam zarar" kenar başlıklı 105. maddesi şöyledir: “Alacaklının düçar olduğu zarar geçmiş günler faizinden fazla olduğu surette borçlu kendisine hiçbir kusur isnat edilemiyeceğini ispat etmedikçe bu zararı dahi tazmin ile mükelleftir. Bu munzam zarar derhal takdir olunabilirse hakim, esasa dair karar verir iken bu zararın miktarını dahi tayin edebilir.” Bu Kanun'u ilga eden 11/01/2011 tarihli ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun "Aşkın zarar" kenar başlıklı 122. maddesi şöyledir: "Alacaklı, temerrüt faizini aşan bir zarara uğramış olursa, borçlu kendisinin hiçbir kusuru bulunmadığını ispat etmedikçe, bu zararı da gidermekle yükümlüdür. Temerrüt faizini aşan zarar miktarı görülmekte olan davada belirlenebiliyorsa, davacının istemi üzerine hâkim, esas hakkında karar verirken bu zararın miktarına da hükmeder." 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun "B. Borçlunun temerrüdü I. Koşulları" kenar başlıklı 117. maddesi şöyledir: "Muaccel bir borcun borçlusu, alacaklının ihtarıyla temerrüde düşer. Borcun ifa edileceği gün, birlikte belirlenmiş veya sözleşmede saklı tutulan bir hakka dayanarak taraflardan biri usulüne uygun bir bildirimde bulunmak suretiyle belirlemişse, bu günün geçmesiyle; haksız fiilde fiilin işlendiği, sebepsiz zenginleşmede ise zenginleşmenin gerçekleştiği tarihte borçlu temerrüde düşmüş olur. Ancak sebepsiz zenginleşenin iyiniyetli olduğu hâllerde temerrüt için bildirim şarttır." 4/12/1984 tarihli ve 3095 sayılı Kanuni Faiz ve Temerrüt Faizine İlişkin Kanun'un"Temerrüt faizi" kenar başlıklı 2. maddesi şöyledir: "(Değişik : 15/12/1999 – 4489/2 md.) Bir miktar paranın ödenmesinde temerrüde düşen borçlu, sözleşme ile aksi kararlaştırılmadıkça, geçmiş günler için 1 inci maddede belirlenen orana göre temerrüt faizi ödemeye mecburdur. Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankasının önceki yılın 31 Aralık günü kısa vadeli avanslar için uyguladığı faiz oranı, yukarıda açıklanan miktardan fazla ise, arada sözleşme olmasa bile ticari işlerde temerrüt faizi bu oran üzerinden istenebilir. Söz konusu avans faiz oranı, 30 Haziran günü önceki yılın 31 Aralık günü uygulanan avans faiz oranından beş puan veya daha çok farklı ise yılın ikinci yarısında bu oran geçerli olur. Temerrüt faizi miktarının sözleşmede kararlaştırılmamış olduğu hallerde, akdi faiz miktarı yukarıdaki fıkralarda öngörülen miktarın üstünde ise, temerrüt faizi, akdi faiz miktarından az olamaz." 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun "II-Zararın ve kusurun ispatı" kenar başlıklı 50. maddesi şöyledir: "Zarar gören, zararını ve zarar verenin kusurunu ispat yükü altındadır. Uğranılan zararın miktarı tam olarak ispat edilemiyorsa hâkim, olayların olağan akışını ve zarar görenin aldığı önlemleri göz önünde tutarak, zararın miktarını hakkaniyete uygun olarak belirler." 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun "III-1. Belirlenmesi" kenar başlıklı 51. maddesi şöyledir: "Hâkim, tazminatın kapsamını ve ödenme biçimini, durumun gereğini ve özellikle kusurun ağırlığını göz önüne alarak belirler. Tazminatın irat biçiminde ödenmesine hükmedilirse, borçlu güvence göstermekle yükümlüdür." 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun "İspatın Konusu" kenar başlıklı 187.maddesi şöyledir: "(1)İspatın konusunu tarafların üzerinde anlaşamadıkları ve uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek çekişmeli vakıalar oluşturur ve bu vakıaların ispatı için delil gösterilir. (2) Herkesçe bilinen vakıalarla, ikrar edilmiş vakıalar çekişmeli sayılmaz." Borçların İfa Edilmemesinin Sonuçları : Türk Borçlar Kanunu’nun (TBK) 112-126. maddeleri arasında, aşkın zarar dahil, borçların ifa edilmemesinin sonuçları düzenlenmiştir. Aşkın zarar, borçlunun temerrüdünün bir sonucu olduğu için temerrüt hükümleri aşkın zararın hesaplanmasını önemli ölçüde etkilemektedir. Kanun'un 112. maddesinde borcun hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi halinde borçlunun, kendisine hiçbir kusurun yüklenemeyeceğini ispat etmedikçe, alacaklının bundan doğan zararını gidermekle yükümlü olduğu hükmü bulunmaktadır. Borçlunun Temerrüdü : Munzam zararın anlaşılabilmesi için öncelikle temerrüt faizinin hukuksal niteliği üzerinde durulmasında yarar vardır. Bilindiği gibi temerrüt faizi, borçlunun para borcunu zamanında ödememesi ve temerrüde düşmesi üzerine 818 sayılı BK’nın 103. maddesi (6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu 120. madde) gereği kendiliğinden işlemeye başlayan ve temerrüdün devamı süresinde varlığını sürdüren bir karşılık olması itibariyle, zamanında ifa etme olgusuyla doğrudan bir bağlantı içerisindedir. Borçlu kusurlu olsun veya olmasın sonuçta borç alacaklıya zamanında ödenmemiş demektedir. Türk hukukunda alacaklıya zararın varlığını ve miktarını ve borçlunun kusurunu ispat zorunda kalmaksızın temerrüt faizini talep edebilme hakkı tanımıştır. Ayrıca faiz yükümlülüğünün doğumu için borçlunun alıkoyduğu para miktarından yarar sağlaması şart olmadığı gibi, bu yararların iadesi amacını da taşımaz. Diğer taraftan temerrüt faizi talep edebilmek için borçlunun temerrüde düşmekte kusurlu olması şart değildir. Borçlu bu konuda kendisine hiçbir kusur yüklenemeyeceğini ileri sürerek ve bunu kanıtlayarak faiz ödeme yükümlülüğünden kurtulamaz. Aşkın Zarar (Munzam Zarar): Para borçlarında borçlunun temerrüdünün bir sonucu niteliğindeki munzam (aşkın) zarar TBK. m. 122 (B.K.105) hükmünde düzenlenmektedir. Söz konusu hükmün ilk fıkrasına göre, "Alacaklı, temerrüt faizini aşan bir zarara uğramış olursa, borçlu kendisinin hiçbir kusuru bulunmadığını ispat etmedikçe, bu zararı da gidermekle yükümlüdür". Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 10.11.1999 tarihli ve 1998/13-353 E. 1999/929K. sayılı kararında da vurgulandığı üzere munzam zarar, sorumluluğu kusura dayanan borçlu temerrüdünün hukukî bir sonucudur ve alacaklının zararının faizi aşan bölümüdür. Munzam zarar, borçlu temerrüde düşmeden borcunu ödemiş olsaydı, alacaklının mal varlığının kazanacağı durum ile temerrüt sonucunda ortaya çıkan ve oluşan durum arasındaki farktır. Diğer bir anlatımla temerrüt faizini aşan ve kusur sorumluluğu kurallarına bağlı bir zarar şeklinde tanımlanabilir. MUNZAM ZARARIN TAZMİNİNİN ŞARTLARI: Yukarıda anlatılanlardan anlaşılacağı üzere, alacaklı temerrüt faizini isteme hakkı bakımından avantajlı bir konuma sahiptir. Oysa, aynı durum munzam zararın tazminini isteme hakkı bakımından geçerli değildir. Alacaklı, ancak aşağıda açıklanan şartların bir arada bulunması halinde borçludan munzam zararın tazminini isteyebilir. A. Bir Para Borcunun Bulunması Munzam zararın tazmininin istenebilmesi için borcun bir para borcu olması gerekir. Zira, munzam zararın istenmesi her türlü borç bakımından değil, sadece para borçları için mümkündür. Para borcunun kaynağı ise önemli değildir; Munzam zararın tazmini sadece tüketim ödüncü sözleşmesine münhasır değildir. Meselâ, sözleşme, haksız fiil, sebepsiz zenginleşme veya vekâletsiz işgörmeden doğan para borcunda munzam zararın tazmini söz konusu olabilir. Bunun için her şeyden önce borçlunun temerrüde düşmüş olması gerekir. B.Borçlunun Temerrüdü Türk Borçlar Kanunu 117. maddesi uyarınca davalı borçlunun usulüne uygun olarak temerrüde düşürülmesi gerekir. Borçlu temerrüde düşürülmemişse borçlu hakkında yapılan icra takip tarihinde veya dava açılmışsa dava tarihinde borçlunun temerrüdü oluşur. C. Munzam Zarar Munzam zararın tazmini için aranan şartlardan üçüncüsü zarardır. Nitekim, bu şart "temerrüt faizini aşan bir zarara uğramış olursa" ifadesi ile TBK. m. 122/1 hükmünde açıkça belirtilmektedir. Ancak, söz konusu hükümde zararın türü ve niteliği konusunda açıklık yoktur. Bununla beraber munzam zarar da zarar teorisindeki genel esaslara uygun biçimde anlaşılmalıdır. Türk-İsviçre Hukuku'nda zarar daha ziyade dar anlamda, yani maddî zararı ifade etmek için kullanılır. Eksilmenin malvarlığında ortaya çıkması halinde maddî zarardan bahsedilir. Malvarlığındaki eksilme, alacaklının, zarar veren davranıştan sonra malvarlığının mevcut hali ile bu olay meydana gelmeseydi göstereceği hal arasındaki farkı ifade eder. Bu tanım çerçevesinde munzam zarar da bir tür maddî zarardır. Bu zarar gerek doktrinde gerekse Yargıtay içtihatlarında (müspet) olumlu zarar olarak nitelendirilmektedir. Munzam zarardan söz edebilmek için temerrüt faizini aşan bir zararın meydana gelmesi gerekir. Şu halde, munzam zarar hesaplanırken, bundan temerrüt faizinin çıkarılması gerekir. Munzam zarar çeşitli tarzlarda ortaya çıkabilir. Alacaklı, borçlunun kendisine para borcunu ödememesi sonucunda üçüncü kişiye olan borcunu ifa edemediği için temerrüde düşmüş ve kendisinin aldığı temerrüt faizinden daha yüksek bir temerrüt faizini ödemek zorunda kalmış olabilir. Alacağını zamanında tahsil edemeyen alacaklı şirket, üçüncü kişiye olan ve vadesi gelmiş borcunu ödemek için ihtiyacı olan krediyi 3. kişilerden sağlaması nedeniyle malvarlığında meydana gelen eksilmeden dolayı da munzam zararı oluşabilir. D. Uygun İlliyet Bağı Munzam zararın tazmini için söz konusu zararla borçlunun temerrüdü arasında uygun illiyet bağının varlığı aranır. Buna göre, alacaklının temerrüt faizini aşan zararı ile borçlunun temerrüdü arasında uygun illiyet bağı bulunmalıdır. Şayet alacaklının uğradığını iddia ettiği zararla borçlunun temerrüdü arasında hiçbir illiyet bağı yoksa borçlu munzam zarardan sorumlu tutulamaz, Alacaklının uğradığı munzam zarar objektif bir şekilde genel hayat tecrübelerine ve olayların normal akışına göre borçlunun temerrüde düşmüş olmasının sonucu sayılabilirse borçlu aşkın zarardan sorumlu tutulur. Yani, borçlunun temerrüdü böyle bir zarara yol açmaya elverişli olmalıdır. Aksi takdirde, alacaklı munzam zararın tazminini isteyemez. Genel esas, burada da geçerlidir. Bu itibarla, munzam zarar ile fiil arasındaki uygun illiyet bağının var olduğunu gösteren tüm olguları ispatlaması gereken taraf davacıdır. Dolayısıyla, alacaklı uygun illiyet bağının bulunduğunu ortaya koyan vakıaları ve bunların dayanağı olan delilleri mahkemeye sunmalıdır. E. Kusur Borçlunun temerrüde düşmesi veya temerrüt faizi ödemesi için kusur şart değildir. Munzam zararın tazmini ise temerrüdün kusura bağlı sonuçlarından biridir. Gerçekten de, kusur, munzam zarar istemi bakımından mutlaka bulunması gereken bir unsurdur. TBK. m. 122/1 gereğince "borçlu kendisinin hiçbir kusuru bulunmadığını ispat etmedikçe" faizi aşan zararı da tazmin etmekle yükümlüdür. Kusurun derecesi ise sorumluluğun doğması bakımından önemli değildir; borçlu her türlü kusurundan sorumludur. Borçlu hafif ihmali sonucunda temerrüde düşmüş olsa bile temerrüt sebebiyle doğan ve faizle karşılanamayan munzam zararı tazmin etmek zorunda kalır. TBK. m. 112 hükmüyle uyumlu olarak TBK. m. 122 hükmünde de alacaklı yararına bir kusur karinesi kabul edilmiştir. Buna göre, alacaklı borçlunun temerrüde düşmekte kusurlu olduğunu ispatla yükümlü değildir; borçlunun kusurlu olduğu varsayılmaktadır. Borçlunun sorumluluktan kurtulması için kendisinin hiçbir kusurunun bulunmadığını ispatlaması gerekir. Uygulamaya göre "buradaki kusursuzluk, temerrüde düşmekteki kusursuzluktur. Yoksa, temerrüde düştükten sonraki aşamada gelişen olaylarda (yargılamanın uzaması vs.) aranan bir kusur değildir". Şu halde, önceki yargılamanın uzaması vb. gerekçelerle davalıya kusur atfedilmemesi gerekir. Başka bir deyişle, yargılamanın gecikmesi yüzünden munzam zararın tazminine hükmedilmemelidir. Nitekim, Yargıtay'ın da buna uygun kararları mevcuttur. Borçlu temerrüde düşmekte kusursuz olduğunu çeşitli şekillerde ispatlayabilir. Meselâ, alacaklıya zamanında ulaşacak şekilde gönderdiği paranın kendi kusurundan kaynaklanmayan bir sebeple geciktiğini ispatlayan borçlu munzam zararı tazmin yükümlülüğünden kurtulabilir. Aynı esas, alacağın varlığından haberdar olmadığını ve bunda bir kusurunun bulunmadığını ya da ödemeyi zamanında yapmamasının beklenilmeyen bir halden kaynaklandığını ispatlayan borçlu için de geçerlidir. MUNZAM ZARARIN İSPATI: Munzam zararın hesaplanmasında somut ve soyut yöntemler dikkate alınır. Somut yöntemde; davacı alacaklının munzam zarar kaleminin oluştuğunu somut bir biçimde ispatlaması gerekir. Örneğin borcunu zamanında tahsil edememesi nedeniyle kredi borçlanması yaptığını veya 3. kişilere borcunu zamanında ödeyememesi nedeniyle temerrüd faizi ödediğini, cezai şart gibi ödemelerde bulunduğunu, yine dövizle yapmış olduğu borçlanmadan dolayı borcunu zamanında ödeyememiş olması nedeniyle kur farkından kaynaklanan zararı olduğunu, ödemekle yükümlü olduğu vergi, sosyal sigorta prim ödemeleri gibi ödemeleri zamanında ifa edememesi nedeniyle gecikme faizi ödemek zorunda kaldığını iddia ederek bu zararını ispatlayabilir. Soyut yöntemde; yaşayan hayatın gerçekleri ve deneyimlerinin zorunlu kıldığı herkesçe bilinen normal durumlar ile fiili karineler başka bir deyişle Türk Medeni Kanunu'nun 6. maddesinde belirtilen genel kuralın istisnaları şeklinde ispat yükünü ortadan kaldıran olgular, ispat hukuku açısından alacaklı lehine değerlendirilir. Ülkemizde seyreden hiper enflasyon nedeniyle bireyin parasının değerini sabit tutmak ve kazanç sağlamak için çaba ve girişimlerde bulunmak, örneğin en azından vadeli mevduat, altın, devlet tahvili, döviz gibi yatırımlarda değerlendirmesi olayların normal akışına, hayat tecrübesine uygun bir karine olarak kabul edilmesi zorunludur. Enflasyonist ortamda yaşayan normal makul bir insanın parasını atıl bir biçimde tutmayacağı, gelir getirecek bir yatırıma yatıracağı bilinen bir gerçektir. 818 sayılı Borçlar Kanun’un 232 (TBK 187, madde de belirtildiği üzere herkesçe bilinen vakıalarla ikrar edilmiş vakıalar çekişmeli sayılmaz). Yasal deyimle bu maruf ve meşhur vakıaların ispatına gerek yoktur. Yüksek Enflasyon Dönemlerinde; Sürekli ve yüksek enflasyonun görüldüğü ülke ekonomilerinde para borcunun zamanında ödenmemesi halinde alacaklının borçluyu temerrüde düşürmesi, borcun ifasının uzun süre alması nedeniyle alacaklı her zaman zarara uğrar. Bu zararın bazı ispat kolaylıkları ile de olsa ispat edilmesi gerekir. Paranın değer kaybetmesi alacaklının mal varlığında bir eksilmeye yol açması halinde alacaklının zararının bulunduğu kabul edilmelidir. Normal Enflasyon Döneminde; Normal enflasyon dönemlerinde temerrütten sonra ifa anına kadar paranın değer kaybetmesi kural olarak zararın varlığını göstermez. Enflasyon ülke ekonomisinde süreklilik ve yükseklik arzetmiyorsa bu durumda alacaklının somut olaylarla zararını ispatlaması gerekir. 20.10.1989 gün ve 1988/4 esas 1989/3 karar sayılı İçtihatı Birleştirme Büyük Genel Kurulu kararında “para her zaman kullanılması mümkün ve temettü meta olduğundan geç ödenmesi halinde zararın varlığı kesindir.” denilerek para borcunu ödemekte geciken borçlunun bu eyleminden dolayı alacaklının zararının doğacağı kabul edilmiştir. Anayasa Mahkemesi'nin bireysel başvuru sonucunda vermiş olduğu, 21.12.2017 gün ve 2014/2267 sayılı başvuru no.lu kararına konu uyuşmazlıkta, başvurucunun mülkiyet hakkı kapsamındaki alacağının enflasyon karşısında önemli ölçüde değer kaybına uğratılarak ödendiği anlaşıldığından başvurucuya şahsi ve olağan dışı bir külfet yüklendiği, bu tespite rağmen derece mahkemelerinin başvurucunun zarara uğradığını ayrıca ispatlaması gerektiği yönündeki katı yorumu nedeniyle somut olay bakımından kamu yararı ile başvurucunun mülkiyet hakkının korunması arasında kurulması gereken adil dengenin başvurucu aleyhine değerlendirilip mülkiyet hakkının ihlâl edildiğine ve yeniden yargılama yapılmasına karar verilmiş olması karşısında, hak ihlâline neden olmamak düşüncesiyle munzam zararın somut delillerle kanıtlanması gerektiği uygulamasından vazgeçilmiş, gelişen ekonomik koşullar, mülkiyet hakkı ile kamu yararı arasındaki adil dengenin korunması Anayasa Mahkemesi'nin ihlâl kararlarının bağlayıcılığı gözönünde tutularak enflasyon ve buna bağlı olarak döviz kurları, mevduat faizleri, devlet tahvilleri ve diğer yatırım araçlarının faiz oranları ile birlikte getirilerinin temerrüt faizden fazla olması halinde munzam zararın varlığının karine olarak kabul edilmesi gerektiği benimsenmiştir. Yine Anayasa Mahkemesi'nin 2017 24810 başvuru numaralı 27.11. 2019 tarihli kararında da aynı ilkelere temas edilmiştir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'nin 57031/12 başvuru no.lu Suna Denizci/Türkiye hakkında verilen kararda da munzam zararın talep edilebileceği belirtilmiştir. Yukarıda belirtilen kararlar uyarınca kişinin mal varlığında meydana gelen azalmanın mülkiyet hakkının ihlâli niteliğinde olduğu munzam zarar ispatı konusunda katı ispat kurallarına bağlı kalındığında ihlâl kararları verildiği ve tazminata hükmedildiği yine yüksek enflasyonist dönemlerde borçlunun borcunu ödemeyerek düşük temerrüt faizinden yararlanarak haksız kazanç elde ettiği ve borçlunun borcunu ödememesi, direngen durumda olması nedeniyle mahkemelerdeki dava sayısının hızla arttığı görülmektedir. Bu nedenle yüksek enflasyonist dönemde soyut yöntemin dikkate alınması tüm bu sakıncaları ortadan kaldıracak, adaletin gerçekleşmesini sağlayacaktır. Her somut olayın özelliği de dikkate alınarak bulunulacak zarar miktarının TBK'nun 50 ve 51. maddeleri (mülga BK'nın 42 ve 43 md) kapsamında değerlendirilerek belirlenmesi gerekir. Munzam zararın hesap yönteminde dikkate alınacak ekonomik veriler; 1 . Her yıl itibariyle gerçekleşen TEFE- TÜFE, oranı 2. Bankaların 3 aylık ortalama vadeli mevduat faiz oranları, 3. Devlet tahvillerine verilen faiz oranları 4. Döviz kurlarındaki Amerikan Doları ve Euro değişim oranları 5. Asgari ücret artışı 6. Altın fiyatlarındaki artış Sepetteki bu verilerin ortalamasının mahkemece zararın hesaplanmasında dikkate alınması gerekir. ZAMANAŞIMI: Munzam zararın tazmini davası 818 sayılı BK’nın 125 ve Türk Borçlar Kanunu'nun 146. maddesi uyarınca 10 senelik zamanaşımı süresine tabidir. Zamanaşımının başlangıç tarihi ise alacaklının alacağının tamamının tahsil edildiği tarihtir. Somut olayımıza gelince; davacı ile davalı arasındaki 10.10.2006 tarihli eser sözleşmesinden kaynaklanan imalat bedeli alacağından dolayı davalının 06.03.2008 tarihinde temerrüde düştüğü, alacağının tamamını 12.01.2021 tarihinde tahsil ettiği davanın süresinde açıldığı anlaşılmaktadır. Temerrüt tarihi olan 2008 yılından 2021 yılına kadar ülkemizdeki enflasyon oranları, yabancı paranın değer artışı, altın fiyatlarının artışı, vadeli mevduat faiz oranları, devlet tahviline verilen faiz oranı, asgari ücret artışı gibi ekonomik göstergeler yine o dönem içerisindeki yasal faiz oranları dikkate alındığında, davacı alacaklının parasının değerini sabit tutmak ve kazanç sağlamak için bir çabada bulunmasının hayatın olağan akışına da uygun olduğu, en azından paranın değer kaybını önlemek için döviz, altın, vadeli mevduat hesabı, devlet tahvili gibi yatırımlara yönelmesinin doğal olduğu kanaatine varılmakla, davacı alacaklının temerrüt faiz oranı üzerinde aşkın zararı (munzam) oluştuğunun kabulü gerekir. Mahkemece alınan bilirkişi raporunda da yukarıda belirtilen ekonomik unsurlar dikkate alınarak oluşturulan sepet hesabına göre davacı alacaklının temerrüt faizini aşan bir zarara uğradığı tespit edilmiş olup, bu zarar miktarından da davacı tarafından tahsil edilen temerrüt faiz miktarı çıkartıldığında, davacının munzam zarar miktarı bulunmuş olup mahkemece bilirkişi raporunda belirtilen zarar miktarı dikkate alınarak davacı alacaklının aşkın zararının (Munzam) tahsiline karar verilmesi gerekirken, davacının somut olarak zararını ispatlayamadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmesi doğru görülmemiş, kararın bozulması gerekmiştir. SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle; İlk Derece Mahkemesi kararı ile bu karara karşı yapılan istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin kararın usul ve yasaya aykırı olması nedeniyle HMK'nın 373/1. maddesi gereğince Kayseri Bölge Adliye Mahkemesi 4. Hukuk Dairesi kararının KALDIRILARAK; Kayseri 9. Asliye Hukuk Mahkemesinin 26.10.2022 tarih ve 2021/23 Esas 2022/296 Karar sayılı kararının BOZULMASINA, Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin de Kayseri Bölge Adliye Mahkemesi 4. Hukuk Dairesine GÖNDERİLMESİNE, Peşin alınan harcın istek halinde temyiz eden davacıya iadesine, 14.11.2024 tarihinde oy birliği ile kesin olarak karar verildi.

11. Hukuk Dairesi         2021/6204 E.  ,  2023/1610 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ : İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 13. Hukuk Dairesi SAYISI : 2019/1800 Esas, 2021/953 Karar HÜKÜM : Kabul İLK DERECE MAHKEMESİ : İstanbul 11. Tüketici Mahkemesi SAYISI : 2017/313 E., 2019/272 K. Taraflar arasındaki tazminat davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın reddine karar verilmiştir. Kararın davacı vekilince istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun kabulü ile İlk Derece Mahkemesi hükmü kaldırılarak yeniden esas hakkında hüküm kurulmak suretiyle davanın kabulüne karar verilmiştir. Bölge Adliye Mahkemesi kararı, davacı vekili, davalı vekili ve duruşma istemli olarak fer'i müdahil TMSF vekili tarafından temyiz edilmekle;kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildi. Duruşma için belirlenen 14.03.2023 günü başkaca gelen olmadığı yoklama ile anlaşılıp hazır bulunan davacı vekili Av…… ile davalı …Ş. vekili Av. ….. ile fer'i müdahil TMSF vekili Av. …..dinlenildikten sonra duruşmalı işlerin yoğunluğu ve süre darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması ileriye bırakıldı. Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü. I. DAVA Davacı vekili dava dilekçesi ile, müvekkilinin, davalı bankanın devraldığı Egebank A.Ş.'ne 01.12.1999 tarihinde 12.000,00 TL, 21.12.1999 tarihinde ise 10.795,00 TL, yatırdığını, İstanbul 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 2002/205 E. ve 2010/410 K. sayılı kararı ile yatınlan bu paraların banka yetkililerince bir havuz hesabına oradan da şirket grubuna aktarılmasını temin için kanuna karşı hile yoluyla havale görünümü altında dolandıncılık yaptıklarının tespit edildiğini, müvekkilinin de kapatılan İstanbul 44. Asliye Ticaret Mahkemesinde açtığı davadan elde ettiği ilamı takibe koyarak alacağına 04.07.2014 tarihinde kavuştuğunu, böylece 12.000,00 TL'si îçin 61.079,51 TL temerrüt faizi ve 10,795 TL'si için de 54.317,74 TL temerrüt faizi tahsil ettiğini, müvekkilinin 1999 tarihinde 22.795,00 TL ile Eskişehir'in gözde caddelerinden Hastane caddesinde 4 adet apartman dairesi alabilecek iken şu an kendisine ödenen 138.192,25 TL ile bunun mümkün olmadığını, zira enflasyonun varlığından dolayı 14 yıl sonra zarar oluştuğundan bu davanın açılma gereğinin doğduğunu, ağır ceza mahkemesinin kararı ile davalı banka yönetiminin müvekkilini dolandırdığının kesinleşmiş bir husus olduğu, munzam zarar koşullarının oluştuğu ve temerrüt faizi basit faize göre hesaplanmakta iken, alacağın bir banka hesabına yatırılması halinde, gelen faizlerin de eklenmesi ile oluşacak tutara faiz işleyecek olduğunu, munzam zararın kısmi alacak davası ile tazmininin istenebileceğini, bu nedenlerle şimdilik 5.000,00 TL'sinin 05.06.2013 tarihinden, 5.000,00 TL'sinin ise 04.07.2014 tarihinden itibaren avans faiziyle birlikte tahsiline ve yargılama giderlerinin bankaya yüklenmesine karar verilmesini talep etmiştir. II. CEVAP 1.Davalı … vekili cevap dilekçesinde özetle; hisse devir sözleşmesi gereğince 09.08.2001 tarihinden önceki işlemlerden TMSF'nin sorumlu olduğundan müvekkili bankaya husumet yöneltilemeyeceğini, re'sen taraf değişikliği yapılması gerektiğini, davanın belirsiz alacak davası olarak açılamayacağını, zira talep edilen zararın ortaya konulmasını engelleyen hiçbir imkânsızlık ve belirsizlik bulunmadığını, talebin zaman aşımına uğradığını ve hak düşürücü sürelerin geçtiğini, off shore hesaplarına yatan paralara ilişkin olarak açılmış olan munzam zarar davasının müvekkili açısından reddedildiği ve Yargıtay tarafından da onandığını, davacının munzam zarar iddiasının afakî olduğunu, munzam zarar talebi koşullarının oluşmadığını, davacı talebinin dürüst davranma kuralına aykırı olduğunu, davacının müterafik kusuru bulunup bulunmadığının incelenmesi gerektiğini, hisse devir sözleşmesi gereğince mahkemece re'sen taraf değişikliğine gidilmesine, davanın husumetten reddine, davanın OYAK ve TMSF'ye ihbar edilmesine, esas yönünden davanın reddine karar verilmesini istemiştir. 2.Ferî Müdahil TMSF vekili cevap dilekçesinde özetle: munzam zarar iddiasının somutlaştırılarak hesaplanabilir veriler ortaya konulması gerektiğinden davanın belirsiz alacak davası olarak açılamayacağını, zaman aşımı ve hak düşürücü sürenin geçmiş olduğunu, dava şartlarının bulunmadığını, davalı bankanın temerrüde düşmediğini, davacının iddia ettiği zarar ve miktarının kanıtlanamamış olduğunu, munzam zararın muhtemel kar ya da farz edilen gelir olmadığından zararın ortaya konulamadığını, faiz oranının vadesiz mevduat faizi olması gerektiğinden faiz talebinin yasaya aykırı olduğunu, benzer olaylar nedeniyle verilen emsal kararlarda davanın reddedildiğini, haksız ve hukuki dayanaktan yoksun davanın usul ve esastan reddine, vekâlet ücreti ve yargılama masrafları ile avukatlık ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir. 3.Ferî Müdahil OYAK vekili cevap dilekçesinde özetle; 18.06.2007 tarihli sözleşme hükümlerinin müvekkili kurumu davalı yanın belirttiği şekilde taahhüt altına sokmadığını, huzurdaki uyuşmazlığın TMSF ye devrolan bankaların Off Shore hesapları nedeniyle zarara uğrayan mudilerin açtığı tazminat davası olduğunu ve bu konuda davalı banka aleyhinde onlarca davada karar verildiğini ve temyiz incelemesinden geçerek kesinleştiğini, bu davalarda TMSF nin borcu üstlendiğini açıkça beyan ettiğinden borcu üstlenen sıfatıyla TMSF aleyhinde hüküm kurulduğunu, bu nedenle davada husumetin asıl muhatap TMSF ye tevcih edilmesini ve davalı yanında ferii müdahil olarak davaya kabul edilmelerini talep ettiklerini, usul ve yasaya aykırı davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile davacının biriktirdiği para karşılığı almayı düşündüğü evin fiyatlarının arttığı iddiasının munzam-aşkın zarar olarak nitelendirilemeyeceği, somut ilişkinin davalı tarafından ihlali ile doğrudan bağlantı kurulamayan zararın, munzam-aşkın zarar olarak somut uyuşmazlık açısından hukuken geçerli kabul edilemeyeceği gerekçesiyle davanın reddine, karar verilmiştir. IV. İSTİNAF A. İstinaf Yoluna Başvuranlar İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur. B. İstinaf Sebepleri Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; yerel mahkeme tarafından davanın esasıyla ilgili olarak gösterdikleri delillerin değerlendirilmediğini, dosya içerisinde bulunan devlet iç borçlanma senetleri faizlerinin, Türk parasına ve yabancı paraya uygulanan faiz oranları, fiyat endesksi ve altının değerleri 01.12.1999 – 04.07.2014 tarihleri arasında enflasyonun varlığını gösterdiğini, davacının dayandığı fiili karine temeline karşılık gelen enflasyon olgusu değerlendirilse idi zarara uğramadığının ispat yükünün davalı bankaya geçeceğini, bilirkişi raporunda tespit edilen 165.190,96 TL tutarlı munzam zarar tespiti karşısında davacının zararının olmadığını ifade etmenin hukuka aykırı olduğunu, banka yetkililerinin dolandırma suretiyle birikimlerini gasp etmesiyle zaten zarara uğradığını, davalı bankanın aracılığı ile davalı bankanın yönetimi tarafından davacının dolandırıldığının kesinleştiğini, dolandırılarak elde edilen paranın hangi sebeple olursa olsun iade edilmemesinin kusurlu olunduğunun açık göstergesi olduğunu, davacının birikimlerini değerlendirmek amacıyla zaten bir bankaya başvurduğunu, banka yetkilileri dolandırma suretiyle birikimlerini gasp etmeseydi bir başka bankaya veya başkaca tasarruf değerlendirme yollarına başvurarak birikimlerini değerlendireceğini, munzam zararın oluşmadığının söylenmesi ve buna yönelik özel bir ispat şartı aranmasının hem Hukuk Genel Kurulu'nun hem de Anayasa Mahkemesinin verdiği karara aykırılık teşkil ettiğini, ileri sürerek istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının istinaf incelemesi sonucunda kaldırılmasına, davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir. C. Gerekçe ve Sonuç Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile somut olayda davacının, davalı bankaya yatırdığı paranın iadesi gereken tarihten, mahkeme kararı ile parasını aldığı tarihe kadar geçen süre içinde ülkemizin içinde bulunduğu enflasyonist ortam nedeniyle normal bir kişinin parasını atıl tutmayacağı, değerini korumak için girişimlerde bulunacağı, vadeli mevduata, dövize veya diğer yatırım araçlarına (altın, devlet tahvili gibi) yöneleceğinin karine olarak kabulü gerektiği, dosyada alınan bilirkişi raporları ile sepet formülüne göre munzam zarar hesabı yapılmış olduğundan bilirkişi raporunda tespit edilen munzam zarar miktarı yönünden davanın kabulüne karar verilmesi gerekirken aksi kanaatle davanın reddine karar verilmesi hatalı olduğu gerekçesiyle davacı vekilinin istinaf talebinin kabulü ile İlk Derece Mahkemesi hükmünün kaldırılmasına, yeniden esas hakkında hüküm kurulmasına, davanın kabulüne karar verilmiştir. V. TEMYİZ A. Temyiz Yoluna Başvuranlar Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili, davalı vekili ve fer'i müdahil TMSF vekili temyiz isteminde bulunmuştur. B. Temyiz Sebepleri 1.Davacı vekili temyiz dilekçesinde özetle özetle; 78.138,08 TL'ye 05.06.2013 tarihinden, 86.872,88 TL'ye ise 04.07.2014 tarihinden itibaren avans faizi uygulanmasına hükmedilmesi gerekirken ıslah tarihinden itibaren faize hükmedilmesinin hukuka aykırı olduğunu belirterek kararın bozulmasını talep etmiştir. 2.Davalı banka vekili temyiz dilekçesinde özetle; somut olayla birebir aynı olan davalarda munzam zararın ispat edilemediği gerekçesiyle ret kararı verildiğini, ret kararlarının onandığını, davacıya avans faiz oranları üzerinden faiz ödendiğini, davacının munzam zararı oluşmadığını, munzam zarar talep etme koşullarının da oluşmadığını, davalı bankanın kusuru bulunmadığını, ayrıca davanın zamanaşımına uğradığını belirterek Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozularak ortadan kaldırılması ve davanın reddine karar verilmesi istemi ile temyiz yoluna başvurmuştur. 3.Dahili davalı TMSF vekili temyiz dilekçesinde, munzam zarar hesabında enflasyonun olduğu ve olmadığı dönem şeklinde ayrım yapılarak karar verilmesi gerektiğini, davacının talebinin zamanaşımına uğradığını, zararın oluşmasında bankanın kusuru bulunmadığını, munzam zararın somut kanıtlarla ispatı gerektiğini, belirterek kararın bozulmasını istemiştir. C. Gerekçe 1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme Uyuşmazlık, faizle karşılanmayan munzam zararın tazmini istemine ilişkindir. 2. İlgili Hukuk 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (6100 sayılı Kanun) 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun (6098 sayılı Kanun) 122 nci maddesi. C. Gerekçe 1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme Uyuşmazlık, faizle karşılanmayan munzam zararın tazmini istemine ilişkindir. 2. İlgili Hukuk 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (6100 sayılı Kanun) 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun (6098 sayılı Kanun) 122 nci maddesi. 3. Değerlendirme 1. Dava, davalı …Ş.'nin külli halefi olduğu Egebank A.Ş.’de bulunan davacı mevduatının, davacının iradesi fesada uğratılarak Off-Shore hesabına gönderildiği, gönderilen paranın mahkeme kararı ile davacı tarafından geri alındığı, dava ve icra takibi sonucu geçen süreçte davacı parasını temerrüt faizi ile tahsil etmişse de davacının tahsil ettiği paranın enflasyon karşısında eridiği, bu itibarla davacının temerrüt faizini aşan munzam zarara uğradığı iddiasına dayalı alacak davasıdır. Bölge Adliye Mahkemesince yazılı gerekçe ile davanın kabulüne karar verilmiştir. Aşkın (munzam) zararın ispatına ilişkin yükümlülük, bu zararın varlığını iddia eden alacaklının üzerindedir. Bu bağlamda aşkın (munzam) zarar alacaklısı, 6098 sayılı Kanun’un 122 nci maddesine dayalı olarak tazminat talebinde bulunabilmesi için öncelikle kaynağı ne olursa olsun evvela bir alacağı olduğunu, borçlunun temerrütte bulunduğunu, illiyet bağını ve bu alacağını tahsil edememesinden veya geç ödeme yapılmasından doğan ve duruma göre malvarlığında azalma veya engellenen kazançlardan oluşan zararını kanıtlamak durumundadır. Aşkın (munzam) zararın talebinde varlığı iddia olunan zararın, yine alacaklı tarafından yasal ispat vasıtalarıyla somut, inanılır ve açık bir biçimde ispatlaması gerekir. Başka bir anlatımla, alacaklı tarafça aşkın (munzam) zarar olgusu, 6100 sayılı Kanun'un 194 üncü maddesi gereğince ispata elverişli şekilde somutlaştırılarak ileri sürülen iddianın ispatı için gerekli tüm deliller somut olarak ortaya konulmalıdır. Bu itibarla salt ülkenin ve piyasanın içinde bulunduğu ekonomik olumsuzluklardan olan enflasyon, yüksek faiz, para değerindeki düşüş gibi olgulara dayalı olarak ileri sürülen aşkın (munzam) zarar talebi, alacaklının bu sebeple zarara uğradığını açık ve somut bir biçimde iddia ve ispat etmediği müddetçe, 6098 sayılı Kanun'un 122 nci maddesi kapsamında aşkın (munzam) zararın kanıtı olarak ileri sürülemez ve anılan şartlar sebebiyle ortaya çıkan olumsuzluklar alacaklı zararı olarak kabul edilemez. Dolayısıyla 6098 sayılı Kanun'un 122 nci maddesinde karşılanması öngörülen faizi aşan aşkın zararın, genel ekonomik olumsuzlukların (ülkede cari enflasyon oranı, yüksek ve değişken döviz kurları, mevduat faizleri, paranın satın alma gücünde meydana gelen azalma) dışında davacının durumuna özgü somut vakıalarla ispatlanması gerekir. Başka bir anlatımla yüksek enflasyon, dolar kurundaki artış, serbest piyasadaki faiz oranlarının yüksek oluşu, paranın satın alma gücünde meydana gelen azalma, davacıyı ispat yükünden kurtarmayacağı gibi herhangi bir ispat kolaylığı da sağlamaz. Bu kapsamda ülkenin içinde bulunduğu ekonomik olumsuzluklardan hareketle ileri sürülen soyut ve varsayıma dayalı zarar iddiaları hükme esas alınamaz. Davacı, dava dilekçesi ile bankaya yatırdığı parayı mahkeme kararı ve icra dosyası vasıtasıyla geç tahsil etmesi nedeniyle paranın enflasyon karşısında eridiğini ileri sürmüş olup, somut bir maddi zarara uğradığını ileri sürmemiş ve parasını geç tahsil ettiği için temerrüt faizini aşan somut bir maddi zarara uğradığını ispat edememiştir. Bu itibarla bölge adliye mahkemesince davacının istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçeyle davacının başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak davanın kabulüne karar verilmesi doğru görülmemiş ve kararın bu nedenle bozulmasına karar vermek gerekmiştir. 2. Bozma sebep ve şekline göre davacı vekilinin tüm, davalı vekilinin ve fer’i müdahil TMSF vekilinin sair temyiz itirazlarının incelenmesine bu aşamada gerek görülmemiştir. VI. KARAR Açıklanan sebeplerle; Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının BOZULMASINA, Bozma sebebine göre davacı vekilinin tüm, davalı vekili ve fer'i müdahil vekilinin diğer temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik yer olmadığına, Takdir olunan 8.400,00 TL duruşma vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalı ve fer'i müdahil TMSF'ye verilmesine, Peşin alınan temyiz karar harcının istek halinde davalıya iadesine, Dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 16.03.2023 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi. KARŞI OY Dava; 818 sayılı Borçlar Kanunu 122 nci maddesine dayalı munzam zarar istemine ilişkindir. Kural olarak borçlu borcunu zamanında ödeseydi ödenen parayı davacı alacaklının somut bir yatırıma dönüştüreceği ileri sürüldüğü takdirde bu yatırımın yapılanmaması nedeniyle zararın oluştuğu iddiasını ispat yükü üzerinde olan davacı; somutlaştırdığı zararı ispatlamakla yükümlüdür. Ancak bu şekilde bir somutlaştırma yapılıp ispat edilmemesine rağmen davacının faizi aşan bir zararının bulunmadığını kabul etmek özellikle yüksek enflasyon ortamında paranın değer kaybı gerçeği karşısında hakkaniyete uygun bir çözüm yöntemi olmaz. Çoğun içinde az da vardır ilkesi gereğince yüksek enflasyona bağlı olarak paranın alım gücünün düşmesi nedeniyle oluşan bir zararın varlığının da ayrıca kanıtlanması gerekmez. Anayasa Mahkemesinin 2014/2267 başvuru numaralı 21.12.2017 sayılı kararında da yerel mahkemenin munzam zararının somutlaştırılıp kanıtlanamadığı yönündeki kararını onayan Yargıtay Özel Dairesinin kararı; Avrupa İnsan Hakları Mahkesi kararları da emsal gösterilerek yüksek enflasyonun alacağın değer kaybına uğradamadan ödenmesinde dikkate alınması gerektiğine işaret etmiştir. Nitekim 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu 187/2 maddesinde herkesçe bilinen vakıaların ve ikrar edilmiş vakıaların ispatının gerekmediği belirtilmiştir. İspat zorluğunun bulunduğu durumlarda dahi 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu 50 nci maddesi gereğince zararın hakim tarafından takdir edilmesi gerekmektedir. Hakim takdir hakkını kullanırken elbette dosyaya sunulu TCMB'nin değişik yatırım argümanlarına ilişkin verilerden yararlanması ve gerektiğinde bilirkişi raporu alması gerekmektedir. O halde Bölge Adliye Mahkemesince yukarıda açıklanan ilkelere uygun olarak oluşturulan kararın onanması gerektiğinden aksi yöndeki çoğunluk bozma gerekçelerine katılmıyorum.

15. Hukuk Dairesi         2016/1049 E.  ,  2016/2737 K. "İçtihat Metni" Mahkemesi :Asliye Hukuk Mahkemesi Yukarıda tarih ve numarası yazılı bozmaya uyularak verilen hükmün temyizen tetkiki davacı (temlik alan) vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü: – K A R A R – Dava, sözleşmenin haksız feshi nedeniyle kâr mahrumiyeti alacağı, hakediş bedelinin geç tahsil edilmesinden kaynaklanan munzam zararın tahsili istemine ilişkin olup, mahkemece davanın reddine dair verilen karar, temlik alan davacı tarafından temyiz edilmiştir. 1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazları reddedilmelidir. 2-Dava dilekçesinde, taraflar arasında düzenlenen sözleşmenin haksız feshi nedeniyle uğranılan ve Asliye Hukuk Mahkemesi'nin .. (bozularak gelmekle .. Esas sayılı dosyasında saklı tutulan kâr kaybı alacağı ile yine Asliye Hukuk Mahkemesi’nin .. (bozularak gelmekle ..) Esas sayılı dosyasında tahsiline karar verilen alacağın geç tahsil edilmesi nedeniyle uğranılan munzam zararın tahsili talep edilmiş; Mahkemece kesin hüküm nedeniyle davanın reddine karar verilmiştir. Munzam zarar nedeniyle alacak istemine ilişkin olarak; dava tarihine göre uygulanması gereken mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu 105. maddesinde munzam zarar düzenlenmiştir. ( Maddenin 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'ndaki karşılığı 122. maddedir.) Anılan 105. (6098 sayılı T.B.K. 122) madde uyarınca alacaklının uğradığı zarar geçmiş günler faizinden fazla olduğu takdirde borçlu kendisine hiçbir kusur yüklenemeyeceğini kanıtlamadıkça bu zararı ödemekle mükelleftir. Yasa koyucu para borcunun geç ödenmesi halinde bir zararın mevcut olduğunu kural olarak benimsemiştir. Bu zararın karşılanması iki bölümde düşünülmüştür. Birinci bölüm kanıtlanmadan ödenmesi talep edilecek zarar miktarıdır ki bu temerrüt faizidir. Diğer bir deyişle temerrüt faizi miktarınca alacaklının zarara uğradığı yasal bir karine olarak kabul edilmiştir. Bunun dışında davacının herhangi bir karineden istifade etmek olanağı yasal olarak mevcut değildir. Dava konusu somut olaydaki çözümlenmesi gereken hukuki sorun; temerrüt faizini aşan bir zararın mevcut olup olmadığıdır. Yüksek enflasyon, dolar kurundaki artış, serbest piyasadaki faiz oranlarının yüksek oluşu davacıyı ispat yükünden kurtarmaz. Zira; davacı para alacağını zamanında alması halinde ne şekilde kullanacağını kanıtlaması gerekir. Ayrıca alacaklı, uğradığı zararın kendisine ödenen temerrüt faizinden fazla olduğunu ispat etmek zorundadır. Soyut enflasyonun ya da bankalarda mevduat için ödenen faizin temerrüt faizinden yüksek oranda olması, munzam zararın gerçekleştiği ve kanıtlandığı anlamına gelmez. Burada davacının kanıtlaması gereken husus enflasyon ve mevduat faizinin yüksekliği gibi genel olgular değil, kendisinin şahsen ve somut olarak geç ödemeden dolayı zarar gördüğü keyfiyetidir. Örneğin alacağını zamanında tahsil edememekten ötürü, başkasına olan borcunu ödemek için daha yüksek oranda faizle borç aldığını, alacaklı olduğu parayı zamanında alsa idi yabancı para ile ödemek durumunda olduğu borcunu, geçen süre içinde gerçekleşen bu fark sebebiyle daha yüksek kurdan ödemek zorunda kaldığını kanıtlamak durumundadır. Ülkede yaşanan ekonomik kriz nedeniyle paranın döviz karşısında hızlı değer kaybı, yüksek enflasyon gibi genel afaki ve doğrudan davacının zararını ifade etmeyen umumi ekonomik konjonktürel olgular BK'nın 105. (T.B.K. 122.) maddesinde sözü edilen munzam zararın varlığını göstermez. Davacı, Asliye Hukuk Mahkemesi'nin (bozularak gelmekle .. ) Esas sayılı dosyasında kesinleşen hakediş alacağının geç ödenmesi nedeniyle uğramış olduğu munzam zararın tahsilini talep etmiş, bu talebine ilişkin delilleri de dava dilekçesinde ve delil listesinde göstermiştir. Mahkemece bu deliller üzerinde durularak, konusunda uzman bilirkişi marifetiyle illiyet bağının varlığı da tartışılarak davacının munzam zararı varsa hesaplattırılmalı ve alınacak rapora itirazlar da değerlendirilmeli ve hasıl olacak sonuca uygun bir karar verilmelidir. Eksik incelemeyle ve yetersiz bilirkişi raporu ile hüküm kurulması doğru olmamış, kararın bu sebeple bozulması uygun bulunmuştur. SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle temlik alan davacının sair temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca kabulü ile kararın temlik alan davacı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacıya geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 12.05.2016 gününde oybirliğiyle karar verildi.