İşyerinde Korsan Yazılım Kullanmanın Tazminat Sonuçları

Madde 68 – (Değişik: 23/1/2008-5728/137 md.) Eseri, icrayı, fonogramı veya yapımları hak sahiplerinden bu Kanuna uygun yazılı izni almadan, işleyen, çoğaltan, çoğaltılmış nüshaları yayan, temsil eden veya hertürlü işaret, ses veya görüntü nakline yarayan araçlarla umuma iletenlerden, izni alınmamış hak sahipleri sözleşme yapılmış olması halinde isteyebileceği bedelin veya bu Kanun hükümleri uyarınca tespit edilecek rayiç bedelin en çok üç kat fazlasını isteyebilir. İzinsiz çoğaltılan kopyalar satışa çıkarılmamışsa hak sahibi çoğaltılmış kopyaların, çoğaltmaya yarayan film, kalıp ve benzeri araçların imhasını veya üretim maliyet fiyatını geçmeyecek uygun bir bedel karşılığında kendisine verilmesini ya da sözleşme olması durumunda isteyebileceği miktarın üç kat fazlasını talep edebilir. Bu husus, izinsiz çoğaltanın hukuki sorumluluğunu ortadan kaldırmaz. İzinsiz çoğaltılan kopyalar satışa çıkarılmışsa hak sahibi, tecavüz edenin elinde bulunan nüshalar hakkında ikinci fıkradaki şıklardan birini kullanabilir. İkinci ve üçüncü fıkraların eser sahibinden başka hak sahiplerince uygulanabilmesi için eser sahibinin bu Kanunun 52 nci maddesine uygun yazılı çoğaltma izni aranır. Hak sahiplerinden biri, ikinci ve üçüncü fıkralar uyarınca talepte bulunduklarında Ceza Muhakemesi Kanununun el koymaya ilişkin hükümleri delil elde etmek amacı dışında uygulanmaz. Bedel talebinde bulunan kişi, tecavüz edene karşı onunla bir sözleşme yapmış olması halinde haiz olabileceği bütün hak ve yetkileri ileri sürebilir. II – Tecavüzün men'i davası:

Madde 70 – (Değişik birinci fıkra: 7/6/1995 – 4110/22 md.) Manevi hakları haleldar edilen kişi, uğradığı manevi zarara karşılık manevi tazminat ödenmesi için dava açabilir. Mahkeme, bu para yerine veya bunlara ek olarak başka bir manevi tazminat şekline de hükmedebilir. Mali hakları haleldar edilen kimse, tecavüz edenin kusuru varsa haksız fiillere mütaallik hükümler dairesinde tazminat talep edebilir. Birinci ve ikinci fıkralardaki hallerde, tecavüze uğrayan kimse tazminattan başka temin edilen karın kendisine verilmesini de istiyebilir. Bu halde 68 inci madde uyarınca talep edilen bedel indirilir. B) Ceza davaları: I – Suçlar: 1. Manevi, mali veya bağlantılı haklara tecavüz[28]

11. Hukuk Dairesi         2019/2087 E.  ,  2020/5937 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ : BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 20. HUKUK DAİRESİ Taraflar arasında görülen davada Ankara 3. Fikri ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi'nce verilen 28.12.2017 tarih ve 2016/437 E- 2017/639 K. sayılı kararın davalılar vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, istinaf isteminin esastan reddine dair Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 20. Hukuk Dairesi'nce verilen 17.01.2019 tarih ve 2018/673 E- 2019/56 K. sayılı kararın Yargıtay'ca incelenmesi duruşmalı olarak davalılar vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, duruşma için belirlenen 08.12.2020 günü başkaca gelen olmadığı yoklama ile anlaşılıp hazır bulunan davacı vekili Av…. dinlenildikten sonra duruşmalı işlerin yoğunluğu ve süre darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması ileriye bırakıldı. Tetkik Hakimi … tarafından düzenlenen rapor dinlenildikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü: Davacı vekili, müvekkili şirketin lisans hakkı kendilerine ait olan NETCAD isimli bilgisayar yazılımın eser sahibi olduğunu aynı zamanda adına tescilli markası bulunduğunu, Simav Sulh Ceza Hakimliğinin 2016/72 D.İş nolu dosyasından 30.03.2016 tarihinde yapılan arama neticesinde; Lenova marka PF05LSJL seri numaralı bilgisayarda Netcad 5.1 yazılımı ile CNVAPP, EDITOR, GIS, HARITA, IMAR, NCMACRO, PLAN, RASTER, UTİLS, VECTORY modüllerinin, Lenova marka YB 05526754 seri numaralı bilgisayarda Netcad 5.1 yazılımı ile CNVAPP, EDITOR, GIS, HARITA, IMAR, NCMACRO, PLAN, RASTER, UTİLS, VECTORY, NETPRO modüllerinin, Lenova marka YB 05529402 seri numaralı bilgisayarda Netcad 5.1 yazılımı ile CNVAPP, EDITOR, GIS, HARITA, IMAR, NCMACRO, PLAN, RASTER, UTİLS, VECTORY, NETPRO modüllerinin bilgisayarda lisansız olarak yüklü olduğu, yazılımların izinsiz olarak korsan diye tabir edilen biçimde yüklenmiş olduğu ve kullanılmakta olduğunun tespit edildiğini, müvekkili tarafından şikayetçi olunduğunu, davalıların, müvekkili şirketin sahibi olduğu bilgisayar yazılımlarını herhangi bir sözleşme ve izne tabi olmaksızın, şifre kırmak suretiyle bilgisayarlarında kullandıklarını ve faaliyet alanı gereği bu programlardan haksız kazanç elde ettiğini, bilgisayar programlarının davalılar tarafından izinsiz ve lisansız kullanılması nedeniyle müvekkili şirketin mali haklarının ihlal edildiğini ileri sürerek, fazlaya ilişkin haklarrını saklı tutarak FSEK'in 68. maddesi uyarınca 16.000.- TL’nin, haksız eylemin gerçekleştiği tarihten itibaren işleyecek ticari reeskont faiziyle davalıdan tahsilini talep ve dava etmiş, ıslah dilekçesiyle maddi tazminat talebini 160.000,00 TL'ne yükseltmiştir. Davalılar vekili, davanın kısmi dava olarak açılmasının mümkün olmadığını, müvekkillerinin mesleki iştigal ve faaliyet alanlarının, davacı tarafın lisanslı yazılımlarının kapsadığı alanın dışında olduğundan bu programın kullanılmasının mümkün olmadığını, gerçek şahıslar yönünden husumet yokluğu nedeniyle davanın reddi gerektiğini, arama tutanağında belirtilen bilgisayarlarda tespit edilen lisansız yazılımları, çalışanların kendi insiyatifleri doğrultusunda indirdiklerini, yapılan arama işleminin eksik ve teknik detaydan yoksun olduğunu, bazı kişilerin özel kullanımında olan birkaç bilgisayarda rastlanan Netcad yazılımın çoğaltma eylemine girip girmediği tartışmalı ve şüpheli olduğu gibi, davacı tarafın 3 kat tutarındaki maddi tazminat talebinin haksız ve fahiş olduğunu, üç ayrı bilgisayarda yazılım programına rastlanmış olmasının bunların ayrı ayrı değerlendirmesini gerektirmeyeceğini, hepsi için ayrı ayrı tazminat talep edilemeyeceğini, ceza davasının sonucunun beklenilmesi gerektiğini, FSEK'in 68. m. anlamında tazminat talep edebilmesi için ihtarname koşulunun yerine getirilmediğini savunarak, davanın reddini istemiştir. İlk Derece Mahkemesi'nce iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre, NETCAD 5.1 adlı bilgisayar programının 5846 sayılı FSEK anlamında “ilim ve edebiyat eseri” niteliğinde olup, davacının söz konusu bilgisayar programı üzerinde mali hakları kullanma yetkisini haiz olduğu, davalı tarafın işyerinde bulunan bilgisayarlardan, Lenova marka YB 05526754 seri numaralı ve Lenova marka PF05LSJL seri numaralı laptop bilgisayarlarda NETCAD 5.1 ana modülü ve Netsurf, Netmap, Planet, NetPro modüllerinin yüklü ve kullanılabilir durumda bulunduğu, bilgisayar programının, davalının kontrolünde olan bir bilgisayara davacı hak sahibinden izin alınmaksızın (lisanssız) yüklenerek kullanılması şeklinde ortaya çıkan fiilin, davacı hak sahibinin FSEK 22. m. kaynaklanan “çoğaltma” hakkını ihlal ettiği, davalı işyerinde iki adet bilgisayarda toplam 2 adet Netcad ana modül ve Netsurf, Netmap, Planet, NetPro ek modüllerinin tespit edilmesi sebebiyle iki bilgisayar için 2016 yılındaki lisans bedellerinin toplam tutarının 72.180,00 TL olduğu, satış esnasında liste fiyatı üzerinden ortalamada en az %20 indirim yapılabildiği değerlendirildiğinde rayiç bedelin 57.744,00 TL olup, FSEK 68 uyarınca 3 katı tazminat istenebileceğinden, davacı tarafça talep edilebilecek tazminat tutarının 173.232,00 TL olabileceği, talebin ise 160.000,00 TL olduğu gerekçesiyle, davanın kabulüne, 160.000,00 TL'nin 30.03.2017 tarihinden itibaren ticari reeskont faiziyle davalılardan müteselsilen tahsiline karar verilmiştir. Karara karşı, davalılar vekilince istinaf başvurusunda bulunulmuştur. İstinaf Mahkemesi'nce iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre, talep konusunun miktarının, taraflar arasında tartışmasız veya açıkça belirli ise kısmi dava açılamayacağına ilişkin HMK'nın 109/2. maddesinin, dava tarihinden önce 6644 sayılı Kanun'un 4. maddesi ile yürürlükten kaldırıldığı, bu itibarla eldeki davanın kısmi dava olarak açılamayacağına ilişkin savunmanın yerinde olmadığı, davacının mali haklarına sahip olduğu ilim ve edebiyat eseri niteliğindeki yazılımın, davalı şirketlere ait iş yerindeki bilgisayarlara izinsiz biçimde yüklendiğinin tespit edildiği, bu durumun davacının mali haklarından olan çoğaltma hakkını ihlal ettiği, davacı şirket ile davalı şirketlerin iştigal alanlarının farklı olmasının işbu dava yönünden bir öneminin bulunmadığı, FSEK'in 66. maddesi uyarınca tecavüzün, hizmetlerini ifa ettikleri sırada bir işletmenin temsilcisi veya müstahdemleri tarafından yapılması halinde, işletme sahipleri hakkında da dava açılabileceği, somut olayda da, davalı gerçek kişilerin tecavüz eyleminin gerçekleştirildiği şirketlerin ortak ve temsilcileri oldukları ve söz konusu tecavüz nedeniyle işletme sahibi sıfatıyla bu kişilerin sorumluluğuna gidilebileceği, FSEK'in 68. maddesi uyarınca tazminat talebinde bulunulması için ilgililere ihtarname gönderilmesi gibi bir zorunluluğun bulunmadığı, haksız fiilin tespiti halinde rayiç bedelin üç katına hükmedileceği, bu konuda hakimin takdir yetkisinin bulunmadığı, söz kousu tecavüz eylemine davacının yol açtığı iddiasının ise kanıtlanamadığı gerekçesiyle, davalılar vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir. Kararı, davalılar vekili temyiz etmiştir. Yapılan yargılama ve saptanan somut uyuşmazlık bakımından uygulanması gereken hukuk kuralları gözetildiğinde İlk Derece Mahkemesi'nce verilen kararda bir isabetsizlik olmadığının anlaşılmasına göre yapılan istinaf başvurusunun HMK'nın 353/b-1 maddesi uyarınca Bölge Adliye Mahkemesi'nce esastan reddine ilişkin kararın usul ve yasaya uygun olduğu kanısına varıldığından Bölge Adliye Mahkemesi kararının onanmasına karar vermek gerekmiştir. SONUÇ: Yukarda açıklanan nedenlerle, davalılar vekilinin temyiz istemlerinin reddi ile Bölge Adliye Mahkemesi'nce verilen kararın HMK'nın 370/1. maddesi uyarınca ONANMASINA, HMK'nın 372. maddesi uyarınca işlem yapılmak üzere dava dosyasının İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesi'ne gönderilmesine, takdir olunan 3.050,00 TL duruşma vekalet ücretinin davalılardan alınıp davacıya verilmesine, aşağıda yazılı bakiye 8.152,70 TL temyiz ilam harcının temyiz eden davalılardan alınmasına, 17.12.2020 tarihinde kesin olarak oyçokluğuyla karar verildi. KARŞI OY Dava, mali hakların ihlali nedeniyle FSEK'nun 68 nci maddesine dayalı olarak açılan maddi tazminat davasıdır. FSEK'nun tecavüzün ref'i davalarında genel hüküm olarak öngördüğü 66 ncı maddenin son fıkrasında açıkça mahkemenin eser sahibinin manevi ve mali haklarını, tecavüzün şumulunu, kusurun olup olmadığını varsa ağırlığını…. taktir ederek halin icabına göre tecavüzün ref'i için lüzumlu göreceği tedbirlerin tatbikine karar vereceği belirtilmiştir. FSEK'da düzenlenen ref davası sadece tecavüzün giderilmesini değil, aynı zamanda mali ve manevi hakları da kapsar. Bu nedenle de Yasa'nın 66 ve 68 nci maddelerine göre tecavüze uğrayan, emsal veya rayiç bedelin “en çok üç kat” fazlasını isteyebilirse de ödenecek bedel bu sınır içinde mahkemece tecavüzün şumulu ve kusurun derecesi gözetilerek tesbit olunur (Ünal Tekinalp, Fikri Mülkiyet Hukuku, 2012 Basım, sh. 311-319). Bu nedenle, esasen hakim tarafından resen gözetilmesi gereken bu hususta, somut olayda davalı bu yönde savunma da yapmasına rağmen mahkemece bu yönde hiçbir değerlendirme yapılmadan (3) kat fazlanın talep edildiği gerekçesiyle (3) kat fazlaya hükmedilmesi doğru olmamıştır. Kaldı ki davanın tazminat davası olduğu gözetildiğinde özel Yasa'sında hüküm olmaması halinde dahi BK'nun 42-43 ncü maddeleri gereğince hakim tazminat miktarını belirleyeceğinden ortak kusur dikkate alınabilir. Mahkemece, bu konuda hiçbir değerlendirme yapılmamış olması nedeniyle kararın bu yönden bozulması görüşünde olduğumdan Sayın çoğunluğun kararına katılamıyorum. KARŞI OY Uyuşmazlık, Bölge Adliye Mahkemesince davalının istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmesi, bu kararında temyiz incelemesi sonucunda onanması durumunda gerek Bölge Adliye Mahkemesi ve gerekse Yargıtayca hükmedilecek istinaf red harcı ile temyiz onama harcının maktu mu yoksa nisbi mi olacağına ilişkindir. 492 sayılı Harçlar Yasası'nın 2. maddesinde "Yargı işlemlerinden bu kanuna bağlı (1) sayılı tarifede yazılı olanların yargı harçlarına tabi olacağı", (1) sayılı Tarifenin III karar ve ilam harcı başlıklı 1/a madddesinde "Konusu belli bir değerle ilgili bulunan davalarda esas hakkında karar verilmesi halinde hüküm altına alınan anlaşmazlık konusu değer üzerinden binde 68.31 oranında nisbi harç alınacağı", 1/e maddesinde de "yukarıdaki nisbetlerin Bölge Adliye Mahkemeleri, Bölge İdare Mahkemeleri, Danıştay, ve Yargıtay'ın tasdik veya işin esasını hüküm altına aldığı kararları içinde aynen uygulanacağı" düzenlenmiştir. Bölge Adliye Mahkemelerinde işin esasını hüküm altına aldığı kararlar, ilk derece mahkemesinin yerine geçerek verdiği ve icrai kabiliyeti söz konusu olan kararlardır. Bu kararlar ise, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak 6100 sayılı HMK 353/1-b-2,3 maddelerine göre davanın kabulü veya reddi yönünde verilen kararlardır. İlk Derece Mahkemesi Kararının İstinaf incelemesi sonucunda doğru bulunarak verilen "istinaf başvurusunun esastan reddi" kararı davanın esası hakkında verilen ve işin esasına bölge adliye mahkemesince girilip verilmiş ve icra edilecek bir karar değildir. İlk Derece mahkemesi kararı geçerliliğini sürdürmektedir. Bu itibarla konusu belli bir değere ilişkin davada, davalının istinaf başvurusunun reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararı 1 sayılı Tarifenin III-1-a maddesinde ifade edilen "esas hakkında" karar niteliğinde bulunmadığından Bölge Adliye Mahkemesince nisbi değil, maktu karar ve ilam harcının alınması gerekmektedir. Başvurunun esastan reddinde, aslında davanın esasına girilmemekte, ilk derece mahkemesi kararı doğru bulunduğundan dava hakkında ayrıca karar verilmemektedir. Kanun koyucunun buradaki "esastan" ifadesini, istinaf başvurusu sırasında dilekçeye, harca, süreye vb. şekli hususlara ilişkin bir eksiklik olmaması, istinaf sebeplerinin incelenerek ilk derece kararında usul veya esas yönünden hukuka aykırılık bulunmamasıdır. (Pekcanıtez-Usul-Medeni Usul Hukukun Sh. 2270 vd) Keza İstinaf başvurusunun reddine ilişkin karar temyiz incelemesi olmadığı için onama kararı niteliğinde de değildir.(Pekcanıtez-Atalay-Özekes Sh. 583, Konuralp, Uluslararası Toplantı Sh. 260, Özekes-100 soruda İstinaf ve Temyiz sh. 99) 1) Sayılı Tarifenin III-1-e maddesi tasdik (onama) edilen kararlar için nisbi karar ve ilam harcı alınacağını düzenlemiş olduğundan Bölge Adliye Mahkemesinin kararı niteliğine göre nisbi karar ve ilam harcına hükmedilmesi mümkün olmayıp bu nedenle de maktu harç alınmalıdır. Aksi düşüncenin kabulü T.C. Anayasası'nın 73/3 maddesindeki "Vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülüklerin kanunla konulacağı, değiştirileceği veya kaldırılacağına" ilişkin temel hükme de aykırılık teşkil edecektir ki vergi ve harç yükümlülüğü konusunda kıyas veya yorum yoluyla yükümlülük getirilmesi mümkün değildir. Somut uyuşmazlıkta, nisbi değere tabi bulunan davada, davanın kabulüne ilişkin ilk derece mahkemesi kararı aleyhinde davalı tarafça istinaf kanun yoluna başvurulmuş olup, Bölge Adliye Mahkemesince davalının istinaf başvurusunun esastan reddine ve maktu karar ve ilam harcının davalıdan tahsiline karar verilmiştir. Bölge Adliye Mahkemesi kararı hükmedilen maktu karar ve ilam harcı yönünden yukarıda açıklanan yasal düzenlemelere uygunluk taşımaktadır. Diğer taraftan davalı, istinaf başvurusunun esastdan reddi kararını temyiz etmiş olup, red kararının temyiz incelemesi sonucunda alınması gereken onama harcı (1) sayılı Tarifenin 2.a maddesi gereğince Bölge Adliye Mahkemesi Kararına, alınan harcın niteliğine göre maktu olmalıdır. Ancak Yüksek Dairece gerek istinaf karar ve ilam harcının ve gerekse temyiz onama harcının nisbi olması gerektiğinden bahisle yazılı şekilde karar verilmiş olup Daire çoğunluğu görüşü yukarıda açıklanan yasal düzenlemelere uygun düşmemektedir. Keza 5846 sayılı Fikri ve Sanat Eserleri Kanun'un 68/1 maddesinde "Eserin, eser sahibinin izni olmadan çevrilmesi, sözleşme dışı veya sözleşmede belirtilen sayıdan fazla basılması diğer biçimde işlenmesi veya radyo, televizyon gibi araçlarla yayınlanması veya temsil edilmesi halinde, izni alınmamış eser sahibinin sözleşme yapılmış olması halinde isteyebileceği bedelin veya rayiç bedel itibariyle uğradığı zararın en çok üç kat fazlasını isteyebileceği" düzenlenmiş, Aynı Yasa'nın 66/son maddesinde "tecavüzün şümulü, kusurun olup olmadığı ve ağırlığının takdir edileceği" öngörülmüş, 6088 sayılı Türk Borçlar Yasası'nın 51/1 maddesinde "Hakimin tazminatın kapsamını ve ödenme biçimini, durumun gereğini ve özellikle kusurun ağırlığını gözönüne alarak belirleyeceği" vaz'edilmiş, 4721 sayılı Türk Medeni Kanun'un 4. maddesinde de "Kanun'un takdir yetkisi tanıdığı veya durumun gereklerini yada haklı sebepleri gözönünde tutmayı emrettiği konularda hakimin hukuka ve hakkaniyete göre karar vereceği" belirtilmiştir. 5846 sayılı Yasa'nın 68/1 maddesinde öngörülen sınırlama, mali haklara tecavüz halinde hak sahiplerinin dava yolu ile talep edebilecekleri azami had olup, yasa hükmü hakimin bu üst sınır ile bağlı olduğuna ilişkin bir düzenleme veya takdir yetkisine yönelik bir olumsuzluk taşımamaktadır. Hakim, bu sınır içinde kalmak kaydıyla, açıklanan yasa hükümlerine göre somut gerekçelerle tazminatı takdir edecek ve gerekçesini de karar yerinde gösterecektir. Somut uyuşmazlıkta, hakim 5846 sayılı Yasa'nın 68/1 maddeleri gereğince, hiçbir değerlendirme yapmaksızın ve gerekçesini karar yerinde somut bir şekilde tartışmaksızın 3 katı maddi tazminata hükmetmiş olup mahkemenin bu şekilde gerçekleşen kabulü, 5846 sayılı Yasa'nın 68/1, 66/son, TBK 51/1 ve TMK 4. maddesi hükümlerine aykırı olduğundan Bölge Adliye Mahkemesince İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılarak yeniden esas hakkında hüküm kurulması gerekirken bu yöne ilişkin davalının temyiz isteminin reddi ile yazılı şekilde onanması doğru değildir. Açıklanan nedenlerle sayın çoğunluk görüşüne karşıyım.

Madde 66 – Manevi ve mali hakları tecavüze uğrıyan kimse tecavüz edene karşı  tecavüzün ref'ini dava edebilir. Tecavüz, hizmetlerini ifa ettikleri sırada bir işletmenin temsilcisi veya müstahdemleri tarafından yapılmışsa işletme sahibi hakkında da dava açılabilir. Tecavüz edenin veya ikinci fıkrada yazılı kimselerin kusuru şart değildir. Mahkeme, eser sahibinin manevi ve mali haklarını, tecavüzün şümulünu, kusurun olup olmadığını, varsa ağırlığını ve tecavüzün ref'i halinde tecavüz edenin düçar olması muhtemel zararları takdir ederek halin icabına göre tecavüzün ref'i için lüzumlu göreceği tedbirlerin tatbikına karar verir. (Ek: 7/6/1995 – 4110/19 md.) Eser sahibi, ikamet ettiği yerde de tecavüzün ref'i ve men davası açabilir. 2. Manevi haklara tecavüz halinde:

11. Hukuk Dairesi         2013/10586 E.  ,  2014/83 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :FİKRİ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ Taraflar arasında görülen davada …. 4. Fikri ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi’nce verilen 11/03/2013 tarih ve 2010/116-2013/65sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi davalı … vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi … tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü: Davacı vekili, müvekkilinin “…” ve “…” isimli bilgisayar yazılımlarının …. uyarınca mali hak sahibi olduğunu, davalıya ait işyerinde kolluk kuvvetlerince 14.01.2009 tarihli aramada müvekkilinin sahibi olduğu …. 2007 isimli bilgisayar programının davalı işyerinin çalışma ofisindeki bilgisayarlarda izinsiz olarak yüklü olduğunun ve kullanıldığının tespit edildiğini,davalının eyleminin 5846 sayılı Kanun anlamında tecavüz teşkil ettiğini ileri sürerek … 68 .maddesi uyarınca bilgisayar programının mutad bedelinin 3 katı tutarında maddi tazminat alacağına mahsuben fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik 7.100,00 TL tazminatın haksız eylemin gerçekleştiği tarihten itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılardan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiş, 28.11.2011 tarihli ıslah dilekçesi ile de talebini 12.000,00 TL’ye yükseltmiştir. Davalılar vekili, müvekkili şirketin taahhüt işleri yaptığını,plan ve proje işleri yapmadığını bu nedenle şirketteki bilgisayarlarda … programının kullanım alanı bulunmadığını, müvekkili şirkette kullanılmak üzere satın alınan bilgisayarların görevli personelce kullanıldığını, şirkette istihdam edilen teknik elemanlardan birinin bu programı öğrenmek için indirmiş olabileceğini, müvekkilinin bu bilgisayarı kullanmadığı için söz konusu işlemden haberdar olamayacağını savunarak davanın reddini istemiştir. Mahkemece iddia, savunma, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre, davalının mali hakları davacıya ait … isimli bilgisayar programının izinsiz olarak bir adet bilgisayara yüklenmek suretiyle … 22.maddedeki çoğaltma hakkını ihlal ettiği, bu sebeple ceza mahkemesinde davalının mahkumiyetine karar verildiği, davalı şahsın yetkili işyeri çalışanı olması nedeniyle olayın faili olarak, davalı şirketin ise … 66/2 maddesi uyarınca olaydan doğrudan sorumluluklarının bulunduğu, korsan programın davalı şirket bilgisayarına 14.01.2009 tarihinde yüklendiği, ancak programın 2007 yılı versiyonu olduğu, bu tür programlar için davacının önemli ölçüde indirim uygulayarak satışa sunduğu, programın cari satış bedeli olan 8.718,03 TL’den birinci yıl için % 41 ve ikinci yıl için % 10 indirim yapıldığında elde edilen 4.654,54 TL’nin rayiç bedel olarak tespitinin hakkaniyete uygun olduğu, davalıların kusur durumu dikkate alınarak … 66/4 ve 68/1 maddesi uyarınca 3 katı tazminat talebinin yerinde olduğu gerekçesiyle davanın kabulü ile 12.000,00 TL telif tazminatının 14.01.2009 tarihinden itibaren işleyecek olan yasal faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine karar verilmiştir. Kararı davalı … vekili temyiz etmiştir. Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre, davalı … vekilinin tüm temyiz itirazları yerinde değildir. SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerden dolayı, davalı … vekilinin bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun bulunan hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı bakiye 795,50 TL temyiz ilam harcının temyiz eden davalı …'den alınmasına, 06.01.2014 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi. MUHALEFET ŞERHİ Mahkemece davacının mali hakları kullanma yetkisine sahip olduğu bilgisayar programı niteliğindeki eser üzerindeki çoğaltma haklarının ihlal edildiği gerekçesiyle talep gibi 5846 sayılı kanunun 68.maddesi uyarınca üç kat telif tazminatına hükmedilmiş ise de; kanunun 68.maddesinin 1. Fıkrasında eseri, icrayı, fonogramı veya yapımları hak sahiplerinden bu Kanuna uygun yazılı izni almadan, işleyen, çoğaltanların “bu Kanun hükümleri uyarınca tespit edilecek rayiç bedelin en çok üç kat fazlasını” isteyebileceği belirtilmiş olup, aynı kanunun 66/3 fıkrası gereğince mahkeme, mali haklara tecavüz halinde, “tecavüzün şümulünu, kusurun olup olmadığını, varsa ağırlığını” takdir etmek durumunda bulunduğundan, dava konusu olayda talep edilebilecek “en çok üç kat fazla” tazminatın tecavüzün şümulüne ve kusurun ağırlığına göre belirlemek yetkisinin mahkeme hâkimine ait olduğu, BK’nun 43/1 maddesinin de bu yetkiyi desteklediği, mahkemenin bu hususları tartışmadan doğrudan belirlenen rayiç bedelin üç katına hükmetmesinin isabetsiz bulunduğu, Anayasa Mahkemesinin konu ile ilgili 28.2.2013 gün 2012/133 Esas 2013/33 sayılı kararında yer verilen -maddedeki “üç katı” ibaresi ile- “hak sahiplerinin dava yoluyla isteyebileceği bedele üst sınır getirildiği, hâkimin taleple bağlı olduğuna dair veya takdir yetkisine ilişkin olumsuz bir düzenleme içermediği, bu sınır içerisinde kalmak şartıyla hâkimin dosya içeriği ve talebi de gözeterek takdir yetkisi kullanacağının açık olduğu ve her dava konusu olayda tartışılması ve değerlendirmesi gerektiği” şeklindeki gerekçenin de muhalefet görüşümüz doğrultusunda bulunduğu ve hükmün bu nedenlerle bozulması gerektiği kanaatinde olduğumuzdan sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyoruz. 06.01.2014

11. Hukuk Dairesi         2013/18492 E.  ,  2014/7578 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :FİKRİ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ Taraflar arasında görülen davada … 3. Fikri ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi’nce verilen 04.12.2012 tarih ve 2011/157-2012/233 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi davalı şirket vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi … tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü: Davacı vekili, müvekkilinin mühendislik üzerine bilgisayar yazılımı ürettiğini, davalı işyerinde yapılan aramada 9 adet bilgisayarda müvekkili şirkete ait "NETCAD" yazılımının korsan olarak kullanıldığının tespit edildiğini ileri sürerek, FSEK 68. maddesi uyarınca mutad bedelin 3 katı tutarında şimdilik 10.000 TL telif tazminatının haksız fiil tarihinden itibaren işleyecek faiziyle birlikte davalılardan tahsilini talep ve dava etmiş, dava dağerini 93.193,50 TL olarak ıslah etmiştir. Davalılar vekili, programın satın alınarak kullanıldığını savunarak, davanın reddini istemiştir. Mahkemece, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre, davacının "NETCAD" adı yazılımının eser niteliğinde olup davalı işyerinde yapılan aramada 9 adet bilgisayara lisanssız olarak davacı şirketin yazılımının yüklendiğinin tespit edildiği, eylemin gerçekleştiği dönemdeki indirimli süresiz lisans bedeline göre hesaplama yapılması gerektiği, ihlalin ağırlığına göre telif tazminatının üç kat olarak belirlenmesi koşullarının gerçekleştiği gerekçesiyle, 93.193,50 TL'nin 14.07.2010 tarihinden itibaren işleyecek ticari faiziyle birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmiştir. Kararı, davalı şirket vekili temyiz etmiştir. Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre, davalı şirket vekilinin tüm temyiz itirazları yerinde değildir. SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerden dolayı, davalı şirket vekilinin bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun bulunan hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı bakiye 4.982,00 TL temyiz ilam harcının temyiz eden davalı şirketten alınmasına, 17.04.2014 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi. MUHALEFET ŞERHİ Mahkemece davacının mali hakları kullanma yetkisine sahip olduğu bilgisayar programı niteliğindeki eser üzerindeki çoğaltma haklarının ihlal edildiği gerekçesiyle talep gibi 5846 sayılı kanunun 68. maddesi uyarınca üç kat telif tazminatına hükmedilmiş ise de; kanunun 68. maddesinin 1. fıkrasında eseri, icrayı, fonogramı veya yapımları hak sahiplerinden bu Kanun'a uygun yazılı izni almadan, işleyen, çoğaltanların “bu Kanun hükümleri uyarınca tespit edilecek rayiç bedelin en çok üç kat fazlasını” isteyebileceği belirtilmiş olup, aynı kanunun 66/3 fıkrası gereğince mahkeme, mali haklara tecavüz halinde, “tecavüzün şümulünu, kusurun olup olmadığını, varsa ağırlığını” takdir etmek durumunda bulunduğundan, dava konusu olayda talep edilebilecek “en çok üç kat fazla” tazminatın tecavüzün şümulüne ve kusurun ağırlığına göre belirlemek yetkisinin mahkeme hâkimine ait olduğu, BK’nın 43/1 maddesinin de bu yetkiyi desteklediği, mahkemenin bu hususları tartışmadan doğrudan belirlenen rayiç bedelin üç katına hükmetmesinin isabetsiz bulunduğu, Anayasa Mahkemesi'nin konu ile ilgili 28.02.2013 gün 2012/133 Esas 2013/33 sayılı kararında yer verilen -maddedeki “üç katı” ibaresi ile- “hak sahiplerinin dava yoluyla isteyebileceği bedele üst sınır getirildiği, hâkimin taleple bağlı olduğuna dair veya takdir yetkisine ilişkin olumsuz bir düzenleme içermediği, bu sınır içerisinde kalmak şartıyla hâkimin dosya içeriği ve talebi de gözeterek takdir yetkisi kullanacağının açık olduğu ve her dava konusu olayda tartışılması ve değerlendirmesi gerektiği” şeklindeki gerekçenin de muhalefet görüşümüz doğrultusunda bulunduğu ve hükmün bu nedenlerle bozulması gerektiği kanaatinde olduğumuzdan sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyoruz. 17.04.2014

Madde 76 – (Değişik: 23/1/2008-5728/141 md.) (Değişik birinci fıkra: 22/12/2016-6769/189 md.) Bu Kanunun düzenlediği hukuki ilişkilerden doğan dava ve işler ile bu Kanundan kaynaklanan ceza davalarında görevli mahkeme, Sınai Mülkiyet Kanununun 156 ncı maddesinin birinci fıkrasında belirtilen mahkemelerdir. Bu Kanun kapsamında açılacak hukuk davalarında mahkeme, davacının iddianın doğruluğu hakkında kuvvetli kanaat oluşturmaya yeter miktar delil sunması hâlinde, korunmakta olan eserler, fonogramlar, icralar, filmler ve yayınları kullananların, bu Kanunda öngörülen izin ve yetkileri aldıklarına dair belgeleri veya tüm yararlanılan eser, fonogram, icra, film ve yayınların listelerini sunmasını isteyebilir. Belirtilen belge veya listelerin sunulamaması tüm eser, fonogram, icra, film ve yayınların haksız kullanılmakta olduğuna karine teşkil eder. II – İhtiyati tedbirler ve gümrüklerde geçici olarak el koyma:[31]

MADDE 72- Tazminat istemi, zarar görenin zararı ve tazminat yükümlüsünü öğrendiği tarihten başlayarak iki yılın ve her hâlde fiilin işlendiği tarihten başlayarak on yılın geçmesiyle zamanaşımına uğrar. Ancak, tazminat ceza kanunlarının daha uzun bir zamanaşımı öngördüğü cezayı gerektiren bir fiilden doğmuşsa, bu zamanaşımı uygulanır. Haksız fiil dolayısıyla zarar gören bakımından bir borç doğmuşsa zarar gören, haksız fiilden doğan tazminat istemi zamanaşımına uğramış olsa bile, her zaman bu borcu ifadan kaçınabilir. II. Rücu isteminde

Madde 71 – (Değişik: 23/1/2008-5728/138 md.) Bu Kanunda koruma altına alınan fikir ve sanat eserleriyle ilgili manevi, mali veya bağlantılı hakları ihlal ederek: 1. Bir eseri, icrayı, fonogramı veya yapımı hak sahibi kişilerin yazılı izni olmaksızın işleyen, temsil eden, çoğaltan, değiştiren, dağıtan, her türlü işaret, ses veya görüntü nakline yarayan araçlarla umuma ileten, yayımlayan ya da hukuka aykırı olarak işlenen veya çoğaltılan eserleri satışa arz eden, satan, kiralamak veya ödünç vermek suretiyle ya da sair şekilde yayan, ticarî amaçla satın alan, ithal veya ihraç eden, kişisel kullanım amacı dışında elinde bulunduran ya da depolayan kişi hakkında bir yıldan beş yıla kadar hapis veya adlî para cezasına hükmolunur. 2. Başkasına ait esere, kendi eseri olarak ad koyan kişi altı aydan iki yıla kadar hapis veya adlî para cezasıyla cezalandırılır. Bu fiilin dağıtmak veya yayımlamak suretiyle işlenmesi hâlinde, hapis cezasının üst sınırı beş yıl olup, adlî para cezasına hükmolunamaz. 3. Bir eserden kaynak göstermeksizin iktibasta bulunan kişi altı aydan iki yıla kadar hapis veya adlî para cezasıyla cezalandırılır. 4. Hak sahibi kişilerin izni olmaksızın, alenileşmemiş bir eserin muhtevası hakkında kamuya açıklamada bulunan kişi, altı aya kadar hapis cezası ile cezalandırılır. 5. Bir eserle ilgili olarak yetersiz, yanlış veya aldatıcı mahiyette kaynak gösteren kişi, altı aya kadar hapis cezası ile cezalandırılır. 6. Bir eseri, icrayı, fonogramı veya yapımı, tanınmış bir başkasının adını kullanarak çoğaltan, dağıtan, yayan veya yayımlayan kişi, üç aydan bir yıla kadar hapis veya adlî para cezasıyla cezalandırılır. Bu Kanunun ek 4 üncü maddesinin birinci fıkrasında bahsi geçen fiilleri yetkisiz olarak işleyenler ile bu Kanunda tanınmış hakları ihlâl etmeye devam eden bilgi içerik sağlayıcılar hakkında, fiilleri daha ağır cezayı gerektiren bir suç oluşturmadığı takdirde, üç aydan iki yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. Hukuka aykırı olarak üretilmiş, işlenmiş, çoğaltılmış, dağıtılmış veya yayımlanmış bir eseri, icrayı, fonogramı veya yapımı satışa arz eden, satan veya satın alan kişi, kovuşturma evresinden önce bunları kimden temin ettiğini bildirerek yakalanmalarını sağladığı takdirde, hakkında verilecek cezadan indirim yapılabileceği gibi ceza vermekten de vazgeçilebilir. 2. Teknolojik önlemleri etkisiz kılma: