İşverenin Eşit Davranma Borcu ve Ayrımcılık Tazminatı |

İşverenin eşit davranma borcu, iş ilişkisinde dil, ırk, renk, cinsiyet, engellilik, siyasal düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplere dayalı ayrım yapılmasını yasaklayan temel bir kanuni yükümlülüktür. Bu yükümlülüğün ihlali halinde işçi, 4857 sayılı İş Kanunu m. 5/6 uyarınca dört aya kadar ücreti tutarındaki uygun bir tazminat ile birlikte ayrımcılık nedeniyle yoksun bırakıldığı parasal haklarını talep etme yetkisine sahip olur.

4857 sayılı İŞ KANUNU m. 5Kaynağı aç

Madde
5 – (Ek: 6/2/2014-6518/57 md.) İş ilişkisinde
dil, ırk, renk, cinsiyet, engellilik, siyasal düşünce, felsefî inanç, din ve mezhep
ve benzeri sebeplere dayalı ayrım yapılamaz.
İşveren, esaslı sebepler olmadıkça tam süreli çalışan işçi karşısında
kısmî süreli çalışan işçiye, belirsiz süreli çalışan işçi karşısında belirli süreli
çalışan işçiye farklı işlem yapamaz.
İşveren, biyolojik veya işin niteliğine ilişkin sebepler zorunlu
kılmadıkça, bir işçiye, iş sözleşmesinin yapılmasında, şartlarının oluşturulmasında,
uygulanmasında ve sona ermesinde, cinsiyet veya gebelik nedeniyle doğrudan veya
dolaylı farklı işlem yapamaz.
Aynı veya eşit değerde bir iş için cinsiyet
nedeniyle daha düşük ücret kararlaştırılamaz.
İşçinin cinsiyeti nedeniyle özel koruyucu hükümlerin uygulanması,
daha düşük bir ücretin uygulanmasını haklı kılmaz.
İş ilişkisinde veya sona ermesinde yukarıdaki fıkra hükümlerine
aykırı davranıldığında işçi, dört aya kadar ücreti tutarındaki uygun bir tazminattan
başka yoksun bırakıldığı haklarını da talep edebilir. 2821 sayılı Sendikalar Kanununun
31 inci maddesi hükümleri saklıdır.
20 nci madde hükümleri saklı kalmak üzere işverenin yukarıdaki
fıkra hükümlerine aykırı davrandığını işçi ispat etmekle yükümlüdür. Ancak, işçi
bir ihlalin varlığı ihtimalini güçlü bir biçimde gösteren bir durumu ortaya koyduğunda,
işveren böyle bir ihlalin mevcut olmadığını ispat etmekle yükümlü olur.
İşyerinin
veya bir bölümünün devri

Eşit Davranma Borcunun Kapsamı ve Farklı Çalışma Türleri

İşverenin ayrımcılık yapmama borcu, iş sözleşmesinin farklı türlerine göre istihdam edilen çalışanlar arasında da geçerlidir. 4857 sayılı İş Kanunu m. 5/2 gereğince, esaslı sebepler bulunmadığı sürece tam süreli çalışan işçi karşısında kısmi süreli çalışan işçiye, belirsiz süreli çalışan işçi karşısında ise belirli süreli çalışan işçiye farklı muamele yapılamaz.

Eşit davranma borcu eşit nitelikteki işçiler arasında geçerli olup çalışanların sahip olduğu niteliklerin farklı olması durumunda esaslı nedenlerin varlığı halinde farklı muamele yapılması mümkündür. Örneğin işyerinde yabancı dil bilen bir işçiye daha yüksek rütbe veya daha yüksek ücret verilmesi eşit davranma borcuna aykırılık oluşturmaz.

İşverenin isteğe bağlı olarak sağladığı sosyal yardımlarda da çalışanlar arasında eşit davranma yükümlülüğü bulunur. Bu yardımları sağlama zorunluluğu bulunmasa dahi uygulamaya konulduğunda ayrım yapılmaksızın yürütülmesi gerekir; ayrımcılığa uğrayan işçinin bu hakları talep etme yetkisi doğar. Benzer şekilde işveren nitelik veya haklı bir gerekçe gözetmeksizin ücret artışı yapmışsa bunu tüm işçilere uygulamak zorundadır; genç işçilere zam yapılırken emekliliği yaklaşmış işçilerin kapsam dışında bırakılması ayrımcılık teşkil eder.

Farklı İşyerleri ve Eş Zamanlılık Ölçütü

Bir işverene bağlı farklı işyerlerinde kural olarak farklı çalışma koşulları uygulanabilir. Ancak işyerleri işin niteliği gereği birbirine benziyorsa, benzer kurallarla idare ediliyorsa veya işyerleri arasında sürekli çalışan transferi gerçekleştiriliyorsa işverenin eşit davranma borcu varlığını sürdürür.

Eşit davranma borcunun ihlal edildiğinden söz edebilmek için karşılaştırılan muamelelerin aynı zaman dilimi içerisinde gerçekleşmiş olması gerekir. Geçmiş dönemde yapılmış bir uygulama emsal gösterilerek ayrımcılık yapıldığı sonucuna ulaşılamaz.

Cinsiyet ve Gebelik Temelinde Ayrımcılık Yasağı

4857 sayılı İş Kanunu m. 5/3 uyarınca biyolojik veya işin niteliğine ilişkin sebepler zorunlu kılmadıkça, iş sözleşmesinin yapılmasında, şartlarının oluşturulmasında, uygulanmasında ve sona ermesinde cinsiyet veya gebelik nedeniyle doğrudan ya da dolaylı farklı işlem yapılamaz. Aynı veya eşit değerde bir iş için cinsiyet sebebiyle daha düşük ücret kararlaştırılamayacağı gibi, kadın işçinin cinsiyeti nedeniyle özel koruyucu hükümlerden yararlanması da daha düşük bir ücret uygulanmasını haklı kılmaz.

Doğum yapan kadın işçinin çocuğu bir yaşını doldurana kadar günde 7,5 saatten fazla çalıştırılamayacağına ilişkin koruyucu hükmün uygulanması gerekçe gösterilerek işçinin ücretinde herhangi bir kesinti veya indirim yapılamaz.

Yargıtay 9. Hukuk Dairesi'nin 2018/8282 Esas ve 2018/17510 Karar sayılı ilamında, hamileliğe bağlı ayrımcılık tazminatı talebinin yeni bir araştırma ve inceleme yapılmaksızın, deliller tartışılmadan soyut gerekçeler ve genel ifadelerle reddedilmesi bozma sebebi sayılmıştır.

Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, E. 2018/8282, K. 2018/17510Kaynağı aç

9. Hukuk Dairesi         2018/8282 E.  ,  2018/17510 K.
"İçtihat Metni"
MAHKEMESİ	:İŞ MAHKEMESİ
DAVA TÜRÜ	: ALACAK
Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
YARGITAY  KARARI
A) Davacı isteminin özeti:
Davacı vekili, davacının davalı şirket bünyesinde editör olarak 01.04.2009- 23.01.2012 tarihleri arasında çalıştığını, 1.806,00 TL. net ücret aldığını, iş akdinin hiçbir haklı ve geçerli nedene dayanmaksızın feshedildiğini, 26.09.2011-16.01.2012 tarihleri arasında yasal doğum iznini kullanmak üzere işyerinden ayrıldığını işe başlamak için işyerine geldiğinde 17.01.2012 tarihinde iş sözleşmesinin feshedildiğini, fesih nedeninin gebelik durumu olduğunu, işverenin ayrımcı bir tavır sergilediğini, bebek sahibi birinin işe yaramayacağı düşüncesiyle iş akdinin feshedildiğini, bu durumun eşit davranma ilkesine aykırı olduğunu ileri sürerek eşit davranmama ve kötüniyet tazminatı alacaklarını istemiştir.
B)Davalı cevabının özeti:
Davalı vekili, davacının 16.04.2009 tarihinden itibaren müvekkil şirket bünyesindeki … Yayınevi'nde çalışmaya başladığını, şirketin zarar etmesi üzerine yeni dönemde bu alanadaki faaliyetlerin durdurulmasına ve … Yayınlarının … Üniversitesi nezdinde hazırlanmasına karar verildiği ve davacının başka bir faal alanda kullanılma imkanı kalmadığından iş akdinin feshedildiğini, tüm hak ve alacaklarının ödendiğini, kötüniyet tazminatı talebinin yerinde olmadığını zira iş güvencesi kapsamı dışında kalanların talep edebileceğini, … Yayınevinin ekonomik nedenlerle üniversite kapsamına alınmasının, tamamen işletmesel bir karar olduğunu, davacının 2012 yılı Ocak ayında doğum izninden döndüğünü ve 17.01.2012 tarihinde fesih bildiriminin kendisine tebliğ edildiğini, feshin gebelikle bir ilgisinin olmadığını davacı ile birlikte çalışan 2-3 işçinin de iş aktinin sonlandırıldığını, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.
C)Yerel Mahkeme kararının özeti:
Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, Mahkemenin 2016/328 Esas sayılı ilamının Yargıtay 9.Hukuk Dairesi'nin 2018/1222 Esas sayılı ilamı ile; "Davacı vekili dava dilekçesinde miktar belirtmeksizin kötüniyet tazminatı ve ayrıca 2 numaralı talep olarak da 4 aylık ücret tutarındaki ayrımcılık tazminatına hükmedilmesini talep etmiş, Mahkemenin davanın reddine ilişkin kararı Dairemizin yukarda bahsedilen  2014/36886 Esas sayılı, 04/04/2016 tarihli ilamı ile bozulmuştur.Mahkeme tarafından bozmaya uyularak yapılan yargılama sonunda;	“1-  Davanın KABULÜ ile;	Net 9.704,68 TL olarak hesaplanan kötüniyet tazminatından talep edilen 7.224,00 TL tazminatın 13/04/2012 dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine” şeklinde hüküm kurulmuş, hükümde ayrımcılık tazminatından söz edilmediği gibi gerekçede de bu talebe ilişkin özel bir gerekçe oluşturulmamıştır.	Öncelikle, dava dilekçesinde davacının kötüniyet tazminatı talebi açısından bir miktar belirtilmemiş ve bu talep harçlandırılmamıştır. Miktar belirtilip  harçlandırılmayan alacak hakkında hiç bir hüküm kurulamaz.Bu bakımdan somut uyuşmazlıkta, dava dilekçesinde miktar belirtilip harçlandırılan hamileliğe bağlı ayrımcılık tazminatı açısından Dairemizin 2014/36886 Esas sayılı ilamı uyarınca inceleme yapılarak bir karar verilmelidir. Mahkeme tarafından ayrımcılık tazminatı hakkında karar verilmeyip,  miktarı belirtilmeyen ve harçlandırılmayan kötüniyet tazminatı hakkında ise "karar verilmesine yer olmadığına" karar verilmelidir." gerekçesi ile bozulduğu, bozma ilamına uyulduğu, Mahkemenin, Yargıtay'ın bozma kararına uyması ile bozma kararı lehine olan taraf yararına bir usuli kazanılmış hak doğabileceği gibi, bazı konuların bozma kararı kapsamı dışında kalması yolu ile de usuli kazanılmış hak gerçekleşebileceği,  (Yargıtay İBK 09.05.1960 tarih 21/9, RG. 28.06.1960-10537), yukarıda belirtilen İBK gereği, bozma ilamına uyulmakla bozma ilamı lehine olan taraf için usuli kazanılmış haklar oluştuğu, Yargıtay  9. Hukuk Dairesi'nin 2018/1222 Esas sayılı bozma ilamında miktarı belirtilmeyen ve harçlandırılmayan kötüniyet tazminatı hakkında ise "karar verilmesine yer olmadığına" karar verilmesi gerektiği belirtildiğinden, bozma ilamına uyulmasıyla oluşan usuli kazanılmış hak gereğince, davacının miktarı belirtilmeyen ve harçlandırılmayan kötüniyet tazminatı talebi hakkında karar verilmesine yer olmadığına dair karar vermek gerektiği, ayrımcılık tazminatı talebi açısından yapılan değerlendirme neticesinde ise, davalı işverenin davacıya karşı iş ilişkisinde dil, ırk, renk, cinsiyet, engellilik, siyasal düşünce, felsefî inanç, din ve mezhep ve benzeri sebeplere dayalı ayrımcılık yaptığının ya da cinsiyet veya gebelik nedeniyle doğrudan veya dolaylı farklı işlem yaptığının somut olarak ortaya konulamadığı kanaatiyle ayrımcılık tazminatı talebinin reddine karar vermek gerektiği gerekçesi ile   miktarı belirtilmeyen ve harçlandırılmayan kötüniyet tazminatı talebi hakkında karar verilmesine yer olmadığına, ayrımcılık tazminatı talebinin reddine karar verilmiştir.
D)Temyiz:
Karar süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
E)Gerekçe:
1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2-Somut uyuşmazlıkta, hamileliğe bağlı ayrımcılık tazminatı talebini Mahkeme, ikinci bozma sonrasında verilen eldeki karar ile bu konuda herhangi bir yeni araştırma -inceleme yapmaksızın reddetmiştir. Bu reddin gerekçesi ise Mahkeme kararında soyut olup, gerekçede bu yönden deliller tartışılmamış, gerekçede genel ifadeler kullanılmıştır. İkinci bozma ilamında, 1. bozma ilamı kapsamında inceleme yapılması gerektiğinin belirtilmesine rağmen bu inceleme yapılmamıştır.
Yukarda belirtilen eksik araştırma ve incelemeler Mahkeme tarafından yapılmalı, yapılırken de tarafların dosya kapsamındaki iddia ve savunmaları tek tek tartışılıp irdelenmeli, bunun için gerekirse yeniden denetime elverişli bilirkişi raporu alınmalıdır. Bu şekilde, hamileliğe bağlı ayrımcılık tazminatı hakkında olumlu ya da olumsuz bir sonuca varılmalıdır.
F) SONUÇ:
Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 04/10/2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.

Yargıtay 9. Hukuk Dairesi'nin 2018/1222 Esas ve 2018/3833 Karar sayılı ilamında, yasal doğum izninin bitiminin hemen ardından iş sözleşmesi feshedilen işçinin davasında; işyeri belgeleri incelenerek küçülmeye gidilip gidilmediği, küçülme varsa işçinin neden tercih edildiği ve aynı dönemde başka işçilerin de sözleşmelerinin feshedilip feshedilmediği hususlarının netleştirilmesi gerektiği belirtilmiştir.

Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, E. 2018/1222, K. 2018/3833Kaynağı aç

9. Hukuk Dairesi         2018/1222 E.  ,  2018/3833 K.
"İçtihat Metni"
MAHKEMESİ	:İŞ MAHKEMESİ
DAVA	: Davacı, eşit davranmama tazminatı ile kötüniyet tazminatının  ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkemece, davanın  kabulüne karar verilmiştir.
Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
YARGITAY  KARARI
A) Davacı isteminin özeti:
Davacı vekili, davacının davalı şirket bünyesinde editör olarak 01.04.2009-23.01.2012 tarihleri arasında çalıştığını, 1.806,00 TL net ücret aldığını,iş akdinin hiçbir haklı ve geçerli nedene dayanmaksızın feshedildiğini, 26.09.2011-16.01.2012 tarihleri arasında yasal doğum iznini kullanmak üzere işyerinden ayrıldığını işe başlamak için işyerine geldiğinde 17.01.2012 tarihinde iş sözleşmesinin feshedildiğini, fesih nedeninin gebelik durumu olduğunu, işverenin ayrımcı bir tavır sergilediğini, bebek sahibi birinin işe yaramayacağı düşüncesiyle iş akdinin feshedildiğini, bu durumun eşit davranma ilkesine aykırı olduğunu ileri sürerek eşit davranmama ve kötüniyet tazminatı alacaklarını istemiştir.
B)Davalı cevabının özeti:
Davalı vekili, davacının 16.04.2009 tarihinden itibaren müvekkil şirket bünyesindeki Bilgi Yayınevi'nde çalışmaya başladığını, şirketin zarar etmesi üzerine yeni dönemde bu alanadaki faaliyetlerin durdurulmasına ve Bilgi Yayınlarının Bilgi Üniversitesi nezdinde hazırlanmasına karar verildiği ve davacının başka bir faal alanda kullanılma imkanı kalmadığından iş akdinin feshedildiğini, tüm hak ve alacaklarının ödendiğini, kötüniyet tazminatı talebinin yerinde olmadığını zira iş güvencesi kapsamı dışında kalanların talep edebileceğini, Bilgi Yayınevinin ekonomik nedenlerle üniversite kapsamına alınmasının, tamamen işletmesel bir karar olduğunu, davacının 2012 yılı Ocak ayında doğum izninden döndüğünü ve 17.01.2012 tarihinde fesih bildiriminin kendisine tebliğ edildiğini, feshin gebelikle bir ilgisinin olmadığını davacı ile birlikte çalışan 2-3 işçinin de iş aktinin sonlandırıldığını, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.
C)Yerel Mahkeme kararının özeti:
Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, bozma ilamına uyulduğu, bozma ilamında da belirtildiği üzere; iddiaların denetlenmesi için bilirkişi Prof. Dr. …'den rapor alındığı, bilirkişi tarafından da tespit edildiği üzere, davalı şirketin mali olarak zarar ettiği ancak satışlarının devam ettiği, şirketin küçülmeye dayalı yeniden yapılanma gerekçesinin ve içeriğinin somut olarak ortaya konulamadığı, davacının işine ve hizmetine ihtiyacın ortadan kalktığının veya davacının neden işten çıkartılacak personel olarak tercih edildiğinin ispatlanamadığı, davacının işten çıkartıldığında işe başka işçilerin alınmaya devam ettiği anlaşıldığından, davacının iş sözleşmesinin davalı işveren tarafından kötüniyetli olarak feshedildiği kanaatine varılmakla, taleple bağlı kalarak davanın kabulüne karar vermek gerektiği gerekçesi ile kötüniyet tazminatı talebinin kabulüne  karar verilmiştir.
D)Temyiz:
Karar süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
E)Gerekçe:
Mahkeme'nin 2012/223 Esas sayılı kararı Dairemizin 2014/36886 Esas sayılı ilamı ile “Davacı editör olarak çalıştığı davalı işyerinde  26.09.2011-16.01.2012 tarihleri arasında yasal doğum iznini kullandığını 17.01.2016 tarihinde işe başlamak üzere iş yerine geldiğinde iş akdinin feshedildiğini, fesih nedeninin gebelik durumu ve olası süt izni kullanılacağı  düşüncesi olduğunu, işverenin ayrımcı bir tavır sergilediğini, bebek sahibi birinin işe yaramayacağı düşüncesiyle iş akdinin feshedildiğini iddia ederek eşit davranmama ve kötüniyet tazminatlarının hüküm altına alınmasını istemiştir. Davalı taraf ise şirketin zarar etmesi üzerine yeni dönemde bu alandaki faaliyetlerin durdurulmasına ve Bilgi Yayınlarının Bilgi Üniversitesi nezdinde hazırlanmasına karar verildiğini ve davacının başka bir faal alanda kullanılma imkanı kalmadığından iş akdinin feshedildiğini, nitekim davacı ile birlikte başkaca çalışanların da iş akitlerinin feshedildiğini savunmuştur. Mahkemece tanık beyanları yeterince değerlendirilmeden iş yeri belgeleri üzerinde inceleme yapılmadan sonuca gidildiği anlaşılmıştır. Davacının yasal doğum izninin bitiminden sonra ilk iş gününde iş akdinin feshedildiği açıktır. Mahkemece yapılacak iş; davalı tanığı genel müdürün beyanları doğrultusunda işyeri belgeleri üzerinde araştırma yapılarak beyanların doğruluğunun denetlenmesi, işyerinde küçülmeye gidilip gidilmediğinin tespit edilmesi, küçülmeye gidildiğinin tespiti halinde davacının neden çıkarılacak işçi olarak tercih edildiğinin ortaya konulması ve aynı dönemde başkaca işçilerin de iş akitlerinin feshedilip edilmediği hususları netleştirilerek, talep konusu alacaklar hakkında bir karar vermekten ibarettir. Yazılı olduğu üzere eksik inceleme ve araştırma ile sonuca gidilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.” gerekçesi ile bozulmuştur.
Mahkeme tarafından bozma ilamına uyulmuştur.
Davacı vekili dava dilekçesinde miktar belirtmeksizin kötüniyet tazminatı ve ayrıca 2 numaralı talep olarak da 4 aylık ücret tutarındaki ayrımcılık tazminatına hükmedilmesini talep etmiş, Mahkemenin davanın reddine ilişkin kararı Dairemizin yukarda bahsedilen  2014/36886 Esas sayılı, 04/04/2016 tarihli ilamı ile bozulmuştur.
Mahkeme tarafından bozmaya uyularak yapılan yargılama sonunda;
“1-  Davanın KABULÜ ile;
Net 9.704,68 TL olarak hesaplanan kötüniyet tazminatından talep edilen 7.224,00 TL tazminatın 13/04/2012 dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine” şeklinde hüküm kurulmuş, hükümde ayrımcılık tazminatından söz edilmediği gibi gerekçede de bu talebe ilişkin özel bir gerekçe oluşturulmamıştır.
Öncelikle, dava dilekçesinde davacının kötüniyet tazminatı talebi açısından bir miktar belirtilmemiş ve bu talep harçlandırılmamıştır. Miktar belirtilip  harçlandırılmayan alacak hakkında hiç bir hüküm kurulamaz.
Bu bakımdan somut uyuşmazlıkta, dava dilekçesinde miktar belirtilip harçlandırılan hamileliğe bağlı ayrımcılık tazminatı açısından Dairemizin 2014/36886 Esas sayılı ilamı uyarınca inceleme yapılarak bir karar verilmelidir.
Mahkeme tarafından ayrımcılık tazminatı hakkında karar verilmeyip,  miktarı belirtilmeyen ve harçlandırılmayan kötüniyet tazminatı hakkında ise "karar verilmesine yer olmadığına" karar verilmelidir.
F)SONUÇ:
Temyiz olunan kararın yukarda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, bozma nedenine göre sair temyiz  itirazlarının  incelenmesine  yer olmadığına,  peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 22/02/2018 tarihinde oybirliği ile karar verildi.

Ayrımcılık Yasağının Kanuni İstisnaları

6701 sayılı Türkiye İnsan Hakları ve Eşitlik Kurumu Kanunu m. 7 uyarınca, istihdam ve meslek alanlarında nesnel ve hukuki zorunluluklardan kaynaklanan bazı durumlar ayrımcılık iddiasına konu edilemez. Zorunlu mesleki gerekliliklerin varlığı hâlinde amaca uygun ve orantılı olan farklı muameleler ile sadece belli bir cinsiyetin istihdamını zorunlu kılan haller bu istisnalar arasındadır.

6701 sayılı TÜRKİYE İNSAN HAKLARI VE EŞİTLİK KURUMU KANUNU m. 7Kaynağı aç

MADDE 7- (1) Bu Kanun kapsamında
ayrımcılık iddiasının ileri sürülemeyeceği hâller ve istisnalar şunlardır:
a) İstihdam ve serbest meslek alanlarında,
zorunlu mesleki gerekliliklerin varlığı hâlinde amaca uygun ve orantılı olan farklı
muamele.
b) Sadece belli bir cinsiyetin istihdamını
zorunlu kılan durumlar.
c) İşe kabul ve istihdam sürecinde, hizmetin
zorunlulukları nedeniyle yaş sınırlarının belirlenmesi ve uygulanması, gereklilik
ve amaçla orantılı olması şartıyla yaşa dayalı farklı muamele.
ç) Çocuk veya özel bir yerde tutulması gereken
kişilere yönelik özel tedbirler ve koruma önlemleri.
d) Bir dine ait kurumda, din hizmeti veya o
dine ilişkin eğitim ve öğretim vermek üzere sadece o dine mensup kişilerin istihdamı.
e) Dernek, vakıf, sendika, siyasi parti ve
meslek örgütlerinin, ilgili mevzuatlarında veya tüzüklerinde yer alan amaç, ilke
ve değerler temelinde üye olacak kişilerde belli şart ve nitelik aramaları.
f) Eşitsizlikleri ortadan kaldırmaya yönelik,
gerekli, amaca uygun ve orantılı farklı muamele.
g) Vatandaş olmayanların ülkeye giriş ve ikametlerine
ilişkin şartlarından ve hukuki statülerinden kaynaklanan farklı muamele.
ÜÇÜNCÜ BÖLÜM
Kuruluş, Teşkilat Yapısı ve Görevler
Türkiye İnsan Hakları ve Eşitlik Kurumu

İşe alım ve çalışma sürecinde işin gerekleri doğrultusunda yaş sınırlarının tayin edilmesi ve uygulanması, amaca uygunluk ve gereklilikle orantılı olması koşuluyla yaş temelli farklı muamele oluşturmaz. Aynı çerçevede, dini bir teşkilatta din hizmeti ifası ya da o inanca özgü eğitim verilmesi amacıyla yalnızca o dine bağlı personelin çalıştırılması da istisna kapsamında yer alır.

Ayrımcılık yasağının diğer istisnaları arasında; çocuklara yahut özel bir yerde tutulması gereken kişilere yönelik özel tedbir ve koruma önlemleri ile dernek, vakıf, sendika, siyasi parti ve meslek kuruluşlarının tüzük ve mevzuatlarındaki ilke ve amaçlar uyarınca üyelerde aradıkları nitelikler yer alır. Bunun yanında, mevcut eşitsizlikleri gidermeye matuf, gerekli, amaca uygun ve orantılı farklı muameleler ile Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı olmayan kişilerin ülkeye girişleri, ikamet koşulları ve hukuki statülerinden kaynaklanan farklı işlemler de ayrımcılık iddiasına konu edilemez.

İspat Yükü, Arabuluculuk ve Usul Esasları

4857 sayılı İş Kanunu m. 5/7 uyarınca, 20. madde hükümleri saklı kalmak üzere eşit davranma borcuna aykırı davranıldığını ispat yükü kural olarak işçidedir. Bununla birlikte işçi, ihlalin varlığı ihtimalini güçlü bir biçimde gösteren bir durumu ortaya koyduğunda, ihlalin mevcut olmadığını ispat etme yükümlülüğü işverene geçer.

Ayrımcılık tazminatı talebiyle dava açılmadan önce arabuluculuk sürecine başvurulması zorunludur; arabuluculuk sürecine başvurulmadan mahkemeye dilekçe verilmesi halinde dava esasa girilmeden usulden reddedilir. Bu uyuşmazlıklarda görevli mahkeme iş mahkemesi olup yetkili mahkeme ise işverenin yerleşim yeri veya işyerinin bulunduğu yer iş mahkemesidir.

Yargıtay 9. Hukuk Dairesi'nin 2018/1222 Esas ve 2018/3833 Karar sayılı ilamında belirtildiği üzere, dava dilekçesinde miktarı gösterilmeyen ve harçlandırılmayan tazminat talepleri hakkında hüküm kurulamaz; bu nitelikteki talepler yönünden davanın esası hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar verilmesi gerekir.

Ayrımcılık Tazminatının Nitelikleri ve Fesih Hakkı

4857 sayılı İş Kanunu m. 5/6 uyarınca iş ilişkisinde veya sona ermesinde eşit davranma borcuna aykırı davranılması halinde işçi, dört aya kadar ücreti tutarında uygun bir tazminat talep edebilir. Bu tazminatın talep edilebilmesi için işçinin zarara uğramış olması aranmaz. Bahse konu tazminat hesabı işçinin çıplak ücreti üzerinden yapılır; işçiye sağlanan ikramiye, prim ve para ile ölçülebilen sosyal yardımlar bu hesaplamaya dahil edilmez.

İşçi, ayrımcılık tazminatının yanında ayrımcı muamele sebebiyle mahrum kaldığı zam, prim, servis veya yemek hakkı gibi parasal alacaklarını da geriye dönük olarak talep etme hakkına sahiptir. 2821 sayılı Sendikalar Kanunu m. 31 hükümleri saklıdır.

İşverenin eşit davranma borcuna aykırı davranması, somut olayın şartlarına göre ve çoğu zaman 4857 sayılı İş Kanunu m. 24/II uyarınca çalışma şartlarının uygulanmaması yahut ücretin kanun veya sözleşme şartlarına uygun ödenmemesi kapsamına girdiğinde işçiye haklı nedenle fesih imkanı tanır. Bu kapsamda iş sözleşmesini fesheden işçi bildirim süresine uymaksızın kıdem tazminatı ve diğer haklarını talep edebilir.

4857 sayılı İŞ KANUNU m. 24Kaynağı aç

Madde
24 – Süresi belirli olsun veya olmasın işçi, aşağıda yazılı hallerde
iş sözleşmesini sürenin bitiminden önce veya bildirim süresini beklemeksizin feshedebilir:
I. Sağlık sebepleri:
a) İş sözleşmesinin konusu olan işin yapılması işin niteliğinden
doğan bir sebeple işçinin sağlığı veya yaşayışı için tehlikeli olursa.
b) İşçinin sürekli olarak yakından ve doğrudan buluşup görüştüğü
işveren yahut başka bir işçi bulaşıcı veya işçinin işi ile bağdaşmayan bir hastalığa
tutulursa.
II. Ahlak ve iyiniyet kurallarına uymayan haller ve benzerleri:
a) İşveren iş sözleşmesi yapıldığı sırada bu sözleşmenin esaslı
noktalarından biri hakkında yanlış vasıflar veya şartlar göstermek yahut gerçeğe
uygun olmayan bilgiler vermek veya sözler söylemek suretiyle işçiyi yanıltırsa.
b) İşveren işçinin veya ailesi üyelerinden birinin şeref ve
namusuna dokunacak şekilde sözler söyler, davranışlarda bulunursa veya işçiye cinsel
tacizde bulunursa.
c) İşveren işçiye veya ailesi üyelerinden birine karşı sataşmada
bulunur veya gözdağı verirse, yahut işçiyi veya ailesi üyelerinden birini kanuna
karşı davranışa özendirir, kışkırtır, sürükler, yahut işçiye ve ailesi üyelerinden
birine karşı hapsi gerektiren bir suç işlerse yahut işçi hakkında şeref ve haysiyet
kırıcı asılsız ağır isnad veya ithamlarda bulunursa.
d) İşçinin diğer bir işçi veya üçüncü kişiler tarafından işyerinde
cinsel tacize uğraması ve bu durumu işverene bildirmesine rağmen gerekli önlemler
alınmazsa.
e) İşveren tarafından işçinin ücreti kanun hükümleri veya sözleşme
şartlarına uygun olarak hesap edilmez veya ödenmezse,
f) Ücretin parça başına veya iş tutarı üzerinden ödenmesi kararlaştırılıp
da işveren tarafından işçiye yapabileceği sayı ve tutardan az iş verildiği hallerde,
aradaki ücret farkı zaman esasına göre ödenerek işçinin eksik aldığı ücret karşılanmazsa,
yahut çalışma şartları uygulanmazsa.
III. Zorlayıcı sebepler:
İşçinin çalıştığı işyerinde bir haftadan fazla süre ile işin
durmasını gerektirecek zorlayıcı sebepler ortaya çıkarsa.
İşverenin
haklı nedenle derhal fesih hakkı

Ayrımcılık tazminatı ile kötüniyet tazminatının birlikte talep edilip edilemeyeceği konusunda mahkeme kararlarında farklı yaklaşımlar bulunmakta olup bazı kararlarda her iki tazminata birden hükmedilirken bazı kararlarda bunların birlikte verilemeyeceği kabul edilmektedir. Eşit davranma yükümlülüklerine aykırı hareket eden işveren veya işveren vekili hakkında ise 4857 sayılı İş Kanunu m. 99/1 uyarınca her bir işçi için idari para cezası düzenlenmiştir.

İşe alım sürecinde ayrımcılığa uğrayan iş arayan ayrımcılık tazminatı talep edebilir mi?

4857 sayılı İş Kanunu m. 5/3 iş sözleşmesinin yapılmasında cinsiyet veya gebelik nedeniyle farklı işlem yapılmasını yasaklarken, m. 5/6 tazminat hakkını iş ilişkisi ve sona ermesine bağlamaktadır. İşe alım aşamasındaki ayrımcılık iddialarında genel hükümlere göre manevi tazminat istenebileceği gibi, sözleşmenin kurulması aşamasını da koruyan kanuni düzenleme çerçevesinde tazminat talebinin değerlendirilmesi gündeme gelebilmektedir.

Eşit davranma borcuna aykırılık halinde işçi istifa ederek kıdem tazminatı alabilir mi?

İşverenin eşit davranma borcunu ihlal etmesi somut olayın özelliklerine göre İş Kanunu m. 24/II uyarınca çalışma şartlarının uygulanmaması niteliği taşıdığında, işçiye haklı nedenle fesih hakkı verir ve işçi bildirim süresini beklemeksizin kıdem tazminatını talep edebilir.

Ayrımcılık tazminatı hesaplanırken ek sosyal haklar dikkate alınır mı?

Ayrımcılık tazminatı yalnızca işçinin çıplak ücreti üzerinden dört aya kadar hesaplanır; ikramiye, prim ve diğer sosyal yardımlar tazminat hesabına katılmaz.

Ayrımcılık davasında ispat yükü kime düşer?

İspat yükü kural olarak ayrımcılığa uğradığını iddia eden işçidedir; ancak işçi ihlal ihtimalini kuvvetli şekilde gösteren delil ve olgular sunduğunda, ayrımcılık yapılmadığını ispatlama yükümlülüğü işverene geçer.

Hukuki uyarı: Bu içerik genel bilgilendirme amacı taşır; somut olay değerlendirmesi için avukata başvurulmalıdır.

Hazırlayan: Av. Erdal Ersoy

Avukat Erdal Ersoy İletişim ve randevu

İş hukuku