Islah Nedir ve Nasıl Yapılır? Hukuk Davalarında Islah

Hukuk Genel Kurulu         2017/1093 E.  ,  2017/1090 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi Taraflar arasındaki “tazminat” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; İstanbul (Kapatılan) 33. Asliye Ticaret Mahkemesince davanın zamanaşımı nedeniyle reddine dair verilen 04.06.2013 gün ve 2011/403 E., 2013/130 K. sayılı kararın temyizen incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmesi üzerine Yargıtay 17. Hukuk Dairesinin 09.12.2013 gün ve 2013/18956 E., 2013/17348 K. sayılı ilamı ile; (…Davacı vekili, müvekkiline ait, davalıya kasko sigortalı aracın trafik kazası sonucu hasarlandığını belirtip davalının yapılan başvuruya rağmen uzun süre müvekkilini oyaladığını bildirerek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak üzere 20.000,00 TL tazminatın 19.11.2008 tarihinden itibaren işleyecek avans faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir. Davalı … şirketi vekili, ıslahla zamanaşımı definde bulunup, husumete ve hasar miktarına itiraz ederek davanın reddini savunmuştur. Mahkemece tüm dosya kapsamına göre davacının tazminat isteminin zaman aşımına uğradığı, davalının ıslah yolu ile zamanaşımı definde bulunabileceği belirtilerek davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir. Dava, kasko sigorta sözleşmesinden kaynaklanan tazminat istemine ilişkindir. Davalı vekili 19.09.2011 günlü dava dilekçesi tebliği üzerine süresinden sonra 17.10.2011 tarihinde verdiği cevap dilekçesinde zamanaşımı definde bulunmuş, bunun kabul edilmemesi halinde ıslah yoluyla zamanaşımı defi taleplerinin kabul edilmesini istemiştir. Davacı vekili ıslah yoluyla zamanaşımı defi talebinin 11.11.2011 tarihinde tebliği üzerine süresinde 14.11.2011 tarihinde ıslah yoluyla zamanaşımı defi talebine muvafakat etmediklerini bildirmiştir. Bir davada cevap dilekçesinin verilmesi usuli bir işlemdir. Davalı, cevap dilekçesinde ileri sürmediği bir savunmayı özellikle zamanaşımı defini cevap dilekçesini ıslah ederek ıslah edilmiş bu cevap dilekçesiyle ileri sürebilir. Ancak davalının bu nitelikte bir ıslah işlemini yapabilmesi, her şeyden evvel daha önce süresinde verilmiş bir cevap dilekçesinin varlığını gerektirir. Somut olayda, davalı davaya yasal cevap süresi içinde cevap vermemiş, esasen bu dilekçede ileri sürülen zamanaşımı defi de davacının savunmasının genişletilmesi itirazı ile karşılaşmıştır. Davalı ıslah yoluyla süresinde verilmeyen cevap dilekçesini, süresinde verilmiş hale getirmek için ıslah yolunu kullanamayacaktır. Bu durumda mahkemece davalının süresi içinde zamanaşımı definde bulunmadığı gözetilerek işin esasına girilerek sonucuna göre karar verilmesi gerekirken yazılı olduğu biçimde hüküm kurulması doğru görülmemiştir…) gerekçesi ile bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir. HUKUK GENEL KURULU KARARI Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü: Dava, kasko sigorta sözleşmesinden kaynaklanan tazminat istemine ilişkindir. Davacı vekili, davalı şirketin kasko sigortasını yaptığı davacıya ait aracın kaza sonucunda ağır şekilde hasar gördüğünü, davalının hasarlı aracı kendi otoparkına çektiğini, hasar bedelini ödemek için de davacıdan vergi borçlarının ödendiğine dair belge istediğini, ekonomik nedenlerle vergi borçlarının ödenemediğini, müvekkilini uzun süre oyalayan davalının sigortalı aracı iade ederek zararı ödemeyeceğini bildirdiğini ileri sürerek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 20.000,00 TL tazminatın avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı şirket vekili, aracın kasko sigortasının davalı şirket nezdinde yapıldığını, ancak davacının kasko sigorta poliçesinden doğan alacaklarının zamanaşımına uğradığını, kaza tarihinden itibaren iki yıllık sürenin dolduğunu, davanın zamanaşımı nedeniyle reddi gerektiğini, zamanaşımı itirazlarının kabul edilmemesi halinde ise savunmalarını zamanaşımı yönünden ıslah ettiklerini ve ıslah yolu ile zamanaşımı definde bulunduklarını, davacının husumet ehliyetinin de bulunmadığını belirterek, davanın reddine karar verilmesini istemiştir. Yerel mahkemece davalının ıslah yolu ile zamanaşımı definde bulunabileceği ve davacının tazminat isteminin zamanaşımına uğradığı gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir. Davacı vekilinin temyiz isteminde bulunması üzerine karar, Özel Dairece yukarıya metni aynen alınan gerekçe ile bozulmuştur. Mahkemece önceki gerekçeler genişletilmek suretiyle ilk hükümde direnilmiş, direnme kararı davacı vekilince temyize getirilmiştir. Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık, yasal süresi içerisinde cevap dilekçesi sunmayan davalının, süresinden sonra verdiği cevap dilekçesini ıslah ederek zamanaşımı def'inde bulunup bulunamayacağı, diğer bir deyişle süresinde cevap dilekçesi vermeyen davalının ıslah yolu ile zamanaşımı def'ini ileri sürüp süremeyeceği noktasında toplanmaktadır. Öncelikle "zamanaşımı" kavramı ile ilgili genel bir açıklama yapılmasında yarar vardır. Bilindiği üzere özel hukukta teknik bir kavram olan zamanaşımı, bir hakkın kazanılmasında veya kaybedilmesinde yasanın kabul etmiş olduğu sürenin tükenmesi anlamına gelmektedir. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 146-161 (mülga 818 sayılı Borçlar Kanununun 125-140.) maddeleri arasında düzenlenen zamanaşımı, hakkın ileri sürülmesini engelleyici nitelikte olup, alacak hakkı alacaklı tarafından, yasanın öngördüğü süre ve koşullar içinde talep edilmediğinde etkin bir hukuki himayeden, başka bir deyişle, dava yoluyla elde edilebilme olanağından yoksun bırakılmaktadır. Zamanaşımına uğrayan alacağın tahsili hususunda Devlet kendi gücünü kullanmaktan vazgeçmekte, böylece söz konusu alacağın ödenip ödenmemesi keyfiyeti borçlunun iradesine bırakılmaktadır. Şu halde zamanaşımına uğrayan alacak ortadan kalkmamakla beraber, artık doğal bir borç (Obligatio naturalis) haline gelmektedir. Ancak belirtmek gerekir ki, alacağın salt zamanaşımına uğramış olması, onun eksik bir borca dönüşmesi için yeterli değildir; bunun için borçlunun, kendisine karşı açılmış olan alacak davasında alacaklıya yönelik bir def'ide bulunması gerekir (HGK’nun 05.05.2010 gün ve 2010/8-231 E., 255 K. sayılı ilamı). Zamanaşımı hukuki niteliği itibariyle, maddi hukuktan kaynaklanan bir def'i olup; usul hukuku anlamında ise bir savunma aracıdır (Kuru: Hukuk Muhakemeleri Usulü, Cilt:2, s.1761; Von Tuhr: Borçlar Hukuku (C.Edege Çevirisi), Ankara 1983, Cilt:1-2, s.688 vd.; Canbolat: Def’i ve İtiraz Arasındaki Farklar ve İleri Sürülmesinin Hukuki Sonuçları, EÜHF Dergisi, Cilt:III, Sayı:1, Kayseri 2008, s.255 vd.). Zamanaşımı def'i, davalının aslında var olan bir borcunu özel bir nedenle yerine getirmekten kaçınmasına olanak veren bir haktır. Bu hakkı kullanıp kullanmamak tamamen borçluya kalmıştır. Diğer bir anlatımla, davalı tarafından zamanaşımı def'i ileri sürülmedikçe, o hak ve alacak için yasanın öngördüğü zamanaşımı süresi dolmuş olsa bile hakim bunu kendiliğinden göz önüne alamaz ( BK m.140, TBK m.161). Maddi hukuktan kaynaklanan bir def'i ve savunma aracı olan zamanaşımının yargılamanın hangi aşamasında ileri sürülmesi gerektiği konusunda ise gerek eldeki davanın açıldığı tarihte yürürlükte bulunan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunun (HUMK)'da gerekse yargılamanın devamı sırasında yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunun (HMK)'da açık bir düzenleme bulunmamaktadır. Zamanaşımı, kanunda (HUMK m.187, HMK m.116) sınırlı olarak sayılan ilk itirazlardan olmadığından cevap dilekçesi ile ileri sürülme zorunluluğu bulunmamaktadır. İlk itirazların karşı taraf muvafakat etse bile esasa cevap süresi geçtikten sonra ileri sürülmesi mümkün değildir. Buna karşın, esasa cevap süresi geçirilse bile zamanaşımı def'i ileri sürülebilir. Ne var ki bir savunma aracı olan zamanaşımı def'inin, savunmanın genişletilmesi ya da değiştirilmesi yasağının başladığı ana kadar ileri sürülmesi gerekmektedir. Bu ana kadar ileri sürülmeyen zamanaşımı def'inin sonradan ileri sürülmesi savunmanın genişletilmesi niteliğinde olacağından, mahkemece dikkate alınabilmesi davacının itirazı ile karşılaşmaması koşuluna bağlıdır. Öğreti ve uygulamada “savunmanın genişletilmesi ve değiştirilmesi yasağı” olarak adlandırılan bu yasak, davalının savunmasında ileri sürdüğü olgular, istemler ve itirazlarını sonradan genişletmesi ya da değiştirmesinin mümkün olmaması demektir. Kanunda gösterilen istisnalar dışında davacı davasını genişletip değiştiremeyeceği gibi davalı da savunmasını genişletip değiştiremez. Bu yasak, usul hukukunda benimsenen teksif ilkesinin önemli bir sonucu olup, bu yasağın hangi anda başladığını belirlemek için yasal düzenlemelere bakmak gerekmektedir. Dava tarihinde yürürlükte bulunan 1086 sayılı HUMK'nın 202. maddesi: "Davalı cevap dilekçesinde karşılık dava da dahil olmak üzere bütün iddia ve savunmaları ile sebeplerini birlikte bildirmeye mecburdur. Müddeaaleyh cevap layihasını hasmına tebliğ ettirdikten sonra onun muvafakatı olmaksızın müdafaa sebeplerini tevsi veya tebdil edemez. Ancak ıslah haliyle 186 ncı madde hükmü müstesnadır." hükmünü içermektedir. Görüleceği üzere HUMK'nın yürürlükte olduğu dönemde savunmanın genişletilmesi ya da değiştirilmesi yasağı cevap dilekçesinin davalıya tebliği ile başlamaktadır. Davalı taraf cevap dilekçesinde tüm savunmalarını sebepleriyle beraber bildirmek zorundadır. Cevap dilekçesinin davacıya tebliğinden sonra savunma sebepleri genişletilemez ve değiştirilemez; eş söyleyişle, cevap dilekçesinde bildirilmeyen def’iler ileri sürülemez; ayrıca, cevap dilekçesindeki savunmanın dayandırıldığı olgular da genişletilemez ve değiştirilemez. Bu nedenle HUMK'nın uygulandığı dönemde zamanaşımı itirazı davanın başında, süresinde verilecek cevap dilekçesinde (veya sözlü yargılama usulünde ilk oturumda esasa girişilmeden önce) yapılabilmekte idi. Ancak, bu yasağın istisnaları da aynı maddenin 3. fıkrasında gösterilmiş ve ıslah da bu istisnalar arasında sayılarak, ıslahla savunma sebeplerinin genişletilip veya değiştirilebileceği kabul edilmiştir. Nitekim, Hukuk Genel Kurulunun 06.04.2011 gün ve 2010/9-629 E., 2011/70 K. sayılı kararı ile 12.06.2013 gün ve 2012/10-1633 E., 2013/825 K. sayılı kararlarında süresinde davaya cevap vermekle beraber, zamanaşımı savunmasında bulunmayan davalının bu savunmasını ıslah suretiyle sonradan ileri sürebileceği, sonradan ıslahla ileri sürmesinde usule aykırı bir yönün bulunmadığı kabul edilmiştir. 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununda ise iddia ve savunmanın genişletilmesi veya değiştirilmesi yasağı 141. maddede hüküm altına alınmış olup, anılan maddede; " (1) Taraflar, cevaba cevap ve ikinci cevap dilekçeleri ile serbestçe; ön inceleme aşamasında ise ancak karşı tarafın açık muvafakati ile iddia veya savunmalarını genişletebilir yahut değiştirebilirler. Ön inceleme duruşmasına taraflardan biri mazeretsiz olarak gelmezse, gelen taraf onun muvafakati aranmaksızın iddia veya savunmasını genişletebilir yahut değiştirebilir. Ön inceleme aşamasının tamamlanmasından sonra iddia veya savunma genişletilemez yahut değiştirilemez. (2) İddia ve savunmanın genişletilip değiştirilmesi konusunda ıslah ve karşı tarafın açık muvafakati hükümleri saklıdır." düzenlemesine yer verilerek, yargılamanın aşamalarına göre bir ayrım yapılmıştır. Bu yeni düzenlemede, yargılamanın ilk kesiti olan dilekçelerin teatisi (verilmesi) aşamasında iddia ve savunmanın genişletilmesi veya değiştirilmesi yasağı söz konusu değildir. Tarafların cevaba cevap ve ikinci cevap dilekçesi ile iddia ve savunmalarını serbestçe genişletmesi yahut değiştirmesi mümkündür. Savunmayı genişletme veya değiştirme yasağı ikinci cevap dilekçesinin verilmesi ile başlar. Ön inceleme aşamasında ise ancak karşı tarafın açık muvafakati ile savunma genişletilebilir ya da değiştirilebilir. Şayet davacı ön inceleme duruşmasına mazeretsiz olarak gelmezse davalı yine savunmasını serbestçe (davacının muvafakati aranmaksızın) değiştirebilir. Ön inceleme aşamasının tamamlanmasından sonra ise iddia veya savunmanın genişletilmesi yahut değiştirilmesi yasaktır. Bu yasağın istisnaları yine maddenin son fıkrasında açıklanmış ve karşı tarafın açık muvafakati ya da ıslah suretiyle iddia ve savunmanın genişletilip, değiştirilebileceği kabul edilmiştir. Belirtmek gerekir ki 6100 sayılı HMK'nın sistematiği içerisinde; tahkikat aşamasına geçilmeden önce tarafların uyuşmazlık konularının ve bu uyuşmazlık konularının çözümü için ileri sürdükleri delillerin daha işin en başında belirlenerek tahkikatın etkin bir şekilde yapılması hedeflenmiştir Tüm bu açıklamalar kapsamında uyuşmazlığa dönülecek olursa, davaya yasal süresi içerisinde cevap vermemiş olan davalının süresinden sonra vereceği cevap dilekçesi ile zamanaşımı def'inde bulunabilmesi ancak davacının muvafakat etmesi ile mümkündür. Aksi halde savunmanın genişletilmesi itirazı ile karşılaşan zamanaşımı def'ine değer verilemez. HUMK'nın 202. maddesi uyarınca davacının açık ya da zımni muvafakati yeterli iken, 6100 sayılı HMK'nın yürürlüğünden sonra tarafların açık muvafakati olmadığı sürece iddia ve savunma genişletilemeyeceğinden, davacının açık muvafakati olmadığı sürece zamanaşımı savunması dikkate alınamaz. Eldeki davada; henüz 1086 sayılı HUMK'nın yürürlükte olduğu 19.09.2011 tarihinde dava dilekçesi davalı yana tebliğ edilmiş, davalı tarafça yasal süresi içerisinde davaya cevap verilmemiş, süresinden sonra 17.10.2011 tarihinde sunulan cevap dilekçesinde ileri sürülen zamanaşımı def'i de savunmanın genişletilmesi itirazı ile karşılaşmış ve davacı vekili 14.11.2011 tarihli dilekçesinde savunmanın genişletilmesi niteliğindeki zamanaşımı itirazına muvafakat etmediklerini bildirmiştir. Ancak, davalı vekili süresinden sonra verdiği cevap dilekçesinde zamanaşımı def'inin kabul edilmemesi halinde savunmalarını zamanaşımı yönünden ıslah ettiklerini belirterek, aynı zamanda ıslah suretiyle de zamanaşımı def'inde bulunmuştur. Bu nedenle, uyuşmazlığın çözümü için yasal süresinden sonra cevap dilekçesinin ibrazı ile hiç cevap dilekçesi verilmemiş olması hallerinde, ıslah yoluyla sonradan zamanaşımı def'inin ileri sürülüp sürülemeyeceği hususunun tartışılması gerekmektedir. Bunun için de öncelikle "ıslah" ile ilgili kısa bir açıklama yapılmasında yarar bulunmaktadır. Kavram olarak ıslah; taraflardan birinin yapmış olduğu usul işleminin tamamen veya kısmen düzeltilmesidir (6100 sayılı HMK. m. 176, mülga 1086 sayılı HUMK. m.83). Islah müessesi, dava değiştirme, başka deyişle iddia ve müdafaanın değiştirilmesi veya genişletilmesi yasağını bertaraf eden bir imkandır. Zira bu suretle, aslında yasal itiraz ile karşılaşılabilecek olan herhangi bir taraf muamelesi, ıslah kurumu yardımı ile artık bu itirazı davet etmeksizin yapabilmektedir (Üstündağ S: Medeni Yargılama Hukuku, C.I.II.B.5, İstanbul 1992, s.534). Islah, mahkemeye yöneltilen tek taraflı ve açık bir irade beyanı olduğundan, yasal şartları yerine getirildiği takdirde karşı tarafın ya da mahkemenin kabulüne bağlı olmaksızın yapılabilir. İddia ve savunmayı değiştirme ya da genişletme sayılmayan hallerde veya karşı tarafın genişletme ve değiştirmeye rıza gösterdiği hallerde ıslaha başvurmaya gerek olmadığı açıktır. Davanın tamamen ıslahı mümkün olduğu gibi kısmen ıslahı da mümkündür. Ancak ıslahın yapılması zamanı bakımından Kanunda sınırlandırılmış ve HMK'nın "ıslahın zamanı ve şekli" başlıklı 177. maddesinin 1. fıkrasında tahkikatın sona ermesine kadar ıslahın yapılabileceği düzenlenmiştir. (Mülga 1086 s. HUMK. m. 84) Yine ıslahın sayısı da sınırlandırılmış ve HMK'nın 176. maddesinin 2. fıkrasında aynı davada, tarafların ancak bir kez ıslah yoluna başvurabilecekleri düzenleme altına alınmıştır. Islahın konusu tarafların yaptıkları kendi usul işlemleridir. Taraflar ıslahla, dilekçelerinde belirttikleri vakıaları, dava konusunu, talep sonucunu değiştirebilirler. Islahın amacı yargılama sürecinde şekil ve süreye aykırılık sebebiyle ortaya çıkabilecek maddi hak kayıplarını ortadan kaldırmak olduğundan, hak ve alacağı bu sürecin dışında ortadan kaldırmış olan işlemlerin, yani maddi hukuk işlemlerinin ıslah yoluyla düzeltilebilmesi elbette ki mümkün değildir. Bir başka deyişle, maddi hakkı sona erdiren maddi hukuk işlemleri, ıslahla düzeltilemez. Feragat, kabul, sulh gibi işlemler velev ki dava içinde yapılsın, asıl hakkı ortadan kaldırdıklarından, usul işlemi olduğu kadar (davayı etkilediği için usul işlemidir) maddi hukuk işlemi mahiyetini de taşımaktadır ve bu sebeple, bu işlemlerin ıslah yoluyla düzeltilmesi imkansızdır. Çünkü ıslah, yargılama hukukunun şekle ve süreye bağlılığından kaynaklanan zımni hak kayıplarının telafisi için öngörülmüş bir müessesedir. Açık bir irade beyanı ile terk edilen haklar, maddi gerçeğin şekle feda edilmesi gibi bir sonuç doğurmadığı için ıslahın konusu olamaz. Az yukarıda değinildiği üzere ıslahın konusunu tarafların yaptıkları usul işlemleri oluşturduğundan taraflardan birinin ıslah yoluna başvurabilmesi için daha önce yapmış olduğu bir usul işleminin bulunması gerekir. Gerek mülga 1086 sayılı HUMK'nın 83. maddesinde gerekse yargılama sırasında yürürlüğe giren 6100 sayılı HMK'nın 176. maddesinde taraflardan her birinin yapmış olduğu usul işlemlerini kısmen veya tamamen ıslah edebileceği açık bir şekilde ifade edilmiştir. Bu nedenle cevap dilekçesinin ıslahı için öncelikle yapılması gereken usul işlemi davaya cevap vermekten ibarettir. Cevap dilekçesinin hiç verilmemiş olması halinde ortada ıslah edilmesi mümkün bir usul işleminin varlığından söz edilemez. Aksi halde, suskun kalınarak hiç cevap verilmemiş olması halinin bir usul işlemi olarak kabulü gerekir. Bu çerçevede süresi geçtikten sonra yapılan ve karşı çıkılan savunmanın da hiç yapılmamış gibi olduğunu ve aynı hukuki sonucu doğuracağını belirtmek gerekir. Usul işleminin ıslahla düzeltilmesi öncelikle geçerli bir hukuki işlemin varlığını gerektirdiğinden, yapılmamış hükmünde sayılan bir usul işleminin ıslahla düzeltilmesi de düşünülemez. Bu aşamada süresinde cevap dilekçesi verilmemesinin doğuracağı sonuca da değinmek gerekmektedir. Bilindiği üzere davalı, davaya cevap vermek zorunda değildir. Davanın cevapsız bırakılması ya da süresi içinde cevap dilekçesi verilmemesi halinde davalının, davacının dava dilekçesinde ileri sürdüğü vakıaların tamamını inkar etmiş sayılacağı 6100 sayılı HMK'nın 128. maddesinde düzenleme altına alınmıştır. Bu kural, HUMK'nın yürürlükte olduğu dönemde de öğreti ve yargı kararlar ile kabul edilmiştir. Ancak, süresinde cevap dilekçesi vermemek suretiyle davanın inkarı ileri sürülen vakıaların inkarı niteliğinde olup, bu inkarın zamanaşımı def'ini de kapsadığı söylenemez. Ayrıca, davalının süresinden sonra verdiği cevap dilekçesini ıslah ederek zamanaşımı def'inde bulunabileceğini kabul etmek ıslah ile kaçırılmış olan sürenin geri getirilmesi, daha doğrusu ıslah ile davaya cevap verilmesi sonucunu doğuracaktır. Oysa ki kanun ile belirlenen süreler kesin olup, ıslah kaçırılmış olan süreleri geri getiren bir yol değildir. Hal böyle olunca, yasal süresi geçtikten sonra verilen ve davacı tarafın itirazı ile karşılaştığı için hiç verilmemiş sayılan cevap dilekçesinin ıslahı suretiyle zamanaşımı def'inin ileri sürülemeyeceği kurul çoğunluğunca kabul edilmiştir. Hukuk Genel Kurulundaki görüşmeler sırasında bir kısım üyeler tarafından, uyuşmazlığın çözümünde süresinde cevap vermiş ve fakat zamanaşımı def'ini ileri sürmemiş davalı ile süresinde cevap vermeyen davalı arasında bir ayrım yapılmasının doğru olmadığı, böyle bir ayrımın hukuki temelinin bulunmadığı, keza süresinde cevap vermeyen davalının kanun gereği davacının ileri sürdüğü tüm vakıaları inkar etmiş sayılacağı, böyle olunca da süresinde cevap vermek suretiyle yapılan maddi vakıaların inkarı ile hiç cevap vermemek suretiyle yapılan inkar arasında bir farkın bulunmadığı, her iki durumda da aynı hukuki sonucun doğduğu, süresinde cevap verip zamanaşımı def'inde bulunmayan davalının sonradan ıslah ile zamanaşımı savunmasını ileri sürebileceği kabul edildiğine göre süresinde cevap vermeyen davalının da ıslah yoluna başvurarak bu olanaktan yararlanması gerektiği, çünkü ıslahın iddia ve savunmanın genişletilmesi ve değiştirilmesi yasağının istisnası olup, davanın taraflarına ihmal ettiği, yapmadığı ya da yapamadığı işlemleri yapabilme, tamamlayabilme imkanını tanıdığını, bu nedenle yerel mahkemenin zamanaşımı def'ini incelemesinin yerinde olduğu ve kararın onanması gerektiği görüşü ileri sürülmüş ise de bu görüş kurul çoğunluğunca benimsenmemiştir. O halde, Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, mahkemece önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır. SONUÇ: Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, karar düzeltme yolu açık olmak üzere 07.06.2017 gününde oyçokluğu ile karar verildi. KARŞI OY Zamanaşımı, bir hakkın istenebilirliğini ortadan kaldıran bir savunma olgusudur. Zamanaşımı def'i ileri sürülmedikçe kendiliğinden nazara alınamaz. Zamanaşımı savunmanın esasa cevap süresi içinde ileri sürülmesi gerekir. Cevap süresi, dava dilekçesinin tebliğinden itibaren iki haftadır. Cevap süresinin uzatılmasına karar verilmesi halinde de uzatılan cevap süresi içinde ileri sürülebilir. Süresinden sonra ileri sürülen zamanaşımı def'i savunmanın değiştirilmesi, genişletilmesi mahiyetindedir. 6100 s. HMK 141. maddesi uyarınca ön inceleme aşaması tamamlandıktan sonra karşı tarafın açık muvafakatı veya ıslah olmadıkça savunma genişletilemez, değiştirilemez. 6100 s. HMK'nın 177. maddesinde ıslahın tahkikatın sona ermesine kadar yapılabileceği belirtilmiştir. Somut olayda davalı vekili süresinde cevap dilekçesi vermemiş, sonradan verdiği cevap dilekçesinde zamanaşımı def'inde bulunmuş, bunun kabul edilmemesi halinde savunmalarını zamanaşımı def'i yönünden ıslah ettiklerini belirterek ıslah yoluyla zamanaşımı savunmalarının kabul edilmesini istemiştir. Davacı vekili, savunmanın genişletilmesine muvafakat etmediklerini, ıslah yoluyla da zamanaşımı def'inde bulunulamayacağını, süresinde verilen bir cevap dilekçesi de olmadığından ıslah edilemeyeceğini beyan etmiştir. Süresinde cevap dilekçesi verilmemesi halinde davalı davacının ileri sürdüğü vakıaları inkâr etmiş sayılır. (HMK 128. md.) Cevap dilekçesi verilerek, ileri sürülen vakıaların inkâr edilmesi ile cevap dilekçesi vermemek suretiyle vakıaların inkar edilmesi, aynı neticeyi doğurmaktadır. Davacının ileri sürdüğü vakıalar cevap dilekçesiyle inkâr edildiğinde zamanaşımı defi ıslah yoluyla ileri sürülebilmektedir. HMK 141. maddesi uyarınca, cevap dilekçesinde zamanaşımı defi ileri sürülmemişse davacının muvafakatı ile zamanaşımı defi ileri sürülebilir. Yine HMK 141/2. maddesi uyarınca, cevap dilekçesinin ıslahı suretiyle de zamanaşımı defi ileri sürülerek savunma genişletilebilir, değiştirilebilir. HGK'nun 19.2.958 gün 4-23 e – 16. k, 13.2.963 gün 4-51 e, 19 k. s. ve 4.6.2011 gün 2010/9-629 e – 2011/70 k. s. ilamlarında da ıslah yoluyla zamanaşımı def'inin ileri sürülebileceği kabul edilmiştir. Hiç cevap dilekçesi verilmemiş olması halinde ıslahla zamanaşımı savunması yapılıp yapılamayacağı hususu HGK kararlarında tartışma dışı bırakılmıştır. Cevap dilekçesi verilmemesi ile iddia edilen vakıalar inkâr edilmiş sayıldığından, zamanaşımı def'inin sonradan ileri sürülmesi savunmanın değiştirilmesi, genişletilmesi mahiyetinde olup ancak davacının açık muvafakatı ile yapılabilir. 6100 s. HMK'nın 141/2. maddesinde, ıslah müessesesi, bir tarafın savunmanın genişletilmesi, değiştirilmesine açık muvafakat etmemesi halinde başvurulan bir usul işlemi olarak istisna tutulmuştur. HMK 177. maddesinde de tahkikat tamamlanıncaya kadar ıslah yapılabileceği belirtildiğine göre süresinde cevap dilekçesi vermeyen davalı da ıslah yoluna başvurarak tahkikat bitinceye kadar zamanaşımı savunmasında bulunabilir. Davalının ıslah yoluna başvurmasına engel bir kanun hükmü yoktur. Hiç cevap dilekçesi vermemiş olan davalı ile cevap dilekçesi vermiş ve fakat zamanaşımı def'i ileri sürmemiş olan davalı bakımından bir ayrım yapmamak gerekir. Böyle bir ayrımın hukuki temeli olmadığı gibi ıslah; tarafın ihmal ettiği, yapmadığı ya da yapamadığı işlemleri yapabilmesine, tamamlayabilmesine imkan verdiğinden, cevap dilekçesi vermemiş olan davalı da ıslah suretiyle zamanaşımı def'ini ileri sürebilmelidir. (Prof. Dr. Hakan Pekcanıtez Pekcanıtez Usûl – Medeni Usûl Hukuku 15. Bası …. cilt 2. syf. 1265,) (Prof. Dr. Baki Kuru Hukuk Muhakemeleri Usulü Altıncı Baskı syf. 1856, 1857, 4016, 4038.) Açıklanan nedenlerle Mahkemenin ıslah dilekçesiyle ileri sürülen zamanaşımı def'ini incelemesi yerinde olup, değerli çoğunluğun aksi düşünceyle kararı bozan görüşüne katılmıyorum.

Hukuk Genel Kurulu         2016/828 E.  ,  2020/551 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :İş Mahkemesi 1. Taraflar arasındaki “işçilik alacakları” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, İzmir 5. İş Mahkemesince verilen davanın kısmen kabulüne ilişkin karar davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 7. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir. 2. Direnme kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir. 3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü: I. YARGILAMA SÜRECİ Davacı İstemi: 4. Davacı vekili 27.05.2013 tarihli dava dilekçesinde; müvekkilinin davalı işyerinde kalıpçı olarak aylık net 900,00TL ile çalışmakta iken ücretlerinin ödenmemesi ve emeklilik nedenleriyle iş sözleşmesini haklı nedenle feshettiğini, haftanın 6 günü 07.00-18.00 ve 18.00-07.00 saatleri arasında dönüşümlü olarak 2 vardiya hâlinde çalıştığını, dini bayramlar hariç tüm genel tatil günlerinde de çalışmasının sürdüğünü ancak bu çalışmalarının karşılığının ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı ile yıllık izin, fazla çalışma, ücret ve genel tatil ücreti alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir. Davalı Cevabı: 5. Davalı … (davalı şirket/davalı işyeri) vekili 17.06.2013 tarihli cevap dilekçesinde; davacının asgari ücret ile çalıştığını, devamsızlık yapması nedeniyle iş sözleşmesinin müvekkili tarafından haklı nedenle feshedildiğini, fazla çalışma yapmasını gerektiren bir durumun bulunmadığını, taleplerinin haksız ve kötü niyetli olduğunu belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir. Mahkeme Kararı: 6. İzmir 5. İş Mahkemesinin 30.12.2014 tarihli ve 2013/355 E., 2014/845 K. sayılı kararı ile; iş sözleşmesinin davacı işçi tarafından haklı nedenle feshedildiği, yıllık izin ücretine ve ücret alacağına hak kazandığı, dosya kapsamı ve tanık beyanlarına göre davacının haftanın 6 günü 07.00-18.00 veya 18.00-07.00 saatleri arasında vardiya dönüşümlü olarak çalıştığı, ayın iki haftasında 10 saat, 2 haftasında ise 21 saat fazla çalışmasının bulunduğu, davacının devamlı fazla çalışma yapmasının ve tüm genel tatillerde çalışmasının hayatın olağan akışına uygun olmayacağı, hastalık, izin vs. dönemlerde fazla çalışma yapılamayacağı gibi genel tatillerde de çalışılamayacağı gözetilerek belirlenen miktarlar üzerinden takdiren ½ oranında indirim uygulanarak fazla çalışma ve genel tatil alacaklarına hak kazandığı kanaatine varıldığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Özel Daire Bozma Kararı: 7. İzmir 5. İş Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur. 8. Yargıtay (Kapatılan) 7. Hukuk Dairesinin 02.06.2015 tarihli ve 2015/13972 E., 2015/10752 K. sayılı kararı ile; 1 nolu bentte davacının sair temyiz itirazlarının reddine karar verildikten sonra; “…2-Davacı, davalı işyerinde 9 yılı aşkın süre ile kalıpçı olarak aylık net 900,00 TL ücret ile çalıştığını, sigorta bildirimlerinin gerçek ücreti üzerinden yapılmaması, fazla çalışma ve genel tatil çalışma karşılığı ücretlerinin ödenmemesi nedeniyle iş sözleşmesini haklı nedenle feshettiğini belirterek kıdem tazminatı ile yıllık izin, fazla çalışma, genel tatil ve ücret alacağının tahsilini talep etmiştir. Davalı, davacının asgari ücret ile çalıştığını, devamsızlık nedeniyle iş sözleşmesinin haklı nedenle feshedildiğini, alacağının bulunmadığını savunarak davanın reddini istemiştir. Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporu uyarınca davacının iş sözleşmesini haklı nedenle feshettiği, yıllık izin ile fazla çalışma ve genel tatil alacağı bulunduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Mahkemece, davacının fazla çalışma ve genel tatil alacakları hüküm altına alınırken ½ oranında hakkaniyet indirimi uyguladığı görülmüştür. Davacının kıdemi, yaptığı iş ve işin nitelikleri dikkate alındığında hakkın özünü etkileyecek şekilde 1/2 oranında hakkaniyet indirimi yapılması hatalı olup bozmayı gerektirir. 3- Davalı tarafından yapılan ıslah işlemi taraflar arasında çekişme konusudur. Davalı, cevap dilekçesinde zamanaşımı def'inde bulunmamıştır. Bilirkişi tarafından hesaplama yapılması üzerine davalı ilk olarak 17.03.2014 tarihli dilekçesinde zamanaşımı def'i ileri sürmüş olup itirazlar nedeniyle alınan ek raporda da zamanaşımı def'inin süresinde ileri sürülmediği gerekçesiyle dikkate alınmadığı görülmüştür. Alınan ilk rapor sonrası davacı vekili, davasını 14.04.2014 tarihide ıslah harcı ödemek suretiyle ıslah etmiş, ıslah dilekçesi davalıya duruşmada tebliğ edilmiştir. Davalı vekili 10.10.2014 tarihinde yanı davacının ıslah harcını yatırdığı tarihten 6 ay sonra ıslah harcı ödemek suretiyle HMK'nun 176 vd maddeleri uyarınca savunmasını zamanaşımı, itirazlar, davanın ıslahı ve bilirkişi raporuna itirazları noktasında ıslah ettiğini bildirmiş, takip eden ilk duruşma olan 19.11.2014 tarihli duruşmada da sözlü olarak tekrarlamıştır. Mahkeme bunun üzerine 2.kez ek rapor aldırmış olup ek raporda ise zamanaşımı def'i gözetilerek hesaplama yapılmıştır. Yukarıda da belirtildiği üzere davacının, ıslah dilekçesi davalı vekiline 24.03.2014 tarihli duruşmada elden tebliğ edilmiş, aradan 4 duruşma ve yaklaşık 6-7 ay geçtikten sonra ilk olarak 10.10.2014 tarihli yazılı dilekçe ile 19.11.2014 tarihli duruşmada sözlü olarak da zamanaşımı def'i yönünden beyanlarda bulunmuş, davacı vekilinin buna muvafakat etmediği somut olayda, davalı vekilince ıslah işleminin 6100 sayılı HMK'nun 182.maddesi uyarınca davayı uzatmaya yönelik olduğu sonucuna varılmakla ıslah işlemi dikkate alınmadan karar verilmesi gerekirken hatalı değerlendirme ile mevcut şekilde hüküm kurulması bozmayı gerektirmiştir…” gerekçesiyle karar bozulmuştur. Direnme Kararı: 9. İzmir 5. İş Mahkemesinin 23.11.2015 tarihli ve 2015/570 E., 2015/593 K. sayılı kararı ile; önceki gerekçelere ilaveten fazla çalışma ve genel tatil ücreti alacaklarından karineye dayalı indirim yönünden; Yargıtay içtihatlarına göre işçinin çalıştığı süre, belirlenen fazla çalışma ücretinin miktarı ve günlük ya da haftalık yapılan fazla çalışma süresi gibi hususlar değerlendirilerek indirim yapılması gerektiği, bu ilkeler doğrultusunda somut olay değerlendirildiğinde davacının 9 yılı aşkın çalışma süresi yönünden fazla çalışma ücretlerinin belirlendiği, keza haftalık fazla çalışma süresinin 10-21 saat arasında değiştiği ve fazla çalışma ücretinin brüt 44.492,90TL olduğu, bunun da kıdem tazminatı alacağının 3 katından fazla olduğu, indirim oranının tespitinde somut verilerin olmadığı, uzun ve yoğun çalışma süreci sırasında hastalık, izin vs. dönemlerin tam olarak belirlenememesi, öğretide en güvenilmez delil olarak kabul edilen tanık beyanları ile fazla çalışmaların tespit edilmesi ve işveren tarafından yüksek fazla çalışma ücretleriyle ekonomik sıkıntıya düşürülmesinin engellenmeye çalışıldığı, hakkın özü gibi kavramın son bozmalarda dile getirildiği ve objektif kriterler içermediği, daha somut kriterleri içeren yerleşik içtihatlar doğrultusunda değerlendirme yapılması gerektiği, yazılı belgelerle ispatlanamaması hâlinde kıdem tazminatının çok üzerinde bir fazla çalışma ücretinin belirlenmesinin adil olmayacağı, içtihatların ve yasal düzenlemelerin bu nedenlerle yapıldığı, netice itibariyle çalışılan süre, fazla çalışmanın yoğunluğu ve hesaplanan fazla çalışma ücreti değerlendirildiğinde ½ oranında indirim yapılmasının adil olup hakkın özünü de etkilemediği, davalının ıslahı yönünden ise; 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (6100 sayılı HMK/HMK) 177 ve 182. maddelerine değinildikten sonra, ıslahın tahkikatın sona ermesine kadar yapılabileceği, davalı işveren vekilinin cevap dilekçesi ile usulüne uygun ve süresinde zamanaşımı definde bulunmadığı tespit edilmiş ise de, Yargıtay içtihatları doğrultusunda zamanaşımı definin tahkikat sonuçlanıncaya kadar ıslah ile ileri sürülebileceği, davalı şirket vekilinin de 09.10.2014 tarihli dilekçesi ile cevap dilekçesini ıslah ederek zamanaşımı definde bulunduğu ve ıslah harcını da 10.10.2014 tarihinde yatırarak makbuzu dosyaya sunduğu, bu suretle ıslahın usulüne uygun olarak yapıldığı, karşı tarafın kabulüne bağlı olmayan bir usulü işlem olduğu, zamanaşımı defi ile davalı tarafın davacı tarafından hak edildiği belirlenen alacakların bir kısmını ödemekten kurtulduğu, davayı uzatma ve kötü niyetli ıslah yaptığı iddialarının yerinde olmadığı, yasal düzenleme doğrultusunda ıslahın ancak tahkikatın sona ermesine kadar yapılabileceği, davalı vekilinin davacı vekilinin ıslahla bedel artırımı talebinden hemen sonra beyanda bulunma ya da ıslah yapmaya zorlayacak bir yasal düzenlemenin olmadığı, sonuç itibariyle davalı şirket vekilinin zamanaşımı defini tahkikat devam ederken, yasal prosedüre ve usulüne uygun olarak yaptığı, davayı uzatma ya da kötü niyetli olarak ıslah yaptığı yönünde delil bulunmadığı, davacı tarafında bu yönde bir iddiasının olmadığı gerekçeleriyle direnme kararı verilmiştir. Direnme Kararının Temyizi: 10. Direnme kararı süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir. II. UYUŞMAZLIK 11. Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; işçilik alacakları istemli eldeki davada; a- Fazla çalışma ve genel tatil ücreti alacaklarından ½ oranında yapılan indirimin hakkın özünü etkileyecek nitelikte olup olmadığı, b- Davacının ıslah dilekçesinin davalı vekiline 24.03.2014 tarihli duruşmada elden tebliğ edildiği, aradan 4 duruşma ve yaklaşık 6-7 ay geçtikten sonra davalı vekili tarafından cevap dilekçesinin zamanaşımı defi yönünden ıslah edilmesinin 6100 sayılı HMK’nın 182. maddesi uyarınca kötü niyetli ıslah olarak değerlendirilip değerlendirilemeyeceği, burada varılacak sonuca göre davalının ıslah dilekçesinin dikkate alınıp alınamayacağı noktalarında toplanmaktadır. III. GEREKÇE 12. Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen ve yukarıda tespit edilen uyuşmazlıkların ayrı ayrı değerlendirilmesi gerekmektedir. i. Fazla çalışma ve genel tatil alacaklarından yapılan indirim yönünden; 13. Fazla çalışma ile ulusal bayram ve genel tatil alacaklarından indirim yapılması konusunda yasal bir düzenleme bulunmamaktadır. Bu uygulama Yargıtayın yerleşik içtihatları ile benimsenmiştir. Yargıtay kararlarında istikrarlı olarak işçinin uzun süre aynı şekilde çalışmasının hayatın olağan akışına aykırı olacağı, işçinin izinli, mazeretli ve tatil günlerinde dinlenme hakkını kullanmadan yıllarca sürekli çalıştığının düşünülemeyeceği göz önüne alınarak hüküm altına alınan fazla çalışma alacağından dosya içeriğine uygun bir indirim yapılması gerektiği kabul edilmiştir. Aksine bir kabul yani “takdiri indirim” adı altında indirim oranın tamamen mahkemece takdir edilmesi gerektiği düşüncesi, uygulama ile varılmak istenen amaç ile bağdaşmayacağı gibi işçinin hakkına ulaşamaması tehlikesine de yol açabilecektir. 14. İşçinin, ulusal bayram ve genel tatil günleri, yıllık izinli, mazeret izinli vs. sebeple çalışamadığı günler yılın yaklaşık olarak 1/3’üne tekabül ettiğinden kural olarak yapılacak indirimde bu oranın esas alınması isabetli olacaktır. Ancak işçinin hesaplanan fazla çalışma ve tatil çalışmalarında yıllık izin, mazeret izni ve tatil günleri dikkate alınmış ise indirimin daha az oranda yapılması gerekecektir. 15. Açıklanan nedenlerle fazla çalışma ile ulusal bayram ve genel tatil alacaklarından yapılacak indirimin “hakkaniyet indirimi” ya da “takdiri indirim “olarak nitelendirilmesi doğru olmayacaktır. İndirim, işçinin yılın belli dönemlerinde çalışmadığı karinesine dayalı olduğundan “karineye dayalı makul bir indirim” ifadesinin kullanılmasının daha doğru olacağı sonucuna varılmıştır. Hukuk Genel Kurulunun 06.12.2017 tarihli ve 2015/9-2698 E., 2017/1557 K., 17.01.2018 tarihli ve 2015/9 (7)-907 E., 2018/23 K. ve 07.02.2018 tarihli ve 2015/9-3555 E., 2018/84 K.; 21.05.2019 tarihli ve 2015/22-3411 E., 2019/590 K. sayılı kararlarında da aynı ilke benimsenmiştir. 16. O hâlde fazla çalışma ile ulusal bayram ve genel tatil çalışmalarının yazılı belgelere, işveren kayıtlarına veya kesin delillere değil, tanık anlatımına dayalı olması durumunda mahkemece, indirimi öngören bir yasal düzenleme olmasa da işçinin uzun süre her gün fazla çalıştırıldığına ilişkin kabulün hayatın olağan akışına ve insan doğasına uygun düşmeyeceği, yaşam tecrübelerine göre hiç hastalanmadan veya evlenme, doğum, ölüm, özel işleri gibi mazereti çıkmadan yıllarca sürekli çalıştığının kabul edilemeyeceği, işyerindeki üretim faaliyeti ve işçinin üstlendiği işin niteliği dikkate alınmadan sürekli iş gördürüldüğünün varsayılamayacağı; işçinin ara dinlenmesi, hafta tatili, yıllık izin, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde hiç dinlenme hakkını kullanmadan çalıştığının düşünülemeyeceği karinesi göz önünde tutularak, hesaplanan genel tatil ve fazla çalışma alacaklarından makul bir indirim yapılması gerektiği hususu değerlendirilmelidir. 17. Fazla çalışma ile ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışıldığı iddiasının takdiri delil ile kanıtlanması durumunda indirim yapılması gerekeceği hususu Hukuk Genel Kurulunun 19.06.2013 tarihli ve 2012/9-1685 E., 2013/852 K.; 29.01.2016 tarihli ve 2015/22-1616 E., 2016/28 K.; 07.02.2018 tarihli ve 2015/9-3555 E., 2018/184 K.; 12.12.2018 tarihli ve 2015/22-2360 E., 2018/1904 K.; 21.05.2019 tarihli ve 2015/22-3411 E., 2019/590 K. sayılı kararlarında da aynen benimsenmiştir. 18. Yukarıdaki açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının haftanın 6 günü 07.00-18.00 veya 18.00-07.00 saatleri arasında vardiyalı olarak çalıştığı, bu çalışma şekli ile ayın 2 haftasında 10 saat, 2 haftasında ise 21 saat fazla çalışma yaptığı ve genel tatil günlerinde çalıştığı kabul edilerek hesaplama yapılmış, mahkemece fazla çalışma ile ulusal bayram ve genel tatil alacakları ½ oranında karineye dayalı indirim yapılarak hüküm altına alınmıştır. 19. Fazla çalışma ile ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışma olgusu yazılı belge ile değil tanık beyanları ile kanıtlandığından indirim yapılmasında hata olmamakla birlikte, karineye dayalı indirim oranının ½ olarak belirlenmesi Yargıtayın istikrar kazanmış uygulaması ile bağdaşmadığı gibi davacının hakkına ulaşmasına engel teşkil edecek nitelikte olduğundan isabetsizdir. 20. Hâl böyle olunca, fazla çalışma ile ulusal bayram ve genel tatil alacaklarından yapılan indirim yönünden Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. 21. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır. ii. Davalı vekili tarafından yapılan ıslah işlemi yönünden; 22. Kavram olarak ıslah; taraflardan birinin yapmış olduğu usul işleminin tamamen veya kısmen düzeltilmesine denir (HUMK m. 83, HMK m. 176) (Kuru, B.: Hukuk Muhakemeleri Usulü, C: IV, İstanbul 2001, s. 3965). Islah müessesi, dava değiştirme, başka deyişle iddia ve müdafaanın değiştirilmesi veya genişletilmesi yasağını bertaraf eden bir imkandır. Zira bu suretle, aslında yasal itiraz ile karşılaşılabilecek olan herhangi bir taraf muamelesi, ıslah kurumu yardımı ile artık bu itirazı davet etmeksizin yapabilmektedir (Üstündağ, S.: Medeni Yargılama Hukuku, Cilt: I-II, 5. Baskı, İstanbul 1992, s. 534). 23. Islahın konusu tarafların yapmış oldukları usul işlemleri olduğu için, ıslahla düzeltilecek usul işlemlerinin neler olduğundan da söz etmek gerekir. Gerek öğreti, gerekse Yargıtay uygulaması davanın değiştirebileceğini ve genişletilebileceğini aynı şekilde savunmanın genişletilebileceğini ilke olarak kabul etmektedir. Yine müddeabihin artırılıp artırılmayacağı hususu da bir usul işlemi olup, ıslahın konusudur (Kuru, s. 4035). 24. Islahın amacı, yargılama sürecinde, şekil ve süreye aykırılık sebebiyle ortaya çıkabilecek maddi hak kayıplarını ortadan kaldırmak olduğundan, hak ve alacağı bu sürecin dışında ortadan kaldırmış olan işlemlerin, yani maddi hukuk işlemlerinin ıslah yoluyla düzeltilebilmesi elbette ki mümkün değildir. Bir başka deyişle, maddi hakkı sona erdiren maddi hukuk işlemleri, ıslahla düzeltilemez. Feragat, kabul, sulh gibi işlemler, velev ki dava içinde yapılsın, asıl hakkı ortadan kaldırdıklarından, usul işlemi olduğu kadar (davayı etkilediği için usul işlemidir) maddi hukuk işlemi mahiyetini de taşımaktadır ve bu sebeple, bu işlemlerin ıslah yoluyla düzeltilmesi imkânsızdır; çünkü ıslah, yargılama hukukunun şekle ve süreye bağlılığından kaynaklanan zımni hak kayıplarının telafisi için öngörülmüş bir müessesedir. Açık bir irade beyanı ile terk edilen haklar, maddi gerçeğin şekle feda edilmesi gibi bir sonuç doğurmadığı için, ıslahın konusu olamaz. 25. Nitekim Hukuk Genel Kurulunun 07.06.2017 tarihli ve 2017/17-1093 E., 2017/1090 K.; 07.06.2017 tarihli ve 2016/9-1212 E., 2017/1078 K. ile 02.04.2019 tarihli ve 2017/22(7)-2168 E., 2019/395 K. sayılı kararlarında da aynı ilkeler benimsenmiştir 26. Islah işleminin ne şekilde yapılacağı 6100 sayılı HMK’nın 177. maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenmiştir. Buna göre; “Islah, sözlü veya yazılı olarak yapılabilir.”. Görüldüğü üzere ıslah işleminin gerçekleştirilmesi için 6100 sayılı HMK’da herhangi bir şart öngörülmemiş, ıslahın sözlü veya yazılı olarak yapılabileceği hüküm altına alınmıştır. 27. Islah, 6100 sayılı HMK’nın 177/1. fıkrası uyarınca tahkikatın sona ermesine kadar yapılabilir. 28. “Kötüniyetli ıslah” başlıklı 6100 sayılı HMK’nın 182. maddesi; “(1) Islahın davayı uzatmak veya karşı tarafı rahatsız etmek gibi kötüniyetli düşüncelerle yapıldığı deliller veya belirtilerle anlaşılırsa, mahkeme, ıslahı dikkate almadan karar verir. Ayrıca hâkim, kötüniyetle ıslaha başvuranı, karşı tarafın bu yüzden uğradığı bütün zararlarını ödemeye ve beşyüz Türk Lirasından beşbin Türk Lirasına kadar disiplin para cezasına mahkûm eder.” şeklinde düzenlenmiştir. 29. Yukarıdaki açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; 27.02.2014 tarihli bilirkişi asıl raporunun taraf vekillerine tebliğ edildiği, davacı vekilinin 21.03.2014 tarihli talep artırım dilekçesi sunduğu ve bu dilekçenin davalı vekiline 24.03.2014 tarihli duruşmada elden tebliğ edildiği anlaşılmaktadır. 30. Mahkemece 24.03.2014 tarihli duruşmada verilen ara karar ile davalı vekilinin sonradan sunduğu bordro ve diğer belgelerin değerlendirilmesi için aynı bilirkişiden ek rapor alınmasına karar verilmiş, takip eden 15.05.2014, 26.06.2014 ve 22.09.2014 tarihli duruşmalarda ise ek raporun beklenilmesine karar verilmiştir. 31. Ek bilirkişi raporu 26.09.2014 tarihinde dosyaya sunulmuş, 08.10.2014 tarihinde ise davalı vekiline tebliğ edilmiştir. 32. Davalı vekili 10.10.2014 tarihinde ıslah harcını yatırarak cevap dilekçesini zamanaşımı yönünden ıslah ettiğini yazılı olarak bildirmiş, takip eden 19.11.2014 tarihli duruşmada da sözlü olarak zamanaşımı defi yönünde beyanlarda bulunmuştur. Davalı vekilinin yazılı ıslah dilekçesi aynı duruşmada davacı vekiline elden tebliğ edilmiş olup, davacı vekili, davalının ıslah dilekçesini kabul etmediklerini, davanın sonunda yapılması nedeniyle kötü niyetli olduğunu beyan etmiştir. 33. Mahkemece davalı vekilinin ıslah dilekçesi dikkate alınarak yeniden ek rapor alınması için dosya bilirkişiye tevdi edilmiş, davalı vekilinin zamanaşımı defi nazara alınarak hazırlanan bilirkişi ikinci ek raporu 25.12.2014 tarihli duruşmada taraf vekillerine elden tebliğ edilerek taraflara bilirkişi raporuna karşı beyanlarını bildirmeleri için 3 günlük kesin süre verilmiş, davacı vekili 30.12.2014 tarihli dilekçe ile davalının ıslah dilekçesinin zaman bakımından kötü niyetli ıslah olması nedeniyle reddi gerektiğini belirtmiş, mahkemece 30.12.2014 tarihli duruşmada esas hakkında karar verilmiştir. 34. Öncelikle savunmayı genişletme sayılan hâllerde ve davacı tarafın da açıkça muvafakat etmemesi durumunda davalı savunmasını ancak ıslah yolu ile değiştirebilir ya da genişletebilir. 35. Islah, tahkikat bitinceye kadar yapılabilir. Davacının talep artırım dilekçesinin davalı vekiline 24.03.2014 tarihinde tebliğ edildiği sabit ise de, usul hukukumuzda davalının buna karşı vereceği cevap dilekçesinin süresine ilişkin bir düzenleme bulunmamaktadır. Dolayısıyla davalı vekilinin tahkikat bitinceye kadar cevap dilekçesini ıslah etmesi mümkündür. Dosya kapsamından davalının ıslahının kötü niyetli olduğuna dair davacının soyut beyanı dışında da bir delil bulunmamaktadır. Yargılama süreci yukarıda belirtildiği şekilde olup davalının ıslah dilekçesi üzerine bilirkişiden ek rapor alınmıştır. Ek rapor ile hükmün verildiği duruşma tarihi arasındaki süre makul bir süre olup, bu hâli ile yargılamayı uzatmaya yönelik olmadığı sonucuna varılmıştır. 36. O hâlde mahkemece davalı vekilinin cevap dilekçesini zamanaşımı defi yönünden ıslah etmesinin 6100 sayılı HMK’nın 182. maddesi kapsamında kötü niyetli ıslah olmadığı yönündeki kabulü isabetli olup, bu yöndeki direnme kararı yerindedir. 37. Ne var ki, işin esasına ilişkin temyiz incelemesi yapılmadığından dosyanın Özel Daireye gönderilmesi gerekir. IV. SONUÇ: Açıklanan nedenlerle; 1- Fazla çalışma ile ulusal bayram ve genel tatil alacaklarından yapılan indirim oranı ile ilgili yukarıda gerekçe bölümünde (13-21. paragraflar arasında) yapılan açıklamalar dikkate alındığında direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun geçici 3. maddesine göre uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, 2- Davalı vekilinin ıslah talebi yönünden yukarıda gerekçe bölümünde (22-37. paragraflar arasında) yapılan açıklamalar dikkate alındığında direnme uygun bulunduğundan davacı vekilinin işin esasına ilişkin diğer temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın YARGITAY 22. HUKUK DAİRESİNE GÖNDERİLMESİNE, Karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 08.07.2020 tarihinde oy birliği ile ve kesin olarak karar verildi.

MADDE 240- (1) Davada taraf olmayan kişiler tanık olarak gösterilebilir. (2) Tanık gösteren taraf, tanık dinletmek istediği vakıayı ve dinlenilmesi istenen tanıkların adı ve soyadı ile tebliğe elverişli adreslerini içeren listeyi mahkemeye sunar. Bu listede gösterilmemiş olan kimseler tanık olarak dinlenemez ve ikinci bir liste verilemez. (3) Tanık listesinde adres gösterilmemiş veya gösterilen adreste tanık bulunamamışsa, tarafa adres göstermesi için, işin niteliğine uygun kesin süre verilir. Bu süre içinde adres gösterilmez veya gösterilen yeni adres de doğru değilse, bu tanığın dinlenilmesinden vazgeçilmiş sayılır. Tanıklardan bir kısmının dinlenilmesiyle yetinilmesi

MADDE 177- (1) Islah, tahkikatın sona ermesine kadar yapılabilir. (2) (Ek:22/7/2020-7251/18 md.) Yargıtayın bozma kararından veya bölge adliye mahkemesinin kaldırma kararından sonra dosya ilk derece mahkemesine gönderildiğinde, ilk derece mahkemesinin tahkikata ilişkin bir işlem yapması hâlinde tahkikat sona erinceye kadar da ıslah yapılabilir. Ancak bozma kararına uymakla ortaya çıkan hukuki durum ortadan kaldırılamaz. (3) Islah, sözlü veya yazılı olarak yapılabilir. Karşı taraf duruşmada hazır değilse veya ıslah talebi duruşma dışında yapılıyorsa, bu yazılı talep veya tutanak örneği, haber vermek amacıyla karşı tarafa bildirilir. Islah sebebiyle ortaya çıkan yargılama giderleri ve karşı tarafın zararının ödenmesi

15. Hukuk Dairesi         2012/4570 E.  ,  2013/2652 K. "İçtihat Metni" Mahkemesi :Asliye Hukuk Hakimliği Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı vekili Avukat … ile davalı vekili Avukat … geldi. Temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmıştı. Bu kere dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü: – K A R A R – Uyuşmazlık eser sözleşmesinden kaynaklanmış olup, davada iş bedelinin ödenmeyen kısmının tahsili istemi ile başlatılan ilâmsız icra takibine davalı borçlu tarafından yapılan kısmi itirazın iptâli ile takibin devamı ve icra inkâr tazminatının tahsili istenmiştir. Mahkemece ıslah da dikkate alınarak davanın kabulüne dair verilen karar, davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir. …- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı vekilinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir. …- Davacı alacaklı davalı borçlu hakkında ….. …. İcra Müdürlüğü'nün 2009/6531 sayılı dosyası ile giriştiği icra takibinde ….280,00 TL asıl alacak ve ….020,00 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam ….300,00 TL alacağın takip tarihinden itibaren işleyecek ticari faizi ile tahsilini istemiştir. Davalı borçlu…. Müdürlüğü'ne verdiği 05…..2009 günlü dilekçesiyle asıl alacağın 474,… TL'lik kısmını kabul etmiş, asıl alacağın ….805,87 TL'lik kısmı ile takip öncesine ait işlemiş faiz alacağına ise itiraz etmiştir. Davacı alacaklı dava dilekçesinde fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak ….500,00 TL asıl alacak yönünden itirazın iptâlini istemiş, ……..2011 günlü ıslah dilekçesi ile talebini ….305,00 TL artırarak ….805,00 TL'ye çıkarmış, bu miktar asıl alacak yönünden itirazın iptâli ile takibin devamına ve %40 icra inkâr tazminatına karar verilmesini istemiştir. İcra İflas Kanunu'nun 67/I. maddesi uyarınca itirazın iptâli davasının itirazın tebliğ tarihinden itibaren … yıl içinde açılması gerekir. Davaya itirazın iptâli davası olarak devam edilebilmesi için talep artırımına ilişkin kısmi ıslahın da aynı süre içinde yapılması zorunludur. … yıllık süre geçtikten sonra yapılan ıslahla davaya itirazın iptâli davası olarak . devam olunamaz. Ancak tam ıslah yapılarak dava alacak davasına dönüştürülmüş ise davaya alacak davası olarak devam edilebilir. Somut olayda; takibe itiraz dilekçesinin davacı alacaklıya tebliğ edildiğine dair dosyada bir bilgi-belge bulunmamakta ise de, davacı alacaklı İcra Müdürlüğü'ne verdiği 06…..2009 tarihli dilekçesinde icra dosyasına yapılan kısmi ödemeyi talep ettiğinden itiraz dilekçesinin en geç 06…..2009 tarihinde davacı alacaklıya tebliğ edildiğinin kabulü gerekir. Dava 05.04.2010 tarihinde … yıllık süre içinde açılmışsa da, ıslah … yıllık süre geçirildikten sonra ……..2011 tarihinde yapılmıştır. Islah dilekçesi … yıllık süre içinde verilmediğinden ve yapılan ıslah davanın tamamen ıslahı niteliğinde de olmadığından ıslah dilekçesinin usulen reddi gerekir. Mahkemece süresinde ve usulüne uygun verilmiş ıslah dilekçesi varmış gibi ıslah edilen bölüm yönünden de itirazın iptâline ve takibin devamına dair hüküm kurulması doğru olmamıştır. …-İcra İflas Kanunu'nun 67/II. maddesi uyarınca takibe itiraz eden borçlunun icra inkâr tazminatına mahkum edilebilmesi için itirazında haksız olması gerekir. Alacak likid değilse, miktarı yapılan yargılama ve alınan bilirkişi raporu sonucu belirleniyorsa borçlunun itirazında haksızlığından sözedilemez. Somut olayda davalı borçlu bir kısım ürünlerin ayıplı olması ve ayıpların dava dışı üçüncü kişilere gidertilmesi nedeni ile davacı alacaklı hakkında ….08.2009 günlü ….806,28 TL bedelli iade faturası kesmiştir. Davalının iade faturası kesmekte haklı olup olmadığı, buna bağlı olarak davacının takip konusu alacağa hak kazanıp kazanmadığı yapılan yargılama ve alınan bilirkişi raporu sonucu belirlendiğinden davalı borçlunun takibe itirazında haksız olduğundan söz edilemez. İcra İflas Kanunu'nun 67/II. maddesinde öngörülen koşullar gerçekleşmediğinden davacının icra inkâr tazminatı talebinin reddi gerekir. Yukarıdaki açıklamalara göre mahkemece yapılacak iş; taleple bağlı kalarak ….500,00 TL asıl alacağa takip tarihinden itibaren %… ve değişen oranlarda avans faizi uygulamak sureti ile itirazın iptâline ve takibin devamına karar vermek, fazla istemi ve koşulları oluşmayan icra inkâr tazminatını reddetmek, bir yıllık süre geçtikten sonra verilen kısmı ıslah dilekçesini de davacının alacak davası açma hakkı saklı kalmak üzere usulden reddetmekten ibarettir. Açıklanan nedenlerle kararın bozulması gerekmiştir. SONUÇ: Yukarıda …. bentte yazılı nedenlerle davalının sair temyiz itirazlarının reddine, …. ve …. bentlerde yazılı nedenlerle kararın temyiz eden davalı yararına BOZULMASINA, 990,00 TL duruşma vekâlet ücretinin davacıdan alınarak … duruşmasında vekille temsil olunan davalıya verilmesine, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, ….04.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.

MADDE 182- (1) Islahın davayı uzatmak veya karşı tarafı rahatsız etmek gibi kötüniyetli düşüncelerle yapıldığı deliller veya belirtilerle anlaşılırsa, mahkeme, ıslahı dikkate almadan karar verir. Ayrıca hâkim, kötüniyetle ıslaha başvuranı, karşı tarafın bu yüzden uğradığı bütün zararlarını ödemeye ve beşyüz Türk Lirasından beşbin Türk Lirasına kadar disiplin para cezasına mahkûm eder. Maddi hataların düzeltilmesi