İşe Başlatmama Tazminatı ve Boşta Geçen Süre Ücreti

Madde 21 – İşverence geçerli sebep gösterilmediği veya gösterilen sebebin geçerli olmadığı mahkemece veya özel hakem tarafından tespit edilerek feshin geçersizliğine karar verildiğinde, işveren, işçiyi bir ay içinde işe başlatmak zorundadır. İşçiyi başvurusu üzerine işveren bir ay içinde işe başlatmaz ise, işçiye en az dört aylık ve en çok sekiz aylık ücreti tutarında tazminat ödemekle yükümlü olur. Mahkeme veya özel hakem feshin geçersizliğine karar verdiğinde, işçinin işe başlatılmaması halinde ödenecek tazminat miktarını da belirler. Kararın kesinleşmesine kadar çalıştırılmadığı süre için işçiye en çok dört aya kadar doğmuş bulunan ücret ve diğer hakları ödenir. (Ek fıkra: 12/10/2017-7036/12 md.) Mahkeme veya özel hakem, ikinci fıkrada düzenlenen tazminat ile üçüncü fıkrada düzenlenen ücret ve diğer hakları, dava tarihindeki ücreti esas alarak parasal olarak belirler. İşçi işe başlatılırsa, peşin olarak ödenen bildirim süresine ait ücret ile kıdem tazminatı, yukarıdaki fıkra hükümlerine göre yapılacak ödemeden mahsup edilir. İşe başlatılmayan işçiye bildirim süresi verilmemiş veya bildirim süresine ait ücret peşin ödenmemişse, bu sürelere ait ücret tutarı ayrıca ödenir. İşçi kesinleşen mahkeme veya özel hakem kararının tebliğinden itibaren on işgünü içinde işe başlamak için işverene başvuruda bulunmak zorundadır. İşçi bu süre içinde başvuruda bulunmaz ise, işverence yapılmış olan fesih geçerli bir fesih sayılır ve işveren sadece bunun hukuki sonuçları ile sorumlu olur. (Ek fıkra: 12/10/2017-7036/12 md.) Arabuluculuk faaliyeti sonunda tarafların, işçinin işe başlatılması konusunda anlaşmaları hâlinde; a) İşe başlatma tarihini, b) Üçüncü fıkrada düzenlenen ücret ve diğer hakların parasal miktarını, c) İşçinin işe başlatılmaması durumunda ikinci fıkrada düzenlenen tazminatın parasal miktarını, belirlemeleri zorunludur. Aksi takdirde anlaşma sağlanamamış sayılır ve son tutanak buna göre düzenlenir. İşçinin kararlaştırılan tarihte işe başlamaması hâlinde fesih geçerli hâle gelir ve işveren sadece bunun hukuki sonuçları ile sorumlu olur. Bu maddenin birinci, ikinci ve üçüncü fıkra hükümleri sözleşmeler ile hiçbir suretle değiştirilemez; aksi yönde sözleşme hükümleri geçersizdir. Çalışma koşullarında değişiklik ve iş sözleşmesinin feshi

9. Hukuk Dairesi         2016/28762 E.  ,  2020/12894 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :İş Mahkemesi Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi … tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: Y A R G I T A Y K A R A R I Davacı isteminin özeti: Davacı vekili, müvekkilinin davalı işyerinde 06/09/2010-11/07/2014 tarihleri arasında ürün mühendisi olarak çalıştığını, aylık net ücretinin 3.250,00 TL olduğunu, iş akdinin 4857 sayılı İş Kanunu'nun 25/ll-e ve (h) bendleri uyarınca feshedildiğini, davalı işverenin ne fesih gerekçesini ne de bu gerekçeye muttali olunan tarihi açık ve net bir beyanla ifade edemediğini, müvekkilinin fazla mesai yaptığını ve yıllık izin ücretlerinin tamamını kullanmadığını, ücretlerinin ödenmediğini, ödenmeyen kıdem ihbar tazminatı, fazla mesai ve yıllık ücretli izin alacaklarının faizleri ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı cevabının özeti: Davalı vekili, davacının iş akdinin feshedilmesi üzerine 25/07/2014 tarihinde İstanbul Anadolu 24. İş Mahkemesi nezdinde işe iade davası açtığını, davacının iş akdinin 4857 sayılı İş Kanunu'nun 25/ll-e ve (h) bentleri uyarınca feshedildiğini, bu nedenle kıdem ve ihbar tazminatı hak edemeyeceğini, işe iade davası neticelenmiş olduğundan davacı lehine doğmuş bir hak olmadığını, savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. Mahkeme Kararının Özeti: Mahkemece, yapılan yargılama sonucunda toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak, yazılı gerekçe ile davanın reddine karar verilmiştir. Temyiz: Karar süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir. Gerekçe: Taraflar arasındaki ihtilaf kesinleşen işe iade kararı gereğince davacının işe başlatılıp başlatılmadığı ve işe iadenin yasal sonuçlarından faydalanıp faydalanamayacağı noktasında toplanmaktadır. 4857 sayılı İş Kanunu'nun 21'inci maddesinin beşinci fıkrasına göre, işçi kesinleşen mahkeme kararının kendisine tebliğinden itibaren on iş günü içinde işe başlamak için işverene başvuruda bulunmak zorundadır. Aksi halde işverence yapılan fesih geçerli bir feshin sonuçlarını doğurur. Yasada işçinin şahsen başvurması gerektiğine dair bir düzenleme bulunmamaktadır. İşçi, işe başlatılma konusundaki iradesini bizzat işverene iletebileceği gibi vekili ya da üyesi olduğu sendika aracılığı ile de ulaştırabilecektir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun Dairemizce de benimsenen görüşü bu yöndedir (Yargıtay HGK 17.6.2009 gün ve 2009/9‑232E, 2009/278K.). İşveren işe iade için başvuran işçiyi (1) ay içinde işe başlatmak zorundadır. Aksi halde en az dört, en fazla sekiz aylık ücret tutarında belirlenen iş güvencesi tazminatı ile boşta geçen süreye ait en çok dört aya kadar ücret ve diğer hakları işçiye ödemek zorundadır. İşçinin işe iade yönündeki başvurusu samimi olmalıdır. İşçinin gerçekte işe başlamak niyeti olmadığı halde, işe iade davasının sonuçlarından yararlanmak için yapmış olduğu başvuru geçerli bir işe iade başvurusu olarak değerlendirilemez. İşçinin süresi içinde işe iade yönünde başvurusunun ardından, işverenin daveti üzerine işe başlamamış olması halinde, işçinin gerçek amacının işe başlamak olmadığı kabul edilmelidir. Başka bir anlatımla, işçi işverene hiç başvurmamış gibi sonuca gidilmelidir. Bu durumda işverence yapılan fesih, 4857 sayılı Yasanın 21'inci maddesinin beşinci fıkrasına göre geçerli bir feshin sonuçlarını doğurur. Bunun sonucu olarak da, işe iade davasında karara bağlanan işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süreye ait ücret ve diğer hakların talebi mümkün olmaz. Ancak, geçerli sayılan feshe bağlı olarak işçiye ihbar ve koşulları oluşmuşsa kıdem tazminatı ödenmelidir (Yargıtay 9.HD. 14.10.2008 gün 2008/29383 E, 2008/27243 K.). İşe iade yönündeki başvurunun on iş günü içinde işverene bildirmesi gerekmekle birlikte, tebligatın postada gecikmesinden işçinin sorumlu olması düşünülemez. İşverenin de işçinin işe başlama isteğinin kabul edildiğini (1) ay içinde işçiye bildirmesi gerekir. Tebligat sorunları sebebiyle bildirimin süresi içinde yapılamaması halinde, bundan işveren sorumlu tutulamaz. İşverence yasal süre içinde gönderilmiş olsa dahi, işçinin bir aylık işe başlatma süresi aşıldıktan sonra eline geçen bildirim üzerine makul bir süre içinde işe başlaması gerekir. Burada makul süre işçinin işe daveti içeren bildirim anında işyerinin bulunduğu yerde ikamet etmesi durumunda en fazla iki günlük süre olarak değerlendirilebilir. İşçinin işe iadeyi içeren tebligatı işyerinden farklı bir yerde alması halinde ise, 4857 sayılı Yasa'nın 56'ncı maddesinin son fıkrasındaki izinler için öngörülen en çok dört güne kadar yol süresi makul süre olarak değerlendirilebilir. Bu durumda işçinin en fazla dört gün içinde işe başlaması beklenmelidir. İşverenin işe davete dair beyanının da ciddî olması gerekir. İşverenin işe başlatma amacı olmadığı halde işe başlatmama tazminatı ödememek için yapmış olduğu çağrı, gerçek bir işe başlatma daveti olarak değerlendirilemez. İşçinin işe iade sonrasında başvurusuna rağmen işe başlatılmaması halinde, işe başlatılmayacağının sözlü ya da eylemli olarak açıklandığı tarihte veya bir aylık başlatma süresinin sonunda iş sözleşmesi işverence feshedilmiş sayılır. İşe başlatmama tazminatının da fesih tarihindeki ücrete göre hesaplanması gerekir. İşçinin işe başlatılmadığı tarih, işe başlatmama tazminatının muaccel olduğu andır. Bahsi geçen tazminat yönünden faize hak kazanmak için kural olarak işverenin temerrüde düşürülmesi gerekir. İşverenin dava tarihinden önce temerrüde düşürülmemiş olması halinde dava ve varsa ıslah tarihlerinden itibaren faize hükmedilir. İşe iade kararına rağmen işçinin işe alınmaması nedeniyle işe başlatmama tazminatının ödenmesi söz konusu ise, işverenin ayrıca temerrüde düşürülmesi gerekmez. Bu durumda işe başlatmama anından itibaren faiz hakkı doğar. Boşta geçen süreye ait en çok dört aya kadar ücret ve diğer haklar için, feshi izleyen dönem ücretlerine göre hesaplama yapılmalıdır. Geçersiz sayılan fesih tarihinden sonra boşta geçen en çok dört aylık sürede işçinin çalışması devam ediyormuş gibi ücret ve diğer haklar belirlenmelidir. Boşta geçen en çok dört aya kadar süre içinde ücret zammı ya da yeni bir toplu iş sözleşmesi yürürlüğe girdiğinde, her iki dönem için ayrı ayrı hesaplamaya gidilmelidir (Yargıtay 9.HD. 28.12.2009 gün 2009/34595 E, 2009/37899 K). Kararın kesinleşmesine kadar en çok dört aya kadar hesaplanacak ücret ve diğer alacaklar, işçinin işe iade için başvurduğu anda muaccel olur (Yargıtay 9.HD. 20.11.2008 gün 2007/30092 E, 2008/31546 K). İşe iade başvurusunda boşta geçen süreye ait ücret ve diğer hakların ödenmesi talep edilmiş ise, başvuru ile birlikte işveren de temerrüde düşürülmüş sayılmalıdır. Sözü edilen ücret ve diğer hakların ödenmemesi durumunda başvuru tarihinden itibaren faiz hakkı doğar. İşe başlama isteğini içeren başvuruda, boşta geçen süreye ait ücret ve diğer hakların açıkça talep edilmemiş olması halinde ise, dava ve varsa ıslah tarihlerinden itibaren faiz yürütülmelidir. Boşta geçen sürenin en çok dört aylık kısmı içinde gerçekleşen diğer haklar kavramına, ikramiye, gıda yardımı, yol yardımı, yakacak yardımı ve servis hizmeti gibi para ile ölçülebilen haklar dahil edilmelidir. Söz konusu hesaplamalarda işçinin fiili çalışmasına bağlı alacakların dikkate alınması doğru olmaz. Boşta geçen süreye ait ücret ve diğer haklar ile işe başlatmama tazminatı brüt olarak hüküm altına alınmalı ve kesintiler infaz sırasında gözetilmelidir. 16.6.2009 tarihinde yürürlüğe giren 5904 sayılı Yasa ile 193 sayılı Gelir Vergisi Kanununda değişiklik yapılmış ve işe başlatmama tazminatı gelir vergisi istisnaları arasında gösterilmiştir. Buna göre işe başlatmama tazminatından sadece damga vergisi kesilmesiyle yetinilmelidir. Aynı Yasa ile 193 sayılı Kanuna eklenen geçici 77'nci maddede, “Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önceki dönemlerle ilgili olarak 22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanununun 21'inci maddesi uyarınca işverenlerce işçiye ödenen işe başlatmama tazminatları, damga vergisi hariç herhangi bir vergiye tabi tutulmaz. Anılan dönemlere ilişkin işe başlatmama tazminatı gelir vergisi tevkifatına tabi tutulan mükelleflerin; tarha yetkili vergi dairelerine başvurmaları ve dava açmamaları, açılmış davalardan vazgeçmeleri şartıyla 213 sayılı Vergi Usul Kanununun düzeltmeye ilişkin hükümleri uyarınca tahsil edilen gelir vergisinin red ve iade işlemleri yapılır” şeklinde kurala yer verilerek, daha önce kesilen gelir vergisi ile ilgili iade esasları belirlenmiştir. Anılan düzenlemeye göre daha önce kesilen gelir vergisi tutarları vergi yükümlüsüne iade edilmelidir. Vergi yükümlüsü işçi olup, işçinin fazla ödenen vergiyi ilgili vergi dairesinden talepte bulunma hakkı vardır. Yasada, vergi sorumlusu olan işverene iadeye dair bir düzenlemeye yer verilmemiştir. İşçi haksız yere kesilen gelir vergisini ilgili vergi dairesinden talep edebileceğine göre, işverenin aynı tutardan sorumluluğuna dair karar verilmesi, mükerrer sorumluluğuna yol açar. Bu nedenle işverence işe başlatmama tazminatından kesilerek vergi dairesine yatırılan gelir vergisi yönünden işverenin sorumlu tutulması doğru olmaz (Yargıtay 9.HD. 16.2.2010 gün 2009/29055 E, 2010/ 3626 K). İşe iade davası ile tespit edilen en çok dört aya kadar boşta geçen süreye ait ücret ve diğer haklar için de 4857 sayılı Kanun'un 34'üncü maddesinde sözü edilen özel faiz türü uygulanmalıdır. Ancak işe başlatmama tazminatı niteliği itibarıyla tazminat olduğundan uygulanması gereken faiz, yasal faiz olmalıdır. İşçinin işe başlatılmaması fesih niteliğinde olmakla, işverence gerçekleşen bu feshe bağlı olarak ihbar tazminatı ile süre yönünden şartları mevcutsa kıdem tazminatı ve yıllık izin ücreti ödenmelidir. Hesaplamalar işe başlatmama yoluyla gerçekleşen fesih tarihindeki ücret ve kıdem tazminatı tavanı gözetilerek yapılmalıdır. İşçiye geçersiz sayılan fesih sırasında kıdem ve ihbar tazminatı ile izin ücreti ödenmişse, dört aylık boşta geçen süre ilavesiyle son ücrete göre yeniden hesaplama yapılmalı ve daha önce ödenenler mahsup edilerek sonuca gidilmelidir. Kıdem tazminatı için faiz başlangıcı, işçinin işe başlatmama yoluyla gerçekleşen fesih tarihi olmalıdır. Geçersiz sayılan fesih tarihinden faiz yürütülmesi doğru olmaz. İhbar tazminatı ve izin ücreti bakımından ise, işe başlatmama yoluyla gerçekleşen fesihten sonra işverenin temerrüde düşürülmüş olması halinde bu temerrüt tarihi, aksi halde dava ve varsa ıslah tarihlerinden itibaren faiz yürütülmelidir. Somut uyuşmazlıkta, işe başlatmama tazminatı yukarıdaki ilke kararı ve yasal düzenlemeler karşısında, fesih tarihindeki yani işçinin işe başlatılmadığı tarihteki çıplak brüt ücreti üzerinden hesaplanmalıdır. Mahkemece davacının kesinleşen işe iade kararından sonra işe başlatıldığı kabul edilmiş ve davacının taleplerinden feshe bağlı olan kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ve yıllık izin alacaklarının bu nedenle reddine karar verildiği anlaşılmıştır. Dosya kapsamında; davalı vekilinin UYAP portal üzerinden 09.05.2016 tarihinde dosyasına göndermiş olduğu dilekçe ile açıkça işe iade kararın tebliğinden sonra davacının işe başlatılmadığı ve işçilik alacaklarına karşılık olmak üzere 67.727,83 TL ödeme yapıldığı ve bu ödemelerin hangi alacak kalemlerini karşıladığı hususunda ödeme tablosu sunulduğu anlaşıldığından mahkeme kabulünün yerinde olmadığı anlaşılmıştır. Mahkemece yapılacak iş yukarıda izah edilen ilkeler ışından fesih tarihi ve fesih tarihindeki ücreti belirlemek ve yapılan ödemelerde değerlendirilerek fark kıdem tazminatı, fark ihbar tazminatı ile yıllık izin alacağı hakkında Yargıtay denetimine elverişli açık anlaşılır şekilde ek rapor alınmak suretiyle talepler hakkında bir değerlendirme yapmaktır. SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 21/10/2020 tarihinde oybirliği ile karar verildi.

Madde 25 – Aşağıda yazılı tazminat ve yardımlar Gelir Vergisinden müstesnadır: 1. (Değişik:18/1/2019-7162/2 md.) Ölüm, engellilik ve hastalık sebebiyle verilen tazminat ve yardımlar ile 25/8/1999 tarihli ve 4447 sayılı İşsizlik Sigortası Kanunu uyarınca ödenen işsizlik ödeneği ve 22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanununa göre ödenen işe başlatmama tazminatı; 2. Muhtaç olanlara belli bir süre için veya hayat kaydiyle yapılan yardımlar (Asker ailelerine yapılan yardımlarla hayır derneklerinin ve yardım sandıklarının yardımları mutlak olarak bu istisnaya girerler.); 3. (Değişik: 26/8/2001-4697/3 md.) Kanunla kurulan emekli sandıkları ile 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununun geçici 20 nci maddesinde belirtilen sandıklar tarafından, kendilerine zat aylığı bağlananlara aylıkları dışında, kanunları veya statüleri gereğince verilen emekli, dul, yetim ve evlilik ikramiyeleri veya iade olunan mevduatı ve sürelerini doldurmamış bulunanlarla dul ve yetimlerine toptan ödenen tazminatlar (506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununun geçici 20 nci maddesinde belirtilen sandıklar tarafından ödenen tazminat, yardım ve toptan ödemeler en yüksek Devlet memuruna çalışılan süreye bağlı olarak ödenen tutardan fazla ise aradaki fark ücret olarak vergiye tabi tutulur. Bu mukayesede gerek muhtelif sandıklardan gerek aynı sandıktan muhtelif zamanlarda yapılan ikramiye, tazminat ve toptan ödemeler topluca dikkate alınır.);[25] 4. Hizmet erbabına ödenen çocuk zamları (Bu zamlar Devletçe verilen miktarları aştığı takdirde, fazlası vergiye tabi tutulur.); 5. Evlenme ve doğum münasebetiyle hizmet erbabına yapılan yardımlar (Bu istisna hizmet erbabının iki aylığına veya buna tekabül eden gündeliklerinin tutarına kadar olan yardım kısmına uygulanır.); 6. Sosyal sigorta kurumları tarafından sigortalılara yapılan ödemeler; 7. (Değişik: 21/3/2018-7103/5 md.) a) 25/8/1971 tarihli ve 1475 sayılı İş Kanunu ve 20/4/1967 tarihli ve 854 sayılı Deniz İş Kanununa göre ödenmesi gereken kıdem tazminatlarının tamamı ile 13/6/1952 tarihli ve 5953 sayılı Basın Mesleğinde Çalışanlarla Çalıştıranlar Arasındaki Münasebetlerin Tanzimi Hakkında Kanuna göre ödenen kıdem tazminatlarının hizmet erbabının 24 aylığını aşmayan miktarları (Hizmet ifa etmeksizin ödenen ücretler tazminat sayılmaz.); b) Hizmet erbabının tabi olduğu mevzuata göre bu bendin (a) alt bendinde belirtilen istisna tutarının hesabında dikkate alınmak şartıyla, hizmet sözleşmesi sona erdikten sonra;  karşılıklı sonlandırma sözleşmesi veya ikale sözleşmesi kapsamında ödenen tazminatlar, iş kaybı tazminatları, iş sonu tazminatları, iş güvencesi tazminatları gibi çeşitli adlar altında yapılan ödemeler ve yardımlar (Bu bendin uygulamasına ilişkin usul ve esasları belirlemeye Maliye Bakanlığı yetkilidir.); 8. Genel olarak nafakalar(Alanlar için); 9. Yardım sandıkları tarafından statüleri gereğince kendi üyelerine ölüm, engellilik, hastalık, doğum, evlenme gibi sebeplerle yapılan yardımlar. (…)[26] 10. (Ek: 4/12/1985-3239/44 md.) Yabancı ülkelerde bulunan sosyal güvenlik kurumları tarafından ödenen emekli, dul, yetim ve evlenme ikramiyeleri veya iade olunan mevduat, sürelerini doldurmamış bulunanlarla, dul ve yetimlerine toptan ödenen tazminat ve yardımlar. Vatan hizmetleri yardımlarında:

9. Hukuk Dairesi         2022/4307 E.  ,  2022/5784 K. "İçtihat Metni" BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ : … 30. Hukuk Dairesi DAVA TÜRÜ : ALACAK İLK DERECE MAHKEMESİ : … 1. İş Mahkemesi Taraflar arasındaki alacak davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kabulüne karar verilmiştir. Kararın davalı tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun esastan reddine karar verilmiştir. Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü: I. DAVA Davacı vekili dava dilekçesinde; iş sözleşmesinin işverence haklı nedene dayanılmaksızın feshedildiğini, açtığı sendikal talepli işe iade davasının lehine sonuçlanarak kesinleşmesi üzerine işe iade talebinde bulunduğu hâlde işe iade edilmediğini ve alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek fark kıdem ve ihbar tazminatları, sendikal tazminat ile boşta geçen süre ücreti alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir. II. CEVAP Davalı vekili cevap dilekçesinde; davanın reddini istemiştir. III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; davacının … 1. İş Mahkemesinin 2017/290 Esas ve 2018/111 Karar sayılı işe iade kararının, … Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesinin 12.06.2018 tarihli ve 2018/2043 Esas, 2018/1601 Karar sayılı ilâmı ile onandığı, kesinleşen kararın davacı vekiline 11.07.2018 tarihinde tebliğ edildiği, davacı vekilinin süresi içinde işe başlamak isteği ile işe başlatılmaması durumunda yasal tazminatlarının ödenmesi talebinde bulunduğu, davacı işçinin süresi içinde işe iade yönünde başvurusuna rağmen işe başlatılmadığı belirtilerek davacının fark kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, sendikal tazminat ile boşta geçen süre ücreti alacakları hüküm altına alınmıştır. IV. İSTİNAF A. İstinaf Yoluna Başvuranlar İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur. B. İstinaf Sebepleri Davalı vekili istinaf dilekçesinde; hükme esas alınan bilirkişi raporunun hatalı ve yetersiz olduğunu, fazla hesaplamanın yapıldığını, davacının çalışmadığı dönmeler için farazi olarak yol ve yemek ücretinin hesaplandığını, yol ve yemek yardımının ücrete eklenmesinin hatalı olduğunu ileri sürerek istinaf yoluna başvurmuştur. C. Gerekçe ve Sonuç Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; "…Mahkemece davalı tarafça sunulan bir kısım emsal ücret bordrolarından, dosya kapsamına uygun bir emsal belirlenmek suretiyle doğru yöntemle hesaplamaya esas ücretlerin belirlendiği, kıdem ve ihbar tazminatına esas giydirilmiş brüt ücretin tespitinde esas alınan yol ve yemek yardımlarına ilişkin belirlemelerin dosya kapsamına uygun olduğu, gerekçe belirtilmeyen istinaf nedenlerinin dikkate alınamayacağı…" gerekçesiyle davalının istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir. V. TEMYİZ A. Temyiz Yoluna Başvuranlar Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur. B. Temyiz Sebepleri Davalı vekili istinaf dilekçesinde ileri sürdüğü sebeplerle kararı temyiz etmiştir. C. Gerekçe 1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme Sendikal tazminatın hesabı ve boşta geçen süre ücretinin hesabı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık vardır. 2. İlgili Hukuk 1.6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu'nun 25 inci maddesi. 2.4857 sayılı İş Kanunu'nun 21 inci maddesi. 3. Değerlendirme 1. Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hâkim olan ilkelere, ispat kurallarına ve temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere göre davalı vekilinin kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir. 2. Sendikal tazminat 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu'nun 25 inci maddesinde düzenlenmiş, işçilerin işe alınmalarının, belli bir sendikaya girmeleri veya girmemeleri veya belli bir sendikadaki üyeliği korumaları veya üyelikten istifa etmeleri şartına bağlı tutulamayacağı ilk fıkrada hükme bağlanmıştır. Sözü edilen maddenin ikinci fıkrasında ise, işverenin, sendika üyesi olan işçilerle sendika üyesi olmayan işçiler veya ayrı sendikalara üye olan işçiler arasında, çalışma şartları veya çalıştırmaya son verilmesi bakımından herhangi bir ayrım yapamayacağı kuralı getirilmiştir. 3. İş sözleşmesinin sendikal nedenle feshedildiğinin tespit edilmesi hâlinde, 4857 sayılı Kanun'un 21 inci maddesine göre işçinin başvurusu, işverenin işe başlatması veya başlatmaması şartına bağlı olmaksızın sendikal tazminata karar verilir. Ancak işçinin işe başlatılmaması hâlinde, ayrıca 4857 sayılı Kanun'un 21 inci maddesinin birinci fıkrasında belirtilen tazminata hükmedilmez. İşçinin 4857 sayılı Kanun'un yukarıdaki hükümlerine göre dava açmaması ayrıca sendikal tazminat talebini engellemez. 4. İşe iade davasında belirlenen işçinin 1 yıllık brüt ücreti tutarındaki sendikal tazminat, işverene başvuru ve işe başlatılma şartına tabi olmaksızın belirlendiğinden, ücret geçersiz olduğu belirlenen fesih tarihindeki ücret kabul edilmelidir. 5. Somut olayda, davacının iş sözleşmesi işverence feshedilmiş olup, davacı tarafından açılan işe iade davasının yargılaması neticesinde feshin sendikal nedene dayandığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verildiği, kararın kesinleştiği, davalı işverene yasal süre içerisinde işe başlama müracaatı yapıldığı, yasal süre içerisinde davacının işe başlatılmadığı anlaşılmaktadır. 6. İlk Derece Mahkemesince hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının hak kazandığı sendikal tazminat alacağı, geçersiz olduğu belirlenen fesih tarihindeki (02.06.2017) ücret kabul edilerek hesaplanması gerekirken davacının işverence işe başlatılmadığı tarih olan 13.08.2018 tarihindeki ücreti esas alınarak hesaplanması ve mahkemece hüküm altına alınması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir. 7. Boşta geçen sürenin en çok dört aylık kısmı içinde gerçekleşen diğer haklar kavramına, ikramiye, gıda yardımı, yakacak yardımı gibi para ile ölçülebilen haklar dahil edilmelidir. Belirtilen dönemde şayet işçi işyerinde çalışmaya devam etse idi, hak kazanacağı tüm para ile ölçülebilen değerlerin dikkate alınması gerekir. Bununla birlikte işçinin ancak fiili çalışması ile ortaya çıkabilecek olan fazla çalışma ücreti, hafta tatili ile bayram ve genel tatil günlerinde çalışma karşılığı ücret ile satışa bağlı prim gibi ödemelerinin, en çok dört ay kadar boşta geçen süre içinde ödenmesi gereken diğer haklar kavramında değerlendirilmesi mümkün olmaz. 8. Somut olayda, işverence işçilere servis tahsis edildiği anlaşılmakta olup, Mahkemece bu servis yardımının parasal değeri boşta geçen süre ücretine ilave edilmiştir. Ancak işçinin fiilen çalışmadığı dört aylık dönemde servis ile işe götürülüp getirilmesi söz konusu olmayacağından bu halde işçinin pozitif manada bir gelir kaybı olmadığı gibi, tasarruf edemediği yahut malvarlığından eksilen bir miktar da bulunmamaktadır. Bir örnek vermek gerekirse, aynı durum yemek yardımı için söz konusu değildir. İşverence işyerinde işçilere yemek verilmesi halinde, işçinin dört aylık boşta geçirdiği süre içinde bu yemek yardımından yararlanması mümkün olamayacaktır. Bu durumda işçi, dört aylık zaman dilimindeki yemek ihtiyacını kendi maddi imkanları ile sağlamak, yemek yardımının eksilmesi ile oluşan boşluğu kendisi ikame etmek zorundadır. Oysa işçi, fiilen işe gitmediği takdirde, herhangi bir gelir kaybı olmadığı gibi, yararlanamadığı yol yardımını ikame edecek bir harcama yapmak zorunda da değildir. Bu itibarla somut olayda, işverence sağlanan servis yardımının parasal karşılığının boşta geçen süre ücretine ilave edilmesi isabetli olmayıp, kararın bu sebeple de bozulması gerekmiştir. VI. KARAR Açıklanan sebeplerle, 1. Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA, 2. İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA, Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, Peşin alınan temyiz karar harcının istek hâlinde ilgiliye iadesine, 11.05.2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.

9. Hukuk Dairesi         2020/4163 E.  ,  2021/1229 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ : İzmir 7. Hukuk Dairesi Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: Y A R G I T A Y K A R A R I Davacı İsteminin Özeti: Davacı vekili, müvekkilinin davalı işyerinde 01.10.2007-22.08.2013 tarihleri arasında tıbbi satış mümessili olarak çalıştığını, 22.08.2013’te iş sözleşmesi geçersiz feshedilen davacının işe iade davasının kabul edildiğini, Yargıtay onama ilamı ile kesinleştiğini, işe iade davası sonucu çalışılmış gibi sayılan 4 aylık ücretin kıdem tazminatına esas süreye ilave edilmesi gerektiğini, yasal süre içerisinde işbaşı yapmak için davalıya 21.04.2016 tarihinde başvurduğunu, davalı işveren işçiyi işe davet etmiş ise de bu davetin samimi olmadığını ileri sürerek işe başlatmama tazminatı, boşta geçen süre ücreti, kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık izin ücret alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir. Davalı Cevabının Özeti: Davalı vekili, davacının usulüne uygun olarak işe davet edilmesine rağmen işe başlamadığını, herhangi bir alacağının bulunmadığını savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir. İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti: İlk Derece Mahkemesince, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davalı işverenin işe davetinde samimi olmadığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir. İstinaf Başvurusu: İlk Derece Mahkemesinin kararına karşı, davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur. Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti: Bölge Adliye Mahkemesince, yerel mahkemenin kararının usule, oluşa, toplanan delillere ve dosya içeriğine uygun yerinde bir karar olduğu, istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırılık bulunmadığı hususu re'sen nazara alınarak yapılan inceleme davalı vekilinin istinaf talebinin esastan reddine karar verilmiştir. Temyiz Başvurusu : Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir. Gerekçe: 1-Dosya kapsamının birlikte değerlendirilmesiyle yapılan inceleme sonucunda, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kurallarına göre, Bölge Adliye Mahkemesi kararının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan yönleri usul ve kanuna uygun görülmüştür 2-Taraflar arasında feshin kesinleştiği 17.05.2016 tarihinde kabul edilmesi gereken aylık ücreti miktarının ne olduğu konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır. İşçinin işe başlatılmaması fesih niteliğinde olmakla, işverence gerçekleşen bu feshe bağlı olarak yıllık izin ücreti ve ihbar tazminatı ile süre yönünden şartları mevcutsa kıdem tazminatı ve işe başlatmama tazminatı işçinin işe başlatılmadığı tarihteki ücretine göre ödenmeli, boşta geçen süre ücreti ile fiili çalışmaya bağlı diğer alacakları ise çalışmanın geçtiği tarihteki ücretine göre ödenmelidir. İşçinin ücretinin tespiti için ise emsal ücret araştırması yapılabileceği gibi, davalı işyerinde davacı ile aynı işi yapan çalışanların işe başlatmama tarihindeki ücretlerini gösterir kayıt ve belgelere de başvurulabilir Somut uyuşmazlıkta; davacı, geçersiz fesih tarihi olan 22.08.2013 tarihinde İzmir Bölgesi’nde tıbbi satış mümessili olarak brüt 2.729,00 TL aylık çıplak ücret ile çalışmış olup davacı dava dilekçesinde, geçersiz fesih tarihinde almış olduğu ücretin asgari ücrete oranı tespit edilerek, iş başı verilmeyerek iş sözleşmesinin feshedildiği tarihteki asgari ücret miktarının belirlenen oran ile çarpımı sonucu son ücretinin tespit edilmesi gerektiğini istemiş, davalı ise cevap dilekçesinde, davacının iddia ettiği şekilde işçi ücretlerine zam yapılmadığını savunmuş olup ilk derece mahkemesince taraflardan emsal işçi bordrosu sunulması istenmiş, davacı tarafça … isimli işçinin davacıya emsal işçi olduğu ancak bordrosunun başka dava dosyası içerisinde olduğundan sunamadıklarından ilgili dosyanın bilirkişi raporunu sundukları ve bilirkişi raporu incelendiğinde 2015 Ocak ayına ait ücret bordrosunun irdelendiği ve o tarihte adı geçen işçinin brüt 3086 TL ile çalışıldığı görülmüş, davalı tarafça ise iki adet işçiye ait bordo sunulmuş, bunlardan … isimli işçiye ait Mayıs 2016 bordosuna göre işçinin çıplak brüt 2587 TL ücret aldığı ve işe giriş tarihinin 27.01.2016 olduğu, davalı tarafça sunulan diğer Mayıs 2016 tarihli bordronun ise … isimli işçiye ait olduğu ve çıplak brüt 3.671,47 TL ücret tahakkuku ile işe giriş tarihinin 26.02.2014 tarihi olduğu görülmüştür. İlk derece mahkemesince hükme esas alınan bilirkişi raporunda geçersiz feshin kesinleştiği 17.05.2016 tarihinde davacının alması gerektiği ücretin son aldığı ücretin asgari ücret artışına uygun şekilde güncellenmek suretiyle çıkan sonuç olduğu kabul edilmiştir. Ne var ki; varılan bu sonuç yanılgılı değerlendirmeye dayalıdır. Feshin kesinleştiği tarihte alması gereken ücreti ispatla yükümlü olan işçidir. Dolayısıyla davacının feshin kesinleştiği tarihte ücretinin tespiti bakımından kendisine emsal olabilecek işçiyi bildirmesi gerekmektedir. Dosya incelendiğinde, davacının bildirdiği işçi bordrosunun Ocak 2015 yılına ait olduğu ve davacının feshinin geçersizliğinin kesinleştiği tarihten çok önceki bir döneme ait olduğu, ve bu itibarla davacıya emsal olmadığı gibi davalı yanca emsal işçi olarak bildirilen … isimli işçinin ücretinin daha yüksek olduğu görülmektedir. Bu itibarla tüm dosya kapsamı değerlendirildiğinde geçersiz feshin kesinleştiği tarih olan 17.05.2016’da davacının ücretinin davalı tarafça emsal işçi olarak bildirilen … isimli işçinin dosyaya sunulu Mayıs 2016 bordrosuna göre çıplak brüt 3.671,47 TL olduğunun kabulü ile uyuşmazlık konusu kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile yıllık izin ücreti ve işe başlatmama tazminatının bu ücret esas alınarak hesaplanması dosya kapsamına uygun düşecektir. Hatalı değerlendirme ile işverenin zam yapma yükümlülüğü olmadığı dikkate alındığında afaki olarak asgari ücrete gelen zam oranları yansıtılarak geçersiz feshin kesinleştiği tarihteki ücretin belirlenmesi bozmayı gerektirmiştir. 3- 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun, taleple bağlılık ilkesini düzenleyen 26. maddesine göre, “Hâkim, tarafların talep sonuçlarıyla bağlıdır; ondan fazlasına veya başka bir şeye karar veremez. Duruma göre, talep sonucundan daha azına karar verebilir.” Somut olayda; davacı kısmi dava açmış olup dava dilekçesinde, kıdem tazminatına fesih tarihinden itibaren, boşta geçen süre ücretine işe başvuru talep tarihinden itibaren, diğer alacaklara ise faiz başlangıç tarihi bildirmeden yasal faiz talep ettiğini belirtmiş, ıslah dilekçesinde ise açıkça ihbar tazminatı, yıllık izin ve işe başlatmama tazminatına dava dilekçesinde istenen miktarlar açısından dava, ıslah dilekçesinde istenen miktarlar yönünden ise ıslah tarihinden itibaren faiz talebinde bulunmasına karşılık, mahkemece ihbar tazminatı ile yıllık izin ücreti miktarının tamamına dava tarihinden, işe başlatmama tazminatına ise geçersiz feshin kesinleştiği tarihi olan 17.05.2016 tarihinden itibaren faize hükmedilmesi talep aşımı mahiyetinde olduğundan, kararın ayrıca bu sebepten bozulması gerekmiştir. SONUÇ: Temyiz olunan İlk Derece Mahkemesi kararının ve bu karara karşı istinaf başvurusunu esastan reddeden Bölge Adliye Mahkemesi kararının, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin ise kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, peşin alınan temyiz karar harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 18.01.2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.