İş Ortaklığı Kavramı, Hukuki Niteliği ve Sorumluluk Rejimi

MADDE 620- Adi ortaklık sözleşmesi, iki ya da daha fazla kişinin emeklerini ve mallarını ortak bir amaca erişmek üzere birleştirmeyi üstlendikleri sözleşmedir. Bir ortaklık, kanunla düzenlenmiş ortaklıkların ayırt edici niteliklerini taşımıyorsa, bu bölüm hükümlerine tabi adi ortaklık sayılır. B. Ortaklar arasındaki ilişki I. Katılım payı

Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2021/2902 E.  ,  2021/2661 K. "İçtihat Metni" T.C. D A N I Ş T A Y ONÜÇÜNCÜ DAİRE Esas No:2021/2902 Karar No:2021/2661 TEMYİZ EDEN (DAVACILAR) :1- … Yapı A.Ş. 2- … İnşaat Taahhüt Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. VEKİLİ : Av. … KARŞI TARAF (DAVALI) : … Kurumu VEKİLİ : Av. … İSTEMİN_KONUSU : … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir. YARGILAMA SÜRECİ : Dava konusu istem: Küçükçekmece Belediye Başkanlığı Fen İşleri Müdürlüğü'nce 04/11/2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Halkalı Merkez Mahallesi, İstasyon Mahallesi ve Yarımburgaz Mahallelerinde Bordür Tretuvar Yapım Bakım ve Onarım İşleri Yapılması” ihalesine ilişkin olarak dava dışı şirket tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine düzeltici işlemle davacı iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına dair Kamu İhale Kurulu'nun 03/03/2021 tarih ve 2021/UY.I-521 sayılı kararının iptali istenilmiştir. İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; dava dilekçesinde, davanın …Yapı A.Ş. – … İnş. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. iş ortaklığı adına açıldığı, 04/03/2021 tarihinde düzenlenen vekâletnamede, sadece … İnş. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından vekil tayin edilen Av. …'nin vekil sıfatıyla söz konusu dava dilekçesini imzaladığının görüldüğü, dava konusu ihaleye, … Yapı A.Ş. – … İnş. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. iş ortaklığı adına başvurulduğu, bu iki şirket arasındaki ilişkinin adi ortaklık niteliğinde bulunduğu ve ihale konusu işe adi ortaklık olarak başvurduklarının kabulü gerektiği, adi ortaklıkta, ortaklığın tüzel kişiliği bulunmadığından salt adi ortaklık olarak husumet ehliyeti bulunmadığı gibi, ortaklardan sadece birinin dava açma hak ve yetkisi ya da birine karşı dava açılmasının da mümkün bulunmadığı, başka bir anlatımla, adi ortaklık şeklinde yürütülen iş ve işlemlerden dolayı oluşacak olan uyuşmazlıklar sonunda açılacak olan davada, ortaklığı oluşturan tüm kişilerin davada taraf olarak gösterilmesinin zorunlu olduğu, dava konusu ihaleye, … Yapı A.Ş. – … İnş. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. iş ortaklığı adına başvurulduğundan, davada taraf olarak …Yapı A.Ş. ve … İnş. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti.'nin gösterilip, her iki tüzel kişiliğin ayrı ayrı imzaladığı veya ayrı ayrı vekâlet verdiği vekil aracılığıyla imzalı dava dilekçesi ile davanın açılması gerekirken, …Yapı A.Ş. – … İnş. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. iş ortaklığı adına açılan davanın ehliyet yönünden reddi gerektiği sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle, davanın 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 15/1-b maddesi uyarınca ehliyet yönünden reddine karar verilmiştir. TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI : Davacılar tarafından, … Yapı A.Ş. tarafından verilen Bakırköy 44. Noterliği'ne ait … tarih ve … yevmiye nolu vekâletname ile … İnş. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından verilen Bakırköy 44. Noterliği'ne ait … tarih ve … yevmiye nolu vekâletnamenin UYAP Avukat Portal'dan sisteme yüklendiği, her iki şirket tarafından aynı gün ve sıralı yevmiyeler ile ayrı ayrı vekâletname düzenlendiği, … Yapı A.Ş. adına düzenlenen vekâletnamenin UYAP sisteminde görülmemesi üzerine bir sistemsel hata olabileceğinin değerlendirildiği, Mahkeme karar tarihinden önce 06/04/2021 tarihli dilekçe ile vekâletnamenin bir kez daha UYAP sistemine yüklendiği, ortada bir hata olmadığı hâlde davanın ehliyet yönünden reddedilmesinin hukuka aykırı olduğu, ortada bir eksikliğin var ise bu eksikliğin "dilekçe ret" müessesesi ile giderilebilecek bir eksiklik olduğu ileri sürülmektedir. KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, adi ortaklığın tüzel kişiliği bulunmadığından, meydana gelen toplululuğun bir bütün olarak medeni hakları kullanma yeteneğinin bulunmadığı, bakılan davanın sadece özel ortak olan … İnşaat Taah. San. ve Tic. A.Ş. tarafından açıldığı, davanın konusunun sadece davacıyı değil, ihaleye birlikte teklif verdiği diğer pilot ortağı da ilgilendirdiği, iş ortaklığının diğer ortağının davacı taraf olarak işbu davada yer almamasının anılan ortaklığın teklifinden vazgeçtiğinin bir göstergesi olarak kabul edilmesi gerektiği belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur. DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir. TÜRK MİLLETİ ADINA Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü: İNCELEME VE GEREKÇE: USUL YÖNÜNDEN: 6098 sayılı Borçlar Kanunu'nun 620. maddesinde; adi ortaklık sözleşmesi, iki ya da daha fazla kişinin emeklerini ve mallarını ortak bir amaca erişmek üzere birleştirmeyi üstlendikleri sözleşme olarak tanımlanmış; bir ortaklığın, kanunla düzenlenmiş ortaklıkların ayırt edici niteliklerini taşımaması hâlinde, bu bölüm hükümlerine tâbi adi ortaklık sayılacağı kurala bağlanmış; 638. maddesinde ise, "Ortaklık için edinilen veya ortaklığa devredilen şeyler, alacaklar ve aynî haklar, ortaklık sözleşmesi çerçevesinde elbirliği hâlinde bütün ortaklara ait olur. Ortaklık sözleşmesinde aksine bir hüküm bulunmadıkça, bir ortağın alacaklıları, haklarını ancak o ortağın tasfiyedeki payı üzerinde kullanabilirler. Ortaklar, birlikte veya bir temsilci aracılığı ile, bir üçüncü kişiye karşı, ortaklık ilişkisi çerçevesinde üstlendikleri borçlardan, aksi kararlaştırılmamışsa müteselsilen sorumlu olurlar." kuralına yer verilmiştir. 6098 sayılı Kanun'un aktarılan hükümlerine göre, iş ortaklığının, ortaklık yapısı itibarıyla tüzel kişiliği haiz olmayan adi ortaklık niteliğinde olması sebebiyle, adlî ve idarî yargıda dava açma hakkı kural olarak iş ortaklığını oluşturanların birlikte hareket etmesine bağlı olmakla birlikte, idarî davaların özelliği itibarıyla ortakların her birinin tek başına idarî dava açması da mümkündür. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde, iptal davaları idari işlemler hakkında yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı iptalleri için menfaatleri ihlâl edilenler tarafından açılan davalar olarak tanımlanmış olup, iptal davası açılabilmesi için gerçek ya da tüzel kişiler ile dava konusu edilen işlem arasında makul ve ciddi bir alâkanın, başka bir anlatımla menfaat ilgisinin bulunması gerekmektedir. Menfaat ihlâli, iptal davalarının kabulü ve dinlenilmesi için aranılan şartlardan biri olup, gerek doktrinde gerekse yargı içtihatlarında bu şart, subjektif ehliyet şartı olarak kabul edilmekte, ancak ne tür bir menfaat ihlâlinin gerçek ve tüzel kişilere iptal davası açma yeterliliğini sağladığını gösterecek kesin bir ölçüt ortaya konulamamakta ve bu alâka kural olarak iptal davasına konu olan kararın niteliğine göre belirlenmektedir. Meşru, kişisel ve güncel bir menfaatin varlığı ve bunların ihlâli menfaat alâkasının kurulmasında yeterli sayılmakta ve bu husus davanın niteliğine ve özelliğine göre idari yargı mercilerince belirlenmekte, davacının idari işlemle ciddi ve makûl, maddi ve manevi bir alâkasının varlığı, dava açma ehliyeti için gerekli bulunmaktadır. Bu itibarla, iş ortaklığını oluşturan şirketler birlikte idarî dava açabileceği gibi, dava konusu işlem ortak olarak kendi menfaatlerini de etkilediğinden 2577 sayılı Kanun gereğince iş ortaklığını oluşturan şirketlerin her biri kendi adına da dava açabilecektir. Dosyanın incelenmesinden, Küçükçekmece Belediye Başkanlığı Fen İşleri Müdürlüğü'nce 04/11/2020 tarihinde gerçekleştirilen “Halkalı Merkez Mahallesi, İstasyon Mahallesi ve Yarımburgaz Mahallelerinde Bordür Tretuvar Yapım Bakım ve Onarım İşleri Yapılması” ihalesine ilişkin olarak yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine düzeltici işlemle … Yapı A.Ş. – … İnş. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına dair Kamu İhale Kurulu'nun 03/03/2021 tarih ve 2021/UY.I-521 sayılı kararının iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı, UYAP sistemi üzerinden gönderilen dava dilekçesinin ekinde … İnş. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından Av. …'nin vekil tayin edildiğini belirten Bakırköy 44. Noterliği'nce düzenlenen … tarih ve …yevmiye nolu vekâletnamenin sunulduğu, Mahkemenin karar tarihinden önce 06/04/2021 tarihinde de … Yapı A.Ş. tarafından Av. …'nin vekil tayin edildiğini belirten Bakırköy 44. Noterliği'nce düzenlenen … tarih ve … yevmiye nolu vekâletnamenin sunulduğu anlaşılmaktadır. Bu itibarla, Mahkeme karar tarihinden önce iş ortaklığını oluşturan her iki şirketin de Av. …'yi vekil tayin ettiğine ilişkin vekâletnamelerin dava dosyasına sunulduğu görüldüğünden ve dava dilekçesi incelendiğinde bakılan davanın iş ortaklığını oluşturan her iki şirket tarafından açıldığı anlaşıldığından, itirazen şikâyet başvurusu sonucunda verilen Kamu İhale Kurulu kararının davacı şirketlerin menfaatini ihlâl ettiği dikkate alındığında, davacı şirketlerin 2577 sayılı Kanun gereğince kendi adlarına dava açtığının kabulü gerekmekte olup, davanın ehliyet yönünden reddi yolundaki Mahkeme kararında usul hükümlerine uygunluk bulunmamaktadır. KARAR SONUCU : Açıklanan nedenlerle; 1. Davacıların temyiz isteminin kabulüne; 2. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA, 3. Kullanılmayan …-TL yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davacılara iadesine, 4. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine, 5. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 06/07/2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

MADDE 638- Ortaklık için edinilen veya ortaklığa devredilen şeyler, alacaklar ve ayni haklar, ortaklık sözleşmesi çerçevesinde elbirliği hâlinde bütün ortaklara ait olur. Ortaklık sözleşmesinde aksine bir hüküm bulunmadıkça, bir ortağın alacaklıları, haklarını ancak o ortağın tasfiyedeki payı üzerinde kullanabilirler. Ortaklar, birlikte veya bir temsilci aracılığı ile, bir üçüncü kişiye karşı, ortaklık ilişkisi çerçevesinde üstlendikleri borçlardan, aksi kararlaştırılmamışsa müteselsilen sorumlu olurlar. D. Ortaklığın sona ermesi I. Sona erme sebepleri 1. Genel olarak

Madde 14- (Değişik: 30/7/2003-4964/10 md.) Ortak girişimler birden fazla gerçek veya tüzel kişi tarafından iş ortaklığı veya konsorsiyum olarak iki türlü oluşturulabilir. İş ortaklığı üyeleri, hak ve sorumluluklarıyla işin tümünü birlikte yapmak üzere, konsorsiyum üyeleri ise, hak ve sorumluluklarını ayırarak işin kendi uzmanlık alanlarıyla ilgili kısımlarını yapmak üzere ortaklık yaparlar. İş ortaklığı her türlü ihaleye teklif verebilir. Ancak idareler, işin farklı uzmanlıklar gerektirmesi durumunda, ihaleye konsorsiyumların teklif verip veremeyeceğini ihale dokümanında belirtirler. İhale aşamasında ortak girişimden kendi aralarında bir iş ortaklığı veya konsorsiyum yaptıklarına dair anlaşma istenir. İş ortaklığı anlaşmalarında pilot ortak, konsorsiyum anlaşmalarında ise koordinatör ortak belirtilir. İhalenin iş ortaklığı veya konsorsiyum üzerinde kalması halinde, sözleşme imzalanmadan önce noter tasdikli iş ortaklığı veya konsorsiyum sözleşmesinin verilmesi gerekir. İş ortaklığı anlaşma ve sözleşmesinde, iş ortaklığını oluşturan gerçek veya tüzel kişilerin taahhüdün yerine getirilmesinde müştereken ve müteselsilen sorumlu oldukları, konsorsiyum anlaşma ve sözleşmesinde ise, konsorsiyumu oluşturan gerçek veya tüzel kişilerin, işin hangi kısmını taahhüt ettikleri ve taahhüdün yerine getirilmesinde koordinatör ortak aracılığıyla aralarındaki koordinasyonu sağlayacakları belirtilir. Alt yükleniciler

Madde 4- Bu Kanunun uygulanmasında; Mal : Satın alınan her türlü ihtiyaç maddeleri ile taşınır ve taşınmaz mal ve hakları, Hizmet: (Değişik: 30/7/2003-4964/3 md.) Bakım ve onarım, taşıma, haberleşme, sigorta, araştırma ve geliştirme, muhasebe, piyasa araştırması ve anket, danışmanlık, (…)[15], tanıtım, basım ve yayım, temizlik, yemek hazırlama ve dağıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, koruma ve güvenlik, meslekî eğitim, fotoğraf, film, fikrî ve güzel sanat, bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım hizmetlerini, taşınır ve taşınmaz mal ve hakların kiralanmasını ve benzeri diğer hizmetleri, Yapım : Bina, karayolu, demiryolu, otoyol, havalimanı, rıhtım, liman, tersane, köprü, tünel, metro, viyadük, spor tesisi, alt yapı, boru iletim hattı, haberleşme ve enerji nakil hattı, baraj, enerji santrali, rafineri tesisi, sulama tesisi, toprak ıslahı, taşkın koruma ve dekapaj gibi her türlü inşaat işleri ve bu işlerle ilgili tesisat, imalat, ihzarat, nakliye, tamamlama, büyük onarım, restorasyon, çevre düzenlemesi, sondaj, yıkma, güçlendirme ve montaj işleri ile benzeri yapım işlerini, Tedarikçi : Mal alımı ihalesine teklif veren gerçek veya tüzel kişileri veya bunların oluşturdukları ortak girişimleri, Hizmet sunucusu : Hizmet alımı ihalesine teklif veren gerçek veya tüzel kişileri veya bunların oluşturdukları ortak girişimleri, Danışman : Danışmanlık yapan, bilgi ve deneyimini idarenin yararı için kullanan, danışmanlığını yaptığı işin yüklenicileri ile hiçbir organik bağ içinde bulunmayan, idareden danışmanlık hizmeti karşılığı dışında hiçbir kazanç sağlamayan ve danışmanlık hizmetlerini veren hizmet sunucularını, Yapım müteahhidi : Yapım işi ihalesine teklif veren gerçek veya tüzel kişileri veya bunların oluşturdukları ortak girişimleri, Aday : Ön yeterlik için başvuran gerçek veya tüzel kişileri veya bunların oluşturdukları ortak girişimleri, Ortak girişim: (Değişik: 30/7/2003-4964/3 md.) İhaleye katılmak üzere birden fazla gerçek veya tüzel kişinin aralarında yaptıkları anlaşma ile oluşturulan iş ortaklığı veya konsorsiyumları, İstekli : Mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesine teklif veren tedarikçi, hizmet sunucusu veya yapım müteahhidini, İstekli olabilecek: (Ek: 20/11/2008-5812/2 md.) İhale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişiyi ya da bunların oluşturdukları ortak girişimi, Yerli istekli: (Değişik: 30/7/2003-4964/3 md.) Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı gerçek kişiler ile Türkiye Cumhuriyeti kanunlarına göre kurulmuş tüzel kişilikleri, Yüklenici : Üzerine ihale yapılan ve sözleşme imzalanan istekliyi, İdare : İhaleyi yapan bu Kanun kapsamındaki kurum ve kuruluşları, İhale yetkilisi: (Değişik: 30/7/2003-4964/3 md.) İdarenin, ihale ve harcama yapma yetki ve sorumluluğuna sahip kişi veya kurulları ile usulüne uygun olarak yetki devri yapılmış görevlilerini, Başvuru belgesi : Belli istekliler arasında ihale usulünde ön yeterliğe katılan aday tarafından yeterliğinin tespitinde kullanılmak üzere sunulan belgeleri, İhale dokümanı : İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinde; isteklilere talimatları da içeren idari şartnameler ile yaptırılacak işin projesini de kapsayan teknik şartnameler, sözleşme tasarısı ve gerekli diğer belge ve bilgileri, Ön proje : Belli bir yapının kesin ihtiyaç programına göre; gerekli arazi ve zemin araştırmaları yapılmadan, bilgilerin halihazır haritalardan alındığı, çevresel etki değerlendirme ve fizibilite raporları dahil elde edilen verilere dayanılarak hazırlanan plân, kesit, görünüş ve profillerin belirtildiği bir veya birkaç çözümü içeren projeyi, Kesin proje : Belli bir yapının onaylanmış ön projesine göre; mümkün olan arazi ve zemin araştırmaları yapılmış olan, yapı elemanlarının ölçülendirilip boyutlandırıldığı, inşaat sistem ve gereçleri ile teknik özelliklerinin belirtildiği projeyi, Uygulama projesi : Belli bir yapının onaylanmış kesin projesine göre yapının her türlü ayrıntısının belirtildiği projeyi, (…)[16] İhale : Bu Kanunda yazılı usul ve şartlarla mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin istekliler arasından seçilecek birisi üzerine bırakıldığını gösteren ve ihale yetkilisinin onayını müteakip sözleşmenin imzalanması ile tamamlanan işlemleri, Teklif: Bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde isteklinin idareye sunduğu fiyat teklifi ile değerlendirmeye esas belge ve/veya bilgileri, Açık ihale usulü: Bütün isteklilerin teklif verebildiği usulü, Belli istekliler arasında ihale usulü: Ön yeterlik değerlendirmesi sonucunda idare tarafından davet edilen isteklilerin teklif verebildiği usulü, Pazarlık usulü: Bu Kanunda belirtilen hallerde kullanılabilen, ihale sürecinin iki aşamalı olarak gerçekleştirildiği ve idarenin ihale konusu işin teknik detayları ile gerçekleştirme yöntemlerini ve belli hallerde fiyatı isteklilerle görüştüğü usulü, Doğrudan temin: Bu Kanunda belirtilen hallerde ihtiyaçların, idare tarafından davet edilen isteklilerle teknik şartların ve fiyatın görüşülerek doğrudan temin edilebildiği usulü, Sözleşme: Mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinde idare ile yüklenici arasında yapılan yazılı anlaşmayı, Kurum: Kamu İhale Kurumunu, Kurul : Kamu İhale Kurulunu, Ön ilan: (Ek: 20/11/2008-5812/2 md.) Yıl içerisinde ihale edilmesi planlanmış işlere ilişkin olarak, mali yılın başlangıcını izleyen mümkün olan en kısa sürede yapılan duyuruyu, Elektronik Kamu Alımları Platformu: (Ek: 20/11/2008-5812/2 md.) İdareler ile kamu alımları sürecine taraf olanların bu sürece ilişkin işlemleri internet üzerinden gerçekleştirebilecekleri ve Kurum tarafından yönetilen elektronik ortamı, Dinamik alım sistemi: (Ek: 20/11/2008-5812/2 md.) İhale dokümanına uygun ön teklif veren ve sistemin geçerlik süresi içerisinde yeterlik kriterlerini sağlayan bütün isteklilerin sisteme kabul edildiği, piyasada mamul olarak bulunan malların tedarikine yönelik tamamen elektronik ortamda gerçekleştirilen alım sürecini, Elektronik eksiltme: (Ek: 20/11/2008-5812/2 md.) Tekliflerin değerlendirilmesinin ardından elektronik ortamda eksiltme şeklinde sunulan yeni fiyatların veya belirli teklif unsurlarına ilişkin yeni değerlerin bir elektronik araç marifetiyle otomatik değerlendirme metotları kullanılarak yeniden değerlendirilmesi ve sıralandırılması şeklinde tekrar eden işlemleri, Çerçeve anlaşma: (Ek: 20/11/2008-5812/2 md.) Bir veya birden fazla idare ile bir veya birden fazla istekli arasında, belirli bir zaman aralığında gerçekleştirilecek alımların özellikle fiyat ve mümkün olan hallerde öngörülen miktarlarının tespitine ilişkin şartları belirleyen anlaşmayı, Teminat mektubu: (Ek: 28/11/2017-7061/65 md.) Bankalar tarafından verilen teminat mektupları ile Türkiye’de yerleşik sigorta şirketleri tarafından kefalet sigortası kapsamında düzenlenen kefalet senetlerini, ifade eder. Temel ilkeler

Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2022/1860 E.  ,  2022/2327 K. "İçtihat Metni" T.C. D A N I Ş T A Y ONÜÇÜNCÜ DAİRE Esas No:2022/1860 Karar No:2022/2327 TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …İnşaat Makine Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi VEKİLİ : Av. … KARŞI TARAF (DAVALI) : …Genel Müdürlüğü VEKİLİ : Av. … DAVALI YANINDA MÜDAHİLLER : 1. …Üst Yapı Anonim Şirketi VEKİLİ : Av. … 2. …Taahhüt Yapı İnşaat Nakliyat Sanayi ve Ticaret A.Ş. İSTEMİN KONUSU : …. İdare Mahkemesi'nin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir. YARGILAMA SÜRECİ : Dava konusu istem: Karayolları Genel Müdürlüğü 1. Bölge Müdürlüğü’nce 17/11/2021 tarihinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 21. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi uyarınca pazarlık usulüyle gerçekleştirilen …ihale kayıt numaralı "Edirne – Kırklareli Yolu Toprak İşleri, Sanat Yapıları, Köprü İşleri, Üstyapı ve Çeşitli İşler Yapılması İkmali İşi" ihalesinin iptali istenilmiştir. İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: …. İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; bakılan uyuşmazlıkta, öncelikle davacının 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu uyarınca dava konusu ihale işleminin iptalini istemekte kişisel, meşru ve güncel bir menfaatinin bulunup bulunmadığının incelenmesi gerektiği, bu menfaat hususunun incelenmesi neticesinde davalı idare tarafından gerçekleştirilen işlemlerde kamu zararı meydana gelip gelmediği ve isteyen her kişinin dava açıp açamayacağı noktasında bir orantının bulunmasının zorunlu olduğu, dava konusu ihale işleminin pazarlık usulüyle yapılması nedeniyle kamu zararının doğabileceği göz önüne alındığında dava açma ehliyetinin çok dar yorumlanmaması, ancak isteyen her kişinin dava konusu ihale işlemine dava açması durumunda ise birtakım olumsuz durumların yaşanabileceği, dava konusu işlemin iptalinin istenebilmesi için aynı faaliyet alanında faaliyet göstermenin yeterli görülmeyip en azından ihaleye katılım sağlayabilecek nitelikte yeterliğin aranması gerektiği; Dava dosyanın incelenmesinden, davacı şirketin altyapı inşaatı işleri alanında faaliyet gösterdiği, söz konusu ihaleye katılabilmek için önceki yıla ait (bir önceki yılda sağlayamayanlar için son üç yıla ait) yıl sonu bilançosunun ekonomik ve mali yeterliğe ilişkin kriterleri (cari oranın en az 0,75 olması, öz kaynak oranının 0,15 olması, kısa vadeli borçların öz kaynaklara oranının 0,50'den küçük olması, isteklinin toplam cirosunun teklif ettiği bedelin %25'inden yapım işleri cirosunun ise teklif ettiği bedelin %15'inden az olmaması, teklif edilen bedelin %50'sinden az olmamak üzere ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgenin sunulması) sağlaması gerektiği, davacı şirketin 08/08/1995 tarihinde altyapı inşaatı alanında faaliyet göstermeye başladığı ve sermayesinin 700.000,00-TL olarak belirlendiği, Mahkeme’nin 03/02/2022 tarihli ara kararıyla davacının söz konusu ihaleye katılabilmek için gereken kriterleri sağladığına ilişkin bilgi ve belgelerin istenilmesine rağmen davacı tarafından sadece “Anadolu Otoyolu Çaydurt – Gerede Kesimi Km:79+00-117+031 Arası Üstyapı İyileştirilmesi ve Büyük Onarım (Modifiye Slurry – Seal Bitümlü Harç Kaplama ) İşi”ne ait iş deneyim belgesinin sunulduğu, işbu iş deneyim belgesinin sözleşme tarihinin 14/05/2004 ve toplam sözleşme bedelinin 7.176.522,32-TL (7.176.522.316.573,-TL (eski TL)) olduğu, ayrıca Ulusal Yargı Ağı Projesi (UYAP) üzerinde yapılan malvarlığı sorgusu neticesinde herhangi bir taşınır ve taşınmaz malvarlığı bulunmadığı, dolayısıyla davacı şirketin söz konusu iş için gereken yeterliğe sahip olmadığı kanaatine varıldığı, bu itibarla, davacı şirketin ihaleye davet edilmiş olsa dahi ihaleye katılma koşullarını sağlamayamadığı için ihalenin iptal edilmesinde meşru ve güncel bir yararının bulunmadığı, öte yandan, dava konusu ihale işinin iptalini isteme hususunda dava açma ehliyetinin çok geniş şekilde yorumlanmasının ihale işinin tarafları açısından bir takım olumsuzluklar doğuracağı ve kamu hizmetinin sekteye uğrayacağı dikkate alındığında işbu davada davacının kişisel, güncel ve meşru menfaati bulunmadığından, davanın ehliyet yönünden reddine karar verilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 15. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi uyarınca davanın ehliyet yönünden reddine karar verilmiştir. TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, mühendislik şirketi olduğu, pilot veya özel ortak olarak iş ortaklığı şeklinde ihaleye katılabileceği, gerçek ve tüzel kişiler tarafından vergi, harç, resim olarak yüklendikleri paraları harcayan idarelerin ihalelerinin kamu kaynaklarının verimli kullanılması ve kamuoyu denetimi kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, pazarlık ihalesinin şartlarının oluşmadığı, Danıştay’ın emsal kararlarının da bu yönde olduğu, yaklaşık maliyeti göz önüne alındığında işin 250 günde bitirilmesinin imkânsız olduğu, aynı ihalenin daha önce açık ihale olarak gerçekleştirildiği, açık ihaleyi kazanan şirket ile uyuşmazlık konusu ihaleyi kazanan şirketin aynı grup içerisinde yer aldığı, ikmal işi olan ihalenin önceki ihalenin dört katı büyüklüğünde olduğu ileri sürülmektedir. KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare ve davalı idare yanında müdahil …Üst Yapı Anonim Şirketi tarafından, temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur. Davalı idare yanında müdahil …Taahhüt Yapı İnşaat Nakliyat Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi tarafından savunma verilmemiştir. DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …DÜŞÜNCESİ : I. İdari Yargının Varlık Nedeni: Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adil bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlettir. (Anayasa Mahkemesi, E.2011/42, K.2013/60, 09/05/2013) Hukuk devletinin gereği olarak idarenin her türlü eylem ve işleminin yargı denetimine açık olması gerekir. Bu denetimin gerçekleştirilmesi amacıyla Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 155. maddesinde Danıştay'ın idare mahkemelerince verilen ve kanunun başka bir idari yargı mercine bırakmadığı hükümleri son inceleme merci olduğu düzenlenmiş, 2576 sayılı Kanun'un 1. maddesiyle Bölge İdare Mahkemeleri, İdare Mahkemeleri ve Vergi Mahkemeleri kurulmuştur. Ülkemizde idarenin eylem ve işlemlerinin hukuka uygunluğunun denetlenmesi amacıyla özel olarak kurulan yargı kolunun bulunduğu göz önüne alındığında yargı ayrılığı ya da idari rejim adlandırılan sistemin benimsendiği anlaşılmaktadır. Hukukumuzda idarenin eylem ve işlemlerinin hukuka uygunluğunun denetimine verilen büyük önemin göstergesi olarak, sırf bu amaçla kurulmuş ve bu alanda uzmanlaşmış idari yargı yerleri bulunmaktadır. Aynı zamanda idari yargı yerlerinin münhasır görev alanı bulunmakta olup, kural olarak kanun koyucu bu alana haklı neden ve kamu yararı olmadıkça dokunamamaktadır. Nitekim Anayasa Mahkemesi bir kararında belirttiği üzere, "Anayasa Mahkemesi'nin daha önceki kimi kararlarında da belirtildiği üzere, tarihsel gelişime paralel olarak Anayasa’da adlî ve idarî yargı ayrımına gidilmiş ve idarî uyuşmazlıkların çözümünde idare ve vergi mahkemeleriyle Danıştay yetkili kılınmıştır. Bu nedenle, genel olarak idare hukuku alanına giren konularda idarî yargı, özel hukuk alanına giren konularda adlî yargı görevli olacaktır. Bu durumda idarî yargının görev alanına giren bir uyuşmazlığın çözümünde adlî yargının görevlendirilmesi konusunda yasakoyucunun mutlak bir takdir hakkının bulunduğunu söylemek olanaklı değildir. Ancak, idarî yargının denetimine bağlı olması gereken idarî bir uyuşmazlığın çözümü, haklı neden ve kamu yararının bulunması halinde yasakoyucu tarafından adlî yargıya bırakılabilir." gerekçesiyle idari yargının münhasır bir alanının bulunduğunu ortaya koymuştur. (Anayasa Mahkemesi, E.2011/35, K.2012/23, 16/02/2012) Öte yandan, idari yargının tek amacı hukuk devletinin bir gereği olarak idarenin eylem ve işlemlerinin denetimi ile sınırlı değildir. İdari yargı aynı zamanda idare için davranış kalıpları oluşturmakta, hukukî belirliliği ve öngörülebilirliği sağlamakta, temel hak ve özgürlükleri geliştirmekte, ancak en önemlisi bireylerin toplumsal kuralların oluşum sürecine katılmasına olanak vermektedir. Bireyler hukuka aykırı olduğuna kanaat ettikleri idari eylem veya işlemleri idari yargının denetiminden geçirerek var olan kuralların değişmesi ve olmayan kuralların oluşturulması sürecine böylece iştirak etmektedir. (Onur Karahanoğulları, İdari Yargı-İdarenin Hukuka Zorlanması, 1. Baskı, Ankara, Turhan Kitabevi, 2019, s. 7 vd.) II. İdari Yargıda Ehliyet 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 14. maddesinde idarî yargıda açılan davalarda dilekçeler üzerinden ilk inceleme yapılacağı ve 15. maddesinde ise yapılan ilk inceleme üzerine verilecek kararlar düzenlenmektedir. İlk inceleme aşamasında a) yargı yolunun caiz olup olmadığı, idarî yargı yerlerinden hangisinin görevli olduğu, görevli idarî yargı yerlerinden hangisinin yetkili olduğu, b) dava konusu işlem için zorunlu idarî başvuru yollarının olup olmadığı ve başvurucu tarafından bu yolların tüketilip tüketilmediği, c) davacının dava açma ehliyeti olup olmadığı, d) dava konusu işlemin nihaî ve icarî bir işlem olup olmadığı, e) davanın süresinde açılıp açılmadığı, f) davalının hukuka uygun şekilde gösterilip gösterilmediği, g) dava dilekçesinin kanuna uygun olarak düzenlenip düzenlenmediği sırasıyla incelenmektedir. İdarî yargıda dava şartı olarak ehliyet objektif ve subjektif ehliyet olarak ikiye ayrılmaktadır. Objektif ehliyet; 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 50. maddesinde düzenlenen taraf ehliyeti ve 51. maddesinde düzenlenen dava ehliyeti olarak ayrılmaktadır. Davacının taraf ehliyeti medenî haklardan yararlanma, dava ehliyeti ise medenî hakları kullanma ehliyetinin varlığına bağlanmıştır. Medenî hakları kullanma ve yararlanma ehliyeti ise 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 8. ve devamı maddelerinde düzenlemektedir. Tüzel kişi olan davacının objektif dava ehliyetinin bulunduğu tartışmasızdır. Menfaat ilişkisi iptal davalarında aranan, idari yargıya özgün bir koşuldur. (Kâzım Yenice, Yüksel Esin, Açıklamalı-İçtihatlı-Notlu İdari Yargılama Usulü, Ankara, Arısan Matbaacılık ve Ambalaj Sanayi, 1983, s. 483) İdarî yargıda subjektif ehliyet kavramına 2577 sayılı Kanun’un 2. maddesi yorumlanarak ulaşılmıştır. Anılan madde ile iptal davaları, idarî işlemlerin yetki, şekil, sebep, konu ve maksat unsurlarından birinin hukuka aykırı olduğu iddiasıyla “menfaatleri ihlâl edilenler tarafından” açılan davalar; tam yargı davaları ise idarî eylem veya işlemler nedeniyle hakları ihlâl edilenler tarafından açılan davalar olarak tanımlanmıştır. Türk Dil Kurumu tarafından menfaat, çıkar olarak tanımlanmakta; çıkar ise dolaylı bir biçimde elde edilen kazanç, menfaat, yarar olarak tanımlanmaktadır. Hak, hukuken korunan menfaat olarak tanımlanmaktadır. (Kemal Gözler, Hukuka Giriş, 11. Baskı, Bursa, Ekin Basım Yayın Dağıtım, 2014, s. 395.) Hak ve menfaat kavramları birbirleri tanımlamak için kullanıldığı görülmektedir. Ancak kanun koyucunun iptal ve tam yargı davalarını tanımlarken kullandığı kavramlar arasında fark olduğunu kabul etmek gerekmektedir. Bu kavramlar arasındaki farkı açıklamak yargı ve öğretiye bırakılmıştır. İdarî yargı yerlerinin içtihatları uyarınca davacının subjektif dava ehliyetinin varlığı için iptali istenen işlem ile davacı arasında meşru, kişisel ve güncel bir ilgi bağının (nitelikli davacı içtihadı) bulunması gerektiği belirtilmektedir. İdarî yargı yerleri bu içtihadı geliştirirken dayandıkları argümanın “idari işleme karşı herkes tarafından dava açılabilmesinin idarî istikrarsızlığa yol açacağı ve idareyi sürekli dava tehdidi altında tutulamayacağı” savına dayandığı görülmektedir. Bu noktada idarenin hukuka aykırı işleminin mi yoksa süre aşımı veya ehliyetsizlik nendeiyle yargı denetimden geçmeyen idarî işlemlerin mi idarî istikrarsızlığa yol açtığı ve idarenin sonsuza kadar "yargı tehdidi altında bırakılamayacağı" argümanının tartışılması gerekmektedir. İdarî istikrar, idare tarafından gerçekleştirilen faaliyetlerin -kamu hizmeti ve kolluk faaliyeti- sürekli ve düzenli bir şekilde işlemesidir. Ancak faaliyetlerin sürekli ve düzenli işleyebilmesi için aynı zamanda idarenin eylem ve işlemlerinin hukuka uygun olması gerekmektedir. Zira yargı denetiminden geçmeyen ancak hukuka uygunluk karinesinden yararlanan idarî işlemler hukuka aykırı ise kişiler tarafından meşru ve adil olarak görülmemektedir. Meşru ve adil görülmeyen işlemler, kişilerin idareye olan bakış açısını değiştirmekte, kamu hizmetinin işleyişinde hoşnutsuzluğa yol açmaktadır. Bunun yanı sıra hukuka aykırı işlem iptal edilmediği sürece başka hukuka aykırı idarî işlemlerin dayanağını oluşturmakta ve diğer kamu görevlileri tarafından emsal olarak alınabilmektedir. Hukuka aykırı ancak iptal edilmemiş idarî işlemler kanser hücreleri gibi metestaza uğrayarak başkaca hukuka aykırı işlemler yaratmaktadır. Dolayısıyla hukuka aykırı idarî işlemleri iptal ederek hukuk aleminden kaldırılması idarî istikrarı bozmamakta bi'lakis idarî istikrarı korumaktadır. Kuvvetler ayırılığı öğretisi uyarınca Devlet yargı, yasama ve yürütme olarak üç eşit kuvvetten oluşmaktadır. Türkiye Cumhuriyeti’nin Anayasası’nının 5. maddesi uyarınca Türk milletine ait olan egemenliğin yetkili organları araçılığıyla kullanacağı, 9. maddesinde ise yargı yetkisinin bağımsız ve tarafsız mahkemelerce kullanılacağı düzenlenmiştir. İdarî işlemlerin hukuka uygunluğunu denetlemekle görevli olan idarî yargı yerleri hukuka aykırı idarî işlemi iptal ederek idareyi tehdit etmemekte aksine yukarıda da açıklandığı üzere idareyi hukuka aykırı işlemden kurtarmaktadır. Dolayısıyla idarenin yargı tarafından tehdidi altında olduğu kabul edilemez. Ehliyet ve süre aşımı gibi idarî yargıda bulunan dava şartlarının varlık nedeni "idarî istikrarı korumak" veya "idareyi yargı tehdiden kurtarmak" değil, yargının iş yükünün azaltılması olduğu sonucuna varılmıştır. İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi'nin 6. maddesi ve Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 36. maddesinde düzenlenen mahkemeye erişim hakkı mutlak bir hak değildir zira bu hakkın kullanılması için devletin düzenleme yapmasını gerektiren, zamanın ihtiyaçlarına ve devletin kaynaklarına göre değişebilen bir haktır. Devlet tarafından gerçekleştirilen sınırlama ölçülü olmalı ve meşru bir amaca hizmet etmelidir. (D.J. Harris, M. O'Boyle, E. Bates, vd., Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Hukuku, Çev., U. Karan, M. Bingöllü Kılcı, 1. Baskı, İstanbul, İstanbul Bilgi Üniversitesi Yayınları, 2021, s. 382) Yargının iş yükünün azaltılmasıyla yargı güncel ve önemli davalara daha fazla zaman ayırması sağlanacağı gibi özellikle yüksek yargı yerlerinin varoluş amacı olan içtihat oluşturma ve ülke bütününde bu içtihadın uygunlanmasını sağlama görevini daha iyi yerine getirebilecektir. Mahkemeye erişim hakkını yargının iş yükü gerekçesiyle sınırlanmasının meşru bir amaca hizmet ettiği düşünülmektedir. Nitelikli davacı içtihadının oluştuğu yıllarda, idari yargı alanında sadece Danıştay'ın bulunduğu dikkate alındığında menfaat unsurunun dar yorumlanması yargının iş yükü açısından anlaşılabilmektedir. Ancak günümüzde, neredeyse her ilde idare mahkemesinin bulunduğu, aynı zamanda idare mahkemelerinin verdikleri kararları hem delil değerlendirmesi hem de hukuka uygunluk yönünden inceleyen istinaf mahkemelerinin varlığı ve 2577 sayılı Kanun'un 46. maddesinde, temyize yoluna başvurulabilecek uyuşmazlıkların sınırlı sayıda sayılarak Danıştay'ın asıl işlevi olan içtihat oluşturma ve bu içtihadı ülke bütününde uygulama işlevini yerine getirmesi için yeterli imkânın bulunduğu göz önüne alındığında menfaat koşulunun nitelikli davacı içtihadında olduğu gibi dar yorumlanması ihtiyacı bulunmamaktadır. Hukukun doksan dokuz ilkesinin yer aldığı Mecelle-i Ahkam-ı Adliye'nin 39. maddesinde de belirtildiği üzere "zamanın değişmesiyle hükümlerin de değişmesi inkâr olunamaz." (Cengiz İlhan, Hukukun Doksan Dokuz İlkesi, 2. Baskı, İstanbul, Tarih Vakfı, 2010, s. 41) Nitekim, Danıştay İkinci Dairesi'nin bir kararında, "İptal davalarındaki subjektif ehliyet koşulunun, doğrudan doğruya hukuk devletinin yapılandırılması ve sürdürülmesine ilişkin olması dolayısıyla, idari işlemlerin hukuka uygunluğunun iptal davası yoluyla denetlenmesini engellemeyecek bir biçimde anlaşılması gerekmektedir. Nitekim; çevre, tarihi ve kültürel değerlerin korunması, imar uygulamaları gibi kamu yararını yakından ilgilendiren konularda subjektif ehliyet koşulunun, bu durum dikkate alınarak yorumlanması gerektiğine ilişkin Danıştay kararlarının içtihat niteliği kazadığını" belirterek dava konusu idari işlemin çevre, tarihi ve kültürel değerlerin korunması, imar uygulamalarına ilişkin olduğu durumlarda bu alanların kamuyu ilgilendirdiği dikkate alınarak menfaat koşulunun yorumlandığı anlaşılmaktadır. (Danıştay İkinci Dairesi, E:2017/1670, K:2022/1048, K.T.:07/03/2022; Danıştay Altıncı Dairesi'nin E:2019/20224, K:2021/6204, K.T.:27/04/2021) Bu durumda, dava konusu idari işlemin kamuyu ilgilendirip ilgilendirmediği tartışılmalıdır. III. İhale ve Pazarlık Usulüyle Gerçekleştirilen İhaleler Özelinde Dava Ehliyeti Kral John'un, Fransız kralı Philippe Auguste'e karşı savaşmak çağrısını reddeden baronlar, bu savaşı sürdürebilmek için yeni vergi istenmesi karşısında, I. Henri'nin fermanıyla tanınmış olan hak ve hürriyetleri kendilerine teyit etmesini kraldan 6 Ocak 1215 tarihinde istemişler, aksi halde ayaklanacaklarını bildirmişlerdir. Baronlar 24 Mayıs 1215 tarihinde Londra şehrine girmişler ve Londra halkı kendilerine büyük bir istekle katılmıştır. Bunun ardından, Kralın maiyetinin büyük çoğunluğunun da ayaklanan baronların yaptığı çağrıya uymalarıyla yalnız kalan kral John 15 Haziran 1215 günü Thames ırmağı üstünde Runnymede kasabasında Magna Carta'ya mührünü basmak zorunda kalmıştır. (Ersan İlal, "Magna Carta", İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, Cilt 34, S.:1-4, 1968, s. 213) Feodalizmden kapitalizme geçiş sürecinde, hakları güvence altına alan ilk yazılı belge olarak "Magna Carta Libertatum" gösterilmektedir. Bu belge İngiltere'de insan hakları öğretisi henüz ortaya çıkmadan önce, feodal beylerle kral arasında süregelen mücadele sonucu elde edilen kazanımların korunması amacıyla düzenlenmiş; yaşam hakkı, mülkiyet hakkı ve kişi güvenliği gibi haklar koruma altına alınmış ve İngiliz halkının zamanın koşullarına göre yorumlamasıyla insan hakları alanında efsaneye dönüşmüştür. (Oktay Uygun, Devlet Teorisi, 7. Baskı, İstanbul, On İki Levha Yayıcılık, 2020, s. 511) Magna Carta Libertatum'un 12. maddesinde, "Kendimiz için kurtuluş akçesi, büyük oğlumuzun şövalye olması ve "yalnızca bir kere" büyük kızımızın evlenmesi sebepleriyle toplananlar dışında krallığımızda genel onaylama olmadan hiçbir vergi veya yardım toplanamayacaktır. Bu sebeplerle de ancak makûl bir yardım toplanabilir. Londra şehrinden istenecek yardımlarda da benzer şekilde hareket edilecektir.; 13. maddesinde, "Yukarıda belirtilen üç istisna dışında bir yardım veya vergi kararlaştırırken gerekli genel onaylamayı alabilmek için başpiskopos, piskopos, rahip, kont ve büyük baronları adlarına göndereceğimiz mektuplarla çağıracağız. Bizimle dolaysız olarak toprak ilişkisi olan herkese, şerifler ve diğer memurlarımız aracılığıyla, belirli bir günde en az kırk gün mühlet vererek belirli bir yerde toplanmak için bir çağında bulunacağız. Bütün çağın mektuplarında, çağırının sebebi bulunacaktır. Böyle bir çağın çıkartılınca, o gün için kararlaştırılan iş mevcudun iradesine uygun olarak yapılacak, çağırılan herkesin gelmiş olması aranmayacaktır." ifade edilmiştir. Fermanda büyük önem verilen konulardan biri feodal düzenin malî yönü, feodal vergilerin düzenlenmesi işidir. Bu konuda, 12. madde, üç özel durum dışında ve bunlarda bile makûl olmak şartıyla, vergi toplanabilmesi için genel onaylamayı gerekli kılmaktadır. 14. maddeyse genel onaylamayı gerekli kılmaktadır. 14. maddeyse genel onaylamayı verecek olan meclisin toplanma şeklini düzenlemektedir. 15. maddede, kral feodal düzende gelecekte bütün baronların emirlerindeki adamlardan ancak makûl paralar isteyebileceklerini, kendisinin bunu temin edeceğini belirtmektedir. Bu üç madde, özellikle 12. ve 14. maddeler, bazı hukukçular, özellikle onsekiz ve ondokuzuncu yüzyıl İngiliz hukukçuları tarafından "temsilsiz vergi olmaz" kuralını getiren hükümler olarak nitelendirilmişlerdir. (İlal, "a.g.m.", s. 228 vd.) Amerikadaki İngiliz kolonilerinin bağımsızlık mücadelesinde, İngiliz hak ve özgürlük belgelerinden yararlanılmıştır. Amerikadaki İngiliz kolonilerinin İngiltere meclisinde temsil edilmemesi ancak buna rağmen vergilendirilmeleri, "temsilsiz vergi olmaz" ilkesi uyarınca Amerikan bağımsızlığının sebebi olarak gösterilmektedir. Yukarıda da aktarıldığı üzere siyaset tarihi ve insan hakları hukukunun doğumunda kamu kaynaklarının toplanması ve toplanan kamu kaynaklarının nasıl dağıtılacağı önem arz etmektedir. Kamu kaynaklarının toplanmasına ilişkin düzenleme Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 73. maddesinde, kamu kaynaklarının dağıtımı ise 161. maddesinde düzenlenmektedir. Kamu kaynaklarının toplanmasına katılan bireylerin, kamu kaynaklarının nereye ve nasıl şekilde harcandığının da denetimine katılması tâbidir. İşte bu denetim yollarından biri de idari yargı yoludur. Bu nedenle kamu kaynağının oluşmasına katılan her bireyin bu kaynakların harcanması sonucunu doğuran ihale işleminin hukuka uygunluğunun denetlenmesi noktasında menfaati olduğu sonucuna varılmıştır. Öte yandan, dava konusu ihale pazarlık usulüyle gerçekleştirilen bir ihaledir. Pazarlık usulü, 4734 sayılı Kanun'un 4. maddesinin 1. fıkrasında, "Bu Kanun'da belirtilen hâllerde kullanılabilen, ihale sürecinin iki aşamalı olarak gerçekleştirildiği ve idarenin ihale konusu işin teknik detayları ile gerçekleştirme yöntemlerini ve belli hallerde fiyatı isteklilerle görüştüğü usul" olarak tanımlanmaktadır. Pazarlık usulü 4734 sayılı Kanun'un 21. maddesinde düzenlenmiş olup, bu usulde gerçekleştirilen ihalelere ancak idare tarafından davet edilen kişiler katılabilmektedir. Pazarlık usulüyle gerçekleştirilen ihalelerde, dava açma ehliyetinin ihaleye katılma yeterlilik kriterleri göz önüne alınarak belirlenmesi hâlinde fiili olarak bu ihalelerin denetlenme imkânı ortadan kalkacaktır. Zira pazarlık usulüyle gerçekleştirilen ihaleye davet edilen kişiler, ileride gerçekleştirilecek ihalelere bir daha davet edilmeme korkusuyla, yeterlilik kriterlerine sahip kişiler ise bir gün davet edilme umuduyla ihaleye karşı dava açmaktan çekineceklerdir. Yeterlilik kriterini sağlamayan kişilerin dava açmasının menfaat şartıyla engellenmesi hâlinde teoride olmasa da pratikte idari yargı tarafından denetlemeyen bir alanın ortaya çıkmasına neden olacaktır. Bu durum bir hukuk devletinde kabul edilemez. Bu itibarla, kamu kaynaklarının oluşumuna katılan davacının bu kaynakların harcanması niteliğindeki ihale işleminin hukuka uygunluğunun denetiminde menfaati olduğu, pazarlık usulüyle gerçekleştirilen dava konusu ihalenin hukuk devleti açısından denetiminin başka türlü yapılamayacağı göz önüne alındığında, davacının dava açma ehliyetinin bulunduğu, aksi yoldaki temyize konu Mahkeme kararında ise hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır. IV. Mahkemeye Erişim Hakkı ve Hakkın Kötüye Kullanılması Davalı idare ve davalı idare yanında müdahil olarak davaya katılanlar tarafından davacının dava açma hakkını kötüye kullandığı iddia edilmektedir. Türkiye Cumhuriyeti Anayasa'nın 36. maddesinin 1. fıkrasında, herkesin yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddiada bulunma ve savunma hakkına sahip olduğu belirtilmiştir. Dolayısıyla mahkemeye erişim hakkı, Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan hak arama özgürlüğünün bir unsurudur. Diğer yandan Anayasa'nın 36. maddesine "adil yargılanma" ibaresinin eklenmesine ilişkin gerekçede, Türkiye'nin taraf olduğu uluslararası sözleşmelerce de güvence altına alınan adil yargılanma hakkının madde metnine dâhil edildiği vurgulanmıştır. Sözleşme'yi yorumlayan AİHM, Sözleşme'nin 6. maddesinin (1) numaralı fıkrasının mahkemeye erişim hakkını içerdiğini belirtmektedir (Özbakım Özel Sağlık Hiz. İnş. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti., B.No: 2014/13156, 20/4/2017,§ 34). Mahkemeye erişim hakkı, diğer haklar gibi kötüye kullanılabilen bir haktır. Hukuk sistemimiz herhangi bir hakkın kötüye kullanılmasını korumamaktadır. Nitekim Anayasa Mahkemesi, 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 51. maddesinde düzenlenen başvuru hakkının kötüye kullanılmasına ilişkin olarak, "ilgili düzenlemeler vasıtasıyla genel hukuk teorisinde bir kamu düzeni kuralı olarak ele alınan ve genel olarak bir hakkın açıkça öngörüldüğü amaç dışında ve başkalarını zarara sokacak şekilde kullanılmasının hukuk düzenince himaye edilmeyeceğini ifade eden hakkın kötüye kullanılmasının, bireysel başvuru alanında özel olarak ele alındığı görülmektedir. Bu bağlamda bireysel başvuru usulünün amacına açıkça aykırı olan ve Mahkemenin başvuruyu gereği gibi değerlendirmesini engelleyen davranışların başvuru hakkının kötüye kullanılması olarak değerlendirilmesi mümkündür." gerekçesine yer vermiştir. (Mehmet Güven Ulusoy, [GK], B. No: 2013/1013, 2/7/2015, § 31; S.Ö., B. No: 2013/7087, 18/9/2014, § 28) Bu itibarla, hukuk sisteminin tanımış olduğu hakkı, açıkça öngörülen amacın dışında ve başkalarını zarara sokacak şekilde kullanılması korunmayacaktır. Yukarıda da açıklandığı üzere idari yargı bağlamında mahkemeye erişim hakkı idarenin eylem ve işlemlerinin denetlenmesi, yargı kararıyla idare için davranış kalıpları oluşturması, hukukî belirliliğin ve öngörülebilirliğin sağlaması, temel hak ve özgürlüklerin gelişmesi, bireylerin toplumsal kuralların oluşum sürecine katılması amacı dışında, örneğin ihaleye karşı dava açmak suretiyle ihaleyi uhdesinde kalanlardan menfaat temin edilmeye çalışılması -bu durum aynı zamanda 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 107. maddesinde düzenlenen şantaj suçunu oluşturur- mahkemeye erişim hakkının kötüye kullanılmasına yol açacaktır. Dosyanın incelenmesinden, davalı idare ve davalı idare yanında müdahil olarak davaya katılanların davacının mahkemeye erişim hakkını kötüye kullandığını iddia ettiği, bu iddialarına dayanak olarak idari işlemin iptalinin sonuçlarını gösterdikleri görülmektedir. Bu durumun ise mahkemeye erişim hakkının doğal sonucu olduğu ve hakkın kötüye kullanılmadığı sonucuna varılmıştır. TÜRK MİLLETİ ADINA Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü: İNCELEME VE GEREKÇE : MADDİ OLAY : Karayolları Genel Müdürlüğü 1. Bölge Müdürlüğü’nce …ihale kayıt numaralı “Edirne – Kırklareli Yolu Toprak İşleri, Sanat Yapıları, Köprü İşleri, Üstyapı ve Çeşitli İşler Yapılması İkmal İşi" ihalesi 17/11/2021 tarihinde pazarlık usulüyle gerçekleştirilmiştir. Anılan ihalenin sonuç ilanı 20/12/2021 tarihinde yayımlanmıştır. Bunun üzerine, ihalenin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır. İLGİLİ MEVZUAT: 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2. maddesinde, iptal davaları, idari işlemler hakkında menfaatleri ihlâl edilenler tarafından, tam yargı davaları ise idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan davalar olarak tanımlanmış; 14. maddesinin 3. fıkrasının (c) bendinde, dava dilekçelerinin, diğer ilk inceleme konuları yanında ehliyet yönünden de inceleneceği belirtilmiş; 15. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde ise, 14. maddenin 3/c, 3/d ve 3/e bentlerinde yazılı hâllerde davanın reddine karar verileceği kurala bağlanmıştır. 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 4. maddesinde, "Bu Kanun'un uygulamasında; (…) Yapım: Bina, karayolu, demiryolu, otoyol, havalimanı, rıhtım, liman, tersane, köprü, tünel, metro, viyadük, spor tesisi, alt yapı, boru iletim hattı, haberleşme ve enerji nakil hattı, baraj, enerji santrali, rafineri tesisi, sulama tesisi, toprak ıslahı, taşkın koruma ve dekapaj gibi her türlü inşaat işleri ve bu işlerle ilgili tesisat, imalat, ihzarat, nakliye, tamamlama, büyük onarım, restorasyon, çevre düzenlemesi, sondaj, yıkma, güçlendirme ve montaj işleri ile benzeri yapım işlerini, (…) İstekli: Mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesine teklif veren tedarikçi, hizmet sunucusu veya yapım müteahhidi, (…) İstekli olabilecek: İhale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişi ya da bunların oluşturdukları ortak girişimi (…) ifade eder." şeklinde tanımlanmıştır. Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 30. maddesinde, ekonomik ve mâlî yeterlik ile meslekî ve teknik yeterliğin değerlendirilmesinde kullanılmak üzere aday veya isteklilerden istenecek belgelere ilişkin olarak" yaklaşık maliyetine bakılmaksızın aday veya isteklinin teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren belgeler ile iş deneyim belgesinin" her ihalede istenilmesinin zorunlu olduğu kurala bağlanmıştır. HUKUKİ DEĞERLENDİRME: Davacı tarafından, mühendislik şirketi olduğu, pilot veya özel ortak olarak iş ortaklığı suretiyle ihaleye katılabileceği, gerçek ve tüzel kişiler tarafından vergi, harç, resim olarak yüklendikleri paraları harcayan ihalelerin kamu kaynaklarının verimli kullanılması ve kamuoyu denetimi kapsamında değerlendirilmesi gerektiği belirtilerek bakılan davada ehliyetli oldukları ileri sürülmüştür. Davalı idare ile davalı idare yanında müdahiller tarafından ise, davacının bakılan davayı açmada korunması gereken güncel ve meşru bir menfaatinin olmadığı, ihale konusu alanda yeterliliğinin ve faaliyetinin bulunmadığı, açık ihale usulü ile ihale yapılsa dahi ihaleye katılmak için gerekli yeterlilik şartlarını sağlayamayacağı, iş deneyim belgesinin bulunmadığı, sunulan belgenin iş durum belgesi olup bir yıl geçerlilik süresinin dolduğu bu nedenle davanın ehliyet yönünden reddine karar verilmesi gerektiği savunulmuştur. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde, iptal davaları, idari işlemler hakkında yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı iptalleri için menfaatleri ihlâl edilenler tarafından açılan davalar olarak tanımlanmaktadır. Yargı kararlarında ve doktrinde "menfaat" kavramının davacı ile iptalini istediği idarî işlem arasındaki bağı, ilgiyi ifade ettiği belirtilmekte ve idarî işlem ile dava açan kişi arasında meşrû, güncel ve ciddî bir alâka söz konusu ise, davada menfaat bağının bulunduğu kabul edilmektedir. İptal davalarında davacı olabilmek için subjektif bir hakkın ihlâl edilmesi şartı aranmamakta, menfaat ihlâli yeterli sayılmaktadır. Dolayısıyla, iptal davasının gerek anılan maddede, gerekse içtihat ve doktrinde belirtilen hukukî nitelikleri göz önüne alındığında, idare hukuku alanında tek taraflı irade açıklamasıyla kesin ve yürütülmesi zorunlu nitelikte tesis edilen idarî işlemlerin, bu idarî işlemle meşru, kişisel ve güncel bir menfaat alâkası kurabilenler tarafından iptal davasına konu edilebileceğinin kabulü gerekmektedir. İdare Mahkemesi'nce her ne kadar davacının ihaleye katılım sağlayabilecek nitelikte yeterliğinin aranması gerektiği, buna göre, teklif edilen bedelin %50'sinden az olmamak üzere ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgesinin bulunması gerektiği, yıl sonu bilançosunun ekonomik ve mali yeterliğe ilişkin kriterleri sağlaması gerektiği, şirketin sermayesinin 700.000,00-TL olarak belirlendiği ve Ulusal Yargı Ağı Projesi (UYAP) üzerinde yapılan malvarlığı sorgusu neticesinde herhangi bir taşınır ve taşınmaz malvarlığı bulunmadığı, gerekçeleriyle davanın ehliyet yönünden reddine karar verilmiş ise de, 4734 sayılı Kanun'un 4. maddesinde belirtilen "istekli olabilecek kapsamında sayılmak için gerçek veya tüzel kişilerin ihale konusu alanda faaliyet göstermesinin aranması" ifadesinin ihale konusu iş veya benzer işlerde faaliyet gösterilmesi şeklinde dar yorumlanmaması gerekmekte olup dava konusu ihalenin bir yapım işi ihalesi olduğu dikkate alındığında, söz konusu ihalede istekli olabilecek kapsamında sayılmak için yapım işi alanında faaliyette bulunmak yeterlidir. Bu bağlamda, Mahkemenin 03/02/2022 tarihli ara kararıyla davacıdan yapım işiyle ilgili iş deneyimini gösteren belgeler istenilmiş olmasına karşın davacı tarafından gün ve ay belirtilmeden sadece yılın belirtildiği 2007 yılına ait olan ve mevzuat uyarınca düzenlendiği tarihten itibaren bir yıl süreyle kullanılabilen Anadolu Otoyolu Çaydurt – Gerede Kesimi Km:79+00-117+031 Arası Üstyapı İyileştirilmesi ve Büyük Onarım (Modifiye Slurry – Seal Bitümlü Harç Kaplama ) İşi (2004/18267)'ne ait iş durum belgesinin sunulduğu anlaşılmaktadır. Bu itibarla, iş deneyim belgesi bulunmayan ve dava konusu ihaleye mevzuattan kaynaklanan bu engel nedeniyle katılması mümkün olmayan davacı şirketin, uyuşmazlığa konu yapım işi ihalesi ile meşru, güncel ve makûl bir menfaat alâkası bulunmadığından, davanın ehliyet yönünden reddine ilişkin temyize konu İdare Mahkemesi kararında sonucu itibarıyla hukukî isabetsizlik bulunmamaktadır. KARAR SONUCU : Açıklanan nedenlerle; 1. Davacının temyiz isteminin reddine, 2. Davanın ehliyet yönünden reddi yolundaki …. İdare Mahkemesi'nin …tarih ve E:…, K:…sayılı temyize konu kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının yukarıda belirtilen GEREKÇEYLE ONANMASINA, 3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına, 4. Posta giderleri avansından artan tutarın davacıya iadesine, 5. Kullanılmayan …-TL yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davacıya iadesine, 6. Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine, 7. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 26/05/2022 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

MADDE 2- (1) Sermaye şirketleri: 29/6/1956 tarihli ve 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu hükümlerine göre kurulmuş olan anonim, limited ve sermayesi paylara bölünmüş komandit şirketler ile benzer nitelikteki yabancı kurumlar sermaye şirketidir. Bu Kanunun uygulanmasında, Sermaye Piyasası Kurulunun düzenleme ve denetimine tâbi fonlar ile bu fonlara benzer yabancı fonlar sermaye şirketi sayılır. (2) Kooperatifler: 24/4/1969 tarihli ve 1163 sayılı Kooperatifler Kanununa veya özel kanunlarına göre kurulan kooperatifler ile benzer nitelikteki yabancı kooperatifleri ifade eder. (3) İktisadî kamu kuruluşları: Devlete, il özel idarelerine, belediyelere, diğer kamu idarelerine ve kuruluşlarına ait veya bağlı olup, faaliyetleri devamlı bulunan ve birinci ve ikinci fıkralar dışında kalan ticarî, sınaî ve ziraî işletmeler iktisadî kamu kuruluşudur. (4) Yabancı devletlere, yabancı kamu idare ve kuruluşlarına ait veya bağlı olup, bu maddenin birinci ve ikinci fıkraları dışında kalan ticarî, sınaî ve ziraî işletmeler, iktisadî kamu kuruluşu gibi değerlendirilir. (5) Dernek veya vakıflara ait iktisadî işletmeler: Dernek veya vakıflara ait veya bağlı olup faaliyetleri devamlı bulunan ve bu maddenin birinci ve ikinci fıkraları dışında kalan ticarî, sınaî ve ziraî işletmeler ile benzer nitelikteki yabancı işletmeler, dernek veya vakıfların iktisadî işletmeleridir. Bu Kanunun uygulanmasında sendikalar dernek; cemaatler ise vakıf sayılır. (6) İktisadî kamu kuruluşları ile dernek veya vakıflara ait iktisadî işletmelerin kazanç amacı gütmemeleri, faaliyetlerinin kanunla verilmiş görevler arasında bulunması, tüzel kişiliklerinin olmaması, bağımsız muhasebelerinin ve kendilerine ayrılmış sermayelerinin veya iş yerlerinin bulunmaması mükellefiyetlerini etkilemez. Mal veya hizmet bedelinin sadece maliyeti karşılayacak kadar olması, kâr edilmemesi veya kârın kuruluş amaçlarına tahsis edilmesi bunların iktisadî niteliğini değiştirmez. (7) İş ortaklıkları: Yukarıdaki fıkralarda yazılı kurumların kendi aralarında veya şahıs ortaklıkları ya da gerçek kişilerle, belli bir işin birlikte yapılmasını ortaklaşa yüklenmek ve kazancını paylaşmak amacıyla kurdukları ortaklıklardan bu şekilde mükellefiyet tesis edilmesini talep edenler iş ortaklıklarıdır. Bunların tüzel kişiliklerinin olmaması mükellefiyetlerini etkilemez. Tam ve dar mükellefiyet

DANIŞTAY VERGİ DAVA DAİRELERİ KURULU         2020/1676 E.  ,  2021/1004 K. "İçtihat Metni" T.C. D A N I Ş T A Y VERGİ DAVA DAİRELERİ KURULU Esas No : 2020/1676 Karar No : 2021/1004 TEMYİZ EDEN (DAVACI) : … Yayıncılık İş Ortaklığı VEKİLİ : Av. … KARŞI TARAF (DAVALI) : … Başkanlığı – … VEKİLİ : Av. … İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı ısrar kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir. YARGILAMA SÜRECİ : Dava konusu istem: Milli Eğitim Bakanlığı Destek Hizmetleri Genel Müdürlüğü tarafından ihale edilen … ihale kayıt numaralı "2013-2014 Eğitim ve Öğretim Yılında Resmi İlköğretim Okullarında Öğrenim Gören Öğrencilere Ücretsiz Dağıtılacak 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7 ve 8. Sınıf Ders Kitaplarının Satın Alınması" işi uhdesinde kalan davacı iş ortaklığı tarafından, ihale kararı ve ihale üzerine düzenlenen sözleşme için tahakkuk eden damga vergisi ödendikten sonra, değinilen verginin iadesi istemiyle yapılan başvurunun reddi üzerine tesis edilen şikayet başvurusunun reddine ilişkin işlemin iptali ile ödenen damga vergisinin, ödendiği tarihten itibaren işleyecek "amme ve alacaklara" uygulanan faizi ile birlikte iadesi istemiyle dava açılmıştır. … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı: Dava konusu olaya ilişkin ihale edilen işin yatırım programında yer alması ve uluslararası katılımcılara açık olması nedeniyle döviz kazandırıcı faaliyet niteliğinde olduğu sonucu varılmıştır. Davalı idare tarafından, davacının vergi resim harç istisnası belgesi bulunmadığından bahisle değinilen istisna hükmünden yararlanamayacağı ileri sürülmüşse de olay tarihinde yürürlükte bulunan 488 sayılı Damga Vergisi Kanunu'nun Ek 2. maddesi ile döviz kazandırıcı faaliyetlere ilişkin işlemlerle ilgili olarak düzenlenen kağıtların damga vergisinden müstesna tutulduğu dikkate alındığında Kanun'da yer almayan bir kısıtlama getiren 1 ve 4 Seri Numaralı Döviz Kazandırıcı Faaliyetlerde Damga Vergisi ve Harç İstisna Uygulaması Hakkında Tebliğ hükümlerinden hareketle, salt vergi resim harç istisnası belgesinin bulunmaması istisna hükmünden yararlanılmasına engel oluşturmayacağı sonucuna varılmıştır. Bu nedenle davacı tarafından ödenen damga vergilerinin iadesi istemiyle düzeltme şikayet kapsamında yapılan başvurunun reddine ilişkin işlemde hukuki isabet görülmemiştir. Davacının damga vergilerini ödedikleri tarihten itibaren amme ve alacaklara uygulanan faiziyle birlikte iadesi istemi yönünden ise 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 28. maddesinin 6. fıkrasında, vergi davalarında kararın idareye tebliğinden itibaren infazın gecikmesi sebebiyle idarece kanuni gecikme faizi ödeneceği kurala bağlanmak suretiyle kanuni faiz uygulaması, kararın verilip idareye tebliğinden sonraki zaman dilimine özgülendiğinden, damga vergisinin 3095 sayılı Kanuni Faiz ve Temerrüt Faizine İlişkin Kanun'da öngörülen oranda faiz uygulanarak davacıya ödenmesi gerektiği sonucuna varılmıştır. Bu sebeple yargı kararı üzerine davacıya yapılacak iade için 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun'da düzenlenen faizin uygulanmasına imkan bulunmamaktadır. Vergi Mahkemesi bu gerekçeyle dava konusu işlemi iptal etmiş, ödenen tutarın tahsil tarihinden itibaren hesaplanacak %9 yasal faiziyle birlikte iadesine, fazlaya ilişkin faiz isteminin reddine karar vermiştir. Davalının istinaf istemini inceleyen … Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı: Vergilendirmeye ilişkin bir uyuşmazlığın düzeltme yoluyla yargı önüne getirilebilmesi ve vergi hatasının varlığından söz edilebilmesi için, hukuksal sorun olarak çözümlenmesi gerekmeyen açık ve mutlak bir hata bulunduğunun belirlenebilmesi gerekmektedir. Bir başka anlatımla, idareden düzeltilmesi talep edilebilecek vergi hataları; kendisinden düzeltme isteminde bulunulan idari makamın veya uyuşmazlık halinde yargı yerinin, 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 3/A maddesinde öngörülen yorum tekniklerine başvurmadan, ilk bakışta anlayabileceği açıklıktaki vergilendirme yanlışlıklarıdır. Uyuşmazlığın çözümü; anılan işin, 488 sayılı Kanun'un 5035 sayılı Kanun'la eklenen Ek 2. maddesi ile 1739 sayılı Milli Eğitim Temel Kanunu ve 222 sayılı İlköğretim ve Eğitim Kanunu kapsamında değerlendirilip değerlendirilmeyeceğine bağlı bulunmaktadır. Bunun da anılan düzenlemelerin yorumlanmasını gerekli kıldığı dikkate alındığında, davada ileri sürülen hatanın, 213 sayılı Kanun'un aradığı anlamda vergi hatası olmadığı açıktır. Bu bakımdan; vergilendirme işlemine karşı süresinde açılacak idari davada incelenebilecek iddiaların, Vergi Usul Kanunu'nun 122. ve 124. maddelerinde vergi hataları için öngörülen idari başvuru yolu izlenerek tesis ettirilen işleme karşı açılan idari davada incelenmesine olanak bulunmadığından, bu husus gözardı edilerek, işin esası incelenmek suretiyle verilen mahkeme kararının, davanın kısmen kabulü yolundaki hüküm fıkrasında hukuki isabet görülmemiştir. Vergi Dava Dairesi, bu gerekçeyle davalının istinaf istemini kabul ederek vergi mahkemesi kararının, davanın kısmen kabulü yolundaki hüküm fıkrasını kaldırmış ve davacının değinilen istemi yönünden davanın reddine karar vermiştir. Davacının temyiz istemini inceleyen Danıştay Dokuzuncu Dairesinin 17/02/2020 tarih ve E:2017/3699, K:2020/800 sayılı kararı: 1739 sayılı Kanun'un “Görev” başlıklı 53. maddesinde, Milli Eğitim Bakanlığının, kendisine bağlı eğitim kurumlarının eğitim araç ve gereçlerini, gelişen eğitim teknolojisine ve program ve metotlara uygun olarak sağlamak, geliştirmek, yenileştirmek, standartlaştırmak, kullanılma süresini ve telif haklarını ve ders kitabı fiyatlarını tespit etmek, paralı veya parasız olarak ilgililerin yararlanmasına sunmakla görevli olduğu; 54. maddesinde de, Milli Eğitim Bakanlığının, eğitim araç ve gereçlerini; hazırlamak, imal etmek ve satın almak; kişilere veya kuracağı komisyonlara veya yarışmalar düzenleyerek hazırlatmak ve özel kesimce hazırlananlar veya imal edilenler arasından seçmek veya tavsiye etmek suretiyle 53. maddede belirtilen görevini yerine getireceği kuralına yer verilmiştir. 222 sayılı İlköğretim ve Eğitim Kanunu'nda ilköğretim, kadın erkek bütün Türklerin milli gayelere uygun olarak bedeni, zihni ve ahlaki gelişmelerine ve yetişmelerine hizmet etmek amacını gerçekleştirmek için kurulmuş olan dört yıl süreli ve zorunlu ilkokul ile dört yıl süreli ve zorunlu ortaokuldan oluşan bir Milli Eğitim ve Öğretim Kurumu olarak tanımlanmıştır. Aynı Kanun'un 83. maddesinde, ilköğretimin bütün gelirleri ve Kanun'un 78. maddesinde belirtilen giderleri “personel masrafları hariç” her türlü resim ve vergiden ve dışarıdan ithal edilecek ders alet ve levazımı Gümrük Resminden muaf tutulmuştur. İlköğretimin giderlerin gösterildiği 78. maddenin birinci fıkrasının (b) bendinde de, İlköğretimin gelirlerinin, … yoksul öğrencilere parasız olarak verilecek okul kitapları ve ders levazımı bedeli … gibi her türlü giderlere sarf olunacağı hüküm altına alınmıştır. 222 sayılı Kanun'dan sonra yürürlüğe giren 1739 sayılı Kanun'un 1. maddesinde, bu Kanun'un, Türk milli eğitiminin düzenlenmesinde esas olan amaç ve ilkeler, eğitim sisteminin genel yapısı, öğretmenlik mesleği, okul bina ve tesisleri, eğitim araç ve gereçleri ve Devletin eğitim ve öğretim alanındaki görev ve sorumluluğu ile ilgili temel hükümleri bir sistem bütünlüğü içinde kapsadığı; 18. maddesinde de ilköğretimin, Türk milli eğitim sisteminin, örgün eğitim anabölümünde yer aldığı belirtilmiştir. Bu itibarla, 222 sayılı Kanun'un 83. maddesinde belirtilen giderlerin yalnızca 78. maddede yazılı “yoksul öğrencilere verilecek okul kitapları ve ders levazımı” giderlerini değil, Milli Eğitim Bakanlığına bağlı eğitim kurumlarının tüm öğrencilerine ücretsiz dağıtılacak ders araç ve gereçleri ile okul kitapları için yapılacak giderleri de kapsadığı açıktır. 222 sayılı Kanun'un 83. maddesinde ilköğretimin belli edilen gelir ve giderleri için muafiyet öngörülürken, gelir ve gider doğurucu işlemlerin tarafları yönünden “açık” bir sınırlama getirilmemiştir. Özellikle 488 sayılı Kanun'un, resmi dairelerle kişiler arasındaki işlemlere ait kağıtların damga vergisini kişilerin ödeyeceği yolundaki 3. maddesi hükmü karşısında, bu muafiyetin yalnızca ilköğretime ilişkin vergi mükellefiyetini gerektirecek hallere özgülendiğinin kabulünün, vergi kanunlarının yorumlanması hususunda ana kural olan 213 sayılı Kanun'un, vergi kanunlarının lafzı ve ruhu ile hüküm ifade edeceği; ancak lafzın açık olmadığı hallerde vergi kanunlarının hükümlerinin, konuluşundaki maksat, hükümlerinin kanunun yapısındaki yeri ve diğer maddelerle olan bağlantısı gözönünde tutularak yorumlanacağı kuralını içeren 3/A maddesine de aykırı, daraltıcı bir yorum olacağı açıktır. Bu durumda; Milli Eğitim Bakanlığı tarafından davacı ortaklığa ihale edilen iş nedeniyle davacıya damga vergisi istisnası tanınması ve bu hususun vergilendirme hatası kapsamında değerlendirilmesi gerektiği sonucuna varıldığından, davanın kısmen kabulüne karar veren Vergi Mahkemesi kararını kaldırarak davanın reddine karar veren Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuka uygunluk bulunmamaktadır. Daire bu gerekçeyle Bölge İdare Mahkemesi kararını bozmuştur. … Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı ısrar kararı: Vergi Dava Dairesi, ilk kararında yer alan aynı hukuksal nedenler ve gerekçeyle ısrar etmiştir. TEMYİZ EDENİN İDDİALARI: 222 sayılı Kanun'un 83. maddesinde belirtilen giderlerin yalnızca 78. maddede yazılı “yoksul öğrencilere verilecek okul kitapları ve ders levazımı” giderlerini değil, Milli Eğitim Bakanlığının, kendisine bağlı eğitim kurumlarının tüm öğrencilerine ücretsiz dağıtılacak ders araç ve gereçleri ile okul kitapları için yapılacak giderlerini de kapsadığı, 488 sayılı Kanun'da veya bir başka kanunda, 222 sayılı Kanun'un 83. maddesinde yer alan kuralı kaldıran herhangi bir hüküm bulunmadığı dolayısıyla yorum yöntemleriyle değinilen kuralın daraltılamayacağı, … Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesinin aynı konuya ilişkin çelişkili kararlarının bulunduğu belirtilerek ısrar kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir. KARŞI TARAFIN SAVUNMASI: Cevap verilmemiştir. DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … DÜŞÜNCESİ: 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 31. maddesinde, bu Kanunda hüküm bulunmayan ve Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu hükümlerinin uygulanacağı belirtilen hususlar arasında ehliyet de belirtilmiştir. 6100 sayılı Kanun'un 71. maddesinde ise dava ehliyeti bulunan herkesin, davasını kendisi veya tayin ettiği vekil aracılığıyla açabileceği ve takip edebileceği hükmüne yer verilmiş, aynı Kanun'un 51. maddesinde dava ehliyetinin, medenî hakları kullanma ehliyetine göre belirleneceği, 53. maddesinde, dava takip yetkisi, talep sonucu hakkında hüküm alabilme yetkisi olduğu, bu yetki, kanunda belirtilen istisnai durumlar dışında, maddi hukuktaki tasarruf yetkisine göre tayin edileceği, 59. maddesinde ise maddi hukuka göre, bir hakkın birden fazla kimse tarafından birlikte kullanılması veya birden fazla kimseye karşı birlikte ileri sürülmesi ve tamamı hakkında tek hüküm verilmesi gereken hâllerde, mecburi dava arkadaşlığının var olduğu kurala bağlanmıştır. Yine 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 620 ve devamı maddelerinde de adi ortaklık sözleşmesine yönelik kurallar getirilmiştir. Tüzel kişiliği olmayan iş ortaklığını oluşturan ortaklar arasında, mecburi dava arkadaşlığı bulunduğundan, iş ortaklığı adına tesis edilen işlemlere karşı açılan davaların, tüm ortaklar veya vekilleri tarafından imzalanacak dilekçelerle açılması zorunlu olduğu gibi bu davalara ilişkin tebliğ işlemlerinin de her bir şirkete ayrı ayrı yapılması da adil yargılanma hakkının gereğidir. Yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma hakkına sahip olan her bir şirketin açtıkları davanın tarafı olduğundan davaya ilişkin tebliğ işlemlerinin de taraflarına yapılması gerekmektedir. Bununla birlikte 6098 sayılı Kanun'un 620 ve devamı maddeleri uyarınca yönetim ve temsil hakkına sahip yönetici (pilot) ortağa kazai merciilerce tebliğ yapılmasının, yönetim ve temsil hakkının doğal bir sonucu olarak kabul edilmesine imkan bulunmadığı gibi dava açılması ve davaya yönelik tebliğ işlemlerinin olağanüstü işler diğer bir deyişle özel olarak yetkili kılınması gereken işlemlerden olduğu açıktır. Israr kararı, davacı iş ortaklığını oluşturan diğer şirketlere tebliğ edilmiş ancak iş ortaklığının ortağı olan … İç ve Dış Ticaret Anonim Şirketi'ne, … Yayıncılık ve Basım Sanayi Ticaret Anonim Şirketi'nin (Yeni Unvanı:… Yayıncılık ve Basım Sanayi Ticaret Anonim Şirketi) iş yeri adresinde, 7201 sayılı Kanun'un 35. maddesine göre kapıya yapıştırılmak suretiyle tebliğ edilmiştir. Diğer bir anlatımla, ısrar kararı, … İç ve Dış Ticaret Anonim Şirketi'nin resmî kayıtlarındaki adresleri esas alınmak suretiyle adı geçen şirkete tebliğe çalışılmamıştır. Bu durumda, … İç ve Dış Ticaret Anonim Şirketi'nin iş yeri adresi olmayan, iş ortaklığının diğer ortak şirketin iş yeri adresinde ısrar kararının 7201 sayılı Kanun'un 35. maddesi uyarınca tebliğ edilmesi hukuka uygun düşmemiştir. Açıklanan nedenle, ısrar kararını, … İç ve Dış Ticaret Anonim Şirketi'nin iş yeri adresinde tebliğ edilmek ve diğer usuli işlemler yapılmak suretiyle dosyanın tekemmül ettirilmesi gerektiğinden dosyanın … Bölge İdare Mahkemesinin … Vergi Dava Dairesine gönderilmesi gerektiği düşünülmektedir. TÜRK MİLLETİ ADINA Karar veren Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü: İNCELEME VE GEREKÇE : MADDİ OLAY: Milli Eğitim Bakanlığı Destek Hizmetleri Genel Müdürlüğünün … ihale kayıt numaralı "2013-2014 Eğitim ve Öğretim Yılında Resmi İlköğretim Okullarında Öğrenim Gören Öğrencilere Ücretsiz Dağıtılacak 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7 ve 8. Sınıf Ders Kitaplarının Satın Alınması" konulu ihalesi davacı iş ortaklığının uhdesinde kalmıştır. Davacı iş ortaklığı tarafından, ihale kararı ve ihale üzerine düzenlenen sözleşme için tahakkuk eden damga vergileri ödendikten sonra, değinilen vergilerin iadesi istemiyle vergi dairesi müdürlüğüne başvuru yapılmıştır. Söz konusu başvurunun reddi üzerine tesis edilen şikayet başvurusunun reddine ilişkin işlemin iptali ile ödenen damga vergisinin, ödendiği tarihten itibaren işleyecek "amme ve alacaklara" uygulanan faizi ile birlikte iadesi istemiyle dava açılmıştır. İLGİLİ MEVZUAT: 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 116. maddesinde, vergi hatası, vergiye müteallik hesaplarda veya vergilendirmede yapılan hatalar yüzünden haksız yere fazla veya eksik vergi istenmesi veya alınması olarak tanımlanmış; 117. maddesinde, hesap hataları; matrah hataları, vergi miktarında hatalar ve verginin mükerrer istenilmesi; 118. maddesinde de vergilendirme hataları; mükellefin şahsında hata, mükellefiyette hata, mevzuda hata ve vergilendirme veya muafiyet döneminde hata olarak sayılmış, aynı maddenin birinci fıkrasının (3) numaralı bendinde, mevzuda hata, açık olarak vergi mevzuuna girmeyen veya vergiden müstesna bulunan gelir, servet, madde, kıymet, evrak ve işlemler üzerinden vergi istenmesi veya alınması olarak tanımlanmıştır. Aynı Kanun'un 122. maddesinde, mükelleflerin, vergi muamelelerindeki hataların düzeltilmesini vergi dairesinden yazı ile isteyebilecekleri; 124. maddesinde vergi mahkemelerinde dava açma süresi geçtikten sonra yaptıkları düzeltme talepleri reddolunanların şikayet yolu ile Maliye Bakanlığına müracaat edebilecekleri kurala bağlanmıştır. 1739 sayılı Milli Eğitim Temel Kanunu'nun “Görev” başlıklı 53. maddesinde, Milli Eğitim Bakanlığının, kendisine bağlı eğitim kurumlarının eğitim araç ve gereçlerini, gelişen eğitim teknolojisine ve program ve metotlara uygun olarak sağlamak, geliştirmek, yenileştirmek, standartlaştırmak, kullanılma süresini ve telif haklarını ve ders kitabı fiyatlarını tespit etmek, paralı veya parasız olarak ilgililerin yararlanmasına sunmakla görevli olduğu; 54. maddesinde de, Milli Eğitim Bakanlığının, eğitim araç ve gereçlerini; hazırlamak, imal etmek ve satın almak; kişilere veya kuracağı komisyonlara veya yarışmalar düzenleyerek hazırlatmak ve özel kesimce hazırlananlar veya imal edilenler arasından seçmek veya tavsiye etmek suretiyle 53. maddede belirtilen görevini yerine getireceği kuralına yer verilmiştir. 222 sayılı İlköğretim ve Eğitim Kanunu'nun 83. maddesinde, ilköğretimin bütün gelirleri ve Kanun'un 78. maddesinde belirtilen giderleri “personel masrafları hariç” her türlü resim ve vergiden ve dışarıdan ithal edilecek ders alet ve levazımı Gümrük Resminden muaf tutulmuştur. İlköğretimin giderlerin gösterildiği 78. maddenin birinci fıkrasının (b) bendinde de, ilköğretimin gelirlerinin, … yoksul öğrencilere parasız olarak verilecek okul kitapları ve ders levazımı bedeli … gibi her türlü giderlere sarf olunacağı hüküm altına alınmıştır. 488 sayılı Damga Vergisi Kanunu'nun 3. maddesinin birinci fıkrasında, damga vergisinin mükellefinin kağıtları imza edenler olduğu, ikinci fıkrasında, resmi dairelerle kişiler arasındaki işlemlere ait kağıtların damga vergisini kişilerin ödeyeceği hükme bağlanmıştır. Kanun'un ''Kaldırılan Hükümler'' başlıklı 31. maddesinin 1. fıkrasında ise 05/01/1961 tarih ve 222 sayılı Kanun ve maddede sayılan diğer kanunlar hariç diğer kanunların damga vergisine ilişkin istisna hükümlerinin yürürlükten kaldırıldığı belirtilmiştir. HUKUKİ DEĞERLENDİRME: Usul Yönünden: Uyuşmazlık konusu damga vergisinin mükellefinin davacı iş ortaklığı olduğu ve davanın iş ortaklığı adına açıldığı dikkate alındığında, ısrar kararının davacı iş ortaklığının pilot ortağına ve davalıya tebliğ edilmesiyle birlikte dosyanın tekemmül ettiğine oyçokluğuyla karar verildi. Kurul Üyeleri … ve … bu görüşe aşağıdaki gerekçeyle katılmamışlardır: 2577 sayılı Kanun'da, tarafların subjektif ehliyetleri konusunda düzenleme öngörülmüşken, objektif ehliyetleri konusunda ise, 2577 sayılı Kanun'un 31. maddesinin 1. fıkrasında, 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun ilgili düzenlemelerine göndermede bulunulmakla yetinilmiştir. 01/10/2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 447. maddesinin 2. fıkrasında, mevzuatta, yürürlükten kaldırılan 1086 sayılı Kanunu'na yapılan yollamaların, Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun bu hükümlerin karşılığını oluşturan maddelerine yapılmış sayılacağı hükme bağlanmıştır. 6100 sayılı Kanun'un 71. maddesinde ise dava ehliyeti bulunan herkesin, davasını kendisi veya tayin ettiği vekil aracılığıyla açabileceği ve takip edebileceği hükmüne yer verilmiştir. Aynı Kanun'un 51. maddesinde, davaya ehliyetinin, medenî hakları kullanma ehliyetine göre belirleneceği, 59. maddesinde, maddi hukuka göre, bir hakkın birden fazla kimse tarafından birlikte kullanılması veya birden fazla kimseye karşı birlikte ileri sürülmesi ve tamamı hakkında tek hüküm verilmesi gereken hâllerde, mecburi dava arkadaşlığının var olduğu kurala bağlanmıştır. Tüzel kişiliği olmayan iş ortaklığını oluşturan ortaklar arasında, mecburi dava arkadaşlığı bulunduğundan, iş ortaklığı adına tesis edilen işlemlere karşı açılan davaların, tüm ortaklar veya vekilleri tarafından takip edilmesi gerektiği gibi yargı merciince her türlü tebliğ işlerinin de iş ortaklığını oluşturan her bir şirkete ayrı ayrı tebliğ edilmesi gerekmektedir. Zira bu husus Anayasa'nın 36. maddesinde yer verilen adil yargılanma ilkesinin de zorunlu bir unsurudur. 2577 sayılı Kanun'un 60. maddesinde, Danıştay ile bölge idare, idare ve vergi mahkemelerine ait her türlü tebliğ işlerinin Tebligat Kanunu hükümlerine göre yapılacağı belirtilmiştir. 7201 sayılı Tebligat Kanunu'nun 35. maddesinin 1. fıkrasında, kendisine veya adresine kanunun gösterdiği usullere göre tebliğ yapılmış olan kimsenin, adresini değiştirmesi halinde yenisini hemen tebliğ yaptırmış olan kaza merciine bildirmeye mecbur olduğu, bu takdirde bundan sonraki tebliğlerin bildirilen yeni adrese yapılacağı kuralı öngörülmüş, aynı Kanun'un 35. maddesinin dördüncü fıkrasıyla da daha önce tebligat yapılmamış olsa bile, tüzel kişiler bakımından resmî kayıtlardaki adreslerinin esas alınacağı ve bu madde hükümlerinin uygulanacağı kurala bağlanmıştır. Dosyanın incelenmesinden, temyize konu ısrar kararının, … İç ve Dış Ticaret Anonim Şirketi'ne tebliğ edilmesi amacıyla, davacı iş ortaklığının ortağı olan … Yayıncılık ve Basım Sanayi Ticaret Anonim Şirketi'nin (Yeni Unvanı: … … Yayıncılık ve Basım Sanayi Ticaret Anonim Şirketi) iş yeri adresine tebliğe çıkarıldığı ve … İç ve Dış Ticaret Anonim Şirketi'ne anılan adreste 7201 sayılı Kanun'un 35. maddesi uyarınca tebliğ edildiği anlaşılmıştır. Ancak ısrar kararı … İç ve Dış Ticaret Anonim Şirketi'nin Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi'nde ilan edilen resmi adresi olan “… Mahallesi … Cadde No:… Yenimahalle/Ankara" adresine tebliğe çıkarılmamıştır. Dosyanın bu haliyle usulüne uygun şekilde tekemmül ettiği kabul edilemeyeceğinden, temyize konu ısrar kararının, … İç ve Dış Ticaret Anonim Şirketi'nin resmi kayıtlarındaki adresine tebliğe çıkarılarak dosyanın tekemmül ettirilmesi için dosyanın … Bölge İdare Mahkemesinin … Vergi Dava Dairesine gönderilmesi gerekmektedir. 2577 sayılı Kanun'un 22. maddesinin (2) numaralı fıkrasındaki 15. maddede sayılan sebeplerden biri ile veya yargılama usulüne ilişkin meselelerde azınlıkta kalanların işin esası hakkında da oylarını kullanacaklarına ilişkin kural ve Kurulumuzun usule ilişkin meselelerde azınlıkta kalanların diğer usuli meselelerde ve nihai kararda oy kullanacaklarına dair içtihadı uyarınca usuli mesele yönünden karşı oyda kalanlar esas yönünden oylamaya katılmıştır. Esas Yönünden: 213 sayılı Kanun'un 116 ilâ 123. maddelerinde yer alan düzenlemelere göre düzeltme yolu, vergiye ilişkin hesaplarda matrah ve miktar hatası bulunması yahut mükerrer vergi istenmesi halleri ile mükellefin şahsında, mükellefiyette, verginin mevzuunda ve döneminde hata yapılması hallerinde izlenebilecek bir idari başvuru yoludur. Vergi hatasının varlığından söz edilebilmesi için açık ve mutlak bir hatanın bulunması gerekmektedir. Bu doğrultuda uyuşmazlığın çözümü, davacının uhdesinde kalan işe ilişkin ihale kararı ve sözleşmenin damga vergisinden açık olarak müstesna olup olmadığının açıklığa kavuşturulmasına bağlıdır. 222 sayılı Kanun'un 83. maddesinde, Kanun'un 78. maddesinde belirtilen yoksul öğrencilere parasız olarak verilecek okul kitapları ve ders levazımı bedeli … gibi giderler her türlü resim ve vergiden muaf tutulmuştur. Anılan Kanun'un 78. maddesinde "gibi" ifadesine yer verilmek suretiyle giderler tadadi olarak sayılmamıştır. Başka bir anlatımla, salt yoksul öğrencilere parasız olarak verilecek okul kitapları ve ders levazımlarına yönelik ilköğretim kurumunun giderleri damga vergisinden muaf tutulmamış, kuralda yer verilen giderler örnekleme yoluyla sayılmıştır. Bu durumda, davacının uhdesinde kalan iş nedeniyle yapılan giderlerin, 222 sayılı Kanun'un 78. maddesi kapsamında sayılan giderlerden olduğu ve yine aynı Kanun'un 83. maddesi uyarınca damga vergisinden istisna olduğunun kabulü gerekmekte olup olayda, 213 sayılı Kanun'un 118. maddesinin birinci fıkrasının (3) numaralı bendinde yer alan "mevzuda hata" olarak değerlendirilebilecek vergilendirme hatasının bulunduğu sonucuna varılmıştır. Bu nedenle, aksi yöndeki gerekçeyle verilen ısrar kararı hukuka uygun düşmediğinden, uyuşmazlığın esasına yönelik yapılacak inceleme ve değerlendirmede varılacak sonuca göre yeniden karar verilmek üzere ısrar kararının bozulması gerekmiştir. Öte yandan, yeniden verilecek kararda, davacının faiz istemi yönünden de değerlendirme yapılacağı tabiidir. KARAR SONUCU : Açıklanan nedenlerle; 1- Davacının temyiz isteminin KABULÜNE, 2- … Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı ısrar kararının BOZULMASINA, 3- Yeniden verilecek kararda karşılanacağından, yargılama giderleri hakkında hüküm kurulmasına gerek bulunmadığına, 23/06/2021 tarihinde usulde ve esasta oyçokluğuyla kesin olarak karar verildi. XX – KARŞI OY: Temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar, dayandığı hukuksal nedenler ve gerekçe karşısında ısrar kararının bozulmasını gerektirecek nitelikte bulunmadığından, istemin reddi gerektiği oyu ile karara katılmıyoruz.