HMK Madde 283 Uyarınca Bilirkişi Gider ve Ücreti

MADDE 283- (1) Bilirkişiye, sarf etmiş olduğu emek ve mesaiyle orantılı bir ücret ile inceleme, ulaşım, konaklama ve diğer giderleri ödenir. Bu konuda, Adalet Bakanlığınca çıkarılacak ve her yıl güncellenecek olan tarife esas alınır. Bilirkişinin ceza hukuku bakımından durumu

MADDE 323- (1) Yargılama giderleri şunlardır: a) Başvurma, karar ve ilam harçları.[38] b) Dava nedeniyle yapılan tebliğ ve posta giderleri. c) Dosya ve sair evrak giderleri. ç) Geçici hukuki koruma tedbirleri ve protesto, ihbar, ihtarname ve vekâletname düzenlenmesine ilişkin giderler. d) Keşif giderleri. e) Tanık ile bilirkişiye ödenen ücret ve giderler. f) Resmî dairelerden alınan belgeler için ödenen harç, vergi, ücret ve sair giderler. g) Vekil ile takip edilmeyen davalarda tarafların hazır bulundukları günlere ait gündelik, seyahat ve konaklama giderlerine karşılık hâkimin takdir edeceği miktar; vekili bulunduğu hâlde mahkemece bizzat dinlenmek, isticvap olunmak veya yemin etmek üzere çağrılan taraf için takdir edilecek gündelik, yol ve konaklama giderleri. ğ) Vekille takip edilen davalarda kanun gereğince takdir olunacak vekâlet ücreti. h) Yargılama sırasında yapılan diğer giderler. Delil ikamesi için avans

Hukuk Genel Kurulu         2017/249 E.  ,  2018/252 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi Taraflar arasındaki “alacak” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda Karşıyaka Asliye Ticaret Mahkemesi’nce davanın reddine dair verilen 21.09.2012 gün ve 2011/189 E., 2012/284 K. sayılı karar davacı vekilince temyiz edilmekle, Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin 10.02.2014 gün ve 2013/600 E., 2014/782 K. sayılı kararı ile, (…1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı vekilinin temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir. 2-Davacının temyiz istemine gelince; taraflar arasında 08.10.2009 tarihinde bilgisayar yazılım programı kurulumu ile belirtilen nitelikle ve özelliklerde çalışır vaziyette teslimi hususunda eser sözleşmesi ilişkisi kurulmuştur. Davacı davasında yazılımın verimli bir şekilde çalışmadığı, istenilen verime ulaşılamadığı ve sistemde uzun süren donmalar yaşandığını, bu hususun delil tespit raporuyla belirlendiğini ileri sürerek ayıplı mal nedeniyle yapılan ödemelerin istirdadını talep etmiştir. Davalı aşamalardaki savunmalarında zamanaşımı def'inde bulunmakla birlikte davacının yazılım programını yaklaşık 2 yıldır kullanmakta olup ayıplı olmadığı ve TTK'deki zamanaşımı süreleri içinde dava açılmadığını ileri sürerek davanın reddini savunmuştur. Davanın niteliği itibariyle özel ve teknik bilgiyi gerektirdiğinden davalının imâl, kurulum ve teslimini yaptığı bilgisayar yazılımının ayıplı olup olmadığı, ayıbın niteliği ve giderim ile ilgili iddiaların araştırılması için bilirkişi incelemesi yaptırılması zorunludur. Türk Medeni Kanunu'nun 6. maddesindeki genel ispat kuralı gereğince iki taraftan her biri iddiasını ispatla mecbur olduğundan davacı iddiasını ispat ve bu arada bu konunun araştırılması için gerekli masrafları yapmak zorundadır. Yatırılacak ücretin miktarına gelince; tamamlanmış işlem söz konusu olmadığından, somut olaya uygulanması gerekli olan Bilirkişi Gider ve Ücreti başlıklı 6100 sayılı HMK'nın 283. maddesi gereğince, bilirkişiye sarf etmiş olduğu emek ve mesai ile orantılı bir ücretle inceleme, ulaşım, konaklama ve diğer giderleri ödenecektir. Bu konuda Adalet Bakanlığınca çıkarılacak ve her yıl güncellenecek olan tarife esas alınacaktır. Buna göre maddede belirtilen hususlar göz önünde bulundurulmak suretiyle bilirkişi ücreti mahkemece tayin ve takdir edilecektir. Somut olaya gelince; mahkemece re'sen seçilen bilirkişi heyeti 03.07.2012 tarihli ek raporlarında 43.660,00 TL test ücreti yatırılması gerektiğini belirtmiş, mahkemece davacı tarafça ek raporda belirtilen gerekli masraf kesin süreye rağmen yatırılmadığından bilgisayar yazılımının ayıplı olduğunun ispat edilememesi sebebiyle davanın reddine karar verilmiştir. Mahkemece seçilen teknik bilirkişi konusunda uzman olmakla birlikte dava konusu yazılımla ilgili bilirkişi incelemesi yapmakla görevlendirilmiş resmî bir kurum olmadığı gibi bu konuda inceleme yapılabilecek ve başka bir şekilde temin edilemeyecek bilirkişi ya da kurul da değildir. Yatırılması istenilen 43.660,00 TL davada talep edilen miktar dikkate alındığında çok fahiş ve yüksektir. 6100 sayılı HMK'nın 30/1. maddesi gereğince hakim yargılamanın makul süre içinde ve düzenli bir biçimde yürütülmesi ve gereksiz gider yapılmamasını sağlamakla da yükümlüdür. Bu durumda mahkemece bilirkişilerin ek raporunda tamamlanmasını istediği avans başka bir ifadeyle ek ücret fahiş ve çok fazla olduğu, hakim gereksiz yargılama gideri yapılmamasını sağlamakla yükümlü olduğu, bilirkişi ücreti de mahkemece takdir edilmesi gerektiğinden rapor ve ek raporu veren bilirkişiler dışında konusunda uzman yeniden bilirkişi seçimi ya da bilirkişi kurulu oluşturularak HMK'nın 283. maddesi gereğince Adalet Bakanlığınca çıkarılıp güncellenecek tarife esas alınmak suretiyle bilirkişinin sarf edeceği emek ve mesaiyle orantılı ve dosya kapsamına uygun bilirkişi ücreti tespit ve takdir edilip bu miktar giderin yatırılması konusunda iddiasını ispatla yükümlü davacı tarafa Kanuna uygun süreler verilip yargılamaya devamla sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekirken, bu husus gözden kaçırılarak davanın reddi doğru olmamış, kararın bozulması uygun bulunmuştur.…) gerekçesiyle ile bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir. HUKUK GENEL KURULU KARARI Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki belgeler okunduktan sonra gereği görüşüldü: Dava eser sözleşmesi kapsamında ayıplı ifa nedeniyle ödenen iş bedelinin iadesi, delil tespiti ve noter masraflarının davalıdan tahsili istemine ilişkindir. Davacı vekili, taraflar arasında imzalanan 08.10.2009 tarihli sözleşme ile müvekkiline ait akaryakıt istasyonu satış şubesi, lojistik, merkez şubesi ve pazarlama departmanları arasında davalı şirketin bilgisayar yazılım programını kurup sözleşmede belirtilen şekilde çalışır vaziyette teslimi konusunda anlaştıklarını ancak program ve yazılımdaki eksiklikler nedeniyle yazılım programından beklenen faydanın sağlanamadığını, şirketin çalışamaz duruma geldiğini, işin ayıplı yapıldığına ilişkin alınan tespit raporunun davalıya gönderildiğini, buna rağmen iş bedelinin iade edilmediğini ileri sürerek ödenen 34.500,00 TL iş bedelinin, 380,00 TL tespit giderinin ve 168,00 TL noter masrafının ödeme tarihlerinden itibaren avans faizi ile davalıdan tahsili isteğinde bulunmuştur. Davalı vekili, tarafların tacir olduğunu ve gizli ayıplara ilişkin 6 aylık zamanaşımı süresinin dolduğunu, davacının sözleşme gereği kurulan yazılımı iki yıldır kullandığını, bu süreçte kullanım sırasında ortaya çıkan rutin sorunların kendileri tarafından çözüldüğünü, davaya dayanak olarak gösterilen bilirkişi raporunun yetersiz olduğunu belirterek, öncelikle davanın zamanaşımı nedeniyle reddini olmadığı takdirde davanın esastan reddini savunmuştur. Mahkemece sözleşmeye konu yazılımın davacının bilgisayarlarında korunmamış ve sonradan aynı bilgisayarlara başka yazılımların yüklenmiş olması nedeni ile hali hazırda davacının ortamında test edilmesinin de imkânsız hâle geldiği, bilgisayar yazılımının ayıplı olduğunu iddia eden davacının bu iddiasını ispatlaması gerektiği, alınan bilirkişi raporuna göre davacı tarafından bilirkişi incelemesi yaptırılmasına ilişkin masrafların karşılanmadığı, davacı vekilinin itirazı üzerine alınan ek raporda iddia edilen ayıpların araştırılması ve sonuçlandırılması için 43.660,00 TL masraf gerektirdiğinin belirtildiği, davacı vekilinin 20.07.2012 tarihli dilekçesinde ve 21.09.2012 tarihli celsede tespit edilen masrafları yatırmayacaklarını bildirdiği, tespit dosyasına sunulan bilirkişi raporunun yetersiz olduğu, davacının teslim aldığı bilgisayar yazılımının ayıplı olduğunu ispat edemediği gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir. Taraf vekillerinin temyizi üzerine karar, Özel Dairece yukarıda başlık bölümünde açıklanan gerekçelerle bozulmuştur. Yerel Mahkemece, bilirkişi incelemesine ilişkin giderlerin medeni usul hukuku anlamında bilirkişi gideri niteliğinde olmayıp, sözleşme konusu bilgisayar yazılımının kurulumunun sağlanmasına yönelik olduğu, ek raporda belirtilen masraflar ile ilgili işlemler yapıldıktan sonra taraflar arasındaki sözleşmeye konu bilgisayar yazılımının ortaya çıkacağı ve sonrasında bilirkişi tarafından yazılımın sözleşmeye ve tekniğe uygun olup olmadığı yönünden inceleme yapılacağı, bilirkişilerin ek raporunda belirttiği 43.660,00 TL giderin, bilirkişi ücreti olmayıp, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun ( HMK ) 323/1-h.maddesinde belirtilen yargılama sırasında yapılan diğer giderler kapsamında kaldığı, gerekçesiyle ilk kararında direnmiş, direnme kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir. Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık, taraflar arasında imzalanan sözleşme konusu yazılımın ayıplı olup olmadığı noktasında ispat yükü kendisinde olan davacı tarafından mahkemece yatırılması istenen masrafın, bilirkişi ücreti mi yoksa yargılama sırasında yapılan diğer giderler kapsamında mı kaldığı, davacı tarafından bilirkişi ücretinin yatırılmasının gerektiğinin kabulü halinde bilirkişi masrafının yüksek olması nedeniyle mahkemece HMK’nın 283. maddesi uyarınca Adalet Bakanlığı’nca çıkarılan tarifenin esas alınarak dosya kapsamına uygun bilirkişi ücreti tespit ve tayin edip başka bir bilirkişi heyeti oluşturulmasının gerekip gerekmediği noktalarında toplanmaktadır. Bu noktada, konuyla ilgisi bakımından “ispat yükü”ne ilişkin açıklama yapılmasında yarar vardır. 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun ( TMK ) 6. maddesi: “ Kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça, taraflardan her biri, hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlüdür. ” HMK.’nın “İspat yükü” başlığını taşıyan 190’ıncı maddesi: “(1) İspat yükü, kanunda özel bir düzenleme bulunmadıkça, iddia edilen vakıaya bağlanan hukuki sonuçtan kendi lehine hak çıkaran tarafa aittir. (2) Kanuni bir karineye dayanan taraf, sadece karinenin temelini oluşturan vakıaya ilişkin ispat yükü altındadır. Kanunda öngörülen istisnalar dışında, karşı taraf, kanuni karinenin aksini ispat edebilir.” hükmünü içermektedir. Yukarıda belirtilen maddenin birinci fıkrasında, ispat yükünün belirlenmesine ilişkin temel kural vurgulanmıştır. Buna göre, bir vakıaya bağlanan hukuki sonuçtan kendi lehine hak çıkaran taraf ispat yükünü taşıyacaktır. İspat yükünün belirlenebilmesi için önce ilgili maddi hukuk kuralındaki koşul vakıaların doğru bir şekilde tespit edilmiş olması ve buna uygun somut vakıaların ortaya konulmuş olması gerekir. Her bir vakıa bakımından lehine hak çıkarma çerçevesinde ispat yükü kuralları belirlenir. Ancak kanunda özel olarak ispat yükünün belirlendiği hâllerde, genel kurala göre değil, kanunda belirtilen şekilde ispat yükü belirlenecektir. İkinci fıkrada ise, karinelerin varlığı hâlinde ispat yükünün nasıl belirleneceği düzenlenmiştir. Karine söz konusu olduğunda, karine temeli ile karine sonucunu birbirinden ayırt etmek gerekir. Karineye dayanan taraf, sadece karine sonucunu ispat yükünden kurtulmuş olur, ancak karine temelini ispat etmek yükü altındadır. Bu durumu vurgulamak için, fıkrada açık düzenleme yapılmıştır. Kesin kanuni karineler dışında, karşı taraf karinenin aksini ispat edebilir. Fıkrada, özellikle aksini ispat kavramına yer verilmiştir. Zira aksini ispat ve karşı ispat farklı kavramlardır. Karine söz konusu olduğunda, karşı ispat faaliyetinden değil, karine ile kabul edilen durumun aksini ispat etmek gerekir. İspat yükü kapsamında, ispat yüküne ilişkin masrafların neler olduğuna ilişkin yasal düzenleme ve ilkelerin ortaya konulması gerekir. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun “delil ikamesi için avans” başlıklı 324. maddesinde ise “ (1) Taraflardan her biri ikamesini talep ettiği delil için mahkemece belirlenen avansı, verilen kesin süre içinde yatırmak zorundadır. Taraflar birlikte aynı delilin ikamesini talep etmişlerse, gereken gideri yarı yarıya avans olarak öderler. (2) Taraflardan birisi avans yükümlülüğünü yerine getirmezse, diğer taraf bu avansı yatırabilir. Aksi hâlde talep olunan delilin ikamesinden vazgeçilmiş sayılır. (3) Tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyeceği dava ve işler hakkındaki hükümler saklıdır.” Hükmü getirilmiştir. Anılan madde gerekçesinde de: “harç ve avans ödenmesi” başlıklı 125 inci maddede davacının dava masraflarının karşılığı olarak avans ödemesi öngörülmüştür. Bu avans, davacının delillerinin toplanması için yapılması gereken harcamaları da kapsar. Bu maddede ise daha çok davalının delillerinin toplanması için ödenmesi gereken avans düzenlenmiştir. Öte yandan davacının avansı yönünden “dava şartları” başlıklı 119 uncu maddede hüküm getirilmiştir. Davacının avansı yatırmış olması dava şartlarındandır. Şu hâlde davacı avansının yargılamanın devamı sırasında yetersiz kalması hâlinde, uygulanacak hüküm, bu maddeden ziyade 125 inci madde hükmüdür…” ifadelerine yer verilmek suretiyle, gider avansının davacının dava masraflarının karşılanması amacıyla, delil avansının ise daha çok davalının delillerinin toplanması amacıyla getirildiği vurgulanmıştır. 03.04.2012 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanan Hukuk Muhakemeleri Kanunu Yönetmeliğinin 45. maddesinde: “ (1) Davacı, yargılama harçları ile her yıl Bakanlıkça çıkarılacak gider avansı tarifesinde belirlenecek olan tutarı dava açarken mahkeme veznesine yatırmak zorundadır. Gider avansı, her türlü tebligat ve posta ücretleri, keşif giderleri, bilirkişi ve tanık ücretleri gibi giderler için davacıdan alınan meblağı ifade eder. (2) Adli yardım talebiyle açılan dava ve işlerde adli yardım konusunda bir karar verilinceye kadar harç, gider ve delil avansı alınmaz. Kanunlardaki özel hükümler saklıdır. (3) Gider avansının yeterli olmadığının dava sırasında anlaşılması halinde, mahkemece bu eksikliğin tamamlanması için davacıya iki haftalık kesin süre verilir. Dava şartı olan gider avansının yatırılmaması veya tamamlanmaması halinde, dava, dava şartı yokluğundan reddedilir. (4) Taraflardan her biri ikamesini talep ettiği delil için mahkemece belirlenen avansı, verilen kesin süre içinde yatırmak zorundadır. Delil avansı, tarafların dayandıkları delillerin giderlerini karşılamak üzere mahkemece belirlenen kesin süre içinde ödemeleri gereken meblağı ifade eder. Taraflar birlikte aynı delilin ikamesini talep etmişlerse, gereken gideri yarı yarıya avans olarak öderler. Taraflardan biri avans yükümlülüğünü yerine getirmediğinde, diğer taraf bu avansı da yatırabilir. Delil avansını yatırmayan taraf, o delilin ikamesinden vazgeçmiş sayılır. Tarafların üzerinde tasarruf edemeyecekleri dava ve işlerle, kanunlardaki özel hükümler saklıdır…” Düzenlemesi yer almaktadır. Yönetmeliğin 45. maddesinde, gider avansı ve delil avansı birlikte düzenlenmiş olup, gider avansının, her türlü tebligat ve posta ücretleri, keşif giderleri, bilirkişi ve tanık ücretleri gibi giderler için davacıdan alınan meblağı ifade ettiği, davacının, her yıl Bakanlıkça çıkarılacak gider avansı tarifesinde belirlenecek olan tutarı dava açarken mahkeme veznesine yatırmak zorunda olduğu, delil avansının ise tarafların dayandıkları delillerin giderlerini karşılamak üzere mahkemece belirlenen kesin süre içinde ödemeleri gereken meblağı ifade ettiği vurgulanmıştır. Yukarıda açıklandığı üzere, Yönetmelikte gider avansının içinde delil avansı için gerekli giderler de gösterilmiştir. Gider avansının yatırılmaması hâlinde açılan dava, dava şartı yokluğundan reddedilir (Yön. m. 45/3); delil avansının yatırılmaması hâlinde ise, o delilden vazgeçilmiş sayılır. (Yön. m. 45/3). Bu durumda Yönetmeliğin 45. maddesinin birinci fıkrası ile dördüncü ve beşinci fıkraları arasında uyum bulunmadığından, HMK’nın 324. maddesi gözetilerek Yönetmeliğin 45. maddesinin dördüncü ve beşinci fıkralarının öncelikle uygulanması gerekir (Pekcanıtez H./Atalay O./ Özekes., M., Hukuk Muhakemeleri Kanunu Hükümlerine Göre Medeni Usul Hukuku 13. Bası, Ankara 2012, s.354 ). 6100 sayılı HMK.’nın “ Bilirkişi Gider ve Ücreti “ başlıklı 283. maddesinde: “ (1) Bilirkişiye, sarf etmiş olduğu emek ve mesaiyle orantılı bir ücret ile inceleme, ulaşım, konaklama ve diğer giderleri ödenir. Bu konuda, Adalet Bakanlığınca çıkarılacak ve her yıl güncellenecek olan tarife esas alınır.’’ Hükmü öngörülmüştür. 6100 sayılı HMK.’nın 323/1- e maddesinde de, tanık ve bilirkişiye ödenen ücret ve diğer giderlerin de yargılama giderleri içerisinde yer aldığı düzenlenmiştir. HMK'nın 30/1. maddesi gereğince, hâkim yargılamanın makul süre içinde ve düzenli bir biçimde yürütülmesi ve gereksiz gider yapılmamasını sağlamakla da yükümlüdür. Mahkemece bilirkişi ücreti tayin ve takdir edilirken açıklanan maddelerde belirtilen hususlar göz önünde bulundurulmalıdır. Somut olayda davacı, davalı tarafından kurulan ve teslim edilen bilgisayar yazılımının ayıplı olduğunu iddia etmektedir. Bu nedenle davalının sözleşme uyarınca kurulum ve teslimini yaptığı bilgisayar yazılımının ayıplı olup olmadığı, ayıbın giderim bedeli ile ilgili iddiaların araştırılması için bilirkişi incelemesi yaptırılması gerekli olup davacı iddiasını ispat etmek için gerekli masrafları yapmak zorundadır. Mahkemece resen seçilen bilirkişi heyeti 03.07.2012 tarihli ek raporunda 43.660,00 TL test ücreti yatırılması gerektiğini belirtmiş, mahkemece davacı tarafça ek raporda belirtilen gerekli masraf kesin süreye rağmen yatırılmadığından bilgisayar yazılımının ayıplı olduğunun ispat edilememesi sebebiyle davanın reddine karar verilmiştir. Ancak davacıdan yatırılması istenilen 43.660,00 TL bilirkişi masraf kalemleri içinde tespit edilen laboratuvar kira bedeli, uzman ücreti, iki uzman yardımcısı ücreti ve sarf malzemeleri bedeli, davada talep edilen miktar ve bilirkişi incelemesinin yapılacağı tarihte Adalet Bakanlığı’nca yayınlanan tarife dikkate alındığında çok yüksektir. Bu durumda mahkemece bilirkişilerin ek raporunda tamamlanmasını istediği avans, fahiş ve fazla olup, hâkim gereksiz yargılama gideri yapılmamasını sağlamakla da yükümlü olduğundan, bilirkişi ücreti ve gideri de mahkemece takdir edilmesi gerektiğinden, mahkemece belirlenen bilirkişiler dışında konusunda uzman yeniden bilirkişi seçimi ya da bilirkişi kurulu oluşturularak 6100 sayılı HMK.'nın 283. maddesi gereğince Adalet Bakanlığı’nca çıkarılıp güncellenecek tarife esas alınmak suretiyle bilirkişinin sarf edeceği emek ve mesaiyle orantılı ve dosya kapsamına uygun bilirkişi ücret ve giderleri tespit ve takdir edilmesi gerekir. Hâl böyle olunca tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dosyadaki tutanak ve kanıtlara, bozma kararında açıklanan gerektirici nedenlere göre, Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Açıklanan nedenlerle direnme kararı bozulmalıdır. SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davacı … İnş. Den. Taş. San. ve Tic. Ltd. Şti vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 440. maddesi uyarınca kararın tebliğinden itibaren on beş gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 21.02.2018 gününde oy birliği ile karar verildi.

MADDE 30- (1) Hâkim, yargılamanın makul süre içinde ve düzenli bir biçimde yürütülmesini ve gereksiz gider yapılmamasını sağlamakla yükümlüdür. Hâkimin davayı aydınlatma ödevi

MADDE 324- (1) Taraflardan her biri ikamesini talep ettiği delil için mahkemece belirlenen avansı, verilen kesin süre içinde yatırmak zorundadır. Taraflar birlikte aynı delilin ikamesini talep etmişlerse, gereken gideri yarı yarıya avans olarak öderler. (2) Taraflardan birisi avans yükümlülüğünü yerine getirmezse, diğer taraf bu avansı yatırabilir. Aksi hâlde talep olunan delilin ikamesinden vazgeçilmiş sayılır. (3) Tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyeceği dava ve işler hakkındaki hükümler saklıdır. Resen yapılması gereken işlemlere ilişkin giderler

3. Hukuk Dairesi         2013/18528 E.  ,  2014/2412 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ : BAKIRKÖY 4. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ TARİHİ : 04/10/2012 NUMARASI : 2010/230-2012/594 Taraflar arasında görülen alacak davasının yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen hükmün temyiz incelemesinin duruşmalı olarak yapılması davacı vekili tarafından istenilmekle; taraflara yapılan tebligat üzerine duruşma için tayin olunan günde temyiz eden davacı vekili Av. geldi. Aleyhine temyiz olunan davalı ve vekili gelmedi. Gelen vekilin sözlü açıklamaları dinlendikten sonra işin incelenerek karara bağlanması için saat 14.00'e bırakılması uygun görüldüğünden, belli gün ve saatte dosyadaki bütün kağıtlar okunarak, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlenip, gereği düşünüldü: Y A R G I T A Y K A R A R I Davacı vekili dilekçesinde; davalının İkitelli Organize Sanayi Bölgesindeki Ticarethanesi için abone olduğunu, buada faaliyet gösterirken 01.04.2004 tarihinde kaçak elektrik kullandığının idare elemanlarınca tespiti üzerine gerekli tahakkuk işlemleri yapılarak davalı hakkında 2.119.376,20 TL tutarında fatura tanzim edildiğini, fatura bedelinin davalı tarafından ödenmediğini, tutanağa göre “gizli hattan kaçak elektrik kullanıldığı” tespitinin mevcut olduğunu, tespitten sonra yapılan teknik kontrollerde de durumun doğrulandığını belirterek, 2.119.376,20 TL alacağın gecikme zammı ve yasal faiziyle birlikte tahsilini talep etmiştir. Davalı vekili cevabında; abone olan davalının tüketim bedellerini düzenli olarak ödediğini, idare elemanlarınca davalının kaçak elektrik kullandığından bahisle fatura tanzim edilerek elektriğinin kesildiğini, açtıkları menfi tespit davasında (hukuki yarar yokluğundan reddedilen) alınan tüm raporlarda müvekkilinin lehine görüş bildirildiğini, tutanağın varsayıma dayalı ve yönetmeliğe aykırı olduğunu, kaçak hesabının yanlış yapıldığını, ceza davasının beraatle sonuçlandığını, iddiaların tümüyle yersiz olduğunu savunarak davanın reddini dilemiştir. Mahkemece, hükme esas alınan 09.05.2012 tarihli bilirkişi raporunda “Tüm dosya kapsamı itibariyle davalının yer altından gizli hat çekmek suretiyle kaçak elektrik kullanmadığı sonucuna varıldığı” nın bildirildiği, kaçak elektrik kullanıldığının ispat edilemediği gerekçe gösterilerek davanın reddine karar verilmiştir. Hükmü davacı vekili temyiz etmektedir. Dava, kaçak elektrik tüketimden doğan alacağın tahsiline ilişkindir. HUMK.nun 275 ve devamı maddelerinde “bilirkişilik” müessesesi düzenlenmiş olup, anılan maddede mahkemenin çözümü özel ve teknik bir bilgiyi gerektiren hallerde bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar vereceği düzenlenmiş olup, bilirkişinin kendisinden sorulan husus hakkında özel ve teknik bilgiye sahip olması gerekir. Bilirkişinin oy ve görüşü hakimi bağlamaz ise de (HUMK 286.maddesi) itiraz edilmeyen hususlar nazara alınarak buna göre karar verilir. Adli tahkikat için gerek görülürse tahkikat için, gerek görülürse tahkikat hakimi seçeceği bilirkişi vasıtasıyla yeniden inceleme yapabilecektir. HUMK.nun 283.maddesine dayalı olarak bilirkişiden açıklama ya da ek rapor isteyebileceği gibi, 284.maddesi hükmüne dayalı olarak yeni bir bilirkişi heyeti oluşturarak yeni bir rapor alabilir. Aynı ilkeler, 6100 sayılı HMK.nunda 266-287. maddeleri arasında düzenlenmiştir. Somut olayda, davacı vekili hükme esas alınan bilirkişi raporuna 05.06.2012 havale tarihli dilekçesi ile gerekçelerini de göstermek suretiyle ayrıntılı şekilde itiraz etmiştir. Bu durumda mahkemece, önceki bilirkişiler dışında elektrik konusunda uzman (üniversiteden seçilecek) üç kişilik bilirkişi kurulu marifeti ile davacının önceki rapora itirazlarına ilişkin, kanun ve yönetmelikler çerçevesinde rapor alınarak deliller hep birlikte değerlendirilmek suretiyle varılacak uygun sonuç dairesinde bir karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiştir. Bu itibarla yukarıda açıklanan esaslar gözönünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsiz, temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulü ile hükmün HUMK.nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, Yargıtay duruşmasında vekille temsil edilen davalı taraf için duruşma tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi hükümlerine göre takdir edilen 1.100 TL vekalet ücretinin davacıdan alınıp davalı tarafa verilmesine ve peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 18.02.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

MADDE 326- (1) Kanunda yazılı hâller dışında, yargılama giderlerinin, aleyhine hüküm verilen taraftan alınmasına karar verilir. (2) Davada iki taraftan her biri kısmen haklı çıkarsa, mahkeme, yargılama giderlerini tarafların haklılık oranına göre paylaştırır.[39][40] (3) Aleyhine hüküm verilenler birden fazla ise mahkeme yargılama giderlerini, bunlar arasında paylaştırabileceği gibi, müteselsilen sorumlu tutulmalarına da karar verebilir. Dürüstlük kuralına aykırılık sebebiyle yargılama giderlerinden sorumluluk