HMK Madde 273 Uyarınca Bilirkişinin Görev Alanı

MADDE 273- (1) Mahkeme, tarafların da görüşünü almak suretiyle bilirkişinin görevlendirilmesine ilişkin kararında, aşağıda belirtilen hususlara yer vermek zorundadır: a) İnceleme konusunun bütün sınırlarıyla ve açıkça belirlenmesi. b) Bilirkişinin cevaplaması gereken sorular. c) Raporun verilme süresi. (2) Bilirkişiye, görevlendirme yazısının ekinde, inceleyeceği şeyler, dizi pusulasına bağlı olarak ve gerekiyorsa mühürlü bir biçimde teslim edilir; ayrıca bu husus tutanakta gösterilir. Bilirkişinin görev süresi

MADDE 266- (1) Mahkeme, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir. (Değişik cümle: 3/11/2016-6754/49 md.) Ancak genel bilgi veya tecrübeyle ya da hâkimlik mesleğinin gerektirdiği hukukî bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişiye başvurulamaz. (Ek cümle: 3/11/2016-6754/49 md.) Hukuk öğrenimi görmüş kişiler, hukuk alanı dışında ayrı bir uzmanlığa sahip olduğunu belgelendirmedikçe, bilirkişi olarak görevlendirilemez. Bilirkişi sayısının belirlenmesi

Hukuk Genel Kurulu         2017/1311 E.  ,  2021/1016 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi 1. Taraflar arasındaki “itirazın iptali” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, Nazilli 1. Asliye Hukuk Mahkemesince verilen davanın kısmen kabulüne ilişkin kararın davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 19. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir. 2. Direnme kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir. 3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü: I. YARGILAMA SÜRECİ Davacı İstemi: 4. Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkili banka ile davalı … arasında imzalanan genel kredi sözleşmesinde diğer davalılar … ve …'nun müşterek borçlu ve müteselsil kefil olduklarını, kredi borcunun ödenmediğini, davalıların yapılan icra takibine haksız olarak itiraz ettiklerini ileri sürerek davalıların itirazının iptali ile takibin devamına, davalıların alacağın %40’ından aşağı olmamak üzere icra inkâr tazminatına mahkûmiyetlerine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı Cevabı: 5.1. Davalılar … ve … vekili cevap dilekçesinde; müvekkilinin kullanmış olduğu bazı kredilerin takip konusu yapıldığını ve ödenmiş olduğunu, zira müvekkili …'in bankaya son olarak 2.760TL yatırdıktan sonra bakiye olarak 2.185,03TL borcu kaldığını ve bundan sonra bankadan kredi kullanmadığını, yapılan takibe müvekkili …'in 2.185TL dışındaki kısma itiraz ederek, itiraz etmediği bu kısmı 11.01.2012 tarihinde icra dosyasına ödediğini, bu nedenle müvekkilinin davacı bankaya borcu kalmadığını belirterek davanın reddini savunmuştur. 5.2. Davalı … vekili cevap dilekçesinde; müvekkilinin bankaya borcu bulunmadığını, limit ve faiz açısından hesaplama yapılması gerektiğini belirterek davanın reddini savunmuştur. İlk Derece Mahkemesi Kararı: 6. Nazilli 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 23.10.2014 tarihli ve 2012/111 E., 2014/597 K. sayılı kararı ile; bilirkişi raporuna göre davalılar Ahmet ve …'in 6.292,96TL borcunun bulunduğu, takip yapılmasından sonra davalıların 2.185TL'lik kısmı kabul ettiği, buna göre işlemiş temerrüt faizinin 55,17TL ve BSMV borçlarının 2,76TL olduğu, talep edilen 369,46TL masrafa ilişkin belge sunulmadığı ve bunun hesaplamada dikkate alınmadığı, borcun 24.01.2006 tarihli 15.000TL limitli genel kredi sözleşmesinden kaynaklanması nedeniyle bu sözleşmede kefaleti bulunmayan …'nun borcunun bulunmadığı bildirmesi karşısında bilirkişi raporu doğrultusunda, davanın kısmen kabulü ile Nazilli 1. İcra Müdürlüğünün 2012/5 E. sayılı dosyasında davalılar … ve …'in 3.978,53TL asıl alacak, 55.17TL temerrüt faizi, 2,76TL BSMV üzerinden itirazlarının iptaline, takibin miktarlar üzerinden devamına; davalı … yönünden ve fazlaya ilişkin talep yönünden davanın reddine karar verilmiştir. Özel Daire Bozma Kararı: 7. Nazilli 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur. 8. Yargıtay (Kapatılan) 19. Hukuk Dairesinin 25.11.2015 tarihli ve 2015/3415 E., 2015/15609 K. sayılı kararı ile; “…Davacı vekili, müvekkili banka ile davalı … arasında imzalanan kredi sözleşmesinde davalılar … ve …'nun müşterek borçlu ve müteselsil kefil olduklarını, kredi borcunun ödenmediğini, davalıların yapılan takibe itiraz ettiklerini ileri sürerek davalıların itirazının iptalini talep ve dava etmiştir. Davalı … vekili, müvekkilinin bankaya borcu bulunmadığını, limit ve faiz açısından hesaplama yapılması gerektiğini savunarak davanın reddini istemiştir. Davalı … ve … vekili, müvekkili …'in bankaya son olarak 2.760 TL yatırdıktan sonra bakiye olarak 2.185,03 TL borcu kaldığını, bundan sonra bankadan para kullanmadığını, yapılan takibe …'in 2.185 TL dışındaki kısma itiraz ederek, itiraz etmediği bu kısmı 11/01/2012 tarihinde icra dosyasına ödediğini savunarak davanın reddini istemiştir. Mahkemece bilirkişi raporu doğrultusunda takip tarihi itibariyle … ve …'in 6.292,96 TL borçlarının bulunduğu, takipten sonra davalıların 2.185,00 TL'lik kısmı kabul ettiği, buna göre işlemiş temerrüt faizinin 55,17 TL ve BSMV borcunun 2,76 TL olduğunu, talep edilen 369,46 TL masrafa ilişkin belge sunulmadığı için dikkate alınmadığı, borcun 24.01.2006 tarihli 15.000,00 TL limitli genel kredi sözleşmesinden kaynaklanması nedeniyle bu sözleşmede kefaleti bulunmayan …'nun borcunun bulunmadığı gerekçesi ile davalılar … ve … yönünden davanın kısmen kabulüne, davalı … yönünden davanın reddine karar verilmiş hüküm temlik alan davacı vekilince temyiz edilmiştir. Dava genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsiline ilişkin icra takibine itirazın iptali istemine ilişkindir. Mahkemece alınan her iki bilirkişi raporu da konusunda uzman olmayan kişiler tarafından düzenlenmiş, ayrıca banka kayıt ve defterleri de yerinde incelenmemiş olup hükme esas alınan bilirkişi raporları yetersizdir. Mahkemece bankacılık konusunda uzman bilirkişi ile banka kayıt ve defterleri üzerinde inceleme yapılarak Yargıtay denetimine elverişli rapor alınmak suretiyle bir karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiş mahkeme kararının bozulması gerekmiştir,…” gerekçesi ile karar bozulmuştur. Direnme Kararı: 9. Nazilli 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 05.05.2016 tarihli ve 2016/126 E., 2016/252 K. sayılı kararı ile; önceki gerekçeler yanında, mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda rapor düzenleyen bilirkişinin hesap uzmanı niteliğinde olup, bankacılık işlemlerinden kaynaklanan kredi yada başka alacağa dayalı yapılan takiplerde ya da alacak davalarında aynı bilirkişiden rapor alındığı ve bu dosyaların Yargıtay denetimi sonucunda onandığı, bozma ilamında bilirkişi raporunun hangi yönde hatalı olduğunun belirtilmediği, sadece uzman olmayan kişiler tarafından düzenlendiğinin bildirildiği; davalıların kefil ve borçlu olarak kullandıkları kredi sözleşmesi ile tüm ödeme tablolarının dosya içerisine getirtildiği, bilirkişinin bu kredi sözleşmesi ve ödeme tabloları ile makbuzlar üzerinde inceleme yaptığı, banka kayıtları ve defterleri üzerinde incelemesi yapılması gerektiği belirtilirken hangi kayıt ve defterlerinde inceleme yapılacağı hususunun bozma ilamında açıkça bildirilmediği gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir. Direnme Kararının Temyizi: 10. Direnme kararı süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir. II. UYUŞMAZLIK 11. Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; mahkemece alınan bilirkişi raporlarının hüküm kurmaya elverişli olup olmadığı, buradan varılacak sonuca göre bankacılık konusunda uzman bilirkişi ile banka kayıt ve defterleri üzerinde inceleme yaptırılmasının gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır. III. GEREKÇE 12. Uyuşmazlığın çözümü açısından öncelikle konuyla ilgili yasal düzenlemelerin irdelenmesinde yarar vardır. 13. İtirazın iptali davası; 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu’nun (İİK) 67 ve devamı maddelerinde düzenlenmiştir. Buna göre; i) İlamsız takip yapılmış olması, ii) Borçlunun bu takibe itiraz etmesi, iii) İtirazın alacaklıya (davacıya) tebliğinden itibaren alacaklının, bir yıl içinde mahkemeye başvurmuş olması yasal koşullarının gerçekleşmesi gerekir. 14. Takip alacaklısı tarafından ödeme emrine süresi içinde itiraz etmiş olan takip borçlusuna karşı açılan itirazın iptali davasının konusu, icra takibine konu edilen alacaklar olup, davanın amacı itirazla duran takibin devamını sağlamaktır. Bu dava, yargılama usulü bakımından genel hükümlere tabidir. Davalı borçlunun icra dosyasında ileri sürdüğü itirazlar dışındaki itirazlarını da bu dava içinde ancak cevap süresi içinde ileri sürmesi olanaklıdır. Eğer cevap süresi içinde davalı/borçlu diğer itirazlarını ileri sürmezse mahkeme bunları kendiliğinden göz önüne alamaz, takibe itiraz edilirken bildirilen sebeplerle sınırlı araştırma yapmak durumunda kalır. Nitekim aynı hususlara Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 17.09.2019 tarihli ve 2017/19-824 E., 2019/885 K. sayılı kararında da değinilmiştir. 15. Dava yargılama usulü bakımından genel hükümlere tabi olduğundan; ispat külfeti normal bir alacak davasındaki ile aynıdır. Ancak her iki dava ispat yöntemleri ve hukukî sonuçları bakımından farklılıklar göstermektedir. Bu bağlamda belirtmek gerekirse; HMK’nın 190. maddesi gereğince ispat yükü, kanunda özel düzenleme bulunmadıkça, iddia edilen vakıaya bağlanan hukukî sonuçtan kendi lehine hak çıkaran tarafa aittir. Bu genel kuralın dışında bazı hâllerde ispat yükü yer değiştirerek davalı tarafa geçer. Bu hâllerden birisi davalının ödeme savunmasında bulunmasıdır. Davacı ya da davalı iddiasını ya da savunmasını HMK’da belirtilen hükümlere göre ispat etmelidir. Buna göre yapılacak yargılama sonunda mahkemece verilecek karar ya davanın kabulü ya da reddine yönelik olacak; ancak takibin iptali ya da devamı hükmünü de içerecektir. 16. Bu açıklamalar göstermektedir ki, itirazın iptali davası, icra takibine sıkı sıkıya bağlı; itiraz üzerine duran icra takibinin devam edebilmesini sağlayan ve takip hukuku içinde olmakla birlikte, maddi hukuk ilişkisinin incelenerek uyuşmazlığı kesin hükümle sonuçlandıran bir davadır. Davanın takibe bağlılığı alacağın miktarı bakımından söz konusu olduğu gibi alacağın kaynağı bakımından da geçerlidir. 17. Diğer yandan belirtmek gerekir ki; 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (HMK) 266. maddesinin birinci fıkrasında bilirkişiye başvurulmasını gerektiren hâller düzenlenmiştir. Buna göre; “Mahkeme, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir. Ancak genel bilgi veya tecrübeyle ya da hâkimlik mesleğinin gerektirdiği hukukî bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişiye başvurulamaz. Hukuk öğrenimi görmüş kişiler, hukuk alanı dışında ayrı bir uzmanlığa sahip olduğunu belgelendirmedikçe, bilirkişi olarak görevlendirilemez”. 18. 24.11.2016 tarihli ve 29898 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 6754 sayılı Bilirkişilik Kanunu’nun 3. maddesinin iki ve üçüncü fıkralarında; “(2) Bilirkişi, raporunda çözümü uzmanlığı, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hususlar dışında açıklama yapamaz; hukuki nitelendirme ve değerlendirmelerde bulunamaz. (3) Genel bilgi ve tecrübeyle ya da hâkimlik mesleğinin gerektirdiği hukuki bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişiye başvurulamaz.” hükümleri bulunmaktadır. 19. 03.08.2017 tarihinde yürürlüğe giren Bilirkişilik Yönetmeliği’nin 5. maddesinin iki ve üçüncü fıkraları ise; “(2) Bilirkişi, raporunda çözümü uzmanlığı, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hususlar dışında açıklama yapamaz; hukuki nitelendirme ve değerlendirmelerde bulunamaz. (3) Genel bilgi veya tecrübeyle ya da hâkimlik mesleğinin gerektirdiği hukuki bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişiye başvurulamaz.” şeklinde düzenleme içermektedir. 20. Hukuk Genel Kurulunun 26.03.2019 tarihli ve 2017/12-367 E., 2019/350 K. sayılı kararında da, “…Anayasa Mahkemesinin 2015/10393 Esas sayılı başvuru üzerine verilen 09.01.2019 tarihli kararında da belirtildiği üzere; genel bilgi veya tecrübeyle ya da hâkimlik mesleğinin gerektirdiği hukuki bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konular dışında özel veya teknik bilgiyi içeren uzmanlık gerektiren konularda bilirkişiye başvurulması adil yargılanma hakkının gereği olarak değerlendirilmelidir. Çünkü hâkim, bir delil değerlendirme vasıtası olan bilirkişi incelemesinden de yararlanarak önüne gelen sorunu çözerek adaletin gerçekleşmesini temin etmektedir. Bununla birlikte hukuk kurallarını resen araştırarak bulmak, yorumlamak ve olaya uygulamak zaten hâkimin işidir. Nitekim hukuki sorunları hâkimin mesleki bilgi ve deneyimleriyle çözmesi gerektiğinden bu sorunların en yetkin kişisi hâkim olup Anayasanın 138. maddesinde de hukuka uygun olarak hüküm verme yetkisi hâkime tanınmıştır. Bilirkişi görüşü, hâkimin uyuşmazlığı çözerken dikkate alacağı takdiri bir delilden ibarettir. Hâkimin hukuki bilgisiyle aydınlatılamayan bilimsel ve teknik meseleleri açıklığa kavuşturmak, bu tür meselelerde mahkemeyi bilgilendirmek amacıyla görüşüne başvurulan uzman kişi olan bilirkişi görüşünün mahkemeyi bağlamayacağı kuşkusuzdur. Hâkim; bilirkişi görüşünü içeren raporun yeterliliğini, raporda açıklanan görüşün itibar edilebilirliğini, dayandığı olguları göz önünde bulundurarak hükme esas alınıp alınmayacağını serbestçe değerlendirir ve taktir eder. Bu bağlamda hâkim, bilimsel ve teknik bakımdan yetersiz ve çelişkili bulduğu bilirkişi raporlarını hükme esas almak zorunda değildir. Bu durum, karar verme ve hüküm kurma yetkisinin hâkime ait olmasının doğal bir sonucudur. Aksi taktirde şekil olarak hükmü kuran hâkim olsa da gerçekte hüküm bilirkişi tarafından verilmiş olur ki bu durum yargı yetkisinin devri anlamına gelir. Nitekim bilirkişi görüşüne başvurulması meselesi, kanun koyucunun da gündemine gelmiş; 3/11/2016 tarihli ve 6754 sayılı Bilirkişilik Kanunu ile konu hakkında bazı düzenlemeler yapılmıştır. Bu çerçevede 6754 sayılı Kanunun 42. maddesi ile 5271 sayılı Kanunun 63. maddesinin (I) numaralı fıkrasına, hukuk öğrenimi görmüş kişilerin, hukuk alanı dışında ayrı bir uzmanlığa sahip olduğunu belgelendirmedikçe, bilirkişi olarak görevlendirilemeyeceği yönünde bir hüküm eklenmiştir. Ayrıca aynı düzenlemeyle "Ancak, genel bilgi veya tecrübeyle ya da hâkimlik mesleğinin gerektirdiği hukuki bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişiye başvurulamaz" hükmü de getirilmiştir. Bu bağlamda 6754 sayılı Kanunun gerekçesinde de ifade edildiği üzere düzenlemenin amacının hâkime verilen mutlak yargı yetkisinin -bilirkişi vasıtasıyla dahi olsa- bir başkasına devrini önlemek olduğu, hukuk kurallarını resen araştırmak, yorumlamak ve uygulamak hâkimin görevi kapsamında kaldığından uyuşmazlık hakkında bir de bilirkişi atanmasının gereksiz yere yargılama giderlerinin artmasına ve buna bağlı olarak yargılama sürelerinin uzamasına sebebiyet vereceği, salt hukuki konularda bilirkişiye ihtiyaç bulunmadığı belirtilmiştir. Bunun yanında kimi durumlarda ancak bilirkişi incelemesi yaptırıldıktan sonra bu incelemeye gerek duyulmadığı anlaşılabileceği gibi makul gerekçelerle bilirkişi görüşüne itibar edilmeyerek hüküm de tesis edilebilir…” yönünde tespit ve değerlendirmelere yer verilmiştir. 21. Yukarıdaki açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; eldeki dava genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan icra takibine itirazın iptali istemine ilişkin olup, mahkemece hukukçu (avukat) bilirkişilerin hazırlamış oldukları bilirkişi raporları esas alınarak hüküm kurulmuştur. 22. Her ne kadar direnme kararının verildiği tarihte HMK’nın 266. maddesinin son cümlesi olan hukuk öğrenimi görmüş kişiler, hukuk alanı dışında ayrı bir uzmanlığa sahip olduğunu belgelendirmedikçe, bilirkişi olarak görevlendirilemeyeceğine ilişkin hüküm yürürlükte değil ise de; mahkemenin çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar vereceğine ilişkin hükümden de anlaşılacağı üzere konusunda uzman olmayan bilirkişilerden rapor alınarak hüküm kurulması doğru olmamıştır. 23. O hâlde mahkemece bankacılık konusunda uzman bilirkişiden/bilirkişilerden HMK 273. madde hükmü gereği bilirkişinin görev alanı açık bir şekilde belirlenmek suretiyle banka kayıt ve defterleri üzerinde inceleme yapılarak Yargıtay denetimine elverişli rapor alınmak suretiyle bir karar verilmesi gerekirken eksik ve hatalı incelemeye dayalı olarak önceki kararda direnilmesi doğru değildir. 24. Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında; mahkemece alınacak uzman bilirkişi raporunun içeriğine dair belirlemelerin ayrıntılı şekilde gösterilmesi suretiyle direnme kararının değişik gerekçe ile bozulması gerektiği görüşü ileri sürülmüş ise de bu görüş açıklanan gerekçelerle Kurul çoğunluğu tarafından benimsenmemiştir. 25. Hâl böyle olunca tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dosyadaki delillere, bozma kararında açıklanan gerektirici nedenlere göre, Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. 26. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır. IV. SONUÇ: Açıklanan nedenlerle; Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı 6217 sayılı Kanun’un 30. maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na eklenen “Geçici madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, İstek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, Aynı Kanun’un 440/III-1. maddesi uyarınca karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 16.09.2021 tarihinde oy çokluğu ile kesin olarak karar verildi.