HMK Madde 132 Karşı Dava Açılabilmesinin Şartları

MADDE 132- (1) Karşı dava açılabilmesi için; a) Asıl davanın açılmış ve hâlen görülmekte olması, b) Karşı davada ileri sürülecek olan talep ile asıl davada ileri sürülen talep arasında takas veya mahsup ilişkisinin bulunması yahut bu davalar arasında bağlantının mevcut olması, şarttır. (2) Belirtilen bu şartlar gerçekleşmeden karşı dava açılacak olursa, mahkeme, talep üzerine yahut resen, karşı davanın asıl davadan ayrılmasına; gerekiyorsa dosyanın görevli mahkemeye gönderilmesine karar verir. (3) Karşı davaya karşı, dava açılamaz. Karşı davanın açılması ve süresi

Hukuk Genel Kurulu         2017/496 E.  ,  2021/208 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi 1. Taraflar arasındaki “alacak ve tazminat” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, İstanbul Anadolu 3. Asliye Ticaret Mahkemesince verilen davanın kısmen kabulüne ilişkin karar davacı ve davalı vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 15. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir. 2. Direnme kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir. 3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü: I. YARGILAMA SÜRECİ Davacı İstemi: 4. Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilleri ile davalının 06.10.2010 tarihinde sözlü olarak mutfak tesisat ve banyo dekorasyonu imalatının yapımı konusunda anahtar teslim 63.000TL bedel üzerinden anlaştıklarını, davalıya toplam 62.500TL ödediklerini, ancak davalının işi süresinde, eksiksiz ve ayıpsız şekilde bitirip teslim etmediğini, yaptırdıkları tespit sonucu düzenlenen raporda eksik ve kusurlu imalatın oranının %10, noksan iş bedelinin 6.250TL olarak belirlendiğini, davalı yüklenicinin yaptırdığı tespit sonucu alınan raporda da eksik ve kusurlu işlerden dolayı sözleşme bedeli 63.000TL’nin %10’u olan 6.300TL nefaset kesintisi hesaplandığını ileri sürerek 6.300TL nefaset kesintisi ile 6.250TL noksan imalat bedeli olmak üzere toplam 12.550TL maddi tazminatın, ayrıca davalının eksik ve kusurlu imalatlarından dolayı müvekkillerinin kişilik haklarının ağır derecede zedelendiğinden bahisle her bir davacı için ayrı ayrı 5.000TL manevi tazminatın davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir. Davalı Cevabı: 5. Davalı vekili; davada Tüketici Mahkemesinin görevli olduğunu, davacılar ile sözlü anlaşmaları olmadığını, 06.12.2010 tarihli yazılı sözleşmeye göre KDV hariç toplam 63.000TL bedelle imalatların yapımını üstlendiğini, ayrıca ilâve işler ve malzeme satışı için davacı iş sahipleri ile 24.12.2010 ve 17.01.2011 tarihli iki adet sözleşme imzaladığını, edimini eksiksiz ve kusursuz biçimde tam olarak yerine getirdiğini, gerçekleştirdiği imalatlar karşılığında davacıların kendisine hâlen 35.452TL borçlu oldukları gibi manevi zararlarının da bulunmadığını savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir. Mahkeme Kararı: 6. İstanbul Anadolu 15. Asliye Ticaret Mahkemesinin 31.12.2013 tarihli ve 2013/304 E., 2013/504 K. sayılı kararı ile; dava 6335 sayılı Kanun’un yürürlüğe girmesinden önce açıldığı için Tüketici Mahkemesinin görevli olmadığı gerekçesiyle davalının görev itirazının yerinde görülmediği, davacının dayandığı ve davalı tarafından da kabul edilen dava konusu sözlü anlaşmanın 06.12.2010 tarihli 63.000TL’lik sözleşme olduğu, yapılan imalat karşılığı 62.500TL ödendiğinin her iki tarafın kabulünde ve ihtilafsız olduğu, davalının gerçekleştirdiği imalatlardan dolayı davacıların 6.250TL eksik iş bedeli ve 6.300TL nefaset kesintisi olmak üzere toplam 12.550TL maddi tazminata hak kazandıkları, davalının dosyaya sunduğu 24.12.2010 ve 17.01.2011 tarihli belgelerin taraflarca imzalanmış sözleşme mahiyetinde olmadığı, cevap dilekçesinde bunların hangi davacı tarafından niçin verildiği açıklanmadığı gibi belge asıllarının da sunulmadığı, davacılar aleyhine açılan karşı dava ya da birleşen davanın bulunmadığı, davalının 24.12.2010 ve 17.01.2011 tarihli listelerde belirtilen imalatlarla ilgili alacak talebi varsa bunu davacılar aleyhine açacağı ayrı bir davada talep edebileceği, bu davada savunma ve def’i olarak ileri süremeyeceği, ayrıca davacıların manevi zararlarını ispatlayamadıkları gerekçesiyle maddi tazminat talebinin 6.300TL nefaset farkı ve 6.250TL noksan imalat bedeli nedeniyle 12.550TL üzerinden kabulüne, manevi tazminat isteminin reddine karar verilmiştir. Özel Daire Bozma Kararı: 7. Yerel Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur. 8. Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin 16.02.2015 tarihli ve 2014/2365 Esas, 2015/720 Karar sayılı kararı ile; “…Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanmış olup eksik ve ayıplı imalât nedeniyle eksik ve ayıpların giderim bedeli ile manevi tazminat alacağının tahsili istemine ilişkindir. Mahkemece maddi tazminat talebinin kabulüne, manevi tazminat isteminin reddine dair verilen karar, taraf vekillerince temyiz edilmiştir. 1-Davacılar vekili 04.04.2014 tarihinde Uyap Bilişim Sistemine kaydedilen temyize cevap dilekçesinde katılma yoluyla temyiz isteminde bulunmuş ise de; dilekçesi temyiz defterine kayıtlı olmadığı gibi temyiz harcı da yatırılmadığı, bu arada temyiz süresi de geçmiş bulunduğundan davacı vekilinin temyiz dilekçesinin süre yönünden reddi gerekmiştir. Davalı yüklenici vekilinin temyiz itirazlarına gelince; 2-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı yüklenici vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir. 3-Davacı iş sahipleri tarafından Kadıköy 3. Sulh Hukuk Mahkemesi’nin 2011/203 D.iş sayılı delil tespit dosyasında yaptırılan tespit sonrasında düzenlenen bilirkişi raporunda eksik ve kusurlu imalâtın %10 olup, beyan edilen 62.500,00 TL toplam iş bedeli baz alındığında bu bedelin 6.250,00 TL olacağı, aynı Mahkeme'nin 2011/200 D.iş delil tespit dosyasında, yüklenici tarafından yaptırılan delil tespiti sonrası düzenlenen bilirkişi raporunda ve ek raporunda sözleşme konusu işlerdeki eksik ve kusurlu imalâtların nesafetfarkı olarak %10 oranında olup, sözleşmede belirlenen 63.000,00 TL toplam iş bedeli göz önüne alındığında bu bedelin 6.300,00 TL olacağı hesaplanmıştır. Dosya üzerinde mahkemece yaptırılan inceleme sonucu düzenlenen 02.09.2013 tarihli teknik bilirkişi raporunda da sözleşme konusu işle ilgili, eksik ve kusurlu işlerin 06.12.2010 tarihli sözleşmeyle kararlaştırılan 63.000,00 TL’nin %10’u oranında nesafetkesintisini gerektirmekte olduğu belirtilerek, bunun miktarı da 6.300,00 TL olarak hesaplamaya katılmıştır. Davadan önce taraflarca ayrı ayrı yaptırılan delil tespitlerinde eksik ve kusurlu iş ayrımı yapılmaksızın bunların tamamı için %10 nesafet kesintisi yapılması belirlendiği ve bu belirleme mahkemece yaptırılan inceleme sonucu düzenlenen bilirkişi raporunda da benimsendiği, bu nesafet kesintisi dışında, eksik işlerle ilgili ayrıca giderim bedeli hesaplanmadığından mahkemece 06.12.2010 tarihli sözleşmedeki iş bedelinden eksik ve kusurlu işler nedeniyle sadece 6.300,00 TL %10 oranındaki nesafet kesintisi karşılığı maddi tazminata hükmedilmesi gerekirken bu husus gözden kaçırılarak ayrıca eksik işlerin giderim bedeline de hükmedilmesi doğru olmamıştır. Davalı cevap dilekçesi ve aşamalardaki savunmalarında dosyaya sunduğu 24.12.2010 ve 12.01.2011tarihli sözleşme ve belgeler ile 06.12.2011tarihli sözleşme dışında ilave imalâtlar yaptığı ve malzemeler sattığını savunmuştur. Davalı yüklenicinin bu savunması fazla imalâtın asıl sözleşme konusu işle ilgili olarak yapıldığının ileri sürülmesi nedeniyle mahsup itirazı niteliğindedir. Mahsup itirazının karşı dava şeklinde ya da cevap süresi içinde def’i olarak ileri sürülmesi zorunlu olmadığından yargılamanın her aşamasında ileri sürülebileceği gibi mahkemelerce de görevi gereği kendiliğinden gözönünde tutulur. Bu durumda mahkemece, öncelikle 24.12.2010 ve 17.01.2011 tarihli davalı yüklenici tarafından davacı iş sahipleri adına düzenlenen belgelerin altındaki imza konusunda davacı iş sahiplerinin beyanı alınıp, inkâr edilmesi durumunda belge asılları yükleniciye ibraz ettirilip sıhhatleri konusunda yöntemine uygun araştırma yapılması, bu belgelerin davacı iş sahipleri açısından bağlayıcı olması durumunda bu belgeler dikkate alınarak, bu belgelerin bağlayıcı olmaması halinde bu belgeler dikkate alınmaksızın, mahallinde konusunda uzman bilirkişi marifetiyle keşif yapılarak delil tespit dosyalarındaki bulgulardan da yararlanılarak davalı yüklenicinin asıl sözleşme dışında fazla imalât ve malzeme satışının olup olmadığı tespit ve bunların yapıldıkları tarihteki mahalli piyasa rayiçlerine göre bedeli hesaplattırılıp, varsa sözleşme dışı fazla imalât ve satılan mal bedeline 06.12.2010 tarihli sözleşme bedeli eklenip bulunacak miktardan eksik ve kusurlu işler nesafetbedeli 6.300,00 TL ile ihtilâfsız 62.500,00 TL ödeme düşülerek sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekirken bu hususlar üzerinde durulmadan eksik inceleme ile davanın kısmen kabulüne karar verilmesi doğru olmamış, bozulması uygun görülmüştür. …” gerekçesiyle karar bozulmuştur. Direnme Kararı: 9. İstanbul Anadolu 3. Asliye Ticaret Mahkemesinin 09.10.2015 tarihli ve 2015/524 E., 2015/738 K. sayılı kararı ile; önceki karar gerekçelerinin yanında davalının 24.12.2010 ve 17.01.2011 tarihli belgelerin asıllarını dosyaya sunmadığı, davacıların bu belgeleri kabul etmediği ve belgelerin sözleşme mahiyetinde olmadığı, davalının anılan belgelerdeki fazla imalat savunmasında samimi olması hâlinde davacılar aleyhine karşı dava açabileceği, takas/mahsup def’inde bulunabileceği, bu itibarla eldeki davada savunma ve def’i olarak ileri süremeyeceği, davacıların eksik imalat tutarı 6.250TL ve nefaset farkından dolayı da 6.300TL olmak üzere toplam 12.550TL talep edebileceği, manevi tazminatın ispatlanamadığı gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir. Direnme Kararının Temyizi: 10. Direnme kararı süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir. II. UYUŞMAZLIK 11. Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; davanın konusu ve her iki tarafın kabulünde olan 06.12.2010 tarihli ‘‘Mutfak ve Banyo Proje Sözleşmesi’’ uyarınca davalı tarafından gerçekleştirilen imalatta eksik ve kusurlu işler nedeniyle sözleşme bedeli 63.000TL’nin %10’u oranındaki 6.300TL nefaset kesintisi dışında davacı iş sahiplerinin ayrıca 6.250TL eksik işlerin giderim bedelini talep edip edemeyeceği; davalı yüklenici şirketin 06.12.2010 tarihli sözleşmenin muhteviyatı işlere ilâve olarak fazla imalat yaptığı ve malzeme sattığına yönelik savunmasına dayanak olarak dosyaya sunduğu 24.12.2010 ve 17.01.2011 tarihli ‘‘İlâve işler sözleşmesi’’ başlıklı belgelerin davacıları bağlayıcı olup olmadığı; davalı yüklenici şirketin fazla imalat savunmasını ayrıca karşı dava ya da birleşen dava açmaksızın, bu davada savunma ve mahsup itirazı şeklinde ileri sürüp süremeyeceği hususlarına ilişkindir. III. GEREKÇE A) Davalının göreve yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde; 12. Bilindiği üzere, hukuki yarar dava şartı olduğu kadar, temyiz istemi için de aranan bir şarttır. Yerel mahkemenin ilk kararında davalının görev itirazının reddine karar verilmiş, karar, taraf vekillerince temyiz edilmiştir. Özel Dairenin 16.02.2015 tarih ve 2014/2365 Esas, 2015/720 Karar sayılı kararı ile ikinci bentte davalı yüklenici vekilinin sair temyiz itirazlarının reddine karar verildiği anlaşılmakla, mahkemece davalının görev itirazının reddi yönünden verilen hüküm kesinleşmiş olmakla uyuşmazlık konusu olmaktan çıkmıştır. Bu nedenle davalı vekilinin göreve ilişkin direnme kararını temyizde hukuki yararı bulunmadığından bu husus hakkında temyiz itirazının hukuki yarar yokluğundan reddine karar verilmelidir. B) Davalının diğer temyiz itirazlarının değerlendirilmesinde; 13. Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle konuyla ilgili kavram ve yasal düzenlemelerin irdelenmesinde yarar vardır. 14. Borç ilişkisini kuran en önemli kaynak sözleşmedir. Her sözleşme, taraflar arasında bir hukuki ilişki meydana getirir, bu ilişkiye “sözleşmeye dayalı=akdi ilişki” denir. 15. Borç doğuran sözleşmelerden birisi olan “Eser sözleşmesi’’, uyuşmazlığın çıktığı tarihte yürürlükte olan ve uygulanması gereken mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun (BK) 355. maddesinde ‘istisna akdi’ olarak adlandırılmış olup, "istisna bir akittir ki onunla bir taraf (müteahhit), diğer tarafın (iş sahibi) vermeği taahhüt eylediği semen mukabilinde bir şey imalini iltizam eder" şeklinde ifade edilmiş; 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun (TBK) 470. maddesinde de, "Eser sözleşmesi, yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi, iş sahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği sözleşmedir." şeklinde tanımlanmıştır. Sözleşme ve dava tarihinde yürürlükte bulunan mülga BK’da düzenlenen eser sözleşmesi hükümlerinin somut olayda uygulanması gerekir. 16. Eser sözleşmeleri iki tarafa karşılıklı borç yükleyen bir tür iş görme sözleşmesidir. Yüklenici, iş sahibine karşı yüklendiği özen borcu nedeniyle eseri yasa ve sözleşme hükümlerine, fen, teknik ve sanat kurallarına uygun olarak yaparak ve zamanında tamamlayarak iş sahibine teslim etmekle yükümlüdür. 17. BK’nın "Akitlerin şekli, I-Umumi kaide ve emrolunan şekillerin şümulü" başlıklı 11. maddesinin 1. fıkrasında "Akdin sıhhati, kanunda sarahat olmadıkça hiç bir şekle tabi değildir" düzenlemesi ile sözleşmelerin geçerliliğinin, kanunda aksi öngörülmedikçe hiçbir şekle bağlı olmadığı ifade edilmiştir. Aynı Kanunun ‘‘Rükünleri’’ başlıklı 13. maddesinin 1. fıkrasında (TBK 14. madde) "Tahriri olması icabeden akitlerde, borç deruhte edenlerin imzaları bulunmak lâzımdır." düzenlemesine yer verilmiştir. 18. Sözleşmeler ve bu arada eser sözleşmeleri de -kural olarak- hiçbir şekle bağlı değildir. Dolayısıyla, yasada aksi öngörülmedikçe, eser sözleşmeleri, sözlü veya yazılı yahut resmî biçimde yapılabilir. Her ne biçimde yapılırsa yapılsınlar, geçerlidirler. Yalnız, sözlü olarak yapılan sözleşmelerin, ileride bir uyuşmazlık çıkması ve taraflardan birinin bu sözlü sözleşmeyi veya bazı hükümlerini yadsıması (inkâr) hâlinde, diğer taraf bu sözleşmeyi kanıtlama (ispat) zorluğu ile karşı karşıya kalabilir. Bu nedenle hiçbir şekle bağlı olmayan eser sözleşmelerinin yazılı yapılması, kanıtlama kolaylığı sağlar. Nitekim, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (HMK) 200/I. (1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun (HUMK) 288/I.) maddesi; bir hakkın doğumu, düşürülmesi, devri, değiştirilmesi, yenilenmesi, ertelenmesi, ikrarı ve itfası amacıyla yapılan hukukî işlemlerin yapıldıkları zamanki miktar veya değerleri ikibinbeşyüz Türk Lirasını geçtiği takdirde senetle kanıtlanması gereğine işaret etmiştir (Selimoğlu, Y. E. : Eser Sözleşmesi, Ankara 2017, s. 68). 19. Öte yandan eser sözleşmesinde "ayıp" ve "eksik iş" ile eksik ve kusurlu imalattan dolayı yapılması gereken "nefaset kesintisi" kavramlarına ilişkin genel açıklamaların yapılmasında da fayda vardır. 20. Ayıp, yüklenicinin meydana getirip iş sahibine teslim ettiği eserdeki sözleşmeye ve fenne aykırılıklardır. Başka bir anlatımla ayıp, sözleşmede kararlaştırılan ve beklenen amaca göre bulunması gereken bazı vasıfların bulunmaması ya da bulunmaması gereken bazı bozuklukların bulunması şeklinde tanımlanmaktadır. 21. Eksik iş ise; eser sözleşmelerinde yapılıp teslim edilen eserde yapılması kararlaştırılan bazı iş ve işlemlerin yapılmamış ya da olması gereken bazı işlerin yapılmamış olmasıdır. Gerek BK’nın gerekse TBK’nın eser sözleşmesine ilişkin özel maddeleri arasında, eksik işlere ilişkin bir hüküm bulunmamaktadır. BK'nın 359-363. maddeleri (TBK’nın 474-478. maddeleri) ayıplı işler hakkında uygulanır. Eksik işler bu maddelerin kapsamında olmadığından bu hükümler eksik işlere uygulanamaz. 22. BK'nın 359/1. maddesine göre iş sahibinin eserin tesliminden sonra işlerin olağan akışına göre geç sayılmayacak bir süre içinde eseri muayene edip varsa ayıplarını yükleniciye bildirmesi gerekir. Ayıp hâlinde iş sahibinin hakları BK'nın 360. maddesinde (TBK 475. maddesi) düzenlenmiştir. Bu maddeye göre iş sahibinin seçimlik hakları; sözleşmeden dönme, eseri alıkoyup ayıp oranında bedelden indirim yapılmasını isteme veya ayıbın giderilmesini talep etme haklarıdır. 23. Nefaset kesintisi eserdeki ayıp önemli derecede değil ise, başka bir ifadeyle ayıp eseri kabulden kaçınmayı haklı kılacak derecede önemli bulunmuyorsa, BK’nın 360. maddesine göre eserin değerini düşüren nitelikte ise, iş sahibinin eksik ve ayıplı imalat karşılığında sözleşme bedelinden indirim yapılmasını isteme hakkının karşılığıdır. Eserin iş sahibince kabulüne mâni olmayan noksan imalatların tamamlanma bedelleri ile ayıplı ve kusurlu imalatlar için kesilecek bedel nefaset kesintisi olarak kabul edilmektedir. 24. Bu genel açıklamalardan sonra mahsup konusuna ilişkin düzenlemelerin incelenmesinde yarar bulunmaktadır: Mahsup, bir alacağı doğuran olayla ilgili olarak alacaklının elde ettiği bazı menfaatlerin ya da borçlunun katlandığı bazı külfetlerin, bu alacaktan indirilmesini ifade eder. Meselâ, bir malı sahibine iade ile yükümlü zilyedin o mal için yaptığı bazı masraflar, o maldan elde ettiği semerelerin bedeline mahsup edilir (MK. m. 907). Bunun gibi, haksız fiilden zarar gören kimsenin bu fiilden elde ettiği bir menfaat olmuşsa, böyle bir menfaat uğranılan zarara mahsup edilir. Görülüyor ki bu olaylarda karşılıklı alacaklar yoktur; sadece, alacağın net miktarını bulmak için yapılan bir hesap ameliyesi bahis konusu olmaktadır (Akman S./Burcuoğlu H./Altop A.: Tekinay Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İstanbul 1993, s. 1013). 25. Mahsup yenilik doğuran bir hakkın kullanılması olmayıp sadece alacağın gerçek miktarını belirlemek üzere yapılan bir işlemdir. Burada ayrı ve müstakil iki alacak bulunmamaktadır. Mahsup savunmasını, alacak miktarının indirilmesinde yararı olan herkes ileri sürebilir ve borcu sona erdiren durum olması nedeniyle hâkim tarafından resen nazara alınır. 26. HMK’nın “Karşı dava açılabilmesinin şartları” başlıklı 132/1. maddesi; “Karşı dava açılabilmesi için; a) Asıl davanın açılmış ve hâlen görülmekte olması, b) Karşı davada ileri sürülecek olan talep ile asıl davada ileri sürülen talep arasında takas veya mahsup ilişkisinin bulunması yahut bu davalar arasında bağlantının mevcut olması, şarttır” şeklinde düzenlenmiştir. 27. Gerek iki dava arasında bağlantı bulunması hâlinde, gerekse takas veya mahsup iddiasıyla karşı dava açılması hâlinde, karşı dava açılmasında genel bir dava şartı olan hukuki yarar aranacaktır. Davalının alacağı, davacının alacağından daha düşük ise karşı dava açmak yerine talebini asıl davada sadece savunma olarak ileri sürmelidir. Savunma olarak ileri sürülebilecek hususların ayrı dava konusu yapılmasında hukuki yarar bulunmamaktadır. Nitekim bu ilkeler Hukuk Genel Kurulunun 18.04.2019 tarihli ve 2017/15-2073 E., 2019/479 K. sayılı kararında da açıklanmıştır. 28. Öte yandan HMK’nın 216/1. maddesinde, belgenin sadece örneğinin mahkemeye verildiği durumlarda, mahkemenin kendiliğinden veya taraflardan birinin talebi üzerine belgenin aslının verilmesini de isteyebileceği belirtilmiştir. 29. Tüm bu açıklamalar doğrultusunda somut olay değerlendirildiğinde; davadan önce her iki tarafın ayrı ayrı yaptırdığı delil tespit raporlarında, eksik ve kusurlu iş bedeli ayrımı yapılmaksızın taraflar arasında imzalanan ve hem davacı iş sahiplerinin hem de davalı yüklenici şirketin kabulünde olup, ihtilaf konusu olmayan 06.12.2010 tarihli sözleşme bedeli 63.000TL’nin %10’u oranında nefaset kesintisi yapılarak 6.300TL nefaset bedeli saptanmış, noksan imalatlar ile ilgili ayrıca giderim bedeli hesaplanmamıştır. Bu hâlde yerel mahkemece 06.12.2010 tarihli sözleşme bedelinden eksik ve kusurlu işler nedeniyle sadece 6.300TL nefaset kesintisi yapılarak, noksan işlerin giderim bedeli karşılığı da bu tutar içinde yer aldığından eksik işler nedeniyle ayrıca bir bedele hükmedilmemesi gerektiği anlaşılmaktadır. 30. BK’nın 13/1. maddesinde yazılı şekle tabi sözleşmede borç altına girenin imzasının bulunması yeterli görülmüş olup, yazılı şekle tabi olmayan sözleşmeler yönünden sözleşmenin yazılı biçimde tanzim edilmesi geçerlilik şartı değil ise de; akdi ilişkinin senetle ispatı bakımından bu kuraldan yararlanılması gerekli olduğundan, yazılı şekle tabi olmayan eser sözleşmesinde davalının varlığını iddia ettiği sözleşme ilişkisi bakımından sunulan belgelerdeki imzanın davacılara ait olması hâlinde, bu belgeler üzerinde bulunan imza ile akdi ilişki, sözleşmeye göre yapılacak işlerin kapsamı ve kararlaştırılan bedelin ne olduğu ispatlanmış olacaktır. 31. Bu kapsamda yerel mahkemece, Özel Dairenin bozma kararında açıklandığı üzere davalı yüklenici tarafından davacı iş sahipleri adına düzenlenen ve dosyaya fotokopileri sunulan ilâve işler ve malzeme satışına ilişkin 24.12.2010 ve 17.01.2011 tarihli belgelerin altında bulunan imza konusunda davacı iş sahiplerinin beyanının alınması, imzanın inkârı hâlinde HMK’nın 216. maddesi uyarınca davalı yükleniciye belge asılları ibraz ettirilerek sıhhatlerinin araştırılması, bu belgelerin davacıları bağlayıcı olduğu anlaşılırsa bu belgeler dikkate alınarak, belgelerin davacı iş sahiplerini bağlayıcı olmaması durumunda ise bu belgeler gözetilmeksizin mahallinde konusunda uzman bilirkişi ya da bilirkişiler kurulu marifetiyle keşif yapılarak delil tespit dosyalarında saptanan veriler de değerlendirilmek suretiyle davalının 06.12.2010 tarihli asıl sözleşme dışında fazla imalatı ve malzeme satışının olup olmadığının belirlenmesi, şayet sözleşme harici ilâve işler varsa, bu işlerin bedelinin yapıldığı yıl serbest piyasa rayiçlerine göre hesaplattırılması ve hâsıl olacak sonuca göre hüküm kurulması gerekir. 32. Mahsuplaşma itiraz olup, bir davada taraflarca açıkça ileri sürülmese dâhi, hâkim dava dosyasına yansıyan belgelerden mahsup itirazının varlığını anladığı takdirde, bunları kendiliğinden dikkate almalıdır. Dava konusu somut olayda davalı yüklenici fazla imalat ve malzeme satışı savunmasına ilişkin 24.12.2010 ve 17.01.2011 tarihli ‘‘İlâve işler sözleşmesi’’ başlıklı belgelerini dosyaya ibraz etmiş olup, bu belgeler sunulmamış olsaydı bile, davalı asıl sözleşme dışında başka işler yaptığını belirterek mahsup itirazını ortaya koyduğundan; mahkemece ayrıca birleşen dava ya da karşı dava açılmasına gerek olmaksızın, davalı tarafça ilâve olarak yapıldığı ileri sürülen fazla imalat ve malzeme satışı ile ilgili yöntemine uygun biçimde araştırma ve inceleme yapılarak, gerçekleştirildiği saptanan fazla imalat ve malzeme satışı bakımından davalı yüklenicinin mahsup itirazına konu alacağının bulunup bulunmadığının tespit edilmesi mümkün ve gereklidir. 33. Hâl böyle olunca; tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dosyadaki belge ve delillere, bozma kararında açıklanan gerektirici nedenlere göre, Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. 34. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır. IV. SONUÇ: Açıklanan nedenlerle; 1) Yukarıda III -A maddesinde yazılı nedenlerle davalı vekilinin göreve yönelik temyiz itirazlarının hukuki yarar yokluğundan REDDİNE , 2) Yukarıda III-B maddesinde açıklanan nedenlerle davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı, 6217 sayılı Kanun’un 30. maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na eklenen “Geçici Madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, İstek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, Aynı Kanun’un 440/III-1. maddesi uyarınca karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 04.03.2021 tarihinde oy birliği ile kesin olarak karar verildi.

MADDE 166- (1) Aynı yargı çevresinde yer alan aynı düzey ve sıfattaki hukuk mahkemelerinde açılmış davalar, aralarında bağlantı bulunması durumunda, davanın her aşamasında, talep üzerine veya kendiliğinden ilk davanın açıldığı mahkemede birleştirilebilir. Birleştirme kararı, ikinci davanın açıldığı mahkemece verilir (…)[18] (2) Davalar, ayrı yargı çevrelerinde yer alan aynı düzey ve sıfattaki hukuk mahkemelerinde açılmış ise bağlantı sebebiyle birleştirme ikinci davanın açıldığı mahkemeden talep edilebilir. Birinci davanın açıldığı mahkeme, talebin kabulü ile davaların birleştirilmesine ilişkin kararın kesinleşmesinden itibaren, bununla bağlıdır. (3) Birleştirme kararı, derhâl ilk davanın açıldığı mahkemeye bildirilir. (4) Davaların aynı veya birbirine benzer sebeplerden doğması ya da biri hakkında verilecek hükmün diğerini etkileyecek nitelikte bulunması durumunda, bağlantı var sayılır. (5) İstinaf incelemesi ayrı dairelerde yapılması gereken davaların da bu madde hükmüne göre birleştirilmesine karar verilebilir. Bu hâlde istinaf incelemesi, birleştirilen davalarda uyuşmazlığı doğuran asıl hukuki ilişkiye ait kararı inceleyen bölge adliye mahkemesi dairesinde yapılır. Davaların ayrılması

MADDE 133- (1) Karşı dava, cevap dilekçesiyle veya esasa cevap süresi içinde ayrı bir dilekçe verilmek suretiyle açılır. (2) Süresinden sonra karşı dava açılması hâlinde, mahkeme davaların ayrılmasına karar verir. Asıl davanın sona ermesi

3. Hukuk Dairesi         2014/14637 E.  ,  2015/12009 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ : ANTALYA 1. AİLE MAHKEMESİ TARİHİ : 14/05/2014 NUMARASI : 2013/87-2014/491 Taraflar arasındaki yoksulluk nafakasının kaldırılması ve iştirak nafakasının artırılması davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, yoksulluk nafakasının kaldırılmasına yönelik davanın kabulüne; iştirak nafakasının artırılmasına ilişkin karşı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde davalı (karşı davacı) vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki kağıtlar okunup gereği düşünüldü: Y A R G I T A Y K A R A R I Davalı vekili tarafından, 02/01/2012 tarihinde açılmış olan katkı payı ve mal paylaşımı davasının yargılaması sırasında; davacı vekili tarafından, 17/01/2012 tarihinde aylık 300.00.- TL olan yoksulluk nafakasının kaldırılması talebi ile karşı dava açılmış ve mahkemece, 23/01/2013 tarihinde yoksulluk nafakasının kaldırılması davasının ayrılarak, ayrı esasa kaydedilmesine karar verilmiştir. Yoksulluk nafakasının kaldırılması davası ayrı esasa kaydedilerek yargılama sürer iken, karşı dava dilekçesini 2012 yılı ocak ayında tebliğ alan davalı, 21/02/2013 tarihinde karşı dava açarak, yoksulluk nafakasının kaldırılması davasının reddine ve iştirak nafakasının aylık 250.00.- TL den 600.00.- TL ye çıkartılmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Mahkemece; yoksulluk nafakasının 17/01/2012 tarihinden itibaren kaldırılmasına, karşı davaya karşı dava açılamayacağından iştirak nafakasının artırılması davasının reddine,ayrı dava açılabileceğine karar verilmiş; kararın gerekçesinde, karşı davanın yasal süreden sonra açıldığı da vurgulanmıştır. Hükmü, davalı-karşı davacı vekili süresinde temyiz etmiştir. Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, sair temyiz itirazları yerinde değildir. Açılmış ve görülmekte olan bir (asıl ) davada davalının,aynı mahkemede ( ve aynı dosyada ) davacıya karşı açtığı davaya karşı dava ( karşılık dava ; mukabil dava ; davayı mütekabile ) denir.Karşı dava,asıl davada verilen cevap dilekçesi ile veya esasa cevap süresi içinde ayrı bir dilekçe verilmek sureti ile açılır. ( madde ; 133,1) Yani,yazılı yargılama usulüne göre görülen ( madde; 127,1/c.1) ve basit yargılama usulünün uygulandığı (madde;317,2/c.1)davalarda,kural olarak ,dava dilekçesinin davalıya tebliğinden itibaren iki hafta olan esasa cevap süresi içinde ,verilecek cevap dilekçesi ile veya bu süre içinde verilecek ayrı bir dilekçe ile karşı dava açılabilecektir.Cevap süresi uzamış ise (madde;127;317,2) karşı dava ,uzatılan süre içinde açılabilir. Karşı dava ,esasa cevap süresi geçtikten sonra açılırsa,mahkeme,talep üzerine veya kendiliğinden davaların ayrılmasına ( madde;167 ) karar verir (madde;133,2 ). Esasa cevap süresi içinde karşı dava açmamış olan davalı ,karşı dava açma hakkını kaybeder.Böyle bir durumda davalı,davasını, ayrı ( bağımsız,müstakil ) bir dava olarak (her zaman ) açabilir.Bu halde,davacının açtığı (ilk) dava ile davalının ayrıca açtığı ( ikinci ) dava arasında bağlantı varsa (madde;166,4), bu iki davanın birleştirilmesine karar verilebilir(madde;166,1,2). Karşı dava,süresi içinde asıl davanın görülmekte (derdest) olduğu mahkemede açılır. Karşı dava, davalı (karşı davacı ) tarafından asıl davacıya (karşılık davalıya) yönelik olarak, asıl davanın davacısı, karşı davanın davalısı olarak gösterilerek açılır. Yazılı yargılama usulünün uygulandığı davalarda, karşı dava, cevap dilekçesi ile veya iki hafta olan cevap dilekçesini verme süresi (madde;127 ) içinde ayrı bir dilekçe ile açılır. (madde;133) Basit yargılama usulüne göre görülen davalarda da cevap süresi, dava dilekçesinin davalıya tebliğinden itibaren iki hafta olduğundan ( madde;317,2) karşı dava, cevap dilekçesi ile veya bu süre içinde verilecek (başka ) bir dilekçe ile açılacaktır. Açılan karşı davaya yönelik olarak ,karşı dava açılamaz(madde;132,3 ). Karşı dava ,her ne kadar asıl davaya yönelik olarak aynı mahkemede açılıyorsa da, müstakil(ayrı) bir davadır.Bu nedenle karşı davalar, ayrı (bağımsız) davalar gibi harca tabidir; ( Harçlar Kanunu madde;6,I) harç yatırılmadan karşı dava açılmış sayılmaz ve karşı dava hükümleri uygulanmaz.(Prof.Dr.Baki Kuru, Prof.Dr.Ramazan Arslan,Prof.Dr.Ejder Yılmaz,Medeni Usul Hukuku,Ders Kitabı,6100 sayılı HMK'na göre yeniden yazılmış 22. Baskı,s;546 – 553 ) Somut olayda; davacının, karşı dava olarak açtığı yoksulluk nafasının kaldırılmasına ilişkin olan dava,asıl davadan ayrılarak ayrı esasa kaydedilmiş,yargılama bu şekilde sürer iken davalı iştirak nafakasının artırılması talebi ile karşı dava açmıştır. Dosyadaki belgelerden karşı davanın anılan süreden sonra açıldığı anlaşılmıştır. HMK'nın 132/3. maddesinde, karşı davaya karşı dava açılamayacağı düzenlenmiş ise de; eldeki yoksulluk nafakasının kaldırılması davası asıl davadan ayrılarak yeni esasa kaydedilmiştir. Başka bir anlatımla, anılan dava karşı dava olma niteliğini kaybetmiştir,bu durumda asıl davaya dönüşen yoksulluk nafakasının kaldırılması davasına karşı dava açılmasına yasal bir engel yoktur. Ayrıca, mahkemece iştirak nafakasının artırılmasına ilişkin karşı davanın yasal süresinde açılmaması da red gerekçesi yapılmıştır. HMK'nın 133/2. maddesinde yeralan düzenlemeye göre, bu durumda, davanın; asıl davadan ayrılmasına ve yeni esasa kaydedilmesine karar verilmesi gerekir iken, davanın reddedilmesi de doğru bulunmamıştır. Mahkemece yapılacak iş; iştirak nafakasının artırılmasına yönelik olan karşı davayı asıl dava olan yoksulluk nafakasının kaldırılması davasından ayırmak, yeni esasa kaydetmek, yargılamaya bu esas üzerinden devam etmek, taraf delillerinin değerlendirilmesi sonucu varılacak uygun sonuca göre bir karar vermekten ibarettir SONUÇ: Yukarıda açıklanan esaslar gözönünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsiz, temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulü ile hükmün HUMK.nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA ve peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 29.06.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

2. Hukuk Dairesi         2023/5392 E.  ,  2024/5367 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ : İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 6. Hukuk Dairesi SAYISI : 2022/3274 E., 2023/625 K. KARAR : Esastan ret İLK DERECE MAHKEMESİ : Bakırköy 13. Aile Mahkemesi SAYISI : 2022/666 E., 2022/643 K. Taraflar arasındaki ölüme bağlı mal rejiminin tasfiyesinden kaynaklanan alacak davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın reddine karar verilmiştir. Kararın davacı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun esastan reddine karar verilmiştir. Bölge Adliye Mahkemesi kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü: I. DAVA Davacı vekili dava dilekçesinde; ölüme bağlı mal rejiminin tasfiyesi ile şimdilik belirsiz alacak olarak alacağın dava tarihinden itibaren faizi ile birlikte tahsilini talep ve dava etmiştir. II. CEVAP Davalı vekili cevap dilekçesinde; davanın reddini savunmuştur. III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI 1. Dava, …. ve …. tarafından …. ve …. aleyhine açılan Bakırköy 13. Aile Mahkemesinin 2022/111 Esas sayılı mal rejiminin tasfiyesinden kaynaklı alacak davasında karşı dava olarak …. tarafından …., …. ve …. aleyhine açılmış olup davalı …. aleyhine açılan davanın Bakırköy 13. Aile Mahkemesinin 2022/111 Esas sayılı dava dosyasından 16.09.2022 tarihinde ayrılmasına karar verilmiştir. 2. İlk Derece Mahkemesinin yukarıdaki başlıkta tarih ve sayısı belirtilen kararı ile, Bakırköy 13. Aile Mahkemesinin 2022/111 Esas sayılı mal rejiminin tasfiyesinden kaynaklı alacak davasında davalı olan ….'nin diğer davalı … 'e de karşı dava açtığı, karşı davada karşı davalı olamayacağından ….'in karşı davalı olarak dava ehliyetinin bulunmadığı gerekçesiyle; 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) 114 üncü maddesinin birinci fıkrasının (g) bendi ve 115 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarında dava şartı yokluğundan davanın reddine karar verilmiştir. IV. İSTİNAF A. İstinaf Yoluna Başvuranlar İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur. B. İstinaf Sebepleri Davacı vekili istinaf dilekçesinde; dava şartı yokluğundan davanın reddine karar verilmesinin hatalı olduğunu, aksi halde bile karşı davanın ayrıldıktan sonra da yargılamaya devam edilmesi gerektiğini belirterek istinaf yoluna başvurmuştur. C. Gerekçe ve Sonuç Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda başlıkta tarih ve sayısı belirtilen kararı ile, karşı davanın yalnız asıl davanın davacısına karşı açılabileceği, asıl davada davacı olmayan kişilere karşı dava açılamayacağo açılmışsa Mahkeme, üçüncü kişiye karşı açılmış olan karşılık davayı reddedileceği ve yalnız asıl dava inceleyip karara bağlanacağı; somut olayda karşı davanın asıl davadaki davacı dışındaki davalı … aleyhine de açıldığı, Mahkemece davalı … T.'ye yöneltilen karşı davanın asıl dava dosyasından ayrılarak usulden reddine karar verilmesinde isabetsizlik bulunmadığı gerekçesiyle; başvurunun esastan reddine karar verilmiştir. V. TEMYİZ A. Temyiz Yoluna Başvuranlar Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur. B. Temyiz Sebepleri Davacı vekili temyiz dilekçesinde; dava şartı yokluğundan davanın reddine karar verilmesinin hatalı olduğunu, aksi halde bile karşı davanın ayrıldıktan sonra da yargılamaya devam edilmesi gerektiğini belirterek kararın bozulmasını talep etmiştir. C. Gerekçe 1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme Uyuşmazlık, karşı davanın taraflarının kimler olabileceği, karşı davanın şartları, dava şartları, taraf teşkili, usul ekonomisi noktasında toplanmaktadır. Dava, ölüme bağlı mal rejiminin tasfiyesinden kaynaklanan alacak istemine ilişkindir. 2. İlgili Hukuk 6100 sayılı Kanun'un 26 ncı maddesi, 30 uncu maddesi, 33 üncü maddesi, 114 ve 115 inci maddeleri, 132 ve devamı maddeleri, 190 ıncı maddesi, 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri; 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 6 ncı maddesi. 3. Değerlendirme 1. Karşı dava açılabilmesinin şartları 6100 sayılı Kanun'un 132 nci maddesinin birinci fıkrasında asıl davanın açılmış ve hâlen görülmekte olması ve karşı davada ileri sürülecek olan talep ile asıl davada ileri sürülen talep arasında takas veya mahsup ilişkisinin bulunması yahut bu davalar arasında bağlantının mevcut olması olarak açıklanmış olup bu iki şart dışından karşı davanın kimlere karşı açılabileceğine yönelik aynı Kanun'da kısıtlayıcı bir düzenleme bulunmamaktadır. 2. Aynı Kanun'un 132 nci maddesinin birinci fıkrasındaki şartlar gerçekleşmeden karşı dava açılması halinde dahi Mahkeme, talep üzerine yahut resen, karşı davanın asıl davadan ayrılmasına karar verilebileceği ve aynı Kanun'un 133 üncü maddesinde de karşı davanın açılma şekli ve süresi düzenlenmiştir. 3. Ayrıca, aynı Kanun'un 30 uncu maddesinde düzenlenen usul ekonomisi ilkesi uyarınca hâkim, yargılamanın makul süre içinde ve düzenli bir biçimde yürütülmesini ve gereksiz gider yapılmamasını sağlamakla yükümlüdür. 4. Son olarak da aynı Kanun'un 166 ncı maddesi birinci fıkrası uyarınca, aynı yargı çevresinde yer alan aynı düzey ve sıfattaki hukuk mahkemelerinde açılmış davalar, aralarında bağlantı bulunması durumunda, davanın her aşamasında, talep üzerine veya kendiliğinden birleştirilebileceği ve aynı Kanun'un 166 ncı maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca da davaların aynı veya birbirine benzer sebeplerden doğması ya da biri hakkında verilecek hükmün diğerini etkileyecek nitelikte bulunması durumunda bağlantı var sayılacağı düznelenmiştir. 5. Yukarıda açıklanan kanuni düzenlemelere göre yapılan incelemede, somut olayda, Mahkemece yazılı gerekçesiyle davanın dava şartı yokluğundan reddine karar verilmiş ise de, karar hatalı olmuştur. Şöyle ki, 6100 sayılı Kanun'un 132 nci maddesinde düzenlenen karşı davanın şartları arasında kimlere karşı açılabileceğine yönelik kısıtlayıcı bir düzenleme bulunmadığı, ayrıca asıl dava ve karşı dava olarak açılan işbu davanın aynı veya birbirine benzer sebeplerden doğduğu ve de biri hakkında verilecek hükmün diğerini etkileyecek nitelikte bulunduğundan davalar arasında bağlantı da olduğu anlaşılmakla; Mahkemece davaların ayrılarak yazılı şekilde usul ekonomisi ilkesine de aykırı olacak şekilde dava şartı yokluğundan reddine karar verilmesi hatalı olmuş, bozmayı gerektirmiştir. VI. KARAR Açıklanan sebeplerle; 1. Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA, 2. Temyiz olunan İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA, Peşin alınan harcın istek halinde yatırana iadesine, Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 04.07.2024 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.

MADDE 134- (1) Asıl davanın herhangi bir sebeple sona ermesi, karşı davanın görülüp karara bağlanmasına engel oluşturmaz. Uygulanacak hükümler

2. Hukuk Dairesi         2023/6678 E.  ,  2024/6433 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ: Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 12. Hukuk Dairesi SAYISI : 2022/369 E., 2022/841 K. HÜKÜM/KARAR: Esastan ret- Ek karar: Temyiz dilekçesinin reddi İLK DERECE MAHKEMESİ: Ankara Batı 7. Aile Mahkemesi SAYISI : 2020/568 E., 2021/245 K. Taraflar arasındaki mal rejiminin tasfiyesinden kaynaklanan alacak davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın reddine karar verilmiştir. Kararın davalı-davacı kadın vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun esastan reddine karar verilmiştir. Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalı-davacı kadın tarafından temyiz edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince temyiz dilekçesinin miktardan reddine karar verilmiştir. Bölge Adliye Mahkemesi ek kararı davacı-davalı kadın tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü: Temyiz istemi, temyiz konusu 6100 sayılı Kanun Kanun'un 353 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin (6) ncı alt bendi uyarınca kararın kesin olduğu gerekçesiyle davacı kadın vekilinin temyiz dilekçesinin reddine yönelik Bölge Adliye Mahkemesinin 17.02.2023 tarihli ek kararına ilişkindir. Temyiz istemi, temyiz konusu miktar veya değerin kesinlik sınırının altında olduğu gerekçesiyle davacı-davalı kadın vekilinin temyiz dilekçesinin reddine yönelik Bölge Adliye Mahkemesinin 05.10.2022 tarihli ek kararına ilişkindir. Miktar veya değeri temyiz kesinlik sınırını geçmeyen davalara ilişkin nihai kararlar, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (6100 sayılı Kanun) 362 nci maddesi uyarınca temyiz edilemez. Temyize konu edilen miktarın kesinlik sınırının altında kalması hâlinde anılan Kanun’un 366 ncı maddesi atfıyla aynı Kanun’un 352 nci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi uyarınca temyiz dilekçesinin reddine karar vermek gerekir. Kesinlik sınırı kamu düzeni ile ilgili olup temyiz kesinlik sınırı belirlenirken dava konusu edilen alacağın değeri dikkate alınır. Alacağın bir kısmının dava edilmesi halinde kesinlik sınırı dava edilen miktara göre değil, alacağın tamamına göre belirlenir. Dosya içeriğine göre, somut olayda, davacı-davalı erkeğin dava dilekçesinde şimdilik 1.500,00 TL'nin tahsilini talep ettiği, davalı-davacı kadının da dava dilekçesinde şimdilik 300,00 TL'nin tahsilini talep ettiği, bu haliyle dava 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) 107 nci maddesinde belirtilen belirsiz alacak davası niteliğinde olup belirsiz alacak davasında alacağın bir kısmının dava edilmesi ve Mahkemece bu alacağa ilişkin davanın tümden reddedilmiş olması halinde kararın kesinlik sınırının altında kaldığından söz edilemeyeceğinden kararın kesin olduğu gerekçesiyle temyiz dilekçesinin reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesince verilen 18.05.2023 tarihli ek kararın 6100 sayılı Kanun'un 362 nci maddesine aykırı olduğu anlaşılmaktadır. Bu durumda temyiz dilekçesinin kesinlik sebebiyle reddine ilişkin ek kararın hatalı olduğu anlaşılmakla; 18.05.2023 tarihli ek kararın bozularak ortadan kaldırılması gerekmiştir. Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı davalı-davacı kadın vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda gerekli şartları taşıdığı anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hakimi tarafından hazırlanan rapor dinlenildikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü: I. DAVA 1. Davacı-davalı erkek vekili dava dilekçesinde; fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 06 BP 0395 plakalı araç için şimdilik 500,00 TL, 18505 ada 1 parsel 20 nolu bağımsız bölüm için de 1.000,00 TL katkı ve katılma alacağının dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte tahsilini talep ve dava etmiştir. 2. Davacı-davalı erkek vekili cevaba cevap ve karşı davaya cevap dilekçesinde; karşı davanın reddini savunmuştur. II. CEVAP Davalı-davacı kadın vekili cevap ve karşı dava dilekçesinde; davanın derdestlik nedeniyle reddini savunmuş; fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik 300,00 TL katılma alacağının dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle tahsili talep ve dava etmiştir. III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI İlk Derece Mahkemesinin yukarıdaki başlıkta tarih ve sayısı belirtilen kararı ile, davanın mal rejiminden kaynaklanan katılma alacağı davası olduğu, davanın 07.10.2020 tarihinde açıldığı, yine davacı-davalı tarafça Ankara Batı 3. Aile Mahkemesinde 12.06.2019 tarihinde 2019/429 Esas numarası ile boşanma davası ve mal rejiminden kaynaklanan dava açıldığı, mal rejimine yönelik davada 18505 ada 1 parsel 20 nolu bağımsız bölüm ve 06 BP 0395 plakalı aracın dava konusu edildiği ve dosyamızın taraflarının aynı olduğu, Ankara Batı 3. Aile Mahkemesindeki boşanma davasının 01.10.2020 tarihinde karara çıktığı, boşanma dosyasının halen istinafta olduğu ve kesinleşmediği, Ankara Batı 3. Aile Mahkemesince 2019/429 Esas sayılı dosyasındaki davacı-davalının mal rejimine yönelik davasının tefrik edilerek boşanma kararı sonrası Ankara Batı 3. Aile Mahkemesinin 2020/772 Esasına kayıt edildiği ve derdest olduğu, davacı vekili her ne kadar dava harçlarını yatırmadıkları gerekçesi ile derdestlik itirazının reddini talep etmiş ise de mal rejimine yönelik davanın 12.06.2019 tarihinde açılmış olduğu, ilgili Mahkemece harç tamamlatmaya yönelik davacı-davalıya kesin süre verilmediği gibi davanın açılmamış sayılmasına yönelik Ankara Batı 3. Aile Mahkemesince herhangi bir karar verilmediği, harç yatırmamanın dosyanın derdest olma niteliğini etkilemeyeceği, ön inceleme tutanağı imzalanmandan karar verildiği için dava değerinin yarısı oranında vekâlet ücreti takdir edildiği gerekçesiyle; davanın 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) 114 üncü maddesinin birinci fıkrasının (ı) bendi uyarınca derdestlik nedeni ile dava şartı yokluğundan usulden reddine, asıl ve karşı dava yönünden yargılama giderlerine hükmedilmiştir. IV. İSTİNAF A. İstinaf Yoluna Başvuranlar İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı-davacı kadın vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur. B. İstinaf Sebepleri Davalı-davacı kadın vekili istinaf dilekçesinde; karşı davanın derdestlik nedeniyle reddine karar verilmesinin hatalı olduğunu, karşı dava yönünden derdest bir dava olmadığını, reddedilen asıl dava yönünden müvekkili lehine eksik vekâlet ücreti hükmedildiğini belirterek istinaf yoluna başvurmuştur. C. Gerekçe ve Sonuç Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda başlıkta tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; somut olayda, davacı-davalının evvelce açtığı ve tefrikle Ankara Batı 3. Aile Mahkemesinin 2020/772 Esasına kaydedilen dava dosyasında 06 BP 0395 plakalı araç ile 18505 ada 1 parsel 20 nolu bağımsız bölüm bakımından katılma alacağı isteğinde bulunduğu, Mahkemece yargılamaya devam edildiği, halen derdest durumda olduğu; eldeki davada ise davacının aynı mallar yönünden aynı hukuki nedenle katılma alacağı isteğinde bulunduğu, davalı-davacı tarafından süresi içerisinde sunulan cevap dilekçesinde derdestlik itirazında bulunulduğu, şu halde derdestlik sebebiyle aynı konuda açılan eldeki dava bakımından Mahkemece, yazılı gerekçelerle dava şartı yokluğundan davanın usulden reddine karar verilmiş olmasında herhangi bir isabetsizlik bulunmadığı; 6100 sayılı Kanun'un 132 nci maddesinde karşı dava açılabilmesinin şartlarının asıl davanın açılmış ve halen görülmekte olması ve karşı davada ileri sürülecek olan talep ile asıl davada ileri sürülen talep arasında takas veya mahsup ilişkisinin bulunması, yahut bu davalar arasında bağlantının mevcut olması olarak açıklandığı, şu halde asıl dava derdestlik nedeniyle usulden reddolduğundan karşı davanın da anılan hükümler uyarınca, ortada usulen açılmış bir asıl dava bulunmadığından görülemeyeceği, diğer bir anlatımla asıl dava derdestlik nedeniyle usulden reddedildiğinden ortada usule uygun bir asıl davanın varlığından söz edilemeyeceğinden karşı davanın görülebilmesinin mümkün bulunmadığı, Mahkemece yazılı gerekçelerle davanın usulden reddine karar verilmiş olmasında bir isabetsizlik bulunmadığı; asıl davada harcı yatırılan dava değerinin 1.500,00 TL olup Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'nin (AAÜT) 7 ve 13 üncü maddeleri uyarınca kararın ön inceleme aşamasında verildiği gözetildiğinde, Mahkeme kararının avukatlık ücretine ilişkin bölümü bakımından da yerinde bulunduğu gerekçesiyle; başvurunun esastan reddine kesin olarak karar verilmiştir. 2. Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı-davacı kadın vekili temyiz isteminde bulunmuştur. 3. Bölge Adliye Mahkemesinin 18.05.2023 tarihli ek kararı ile; kararın davalı-davacı tarafından alacağın bir kısmının dava edilmesi halinde, kısmi davada kesinlik sınırı dava edilen miktara göre değil, alacağın tamamına göre belirleneceğinden ve karşı davada konu alacağın tamamı da temyiz kesinlik sınırının üzerinden olması gerektiğinden, kararın hukuka aykırı olduğunu açıklayarak temyiz kanun yoluna başvurulduğu; somut olayda, davacı-davalı tarafından davalı-davacı aleyhine açılan davanın reddine 6100 sayılı Kanun'un 362 nci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca kesin olarak karar verildiği, kararın kesin olduğu gerekçesiyle, temyiz dilekçesinin reddine karar verilmiştir. V. TEMYİZ A. Temyiz Yoluna Başvuranlar Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen ek kararına karşı süresi içinde davalı-davacı kadın vekili temyiz isteminde bulunmuştur. B. Temyiz Sebepleri Davalı-davacı kadın vekili ek karar karşı temyiz dilekçesinde; dava değerinin temyiz sınırının altında kalmasının mümkün olmadığını, davanın kısmi dava olarak açıldığını, alacağın bir kısmının dava edilmesi halinde kesinlik sınırının alacağın tamamına göre belirlenmesi gerektiğini, karşı davanın asıl davanın reddedilmesi nedeniyle reddedilmesinin hatalı olduğunu, 6100 sayılı Kanun'un 134 üncü maddesi uyarınca asıl davanın herhangi bir sebeple sona ermesi halinde karşı davanın görülüp karara bağlanmasına engel teşkil etmeyeceğini, karşı davanın bağımsız ayrı bir dava olduğunu, karşı davanın ayrılmasına karar verilerek esası hakkında karar verilmesi gerektiğini belirterek kararın bozulmasını talep etmiştir. C. Gerekçe 1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme Uyuşmazlık, kesinlik sınırının belirlenmesi, karşı davanın şartları noktasında toplanmaktadır. Dava, mal rejiminin tasfiyesinden kaynaklanan alacak istemine ilişkindir. 2. İlgili Hukuk 1. 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın (Anayasa) 141 inci maddesinin üçüncü fıkrasında, “Bütün mahkemelerin her türlü kararları gerekçeli yazılır.” hükmü bulunmaktadır. Bu hüküm ile gerekçenin önemi Anayasa düzeyinde vurgulanmış olup gerekçe ve hüküm birbirine sıkı sıkıya bağlıdır.Adil yargılanma hakkı Anayasamızın 36 ncı maddesinin birinci fıkrasında ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6 ncı maddesinde düzenlenmiş olup, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin bazı kararları ile Anayasa Mahkemesinin bireysel başvuruya ilişkin bazı kararlarında gerekçeli karar hakkının adil yargılanma hakkının somut görünümlerinden olduğu belirtilmiştir. 2. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (6100 sayılı Kanun) 297 nci maddesinde bir mahkeme hükmünün hangi hususları kapsaması gerektiği açıklanmıştır. Maddenin birinci fıkrasının (c) alt bendine göre hüküm; tarafların iddia ve savunmalarının özetini, anlaştıkları ve anlaşamadıkları hususları, çekişmeli vakıalar hakkında toplanan delilleri, delillerin tartışılması ve değerlendirilmesini, sabit görülen vakıalarla bunlardan çıkarılan sonuç ve hukuki sebepleri açık, şüphe ve tereddüt uyandırmayacak şekilde içermelidir. 3. 6100 sayılı Kanun'un 298 inci maddesinin ikinci fıkrasında ise gerekçeli karar, tefhim edilen hüküm sonucuna aykırı olamaz hükmü mevcuttur. 4. 07.06.1976 tarihli ve 1976/3-4 Esas, 1976/3 Karar sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı’nın gerekçesinde de “Gerekçenin ilgili bilgi ve belgelerin isabetle takdir edildiğini gösterir biçimde geçerli ve yasal olması aranmalıdır. Gerekçenin bu niteliği yasa koyucunun amacına uygun olduğu gibi, kararı aydınlatmak, keyfiliği önlemek ve tarafları tatmin etmek niteliği de tartışma götürmez bir gerçektir.” şeklindeki açıklamaya yer verilmiştir. 5. Hukuk Genel Kurulu'nun 24.02.2010 tarihli ve 2010/1-86 Esas, 2010/108 Karar sayılı kararında da "Yasa'nın aradığı anlamda oluşturulacak kararların hüküm fıkralarının açık, anlaşılır, çelişkisiz, uygulanabilir olmasının gerekliliği kadar; kararın gerekçesinin de, sonucu ile tam bir uyum içinde, o davaya konu maddî olguların mahkemece nasıl nitelendirildiğini, kurulan hükmün hangi nedenlere ve hukuksal düzenlemelere dayandırıldığını ortaya koyacak; kısaca, maddî olgular ile hüküm arasındaki mantıksal bağlantıyı gösterecek nitelikte olması gerekir. Zira tarafların o dava ayönünden, hukuk düzenince hangi nedenle haklı veya haksız görüldüklerini anlayıp değerlendirebilmeleri ve Yargıtay'ın hukuka uygunluk denetimini yapabilmesi için, ortada, usulüne uygun şekilde oluşturulmuş; hükmün hangi nedenle o içerik ve kapsamda verildiğini ayrıntılarıyla gösteren, ifadeleri özenle seçilmiş ve kuşkuya yer vermeyecek açıklıktaki bir gerekçe bölümünün ve buna uyumlu hüküm fıkralarının bulunması zorunludur" hususlarına yer verilmiştir. 3. Değerlendirme 1. Yukarıda belirtilen ilgili hukuk uyarınca bir mahkeme kararında; tarafların iddia ve savunmalarının özetlerinin, anlaştıkları ve anlaşamadıkları hususların, çekişmeli vakıalar hakkında toplanan delillerin, delillerin tartışılması ve değerlendirilmesinin, sabit görülen vakıalarla, bunlardan çıkarılan sonuç ve hukuki sebeplerin şüphe ve tereddüt uyandırmayacak şekilde gösterilmesi gereklidir. Bu kısım, hükmün gerekçe bölümüdür. 2. “Gerekçe, hâkimin tespit etmiş olduğu (sabit gördüğü) maddî vakıalar ile hüküm fıkrası (sonucu) arasında bir köprü görevi yapar. Gerekçe bölümünde, sabit görülen vakıalardan çıkarılan sonuç ve hukukî sebep (veya sebepler), başka bir deyimle, hükmün dayandığı hukukî esaslar açıklanır. … Hâkim, tarafların kendisine sundukları ve ( tahkikat sonucunda ) sabit gördüğü maddî vakıaların hukukî niteliğini (hukukî sebepleri) kendiliğinden (resen) araştırıp (m.33) bularak, hükmünü dayandırdığı hukuk kurallarını ve bunun nedenlerini gerekçede açıklar. Hâkim, gerekçe sayesinde verdiği hükmün doğru olup olmadığını, yani kendi kendini denetler. İstinaf mahkemesi ve Yargıtay da, bir hükmün hukuka uygun olup olmadığını ancak gerekçe sayesinde denetleyebilir. … Bir hüküm, ne kadar haklı olursa olsun, gerekçesiz ise tarafları doyurmaz. … Hukukî dinlenilme hakkı, mahkemenin, tarafların açıklamalarını dikkate alarak değerlendirmesini ve kararların somut ve açık olarak gerekçelendirilmesini de içerir.” (Baki Kuru, Medeni Usul Hukuku El Kitabı, C.I, Ankara, İkinci Baskı, 2021, s. 890-892) 3. Kanunun aradığı anlamda oluşturulacak kararların hüküm fıkralarının açık, anlaşılır, çelişkisiz, uygulanabilir olmasının gerekliliği kadar; kararın gerekçesinin de sonucu ile tam bir uyum içinde o davaya konu maddî olguların mahkemece nasıl nitelendirildiğini, kurulan hükmün hangi nedenlere ve hukuksal düzenlemelere dayandırıldığını ortaya koyacak; kısaca maddî olgular ile hüküm arasındaki mantıksal bağlantıyı gösterecek nitelikte olması gerekir. 4. Zira tarafların o dava yönünden, hukuk düzenince hangi nedenle haklı veya haksız görüldüklerini anlayıp değerlendirebilmeleri ve Yargıtayın hukuka uygunluk denetimini yapabilmesi için ortada usulüne uygun şekilde oluşturulmuş, hükmün hangi nedenle o içerik ve kapsamda verildiğini ayrıntılarıyla gösteren, ifadeleri özenle seçilmiş ve kuşkuya yer vermeyecek açıklıkta bir gerekçe bölümünün ve buna uyumlu hüküm fıkralarının bulunması zorunludur. Kararın gerekçesi ile hüküm fıkrası arasında ve gerekçenin kendi içinde çelişki yaratılması yukarıda açıklanan ve Anayasa ile teminat altına alınan yargılamanın açıklığı, adil yargılanma hakkı prensibine ve kararların gerekçeli olması gerektiğine dair Anayasa ve kanun hükümlerine de açıkça aykırı olacaktır. 5. Mahkeme kararlarının taraflar, bazen de ilgili olabilecekleri başka hukuki ihtilaflar yönünden etkili ve bağlayıcı kabul edilebilmeleri, başka bir dava yönünden kesin hüküm, kesin veya güçlü delil oluşturup oluşturamayacağı gibi hukuksal değerlendirmeler de bu kararların yukarıda açıklanan nitelikte bir gerekçeyi içermesiyle mümkündür. 6. Gerekçeye ilişkin hükümler, kamu düzeni ile ilgili olup gözetilmesi kanun ile hâkime yükletilmiş bir ödevdir. Aksine düşünce ve uygulama, gerek yargı erki ile hâkimin gerek mahkeme kararlarının her türlü kuşkudan uzak, saygın ve güvenilir olması ilkesi ile de bağdaşmaz. 7. Somut olayda; İlk Derece Mahkemesi kararında karşı dava yönünden gerekçe ve hüküm bulunmamasına rağmen Bölge Adliye Mahkemesince kararın gerekçesinde, karşı davanın reddine yönelik gerekçe yazılarak gerekçe düzeltilmesi yapıldığı halde, başvurunun esastan reddine karar verilmek suretiyle gerekçe ile hüküm arasında çelişki yaratılmıştır. 8. Bu durumda Mahkemece yapılacak iş, yukarıda açıklanan yasal düzenlemeler ve ilkeler gözetilerek anlaşılabilir ve denetlenebilir nitelikte gerekçe içeren ve hüküm sonucuna uygun bir karar vermek olmalıdır. 9. Dava, dava dilekçesinin kaydedildiği tarihte açılmış sayılır ve davanın usulden reddedilmesi usulüne uygun açılmış bir dava bulunmadığı anlamına gelmez (6100 sayılı Kanun md. 118/1, 114, 115, 303). 10. Kabule göre de, usulüne uygun açılmış bir asıl dava bulunduğundan 6100 sayılı Kanun'un 132 nci maddesinde sayılan karşı dava açılabilmesi şartlarının da oluştuğu, 6100 syaılı Kanun'un 134 üncü maddesi uyarınca da asıl davanın herhangi bir sebeple sona ermesinin karşı davanın görülüp karar bağlanmasına engel oluşturmayacağı anlaşılmakla, Bölge Adliye Mahkemesinin karşı davaya yönelik gerekçesinin de hatalı olduğu anlaşılmakla, bu sebeple de kararın bozulması gerekmiştir. VI. KARAR Açıklanan sebeplerle; 1. Bölge Adliye Mahkemesince verilen 18.05.2023 tarihli ek kararın ORTADAN KALDIRILMASINA, 2. Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının BOZULMASINA, Peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, Dosyanın Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 26.09.2024 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.

9. Hukuk Dairesi         2016/14540 E.  ,  2020/3246 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: YARGITAY KARARI A) Davacı isteminin özeti: Davacı vekili, davacının davalıya ait işyerinde 13.04.2013 tarihinden 20.08.2014 tarihine kadar garson olarak çalıştığını, aldığı son ücretin aylık/net 1650 TL olduğunu, iş akdinin davalı tarafça tek yanlı ve haksız olarak feshedildiğini, davacının 07.00-19.00 ve 19.00-07.00 olmak üzere iki vardiyalı çalıştığını, 15 günde 1 gün izin kullandığını, bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla mesai ücreti ve ulusal bayram genel tatil ücreti alacaklarını istemiştir. B)Davalı cevabının özeti: Davalı vekili, davacının belirttiği tarihlerde davalı işyerinde garson olarak değil makine işçisi olarak çalıştığını, (davacı vekili daha sonra verdiği tarihsiz dilekçesinde cevap dilekçesinde davacının 13.04.2013 tarihinde işe girdiğini beyan etmiş ise de ekte sundukları işe giriş bildirgesinde davacının 03.09.2013 tarihinde işe girdiğini beyan ettiğini) davacının Şubat ayı içinde iş kazası geçirdiğini, sonraki süreçte sürekli raporlu olduğu için işe gelmediğini, rapor bitiminde işbaşı yapmayarak sebepsiz yere işi terkettiğini, sonraki günler izinsiz olarak işe gelmediği için hakkında tutanaklar tutulduğunu, iş akdinin işveren tarafından feshedilmediğini, bizzat davacı tarafından işyerini terketmesi nedeniyle sona erdiğini, işe dönmesi için ….Noterliğinden 01.09.2014 tarihli 11413 yevmiye numaralı ihtarnamenin gönderildiğini, asgari ücretle çalıştığını, fazla mesai yapmadığını, genel tatillerde çalışmadığını, çok sınırlı yaptığı fazla mesainin ödendiğini, davacıya maaşının üzerinde toplam 1.464,98 TL tutarında avans ödemeleri de yapıldığını, haksız çıkmaları halinde bu miktarın mahsubunu talep ettiklerini, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir. C)Yerel Mahkeme kararının özeti: Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, davacının iddiası SGK kayıtları doğrultusunda talebi ile de bağlı kalınarak 13/04/2013-20/08/2014 tarihleri arasında toplam 1 yıl 4 ay 7 gün hizmet süresi ile davalı işyerinde çalıştığı davacının makine oparatörü olduğu yaptığı işin niteliği ve kıdemi nazara alındığında asgari ücret ile çalışmasının beklenemeyeceği, davacının yaptığı iş ve kıdem karşılığı bildirilen emsal ücretin 1.100-1.300 TL olarak belirlendiği özellikle aynı işyerinde aynı işi yapan davalı tanıklarından İ. K'ın yeminli beyanında 2015 Mart ayında 2300 TL ücret aldığını, bir kısmını bankadan bir kısmını elden aldığını belirtir beyanı karşısında emsal ücret olarak belirtilen 1.300 TL'nin davacının fesih tarihindeki aldığı son net ücret olduğu, davacının iş akdinin davalı işvrence haksız ve bildirimsiz feshedildiğini beyanla kıdem ve ihbar tazminatı talep ettiği, ispat külfeti kendisinde bulunan davalının iş kazası geçiren davacının rapor bitimi iş başı yapmadığından bahisle haklı olarak feshettiğini savunduğu, 22.23-25/ Ağustos 2014 tarihlerine ilişkin tutanaklar tutulduğu, davalı vekilinin rapor bitimi iş başı yapmadığı yönündeki beyanları davalı tanıklarınca doğrulanmadığı ayrılışının SGK'ya 25/09/2014 tarihinde bildirildiği de nazara alındığında iş kazası geçiren davacının rapor bitimi iş başı yaptığı davalı tanıklarının da bunu doğruladığı, davalının ispat külfetini yerine getirmediği iş akdinin işverence feshedildiği haklı nedene dayanmadığı, davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığı, davalı vekili mahsup talebinde bulunmuş ise de iş kazası geçirdiği ve raporlu olduğu dönemde avans açıklaması ile bir kısım ödemeler yapıldığı hizmet ilişkisi devam ederken iş kazası geçiren davacıya yapılan bu ödemenin hangi ad altında ödendiği de belirtilmediğinden mahsup işlemi yapılamayacağı kanaatine varıldığı, davacı bayram ve genel tatil ücret alacağı talep etmiş ise de davacı bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığını tüm dosya kapsamına göre ispatlayamadığından talep hakkı olmadığı, davacının davalı işyerinde garson olarak çalıştığı, yaptığı işin fazla mesai yapmaya uygun olduğu, bunun yanında alınan tanık beyanlarında davacının fazla mesai yaptığı anlaşılmış olup, davalı işveren tarafından davacının fazla mesai yapmadığı, yahut fazla mesai ücretlerinin ödendiği ispat edilemediğinden davacının fazla mesai alacağı bulunduğu sonucuna varılmış, ancak hastalık, izin gibi olağanüstü nedenlerle davacının her zaman fazla mesai yapamayacağı dikkate alındığında hesap ve kabul edilen fazla mesai alacağı üzerinden takdiren 1/3 oranında indirim yapılması gerektiği sonucuna varıldığı, hakkaniyet indirimleri sebebi ile reddine karar verilen miktar bakımından kendisini vekille temsil ettiren davalı yararına vekalet ücretine hükmedilmeyeceği gerekçesi ile ulusal bayram genel tatil ücreti talebinin reddine, sair taleplerin kabulüne karar verilmiştir. D)Temyiz: Karar süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir. E)Gerekçe: 1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir. 2-Borçlar Kanununun 118/1 maddesi uyarınca, iki kişi karşılıklı olarak bir miktar parayı veya konuları itibari ile aynı türden malı birbirine borçlu oldukları takdirde, her iki borç muaccel ise iki tarafın her biri borcunu alacağı ile takas edebilir. Sonuçta her iki borç da az olanı oranında sona erer (Eren, F. Borçlar Hukuku Genel Hükümler,7. Bası. Beta. İstanbul, s. 1261). Takas borcu sona erdiren nedenlerden biridir. Takastan bahsedilmek için, her şeyden önce iki ayrı kimsenin karşılıklı olarak birbirlerinden alacaklı olmaları gerekir. Henüz doğmamış veya takas anında sone ermiş alacaklar takas edilemez. Takas edilecek alacaklar aynı nitelikte, aynı türden olmalıdır. Borçlar doğdukları anda aynı türden olabileceği gibi, sonradan da aynı türden olabilirler. Ancak takas hakkının kullanıldığı anda, mutlaka aynı türden olmaları zorunludur. Takası için gerekli olan bir diğer şart da alacağın muaccel olmasıdır. Alacaklı tarafından zaman itibarıyla ifası istenebilir bir borç olması gerekir. Takas edilecek alacağın muaccel olması, buna karşılık asıl alacağın (karşı taraf asıl alacağının) sadece ifa edilebilir bulunması yeterlidir. Takas hakkını ileri sürenin alacağı, dava edilebilir bir alacak olmalıdır. Takası ileri süren tarafın alacağının tartışmalı olması, takas ileri sürülmesine engel değildir. Alacağı tartışmasız olan taraf bu takasa itiraz edebilir ve kendi alacağını dava edebilir. Takası ileri süren tarafın bunun için dayandığı alacak, talep ve dava edilebilir bir alacak olması gerekir. Bunu istisnası zaman aşımına uğramış borçlarda görülür. Zaman aşımına uğramış borç talep ve dava edilebilir olamamasına karşın, alacaklı buna takas için dayanabilir. Borçlar Kanununun 118/III maddesine göre, zaman aşımına uğrayan alacak, takas şartlarının tamamlandığı tarihte henüz zamanaşımına uğramamış idiyse, alacaklı takas talebinde bulunabilir. Adı geçen Yasanın 124 üncü maddesi gereğince, borçlu önceden takastan feragat edebilir. Başka bir anlatımla, daha borç ilişiği kurulurken ya da daha sonra, borçlu diğer tarafın alacak talebine karşı takas dermeyan etmeyeceğini taahhüt edebilir. Yasanın 123 üncü maddesinde takası kanunen önlenmiş bazı alacaklar sayılmıştır. Kanun takas için bir irade açıklaması aramaktadır. Takası gerçekleştirmek için irade açıklamasına takas beyanı denir. Bu beyan bir taraflı bir hukuksal işlemdir. Bu işlem bir yenilik doğuran hakka dayanır. Tarafların biri, borcu ile alacağını takas ettiğini karşı tarafa bildirerek, bu hakkını kullanmış olacaktır (BK. m. 122/I). Takas hukuki niteliği itibariyle bozucu yenilik doğuran bir haktır. Borçlunun takas hakkını kullanma isteğini, alacaklıya bildirmesi gerekir. Takas bir sözleşme olmadığı içi karşı tarafın kabulüne bağlı değildir. Takas aynı zamanda borcu sona erdirdiği için bir tasarruf işlemidir. Bu nedenle, borçlu takas edilecek alacak üzerinde tasarruf yetkisine sahip olmalıdır. Borçlar Kanununun 122/II maddesi uyarınca, takas halinde her iki borç, takas edilebilecekleri andan itibaren en az olan borç oranında düşer. Beyan yapılınca, bunun hükmü, takas şartları tamamlandığı ana kadar geriye etkili sayılmıştır. Böylece borçlar takas beyanının yapıldığı zaman değil, takas şartlarının gerçekleşeceği an düşmüş olacaktır. İki borç miktarca farklı ise, takas sonucunda az olan borç tamamen, diğeri ise kısmen sona erer. Mahsup alacaktan indirilme yapılması söz konusudur. Fakat indirilen miktar mukabil bir alacak değildir. Dava dayanağı hukuki olay inkâr edilmemekle birlikte, talep sonucunu reddeden, bir hakkın doğumuna engel olan veya hakkı sona erdiren yeni olayların ileri sürülmesine "itiraz" denir. Davalının açıkça itiraz ettiğini belirtmesine gerek kalmadan, dava dosyasındaki bilgilerden bir itiraz sebebinin varlığı anlaşılıyorsa, hâkimin bunu re'sen (kendiliğinden) dikkate alması gerekir. Dava konusu borcun ödendiğini gösteren ücret bordroları, ibranameler, feragatnameler itiraz niteliğindedir. Her zaman dikkate alınmalıdır. Davalının, dava dayanağı olayı ve borcun varlığını inkâr etmeden, borçlu bulunduğu edimi, özel bir sebebe dayanarak yerine getirmekten kaçınmasına imkân veren hakka defi denir. En tipik örneği, zamanaşımı def'idir. Defiler, dava dilekçesine cevap verilirken ileri sürülmelidir. Aksi halde, davalı "savunmanın genişletilmesi yasağı" ile karşılaşabilir. Defiler, davada ileri sürülmedikçe hâkim tarafından kendiliğinden dikkate alınmazlar. Takas ve mahsup bir defidir. Bu itibarla, ileri sürülmedikçe kendiliğinden dikkate alınamaz. Takas, karşılık dava olarak ileri sürülebileceği gibi, defi olarak da ileri sürülebilir. Takasın defi olarak ileri sürüldüğü davada, takas ve mahsup sonucu kalan ve hüküm altına alınan miktar üzerinden yargılama harcı alınacak, takas ve mahsup defi nedeni ile reddedilen miktar üzerinden ileri süren yararına vekâlet ücreti ve yargılama giderine karar verilecektir. Taraflar arasındaki uyuşmazlık, işveren tarafından yapılan kısmi ödemenin işçinin hangi alacağına mahsup edileceği noktasında toplanmaktadır. I. Normatif Dayanak Uyuşmazlığın normatif dayanağı Borçlar Kanununun 84–86 maddeleridir. Borçlar Kanununun 84 üncü maddesinde “Borçlu faiz veya masrafları tediyede gecikmiş değil ise kısmen icra eylediği tediyeyi resülmale mahsup edebilir. Alacaklı alacağın bir kısmı için kefalet, rehin veya sair teminat almış ise borçlu kısmen icra eylediği tediyeyi temin edilen veya teminatı daha iyi olan kısma mahsup etmek hakkını haiz değildir” kuralına yer verilmiş; 85 inci maddesinde “birden fazla borcu bulunan borçlu, borçları ödemek zamanında bu borçlardan hangisini tediye etmek istediğini alacaklıya beyan etmek hakkını haizdir. Borçlu beyanatta bulunmadığı surette vukubulan tediye kendisi tarafından derhal itiraz edilmiş olmadıkça alacaklının makbuzda irae ettiği borca mahsup edilmiş olur” hükmü öngörülmüş, 86 ncı maddede ise “kanunen muteber bir beyan vaki olmadığı yahut makbuzda bir güna mahsup gösterilmediği takdirde, tediye muaccel olan borca mahsup edilir. Müteaddit borçlar muaccel ise tediye, borçlu aleyhinde birinci olarak takip edilen borca mahsup edilir. Takibat vaki olmamış ise tediye, vadesi iptida hulül etmiş olan borca mahsup edilir. Müteaddit borçların vadeleri aynı zamanda hulül etmiş ise mahsup mütenasiben vaki olur. Hiç bir borcun vadesi hulül etmemiş ise alacaklı için en az teminatı haiz olan borca mahsup edilir” kuralı düzenlenmiştir. II. Genel Hükümler Yönünden Değerlendirme Borçlar Kanununun yukarıda belirtilen hükümleri öncelikle muacceliyet ve temerrüt kavramlarının açıklanmasını gerektirmektedir. Muacceliyet, alacaklının borçludan borçlanılan edimi talep ve dava edebilme yetkisidir. Borç muaccel olmadan borçlu temerrüdü söz konusu olmaz. Temerrüt, en kısa tanımıyla, alacaklı tarafından talep edilebilir (muaccel) hale gelmiş bir borcun ifasındaki gecikmedir. Kural olarak, bu tür (muaccel) bir borcun borçlusu, alacaklının ihtarı ile temerrüde düşer (BK. m. 101/1). Başka bir ifadeyle, temerrütten söz edilebilmesi için, öncelikle muaccel bir borcun ve alacaklının o borca yönelik ihtarının bulunması gerekir. Kural böyle olmakla birlikte, borçlunun temerrüde düşmesi için alacaklının ihtarının gerekmediği bazı durumlar da vardır: Örneğin, ifa gününün taraflarca birlikte kararlaştırıldığı (BK. m.101/2), borçlunun borcu ifa etmeyeceğini bildirmiş olduğu veya hal ya da durumundan bu sonuca varılabildiği (BK. m.107/1) durumlarda, temerrüdün gerçekleşmesi için alacaklının ihtarına gerek yoktur. Tek bir borç ilişkisinin söz konusu olduğu durumlarda, borçlu para borcunun faiz ve masraflarını ödemede temerrüde düşmemişse yaptığı kısmi ödemeyi anapara borcuna mahsup etme hakkına sahiptir. Ancak, para borcunun bir kısmı için kefalet, rehin veya benzeri bir teminat verilmişse, yapılan kısmi ödemenin teminatlı olan borca mahsubu istenemez. Bu durumda, kısmi ödemenin teminatsız olan ya da teminatı daha az olan borca mahsubu gerekir. Borçlu, faiz ve masrafları ödemede temerrüde düşmüşse yaptığı kısmi ödeme öncelikle gecikmiş faiz ve masraf borçlarına mahsup edilecektir. Hukuk Genel Kurulunun 27.9.2000 tarih ve 2000/12-1148 esas, 2000/1193 karar sayılı ilamında da vurgulandığı üzere, Borçlar Kanununun 84 üncü maddesi gereğince, ödemelerin öncelikle asıl alacaktan düşülebilmesi için, borçlunun faiz ve masrafları ödemede gecikmemiş olması zorunludur. Gecikme ve alacaklının iradesini açıklaması halinde, ödenen kısmın öncelikle faizden düşülmesi gerekir. İcra takibi, ödemeye ihtirazi kayıt konulması irade açıklamasıdır. Birden fazla borcu bulunan borçlunun yaptığı ödeme, ifa zamanında beyan ettiği borca mahsup edilir. Borçlu, ödeme sırasında, yapılan ödemenin hangi borca ilişkin olduğunu beyan etmemiş veya alacaklının makbuzda belirttiği borca derhal itirazda bulunmamışsa makbuzda belirtilen borca mahsup edilmelidir. Birden fazla para borcunun bulunduğu bir borç ilişkisinde, borçlunun, yapılan kısmi ödemenin hangi borç için mahsup edildiğini belirtmemesi, alacaklının da ödemenin hangi borca ilişkin olduğunu makbuzda göstermemesi durumunda, kısmi ödemenin hangi borca mahsup edileceği sorunu Borçlar Kanununun 86 ncı maddesine göre çözümlenmelidir. Bu gibi durumlarda, kısmi ödeme öncelikle muaccel olan borç için yapılmış sayılır. Ödeme zamanında birden fazla borç muaccel hale gelmişse, ödeme ilk takibe konulan borca mahsup edilir. Muaccel olan borçlardan hiçbiri takibe verilmemişse kısmi ödeme ifa zamanı önce gelen borca mahsup edilmiş sayılır. Borçların ifa zamanları (vadeleri) aynı günde gelmişse yapılan kısmi ödeme borçların miktarlarıyla orantılı olarak mahsup edilir. Borçlardan hiçbirinin ifa zamanı gelmemişse, kısmi ödeme alacaklı için güvencesi en az olan borca mahsup edilmiş sayılır. III. İşçi Alacakları Yönünden Değerlendirme İş sözleşmesinden doğan para borçlarının kısmi ifasında, mahsubun ne şekilde yapılacağı ile ilgili 4857 sayılı İş Kanununda özel bir düzenleme bulunmadığından, Borçlar Kanununun yukarıda belirtilen genel hükümleri kapsamında sorun çözümlenmektedir. İşçinin işverenden bir alacağının, örneğin sadece kıdem tazminatı alacağının bulunduğu durumlarda, kısmi ödeme nedeniyle mahsup işlemi Borçlar Kanununun 84 üncü maddesi çerçevesinde yapılacaktır. Dairemiz uygulamasına göre, temerrüde düşmüş olan işverenin yaptığı kısmi ödeme işçinin bu hususta beyanda bulunup bulunmadığına bakılmaksızın öncelikle faiz ve masraflara mahsup edilmelidir. Borcun taksitle ödenmesi konusunda yapılan anlaşma aksi öngörülmemişse, kural olarak, işçinin faiz talebinden vazgeçtiğini kapsar. Ancak, bu sonuç işverenin taksit anlaşmasına uygun hareket etmesine bağlıdır. İşverenin taksitlerden birini zamanında ödememesi halinde, işçinin faizle ilgili feragati geçersiz hale gelir ve sadece ödenmeyen taksit için değil, tüm alacak için faiz talep hakkı doğacaktır. Bu durumda ödenmiş olan önceki taksitlerin öncelikle faiz ve masraflara mahsubu gerekecektir. Kuşkusuz taksit sözleşmesinin işçinin serbest iradesi ile meydana gelmesi gerekir. İşçinin birden fazla alacağının söz konusu olması halinde, yapılan kısmi ödemenin hangi alacağa ilişkin olduğu işveren tarafından ödeme sırasında belirtilmemiş ve işçi tarafından da bu husus makbuzda gösterilmemiş ise, mahsup işlemi Borçlar Kanununun 86 ncı maddesine göre yapılacaktır. İş Kanununda işçinin sözleşme ve kanundan doğan alacaklarının muacceliyet ve vade zamanları konusunda değişik hükümler öngörülmüştür. 4857 sayılı İş Kanununa göre ücret en geç ayda bir ödenir (m.32/5). İş hukuku mevzuatımızda Basın İş Kanununun 14 üncü maddesi hariç, ücretin peşin ödeneceğine dair bir düzenleme bulunmamaktadır. Bu nedenle ücret, çalışılan ayı takip eden aybaşında muaccel hale gelmektedir. Fazla mesai, hafta tatili ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücretlerinin muacceliyet tarihleri normal aylık ücret gibidir. İşçinin ihbar ve kıdem tazminatı ile yıllık izin ücreti sözleşmenin feshi ile muaccel hale gelir. 1475 sayılı İş Kanununun 14 ve 4857 sayılı İş Kanunun 120 nci maddesi uyarınca, işveren kıdem tazminatı borcu bakımından iş sözleşmesinin feshedildiği tarihte temerrüde düşer. Yukarıda belirtilen diğer tazminat ve alacaklar bakımından ise, tarafların sözleşme ile kararlaştırdıkları ödeme zamanı ya da işçi tarafından gönderilecek ihtarnamede belirtilen ödeme günü itibariyle işverenin temerrüdü gerçekleşir. Buna göre örneğin, 5.000 TL ihbar tazminatı, 7.500 TL kıdem tazminatı, 2.500 TL ücret, 2.000 TL fazla mesai ve 500 TL yıllık izin ücreti alacağı olmak üzere takibe konu yapılmamış toplam 17.500 TL alacağı olan bir işçiye işveren tarafından yapılacak 15.000 TL lik bir kısmi ödeme, öncelikle muaccel olan normal aylık ücret ve fazla mesai alacağına ilişkin borçlarına mahsup edilmelidir. Kalan miktar ihbar ve kıdem tazminatı ile izin ücreti borcuna mahsup edilecektir. Anılan borçların muacceliyet tarihleri aynı olduğundan, temerrüt tarihi önce gerçekleşmiş olan borca yani kıdem tazminatına mahsup edilecektir. Kalan 3.000 TL lik ödemenin, ihbar ve izin ücreti borcuna mahsubu anılan borçların muacceliyet ve temerrüt tarihlerinin aynı olması nedeni ile miktarları ile orantılı olarak yapılacaktır. Kalan toplam borç 5.500 TL olup, ihbar tazminatının bu miktara oranı 5.000/5.500 = 10/11, izin ücretinin oranı 500/5.500 = 1/11 olmakla, 3.000 X 10/11 = 2.727 TL ihbar tazminatına, 3.000 X 1/11 = 273 TL izin alacağına mahsup edilecektir. Böylece işverenin 2.273 TL ihbar tazminatı, 227 TL izin ücreti olmak üzere toplam 2.500 TL borcu kalmış olacaktır. Somut uyuşmazlıkta, dosya kapsamında beş ayrı seferde davacıya davalı tarafından toplamda 1464,98 TL ödeme yapılmıştır. Bu ödemeler takas/mahsup edilememiştir. Davacı asıl duruşmaya bizzat celbedilerek bu avansları kapatıp kapatmadığı sorularak kapatmış ise bu avansları kapattığına ilişkin belgeler istenmelidir. Davacının bu avansları kapattığını belge ile ispatlayamaması halinde bu avanslar hesaplanan alacaktan yukardaki ilke kararları uyarınca mahsup edilmelidir. Ancak, davalı vekili temyiz dilekçesinde “Davacı taraf dosyaya sunmuş olduğumuz ve davacı tarafından imzalanmış belgelerde görüleceği üzere müvekkilden çeşitli tarihlerde avans ödemeleri almıştır. Müvekkil davacının sürekli işyerinde çalışacağını düşündüğü için ücretinin üzerinde davacıya ileride ücretinden mahsup edilmek üzere avans ödemeleri yapmıştır. Ancak davacı işi bırakarak aldığı avansları iade etmemiştir. İmzalı avans belgeleri hakkında davacı taraf hiçbir itirazda da bulunmamıştır. Yüksek Mahkemenin kararlarına göre açıklaması olmayan ödemeler makbuz hükmünde sayılmaktadır. Bu nedenle Sayın Mahkemenin davacı tarafından alınıp iade edilmeyen 1.464,68.-TL. tutarındaki avansların da öncelikle kıdem veya ihbar tazminatından mahsup etmesi gerekirdi.” şeklinde beyanda bulunduğu için davalı vekilinin bu beyanındaki talebinin, yukarıdaki ilke kararlarına nazaran davacının daha lehine olup olmadığı irdelenerek, davalı vekilinin belirtilen talebi davacının daha lehine ise davalı vekilinin talebi doğrultusunda mahsup işlemi gerçekleştirilmelidir. 3-Hesaba esas hizmet süresi bakımından; Hizmet döküm cetvelinde 2014 yılı Şubat ayından itibaren yaklaşık 180 gün kod 1 açıklamalı eksik gün bildirimi görülmektedir. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25/ I maddesinin son fıkarı “(a) alt bendinde sayılan sebepler dışında işçinin hastalık, kaza, doğum ve gebelik gibi hallerde işveren için iş sözleşmesini bildirimsiz fesih hakkı; belirtilen hallerin işçinin işyerindeki çalışma süresine göre 17 nci maddedeki bildirim sürelerini altı hafta aşmasından sonra doğar. Doğum ve gebelik hallerinde bu süre 74 üncü maddedeki sürenin bitiminde başlar. Ancak işçinin iş sözleşmesinin askıda kalması nedeniyle işine gidemediği süreler için ücret işlemez. ” hükmünü içermektedir. Bu fıkraya göre, davacının doktor raporlu/ istirahatli süresinin ne kadarının hesaplamalara esas hizmet süresine ekleneceği ya da eklenmeyeceği ve belirlenecek hizmet süresinin dava konusu alacaklara etkisi irdelenmelidir. F) SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda açıklanan sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 27/02/2020 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.

22. Hukuk Dairesi         2018/604 E.  ,  2018/8654 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :Asliye Hukuk (İş) Mahkemesi DAVA TÜRÜ : ALACAK Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalılar vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi … tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: Y A R G I T A Y K A R A R I Davacı İsteminin Özeti: Davacı vekili, davacının emekliliğe hak kazanmış olması sebebiyle karşılıklı anlaşma yoluyla iş akdinin sona erdirildiğini, alacaklarının ödenmediğini belirterek kıdem ve ihbar tazminatı ile bir kısım işçilik alacaklarının davalılardan tahsilini talep etmiştir. Davalı Cevabının Özeti: Davalı … Tarım Kredi Kooperatifi vekili, davacının diğer davalının işçisi olduğunu, husumet itirazında bulunduklarını, davacının müdür olarak görev yaptığı sırada disiplin cezasını gerektiren usulsüz fiil ve işlemleri sebebiyle kurum zararının davacının alacaklarından mahsubu gerektiğine binaen takas, mahsup definde bulunduklarını, davacının ücret alacakları ile ilgili talepleri yönünden zamanaşaımı defiinde bulunduklarını, mevzuat gereği fazla mesai yapabilmesi için Genel Müdürlüğün talimatının alınması gerektiğini, ayrıca davacının üst düzey yönetici olması sebebiyle fazla mesai ücreti talebinin yerinde olmadığını, davacının kendi kusuru ile kurumu zarara uğratmış olması sebebiyle kurumdan her hangi bir hak ve alacağı bulunmadığını belirterek davanın reddini savunmuştur. Davalı Tarım Kredi Koop. Merkez Birliği vekili, davanın reddini savunmuştur. Mahkeme Kararının Özeti: Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Temyiz: Kararı davalılar vekilleri temyiz etmiştir. Gerekçe: 1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalıların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir. 2-Taraflar arasında, davacının hak kazandığı kıdem ve ihbar tazminatı alacağının takas edilip edilemeyeceği noktasında uyuşmazlık bulunmaktadır. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 139. maddesi uyarınca, iki kişi, karşılıklı olarak bir miktar para veya özdeş diğer edimleri birbirine borçlu oldukları takdirde, her iki borç muaccel ise her biri alacağını borcuyla takas edebilir. Alacaklardan biri çekişmeli olsa bile takas ileri sürülebilir. Davalının, dava dayanağı olayı ve borcun varlığını inkâr etmeden, borçlu bulunduğu edimi, özel bir sebebe dayanarak yerine getirmekten kaçınmasına imkan veren hakka defi denir. Defiler, dava dilekçesine cevap verilirken ileri sürülmelidir. Aksi halde, davalı "savunmanın genişletilmesi yasağı" ile karşılaşabilir. Defiler, davada ileri sürülmedikçe hakim tarafından kendiliğinden dikkate alınmazlar. Takas bir defidir. Bu itibarla, ileri sürülmedikçe kendiliğinden dikkate alınamaz. Takas, karşılık dava olarak ileri sürülebileceği gibi, def'i olarak da ileri sürülebilir. Takasın def'i olarak ileri sürüldüğü davada, takas ve mahsup sonucu kalan ve hüküm altına alınan miktar üzerinden yargılama harcı alınacak, takas ve mahsup def'i sebebi ile reddedilen miktar üzerinden ileri süren yararına vekâlet ücreti ve yargılama giderine karar verilecektir. 6098 sayılı Kanunu'nun 144. maddesinde, işçi ücretlerinin rıza bulunmadan takas edilemeyeceği düzenlenmiştir. Bu genel açıklamalar ışığında olmak üzere, mahkemece davanın kabulüne karar verilmiş ise de, yapılan araştırma eksik ve hüküm kurmaya yeterli bulunmamaktadır. Somut olayda, davalı tarafından, davacının kurumu zarara uğrattığı gerekçesiyle işçilik alacaklarına karşılık takas def'i ileri sürülmüş, ancak mahkemece bu hususun araştırılmaması doğru olmamıştır. Dava tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 6098 sayılı Kanunu'nun 144. maddesi, takas def'i yönünden sadece işçi ücretlerine sınırlama getirmekte olup, kıdem ve ihbar tazminatı alacağına karşı ileri sürülen takas def'inin değerlendirilmesi gerekir. Bu itibarla, mahkemece, davalı tarafından ileri sürülen takas def'i kapsamında, davacının, cevap dilekçesinde ileri sürülen eylemleri ile kurumu zarara uğratıp uğratmadığı ile bu husustaki kusuru belirlenerek sorumluluğu tespit edilmeli ve oluşacak sonuca göre karar verilmelidir. Anılan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm tesisi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir. 3-Taraflar arasındaki diğer uyuşmazlık da davacının fazla çalışma yapıp yapmadığı konusundadır. Somut uyuşmazlıkta, davacı kooperatif müdürü olarak çalışmış olup, dosya kapsamına göre mesailerini kendisi belirlediğinden fazla çalışma alacağının reddi gerekirken kabulü hatalı olup bozma nedenidir. Sonuç: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 16.04.2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.

MADDE 139- İki kişi, karşılıklı olarak bir miktar para veya özdeş diğer edimleri birbirine borçlu oldukları takdirde, her iki borç muaccel ise her biri alacağını borcuyla takas edebilir. Alacaklardan biri çekişmeli olsa bile takas ileri sürülebilir. Zamanaşımına uğramış bir alacağın takası, ancak takas edilebileceği anda henüz zamanaşımına uğramamış olması koşuluyla ileri sürülebilir. 2. Kefalet hâlinde

3. Hukuk Dairesi         2015/16114 E.  ,  2017/4393 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ Taraflar arasındaki alacak davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, asıl davanın ve birleşen davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde davacılar vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki kağıtlar okunup gereği düşünüldü: YARGITAY KARARI Asıl davada davacılar vekili; müvekkillerinin murisinin de hissedarı olduğu Kayseri ili, Kocasinan İlçesi, Hacısaki Mahallesi 4077 ada, 3 parselde kayıtlı taşınmazın ….Sulh Hukuk Mahkemesi Satış Müdürlüğü' nün 2003/2 Satış dosyasından ihale ile satıldığını, taşınmazın satışı ile ilgili ….Sulh Hukuk Mahkemesinin ilamında sadece arsa satışı gibi hüküm kurulduğunu, halbuki taşınmaz üzerinde müvekkillerinin murisi ile diğer hissedarların atölye ve dükkanlarının bulunduğunu belirterek ihale satış bedelinin taraflara ödenmemesi, bina yönünden sataşmanın önlenmesi ve satış bedelinin gerçek hak sahiplerine paylaştırılmasını talep ve dava etmiş, 29/04/2004 tarihli ıslah dilekçesi ile davasını sebepsiz zengenleşmeden dolayı bedelin iadesi talebine çevirmiştir. Birleşen davada ise; müvekkilleri ile davalıların daha önceden …. Mahallesi 4077 Ada, 3 parsel nolu kayıtlı taşınmazın müşterek malikleri olup bu taşınmazın ortaklığın giderilmesi davası ile hissedarlardan … adına ihale edilmek suretiyle satıldığını bildirerek müvekkillerinden … adına haksız zarar miktarını teşkil eden 9.369,42 TL, … adına 9.369,42 TL ve diğer müvekkilleri … ve … adına birlikte 9.369,42 TL’nin, bu binada ve dolayısıyla satış bedelini teşkil eden bu parada hakkı bulunmayan davalılardan satış öncesi davaya konu taşınmaz arsasındaki hisseleri nispetinde tahsilini talep ve dava etmiştir. Davalı … vekili; davacıların bina bedelinden paylarına düşen bedeli istediklerini, bu bedelin müvekkilinden istenmesinin doğru olmadığını, müvekkilinin satılan taşınmaz üzerindeki binanın birinci katında bulunan dükkanı davacıların murisinden satın aldığını, bu tarihten itibaren müvekkili tarafından kullanıldığını, bina bedelinden dolayı bir ödeme yapılacaksa müvekkiline de ödeme yapılması gerektiğini belirterek davanın reddini dilemiştir. Davalı … vekili; daha önce bu konuda ….Sulh Hukuk Mahkemesine dava açıldığını bu davanın reddedildiğini, ortada kesin hüküm bulunduğunu davanın değiştirilmesine muvafakatlarının olmadığını, ayrıca müvekkiline ait yapıdan da davacıların hakları olmadığı halde pay aldıklarını bu bedelin de davacılardan iadesi gerektiğini belirterek davanın reddini dilemiş, birleşen davada da davalılar Ayşe Kılıç, Hatice Kılıç, Mine Kılıç Dönmez, …, ve … vekili olarak davacıların sahibi olmadıkları kerestelik bedelinden pay aldıklarını ileri sürmüştür. Mahkemece; bilirkişi incelemesi yaptırılmak suretiyle asıl ve birleşen davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, karar süresi içinde davacılar vekili tarafından temyiz edilmiştir. 1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, davacının sair temyiz itirazları yerinde değildir. 2-Davacılar vekilinin, 29.06.2015 tarih dilekçesinde davalı … hakkında temyizden feragat ettiği anlaşıldığına göre, vaki temyiz talebinden feragat nedeniyle Dairemizce temyiz incelemesi yapılmasına yer yoktur. 3-Davalı kendisinin de davacıdan alacaklı olduğunu bildirerek bu alacağı ile davacıya olan borcunun takas edilmesini HMK'nun 132. maddesi ( HUMK'nın 204. mad.) ile hüküm altına alınan karşılık dava ile isteyebilir. Ancak, Türk Borçlar Kanununun 143/1 (BK.122.mad.) maddesi uyarınca, takas, borçlunun takas iradesini alacaklıya bildirmesiyle vaki olacağından, takasın sağlanması için mutlaka ayrı bir dava veya karşı dava açılması gerekmez. Borçlu, kendisine karşı açılmış olan bir dava içerisinde takas-mahsup talebinde bulunabilir ve böylesi bir talep, usul hukuku anlamında bir defi niteliği taşır. Davalı karşılık dava açmadan sadece takas savunmasında bulunmakla yetinebilir. Bilindiği üzere, ilk itirazlardan (HUMK Md.187, HMK 117. mad.) farklı olarak, defilerin esasa cevap süresi içinde bildirilmeleri zorunlu değildir. Dolayısıyla, takas-mahsup defi, esasa cevap süresi geçtikten sonra dahi bildirilebilir. Ne varki, bir definin esasa cevap süresi geçtikten sonra bildirilmesi savunmanın genişletilmesi anlamına geleceğinden, böylesi bir definin mahkemece dikkate alınabilmesi için, karşı tarafın buna muvafakat etmiş olması gerekir. Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 202/2. maddesinde (HMK 141. mad.) savunmanın genişletilmesi yasağının istısnalarından biri olarak gösterilen muvafakat, açık veya zımni olabilir. Bir davada, davalı tarafın savunmasını genişletmesi üzerine, davacı taraf buna hemen itiraz etmez; başka bir ifadeyle, savunmanın genişletilmesine muvafakati bulunmadığını hemen bildirmez, özellikle de, genişletilen savunmaya yönelik cevaplar verir ise, savunmanın genişletilmesine zımnen muvafakat etmiş sayılır. Davacı tarafın, savunmanın genişletilmesine muvafakat etmediğine dair beyanını bildirmesi (bu yönde itirazda bulunması), genişletmenin gerçekleştiği aşamaya göre, daima belirli bir zaman dilimine tabidir. Somut olaydaki gibi, savunmanın bir dilekçeyle genişletildiği hallerde, davacı taraf buna muvafakati olmadığını en geç, dilekçenin kendisine tebliğini izleyen oturumda bildirmek zorundadır. Aksi takdirde, savunmanın genişletilmesine zımnen muvafakat etmiş sayılır. Davacı tarafın zımni muvafakati, davalı taraf yararına, davanın genişletilen savunma çerçevesinde seyri (genişletilen savunmanın mahkemece dikkate alınması) şeklinde bir usuli kazanılmış hak doğurur; davacı taraf savunmanın genişletilmesine yargılamanın sonraki aşamalarında itiraz ederek, davalı yararına oluşan bu usuli kazanılmış hakkı ortadan kaldıramaz (Gerek, bu konuda geniş bilgi için ve gerekse yukarıdaki bir kısım açıklamalara referans olarak, bkz: Prof. Dr. Baki Kuru, Hukuk Muhakemeleri Usulü, 6. Bası, Demir Yayınevi, İstanbul 2001; s: 1801 ve devamı) (HGK 26.09.2007 gün, 2007/4-621-615) Takas genellikle davadan önce değil dava sırasında ileri sürülür, eğer cevap dilekçesinde takas ileri sürülmemiş ise hakim dosyadan davalının mukabil bir alacağının olduğunu anlasa dahi takas sebebiyle hüküm tesis edemez, zira kullanılmayan takas hakkı itiraz hakkı doğurmamaktadır. Nitekim, benzer bir davada Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 25.11.1998 gün ve E.1998/11-829-K.1998/839 sayılı kararında -özetle-; "davalının takas mahsup savunması olmadığı da gözönüne alınarak davalının yönetim kurulu başkanı olarak aldığı huzur hakkı üzerinden dolayı sorumlu olduğu miktar belirlenerek, hüküm tesis edilmesi gerektiği" belirtilerek yerel mahkemenin direnme kararının bozulmasına karar verilmiştir. Bu açıklamalar çerçevesinde, somut olaya dönüldüğünde; mahkemece hükme esas alınan 16.12.2013 tarihli bilirkişi raporunda, davalılardan …’in sorumluluğu hesaplanır iken davalıya ait olan bir adet dükkan bedelinden davacıların almış oldukları pay ile Mesut Kılıç’ın mirasçılarının sorumlulukları hesaplanır iken de murislerine ait olan kerestelik bedelinden davacıların almış oldukları pay mahsup edilmiştir. Dosya kapsamından davalı Mesut Görek’in ve Mesut Kılıç mirasçılarından Ayşe Kılıç, Hatice Kılıç, Mine Kılıç Dönmez, … ve …’ ın vekillerinin takas mahsup definde bulunduğu; fakat bunlar dışındaki davalıların takas mahsup definde bulunmadıkları anlaşılmaktadır. Mahkemece; yukarıda zikrolunan maddi ve hukuki durum karşısında, takas mahsup talebi olmayan davalılar yönünden de bilirkişi raporuna itibar edilerek hüküm tesisi usul ve yasaya uygun görülmemiş, bu nedenle hükmün bozulması gerekmiştir. SONUÇ: Yukarıda 1.bentte açıklanan nedenlerle davacının sair temyiz itirazlarının reddine, ikinci bentte açıklanan nedenlerle davacının davalı … hakkındaki temyiz talebinin reddine, üçüncü bentte açıklanan nedenlerle temyiz olunan hükmün HUMK.nun 428.maddesi gereğince davacı yararına BOZULMASINA ve peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 6100 sayılı HMK'nun geçici madde 3 atfıyla 1086 sayılı HUMK'nun 440.maddesi gereğince kararın tebliğinden itibaren 15 günlük süre içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 30.03.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

MADDE 141- (1) (Değişik:22/7/2020-7251/15 md.) Taraflar, cevaba cevap ve ikinci cevap dilekçeleri ile serbestçe iddia veya savunmalarını genişletebilir yahut değiştirebilirler. Dilekçelerin karşılıklı verilmesinden sonra iddia veya savunma genişletilemez yahut değiştirilemez. (2) İddia ve savunmanın genişletilip değiştirilmesi konusunda ıslah ve karşı tarafın açık muvafakati hükümleri saklıdır. Süreler hakkında karar