Hisse Devir Sözleşmelerinde Tazminat Maddeleri

MADDE 112- Borç hiç veya gereği gibi ifa edilmezse borçlu, kendisine hiçbir kusurun yüklenemeyeceğini ispat etmedikçe, alacaklının bundan doğan zararını gidermekle yükümlüdür. 2. Yapma ve yapmama borçlarında

11. Hukuk Dairesi         2015/13517 E.  ,  2016/7778 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :TİCARET MAHKEMESİ Taraflar arasında görülen davada … 12. Asliye Ticaret Mahkemesi’nce verilen 22/06/2015 tarih ve 2015/146-2015/516 sayılı kararın duruşmalı olarak incelenmesi taraf vekilleri tarafından istenmiş olup, duruşma için belirlenen 04/10/2016 günü başkaca gelen olmadığı yoklama ile anlaşılıp hazır bulunan davacı vekili Av. … dinlenildikten sonra duruşmalı işlerin yoğunluğu ve süre darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması ileriye bırakıldı. Tetkik Hakimi … tarafından düzenlenen rapor dinlenildikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü: Davacı vekili, …'ın özelleştirme kapsamına alınması ve 20 ayrı dağıtım şirketine ayrılması kapsamında müvekkili ile davalı arasında 24.07.2006 tarihinde "İşletme Hakkı Devir Sözleşmesi" akdedildiğini, anılan sözleşmenin 7.1, 7.2, 7.3, 7.4, 7.5 ve 7.6 maddelerinde dağıtım faaliyetinin yürütülmesi amacıyla gerçekleştirilen iş ve işlemlerden kaynaklanan sorumluluğun dönemsel olarak paylaştırıldığını, davalının sözleşme öncesi gerçekleştirdiği işlemler nedeniyle kamulaştırmasız el atmadan kaynaklanan tazminat istemine ilişkin … 3. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2006/778 E-2007/423 K sayılı kararına istinaden müvekkilinin 27.792,05 TL ödediğini ileri sürerek, tanılan meblağın ödeme tarihinden itibaren işleyecek avans faiziyle davalıdan rücuen tahsilini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili, davacı şirketin özelleştirilmesinin hisse satışı suretiyle gerçekleştirildiğini, "İhale Şartnamesi ve Hisse Satış Sözleşmesi" hükümleri uyarınca müvekkilinden talepte bulunulamayacağını, ayrıca davacı tarafından düzenlenen devre esas bilanço ile geçmişe yönelik borç ve alacak işlemlerinin kesinleştirildiğini savunarak, davanın reddini istemiştir. Mahkemece, iddia, savunma, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre, dava konusu alacağın taraflar arasında imzalanan "İşletme Hakkı Devir Sözleşmesi'nin" akdedildiği tarihten önceki döneme isabet ettiği, sözleşmenin 7. 2. maddesi uyarınca davanın …'a ihbar edilmemesi nedeniyle davalının icra harç ve masrafları ile işlemiş faizden sorumlu olmayacağı gerekçesiyle, davanın kısmen kabulü ile 22.528,50 TL'nin dava tarihi olan 03/02/2015 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmiştir. Kararı, taraf vekilleri temyiz etmiştir. 1-Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre, davalı vekilinin tüm, davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir. 2- Dava, rücuen tazminat istemine ilişkindir. Rücu hakkı başkasına ait bir borcu yerine getiren kişinin malvarlığında meydana gelen kaybı gidermeye yönelen tazminat niteliğinde bir talep hakkı olup davacının mal varlığındaki eksilme, ödeme tarihinde gerçekleştiğinden ödeme gününden itibaren faize hükmedilmesi gerekirken, dava tarihinden itibaren faize hükmedilmesi doğru olmayıp bozmayı gerektirmekteyse de söz konusu yanlışlık yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden mahkeme kararının düzeltilerek onanmasına karar verilmesi gerekmiştir. SONUÇ: Yukarıda (1) nolu bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin tüm, davacı vekilinin sair temyiz itirazlarının reddine, (2) nolu bentte açıklanan nedenlerle davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile mahkeme kararının hüküm fıkrasının 1 numaralı bendindeki "dava tarihi olan 03/02/2015" ibaresi silinerek, yerine "ödeme tarihi olan 13.12.2007" ibaresi yazılmak suretiyle kararın davacı yararına DÜZELTİLEREK ONANMASINA, takdir olunan 1.350,00 TL duruşma vekalet ücretinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine, aşağıda yazılı bakiye 1.126,49 TL temyiz ilam harcının temyiz eden davalıdan alınmasına, ödediği temyiz peşin harcın isteği halinde temyiz eden davacıya iadesine, 06/10/2016 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi. KARŞI OY Enerji sektöründeki özelleştirmelerin 4046 sayılı Kanun hükümleri çerçevesinde Başkanlığı tarafından gerçekleştirileceği 4628 sayılı yasa ile düzenlenmiş, 02.04.2004 tarih ve 2004/22 sayılı Özelleştirme Yüksek Kurulu Kararı ile … özelleştirme kapsam ve programına alınmış, davacı şirketinde dahil olduğu 20 şirket, Türkiyedeki dağıtım bölgelerinde dağıtım lisansına sahip olarak 01.03.2005 tarihi itibariyle sermayesinin tamamı …'a ait olmakla birlikte, …'tan ayrı birer tüzel kişiliğe sahip olarak faaliyete başlamıştır. … tarafından 20 adet dağıtım şirketi kurulduktan sonra herbiri ile ayrı ayrı 24.07.2006 tarihli İşletme Hakkı Devir Sözleşmesi imzalanmıştır. Davacı şirket, tüm hisseleri davalı …'a ait olmak üzere 28/05/2013 tarihine kadar faaliyet göstermiş, bu süreçte özelleştirme işlemleri yürütülmüş, özelleştirmenin tamamlanmasıyla birlikte davacı şirketin hisselerinin tamamı Enerji Dağıtım ve Perakende Satış Hizmetleri devredilerek 28/05/2013 tarihli hisse satış sözleşmesi akdedilmiştir. Dava konusu ödeme, davacıya ait hisselerin tamamının kamuya ait olduğu, 28/05/2013 tarihli hisse satış sözleşmesinden önce 12/12/2007 tarihinde yapılmıştır. Özelleştirme aşamasında … tarafından düzenlenen ve beyan edilen devre esas mizan kayıtları temel alınarak “devre esas” bilanço düzenlemeleri yapılmak suretiyle geçmişe yönelik borç ve alacak işlemleri kesinleştirilmiş olup dava konusu ödeme bilançoda yer almaksızın işlemler ikmal edilmek suretiyle …'ın özel sektöre devri gerçekleştirilmiştir. Bu halde, devre esas bilanço düzenlemeleri yapılmak suretiyle geçmişe yönelik borç ve alacak işlemleri kesinleştirildiğinden, davalı …'tan geçmiş döneme ilişkin herhangi bir talepte bulunulamaz. Keza, 28/05/2013 günlü Hisse Satış Sözleşmesi'nin 9.3 maddesinde de “alıcının, basiretli bir tacir gibi davranmak suretiyle” …. şirketlerin sözleşme tarihi itibariyle mevcut ve fiziki durumunu bilerek hisseleri devir ve teslim aldığı, şirketler hakkında kendisine verilen bilgilerin gerçek durumu yansıtmadığı veya benzer iddiaları ileri süremeyeceği, hisselerin devrinin gerçekleşmesinin ardından, ayıba ve zapta karşı tekeffül hükümleri başta olmak üzere yürürlükteki mevzuat kapsamında herhangi bir fiili veya hukuki nedene dayanarak talepte bulunamayacağı …” hükmü karşısında da davalının sorumluluğundan söz edilmesi mümkün değildir. Diğer taraftan 28/05/2013 günlü sözleşmenin 9.4 maddesinde düzenlenen “şirketlerde yapılmış olan her türlü işlemden kaynaklanan borç ve yükümlülüklerden, kayıtlara intikal etmemiş olsa dahi şirketlerin sorumlu olduğu, bu hususlarda alınmış karar ve yapılmış sözleşmelerle ilgili olarak alıcının ve şirketlerin idare ve …'ı ilzam edecek hiçbir başvuru ve rücu hakkı bulunmadığı” hükmü de davalının sorumluluğunun olmadığını göstermektedir. Ayrıca, özelleştirme sürecinde, taraflarca takip edilen dosyalara ilişkin listeler hazırlanarak tesbit tutanakları düzenlenmiş olup, dava konusu ödemeye ilişkin dava ve icra dosyası bu tutanaklarda yer almamaktadır. Hisselerin tamamının kamuya ait olduğu 28/05/2013 tarihi öncesi,12/12/2007 tarihinde yapılan ödeme nedeniyle davacının (devir öncesi) 24.07.2006 tarihli İşletme Hakkı Devir Sözleşmesi'ne istinaden yine hisselerinin tamamı kamuya ait bulunan davalı …'tan dava konusu alacağı talep etmesi nasıl mümkün değil ise, 28/05/2013 tarihli hisse devir sözleşmesi ile tamamen el değiştiren davacının, kendisi tarafından yapılmayan ödemeyi, kesinleşen devre esas bilançolarda yer almaması nedeniyle davalıdan talep etmesi de hukuken mümkün değildir. Aksi düşüncenin kabulü, davacı yönünden sebepsiz zenginleşme, davalı yönünden ise ikinci kez aynı parayı ödeme sonucu doğuracaktır. Sonuç olarak, taraflar arasındaki uyuşmazlığın 24.07.2006 tarihli İşletme Hakkı Devir Sözleşmesi kapsamında bulunmaması nedeniyle 28/05/2013 günlü Hisse Satış Sözleşmesi hükümlerine göre çözümlenmesi gerektiğinden, 28/05/2016 günlü sözleşmeden önce gerçekleşen 12/12/2007 tarihli dava konusu ödemeden dolayı, 28/05/2013 sözleşmenin 9.3 ve 9.4 maddeleri gereğince davalının sorumluluğu bulunmadığından dava reddedilmek üzere yerel mahkeme kararının bozulmasına karar verilmesi gerekirken, bu yöne ilişkin davalının temyiz isteminin reddi ve yazılı gerekçe ile kararın düzeltilerek onanmasına ilişkin sayın çoğunluk görüşüne karşıyız.

11. Hukuk Dairesi         2015/14340 E.  ,  2016/9087 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :TİCARET MAHKEMESİ Taraflar arasında görülen davada…. 5. Asliye Ticaret Mahkemesi’nce verilen 16/06/2015 tarih ve 2014/478-2015/464 sayılı kararın duruşmalı olarak incelenmesi davalı vekili tarafından istenmiş olup, duruşma için belirlenen 22.11.2016 günü hazır bulunan davacı vekili Av. …. ile davalı vekili Av…..dinlenildikten sonra duruşmalı işlerin yoğunluğu ve süre darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması ileriye bırakıldı. Tetkik Hakimi … tarafından düzenlenen rapor dinlenildikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü: Davacı vekili, taraflar arasında 24/07/2006 tarihli İşletme Hakkı Devir Sözleşmesi imzalandığını, ÖİB ile … Enerji Dağıtım ve Perakende Hizmetleri A.Ş. arasında imzalanan 31/08/2010 tarihli Hisse Satış Sözleşmesi ile davacının hisselerinin tamamının sahibinin… Enerji Dağıtım ve Perakende Hizmetleri A.Ş. olduğunu, 24/07/2006 tarihli İşletme Hakkı Devir Sözleşmesinin 7.4 maddesine göre dağıtım faaliyetinin…tarafından yürütüldüğü döneme ait iş ve işlemlerin sorumluluğunun Tedaş'a ait olacağının kararlaştırıldığını, …. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2006/403 esas 2009/62 karar sayılı ilamı ile kamulaştırmasız el atma nedeniyle davacı aleyhine hükmedilen 20.280,64 TL ile ferilerinin davacı tarafından icra dosyasına ödendiğini, bu ödemeden davalının sorumlu olduğunu ileri sürerek; 52.330,03 TL ödeme ile 931,00 TL onama harcının ödeme tarihinden itibaren avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili, zamanaşımı def'inde bulunmuş, hisse devri aşamasında bilanço çalışmaları yapıldığını, devre esas bilanço düzenlemesinden önce bitmiş ve neticelenmiş her türlü işlemin sorumluluğunun şirkete ait olduğunu, hisse satış sözleşmesinin “alıcının taahhütleri” başlıklı 9. maddesinin 3. ve 4. bentlerine göre davacı şirketin hak talep edemeyeceğini, anılan sözleşmede İHDS hükümlerinin saklı tutulmasının iki sözleşmenin birbirinden bağımsız düşünelemeyeceğini açıklayan ibare olduğunu, İHD sözleşmesinin 18.6 maddesine ve ihale şartnamesinin 22. maddesine göre davacının talep hakkının bulunmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir. Mahkemece, iddia, savunma, bilirkişi raporu ve dosya kapsamına göre; işletme hakkı devir sözleşmesi hükümlerine göre 2003 yılında açılan kamulaştırmasız el atma nedeni ile tazminat davasından kaynaklı ödemeden davalının sorumlu olduğu gerekçesiyle; davanın kabulüne, 53.261,03 TL'nin davalıdan tahsiline, bu tutarın 52.330,03 TL'sine 11/10/2010, 931,00 TL'sine 12/10/2010 tarihinden itibaren avans faizi yürütülmesine karar verilmiştir. Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir. Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre, davalı vekilinin tüm temyiz itirazları yerinde değildir. SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerden dolayı, davalı vekilinin bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun bulunan hükmün ONANMASINA, takdir olunan 1.350,00 TL duruşma vekalet ücretinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine, aşağıda yazılı bakiye 2.728,26 TL temyiz ilam harcının temyiz edenden alınmasına, 24/11/2016 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi. KARŞI OY Davalı şirketin, 02.04.2004 tarih, 2004/22 sayılı Özelleştirme Yüksek Kurulu kararı ile özelleştirme kapsamına alındığı, özelleştirmenin işletme hakkı devri ve hak sahibi şirketlerin hisselerinin blok satış şeklinde yapılması kararı benimsendikten sonra, TEDAŞ'ın 20 ayrı dağıtım şirketi oluşturduğu, davacı şirketin de bu 20 şirket arasında yer aldığı, dağıtım şirketlerinin dağıtım lisansına sahip olmaları yanında sermayesinin tamamınında davalı kuruma ait olduğu, ancak davalı kurumdan ayrı birer tüzel kişiliğe sahip olarak dağıtım şirketlerinin faaliyet gösterdiği, Özelleştirme İdaresince görüşüne başvurulan, Danıştay 1. Dairesinin kararları uyarınca, …'ın faaliyet alanında yer alan ve dağıtım faaliyeti için gerekli olan işletme varlıkları üzerinde, mülkiyet hakkı saklı kalmak kaydı ile işletme hakkının devri suretiyle özelleştirmenin yapıldığı, bu bağlamda, öncelikle, davalı … ile %100 hisselerine sahip olduğu 20 elektrik dağıtım şirketi arasında dağıtım varlıklarının işletilmesine ilişkin “İşletme Hakkı Devir Sözleşmesi” imzalandığı, 4628 sayılı Kanun'un 14.maddesine 5496 sayılı Kanun'un 4. maddesi ile eklenen “….'ın faaliyet alanında yer alan ve dağıtım faaliyeti için gerekli olan işletme ve varlıklar üzerinde, mülkiyeti saklı kalmak kaydı ile … ile belirlenen dağıtım bölgelerinde faaliyet göstermek üzere kurulan elektrik dağıtım şirketleri arasında işletme hakkı devir sözleşmesi düzenlenebilir” hükmüne istinaden… ile %100 kamu hissesine sahip davacı arasında işletme hakkı devir sözleşmesi imzalandığı, daha sonra %100 kamu hissesinin blok satış yöntemiyle özelleştirilmesi amacıyla ihaleye çıkarıldığı, davacı şirket için ihale şartnamesi çerçevesinde dava dışı şirketin teklif verdiği ve davacı şirketin devrinin imzalanan HSS ile gerçekleştiği, böylece davacı şirketin özelleştirilmesinde hisse satış modelinin uygulandığı, böylece, davacı şirketin tüzel kişiliğine bağlı hukuki statüsü korunarak, davacı şirketin tüm kamu hisselerinin dava dışı şirkete devredildiği, İşletme Hakkı Devir Sözleşmesi, İhale Şartnamesi ve Hisse Satış Sözleşmesi ile anlaşılmıştır. Özelleştirme kapsamındaki devirlerde, idarenin bu tür tasarrufları özel hukuk hükümlerine tabi olup, ÖUHK'da BK'nun hükümlerinin uygulanmıyacağı belirtilmemiştir. O halde özel hukuk hükümlerine tabi bu tasarruflara da mülga BK'nın m.179 uygulanabilir. (… …, Ticari İşletmenin Aktif ve Pasifi ile Devri-2008 BASI, Sayfa 62). Öte yandan ticari işletmenin devrinde olağan olan, işletmeye ait malvarlığının aktiflerinin yanı sıra, pasiflerinin de devrin kapsamına dahil edilmesi, böylece pasiflerin bir anlamda teminatını oluşturan aktiflerle birlikte bir bütün olarak devredilmesidir. (Bk m.179, TBK m.202, TTK 11/3) Yukarıda yapılan tespit ve açıklamalardan sonra, somut olaya gelindiğinde; İşletme Hakkı Devir Sözleşmesi bağıtlandığında, davacı şirketin %100 hissesi davalı …'a ait olup, Özelleştirme İdaresi'nin %100 davalı hissesini ihaleye çıkarması üzerine, dava dışı şirketce hisselerin tümü satın alınarak, hisse satış sözleşmesi imzalanmıştır. Bu bağlamda uyuşmazlığın hisselerin %100 devrini sağlayan ticari işletme devri niteliğinde olan, hisse satış sözleşmesine göre uyuşmazlığın çözümlenmesi gerekeceği kuşkusuzdur. Belirttiğim nedenlerle, hisse satım sözleşmesine göre davanın reddi gerekirken,davalı ile yine davalının %100 hisseye sahip olduğu dönemde bağıtlanan İşletme Hakkı Devir Sözleşmesine göre uyuşmazlığı ele alıp çözümleyen çoğunluk görüşüne karşıyım.

11. Hukuk Dairesi         2016/12612 E.  ,  2018/6250 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :TİCARET MAHKEMESİ TÜRK MİLLETİ ADINA Taraflar …ında görülen davada … . Asliye Ticaret Mahkemesi’nce verilen 21/06/2016 tarih ve 2014/71-2016/408 sayılı kararın duruşmalı olarak incelenmesi davalı vekili tarafından istenmiş olduğu anlaşılmakla, duruşma için belirlenen 09/10/2018 günü hazır bulunan davacı vekili Av. … ile davalı vekili Av. … dinlenildikten sonra duruşmalı işlerin yoğunluğu ve süre darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması ileriye bırakıldı. Tetkik Hakimi … tarafından düzenlenen rapor dinlenildikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü: Davacı vekili, …'ın, mülkiyetinde bulunan dağıtım sistemi işletme hakkını, 24.07.2006 tarihli İşletme Hakkı Devir Sözleşmesi (…) ile devrettiğini, dağıtım faaliyetlerinin davalı … tarafından yürütüldüğü 17.12.2002 tarihinde … isimli kişinin açtığı tazminat davasında, … . Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 08.05.2007 tarih ve 2002/594 E., 2007/162 K. ile tazmin kararı verildiğini ve Yargıtay 19. HD'nin 2008/7614 E., 2009/1588 K. sayılı kararı ile onanarak kesinleştiğini; müvekkili şirketin, …'a 02.04.2009 tarihinde 890.062,89 TL ödeme yaptığını; dava konusu olayın …'den önce gerçekleştiğini, söz konusu olaydan dolayı sorumluluğun …'nin 7.4 ve 7.6 maddeleri gereğince …'ta olmasına rağmen müvekkilinin ödeme yaptığını ileri sürerek, 890.062,89 TL'nin ödeme tarihinden itibaren avans faiziyle birlikte tahsilini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili, zamanaşımından ve esastan davanın reddini istemiştir. Mahkemece, iddia, savunma, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre, … . AHM’nin ilamının dağıtım faaliyeti ile ilgili olması nedeniyle sorumluluk paylaşımının …’nin 7.4. maddesine göre olması gerektiği; davacının icra dosyasına 02.04.2009 tarihinde 885.738,89 TL ve 08.04.2009 tarihinde de 4.324,00 TL olmak üzere toplam 890.062,89 TL ödediği gerekçesiyle davanın kabulü ile 885.738,89 TL'nin ödeme tarihi olan 02.04.2009 ve 4.324,00 TL'nin ödeme tarihi olan 08.04.2009 tarihinden itibaren değişen oranlarda avans faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmiştir. Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir. Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre, davalı vekilinin tüm temyiz itirazları yerinde değildir. SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerden dolayı, davalı vekilinin bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun bulunan hükmün ONANMASINA, takdir olunan 1.630,00 TL duruşma vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, aşağıda yazılı bakiye 45.600,15 TL temyiz ilam harcının temyiz eden davalıdan alınmasına, 11/10/2018 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi. KARŞI OY Enerji sektöründeki özelleştirmelerin 4046 sayılı Kanun hükümleri çerçevesinde … Başkanlığı tarafından gerçekleştirileceği 4628 sayılı Yasa ile düzenlenmiş, 02.04.2004 tarih ve 2004/22 sayılı Özelleştirme Yüksek Kurulu Kararı ile … özelleştirme kapsam ve programına alınmış, davacı şirketinde dahil olduğu 20 şirket, Türkiye'deki dağıtım bölgelerinde dağıtım lisansına sahip olarak 01.03.2005 tarihi itibariyle sermayesinin tamamı …'a ait olmakla birlikte, …'tan ayrı birer tüzel kişiliğe sahip olarak faaliyete başlamıştır. … tarafından 20 adet dağıtım şirketi kurulduktan sonra herbiri ile ayrı ayrı 24.07.2006 tarihli İşletme Hakkı Devir Sözleşmesi imzalanmıştır. Davacı şirket, tüm hisseleri davalı …'a ait olmak üzere 28.06.2013 tarihine kadar faaliyet göstermiş, bu süreçte özelleştirme işlemleri yürütülmüş, özelleştirmenin tamamlanmasıyla birlikte davacı şirketin hisselerinin tamamı … Elektrik Yatırım A.Ş.'ye devredilerek 28.06.2013 tarihli hisse satış sözleşmesi akdedilmiştir. Dava konusu ödeme, davacıya ait hisselerin tamamının kamuya ait olduğu, 28.06.2013 tarihli hisse satış sözleşmesinden önce yapılmıştır. Özelleştirme aşamasında 31.05.2013 tarihinde … tarafından düzenlenen ve beyan edilen devre esas mizan kayıtları temel alınarak “devre esas” bilanço düzenlemeleri yapılmak suretiyle geçmişe yönelik borç ve alacak işlemleri kesinleştirilmiş olup dava konusu ödeme bilançoda yer almaksızın işlemler ikmal edilmek suretiyle … 'ın özel sektöre devri gerçekleştirilmiştir. Bu halde, devre esas bilanço düzenlemeleri yapılmak suretiyle geçmişe yönelik borç ve alacak işlemleri kesinleştirildiğinden, davalı …'tan geçmiş döneme ilişkin herhangi bir talepte bulunulamaz. Keza, 28.06.2013 günlü Hisse Satış Sözleşmesi'nin 9.3 maddesinde de “alıcının, basiretli bir tacir gibi davranmak suretiyle” …… şirketlerin sözleşme tarihi itibariyle mevcut ve fiziki durumunu bilerek hisseleri devir ve teslim aldığı, şirketler hakkında kendisine verilen bilgilerin gerçek durumu yansıtmadığı veya benzer iddiaları ileri süremeyeceği, hisselerin devrinin gerçekleşmesinin ardından, ayıba ve zapta karşı tekeffül hükümleri başta olmak üzere yürürlükteki mevzuat kapsamında herhangi bir fiili veya hukuki nedene dayanarak talepte bulunamayacağı …..” hükmü karşısında da davalının sorumluluğundan söz edilmesi mümkün değildir. Diğer taraftan 28.06.2013 günlü sözleşmenin 9.4 maddesinde düzenlenen “şirketlerde yapılmış olan her türlü işlemden kaynaklanan borç ve yükümlülüklerden, kayıtlara intikal etmemiş olsa dahi şirketlerin sorumlu olduğu, bu hususlarda alınmış karar ve yapılmış sözleşmelerle ilgili olarak alıcının ve şirketlerin idare ve …'ı ilzam edecek hiçbir başvuru ve rücu hakkı bulunmadığı” hükmü de davalının sorumluluğunun olmadığını göstermektedir. Ayrıca, özelleştirme sürecinde, taraflarca takip edilen dosyalara ilişkin listeler hazırlanarak tesbit tutanakları düzenlenmiş olup, dava konusu ödemeye ilişkin dava ve icra dosyası bu tutanaklarda yer almamaktadır. Hisselerin tamamının kamuya ait olduğu 28.06.2013 tarihi öncesi yapılan ödeme nedeniyle davacının (devir öncesi) 24.07.2006 tarihli İşletme Hakkı Devir Sözleşmesi'ne istinaden yine hisselerinin tamamı kamuya ait bulunan davalı …'tan dava konusu alacağı talep etmesi nasıl mümkün değil ise, 28.06.2013 tarihli hisse devir sözleşmesi ile tamamen el değiştiren davacının, kendisi tarafından yapılmayan ödemeyi, kesinleşen devre esas bilançolarda yer almaması nedeniyle davalıdan talep etmesi de hukuken mümkün değildir. Aksi düşüncenin kabulü, davacı yönünden sebepsiz zenginleşme, davalı yönünden ise ikinci kez aynı parayı ödeme sonucu racaktır. Sonuç olarak, taraflar …ındaki uyuşmazlığın 24.07.2006 tarihli İşletme Hakkı Devir Sözleşmesi kapsamında bulunmaması nedeniyle 28.06.2013 günlü Hisse Satış Sözleşmesi hükümlerine göre çözümlenmesi gerektiğinden, 28.06.2013 günlü sözleşmeden önce gerçekleşen dava konusu ödemeden dolayı, 28.06.2013 sözleşmenin 9.3 ve 9.4 maddeleri gereğince davalının sorumluluğu bulunmadığından dava reddedilmek üzere yerel mahkeme kararının bozulmasına karar verilmesi gerekirken, bu yöne ilişkin davalının temyiz isteminin reddiyle yazılı gerekçe ile kararın onanmasına ilişkin sayın çoğunluk görüşüne karşıyız.

11. Hukuk Dairesi         2015/11579 E.  ,  2016/9030 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :TİCARET MAHKEMESİ Taraflar arasında görülen davada… 9. Asliye Ticaret Mahkemesi’nce verilen 23/03/2015 tarih ve 2014/72-2015/130 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava konusu meblağ 21.242 TL'nin altında bulunduğundan 6100 sayılı Kanun'un geçici 3/2. maddesi delaletiyle uygulanması gereken HUMK 3156 sayılı Kanun'la değişik 438. maddesi gereğince duruşma isteğinin reddiyle incelemenin dosya üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra dava dosyası için Tetkik Hakimi … tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü: Davacı vekili, müvekkili ile … arasında 24/07/2006 tarihli işletme hakkı devir sözleşmesi imzalandığını, müvekkil şirketten işçi olarak çalışan Hasan Taşdemir'in 23/06/2006 tarihinde trafo binasında akıma kapılarak yaralandığını, adı geçenin açtığı tazminat davası sonucunda müvekkili şirketin tazminat ödemeye mahkum edildiğini, müvekkili şirketin ….08/06/2011 tarihinde toplam 18.726,00 TL ödeme yaptığını, söz konusu ödemenin hisse devir sözleşmesinin 7.4 maddesi kapsamında yer alan bir ödeme olduğunu, söz konusu sözleşme hükmüne göre hisse devir sözleşmesinin yapılmasından önceki dönemde dağıtım faaliyetinin yürütülmesi amacıyla gerçekleştirilen her türlü iş ve işlemlerden doğan sorumluluğun … ait olduğunu açıkça düzenlendiğini ileri sürerek, müvekkilinin ödediği 18.726.00 TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili, davanın reddini savunmuştur. Mahkemece, taraflar arasında imzalanan işletme işletme hakkı devir sözleşmesinin 7.4 ve 7.6 hükümlerinden işletme hakkı devir sözleşmesinin imzalanmasından önceki dönemde dağıtım faaliyetlerinin yürütülmesi amacıyla gerçekleştirilen her tür iş ve işlemlerden, dağıtım tesislerinden ve dağıtım tesislerinin işletilmesinden doğan tüm sorumluluğun davalı …ait olduğu, dava dışı … sözleşmenin taraflarından olmayıp sözleşme karşısında 3. kişi konumunda bulunduğu, dava dışı … Elektrik Yatırım A.Ş'nin hisse devir sözleşmesi kapsamında üstlendiği borçların hisse satış sözleşmesi tarafı olmayan…. Elektrik Dağıtım A.Ş'nin işletme hakkı devir sözleşmesinden doğan hakların ortadan kaldırmadığı gerekçesi ile davanın kabulüne 18.726,00 TL'nin dava tarihi olan 20/02/2014 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiştir. Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir. Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre, davalı vekilinin tüm temyiz itirazları yerinde değildir. SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerden dolayı, davalı vekilinin bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun bulunan hükmün ONANMASINA, temyiz harcı peşin alındığından başkaca harç alınmasına mahal olmadığına, 22/11/2016 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi. KARŞI OY Enerji sektöründeki özelleştirmelerin 4046 sayılı Kanun hükümleri çerçevesinde Özelleştirme İdaresi Başkanlığı tarafından gerçekleştirileceği 4628 sayılı yasa ile düzenlenmiş, 02.04.2004 tarih ve 2004/22 sayılı Özelleştirme Yüksek Kurulu Kararı ile… özelleştirme kapsam ve programına alınmış, davacı şirketinde dahil olduğu 20 şirket, Türkiyedeki dağıtım bölgelerinde dağıtım lisansına sahip olarak 01.03.2005 tarihi itibariyle sermayesinin tamamı …. ait olmakla birlikte, …. ayrı birer tüzel kişiliğe sahip olarak faaliyete başlamıştır. …. tarafından 20 adet dağıtım şirketi kurulduktan sonra herbiri ile ayrı ayrı 24.07.2006 tarihli İşletme Hakkı Devir Sözleşmesi imzalanmıştır. Davacı şirket, tüm hisseleri davalı … ait olmak üzere 28.06.2013 tarihine kadar faaliyet göstermiş, bu süreçte özelleştirme işlemleri yürütülmüş, özelleştirmenin tamamlanmasıyla birlikte davacı şirketin hisselerinin tamamı … Elektrik Yatırım A.Ş.'ye devredilerek 28.06.2013 tarihli hisse satış sözleşmesi akdedilmiştir. Dava konusu ödeme, davacıya ait hisselerin tamamının kamuya ait olduğu, 28.06.2013 tarihli hisse satış sözleşmesinden önce 08/06/2011 tarihinde yapılmıştır. Özelleştirme aşamasında 31.05.2013 tarihinde Aras…. tarafından düzenlenen ve beyan edilen devre esas mizan kayıtları temel alınarak “devre esas” bilanço düzenlemeleri yapılmak suretiyle geçmişe yönelik borç ve alacak işlemleri kesinleştirilmiş olup dava konusu ödeme bilançoda yer almaksızın işlemler ikmal edilmek suretiyle Aras … özel sektöre devri gerçekleştirilmiştir. Bu halde, devre esas bilanço düzenlemeleri yapılmak suretiyle geçmişe yönelik borç ve alacak işlemleri kesinleştirildiğinden, davalı …. geçmiş döneme ilişkin herhangi bir talepte bulunulamaz. Keza, 28.06.2013 günlü Hisse Satış Sözleşmesi'nin 9.3 maddesinde de “alıcının, basiretli bir tacir gibi davranmak suretiyle” …… şirketlerin sözleşme tarihi itibariyle mevcut ve fiziki durumunu bilerek hisseleri devir ve teslim aldığı, şirketler hakkında kendisine verilen bilgilerin gerçek durumu yansıtmadığı veya benzer iddiaları ileri süremeyeceği, hisselerin devrinin gerçekleşmesinin ardından, ayıba ve zapta karşı tekeffül hükümleri başta olmak üzere yürürlükteki mevzuat kapsamında herhangi bir fiili veya hukuki nedene dayanarak talepte bulunamayacağı …..” hükmü karşısında da davalının sorumluluğundan söz edilmesi mümkün değildir. Diğer taraftan 28.06.2013 günlü sözleşmenin 9.4 maddesinde düzenlenen “şirketlerde yapılmış olan her türlü işlemden kaynaklanan borç ve yükümlülüklerden ,kayıtlara intikal etmemiş olsa dahi şirketlerin sorumlu olduğu, bu hususlarda alınmış karar ve yapılmış sözleşmelerle ilgili olarak alıcının ve şirketlerin idare ve… ilzam edecek hiçbir başvuru ve rücu hakkı bulunmadığı” hükmü de davalının sorumluluğunun olmadığını göstermektedir. Ayrıca, özelleştirme sürecinde, taraflarca takip edilen dosyalara ilişkin listeler hazırlanarak tesbit tutanakları düzenlenmiş olup, dava konusu ödemeye ilişkin dava ve icra dosyası bu tutanaklarda yer almamaktadır. Hisselerin tamamının kamuya ait olduğu 28.06.2013 tarihi öncesi, 08/06/2011 tarihinde yapılan ödeme nedeniyle davacının (devir öncesi) 24.07.2006 tarihli İşletme Hakkı Devir Sözleşmesi'ne istinaden yine hisselerinin tamamı kamuya ait bulunan davalı …. dava konusu alacağı talep etmesi nasıl mümkün değil ise, 28.06.2013 tarihli hisse devir sözleşmesi ile tamamen el değiştiren davacının, kendisi tarafından yapılmayan ödemeyi, kesinleşen devre esas bilançolarda yer almaması nedeniyle davalıdan talep etmesi de hukuken mümkün değildir. Aksi düşüncenin kabulü, davacı yönünden sebepsiz zenginleşme, davalı yönünden ise ikinci kez aynı parayı ödeme sonucu doğuracaktır. Sonuç olarak, taraflar arasındaki uyuşmazlığın 24.07.2006 tarihli İşletme Hakkı Devir Sözleşmesi kapsamında bulunmaması nedeniyle 28.06.2013 günlü Hisse Satış Sözleşmesi hükümlerine göre çözümlenmesi gerektiğinden, 28.06.2013 günlü sözleşmeden önce gerçekleşen 08/06/2011 günlü dava konusu ödemeden dolayı, 28.06.2013 sözleşmenin 9.3 ve 9.4 maddeleri gereğince davalının sorumluluğu bulunmadığından dava reddedilmek üzere yerel mahkeme kararının bozulmasına karar verilmesi gerekirken, bu yöne ilişkin davalının temyiz isteminin reddiyle yazılı gerekçe ile kararın onanmasına ilişkin sayın çoğunluk görüşüne karşıyım.

Hukuk Genel Kurulu         2021/933 E.  ,  2022/389 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi 1. Taraflar arasındaki “itirazın iptali” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, Bilecik 2. Asliye Hukuk Mahkemesince verilen davanın kısmen kabulüne ilişkin karar, davalı vekilinin temyizi üzerine Yargıtay 11. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, anılan bozma kararına karşı taraflarca ileri sürülen karar düzeltme istemleri üzerine Özel Dairece önceki bozma kararı kaldırılarak karar yeniden bozulmuş, mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir. 2. Direnme kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir. 3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü: I. YARGILAMA SÜRECİ Davacı İstemi: 4. Davacı vekili; müvekkili ile dava dışı … arasında imzalanan 05.12.2012 tarihli alacağın temliki sözleşmesi gereğince dava dışı …'nun davalıdan doğmuş alacaklarının tamamının müvekkiline devredildiğini, dava dışı … ve davalının da katıldığı toplantıda davalı tarafından imzalanan 01.12.1997 tarihli taahhüde göre; … Mermer Sanayi ve Ticaret A.Ş. ortakları olan … ve …’nun sahibi bulundukları şirket sermayesinin %40'ına tekabül eden toplam 400 adet hisselerinin davalının emanetinde ve sorumluluğunda üçüncü kişiye devredileceğini ve … ile …’nun bu hisselerinin her zaman iadesini isteme haklarına sahip olduklarını, iadenin istenmesi hâlinde davalının bu hisselerin ve şirket sermaye artışları ile ulaştıkları yeni hisselerin … ile … adına şirkete kaydını sağlayacağını taahhüt ettiğini, bu taahhüdünü yerine getirmemesi hâlinde hiçbir itirazda bulunmadan …'na 20.000.000USD ödeyeceğini beyan ettiğini, davalının hisselerin iade edilmesi için kendisine gönderilen ihtarnameye kayıtsız kaldığını, bunun üzerine taahhüt edilen cezai şartın ödenmesi için ihtarname gönderildiğini, davalı tarafından ödeme yapılmaması üzerine müvekkili tarafından davalı aleyhine taahhüt edilen miktardan Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu’na (TMSF) ödenen bedel düşüldükten sonra kalan 15.000.000USD ve işlemiş faizi üzerinden icra takibi yapıldığını, davalının icra takibine haksız olarak itiraz ettiğini ileri sürerek davalının icra dosyasına vaki itirazının iptali ile takibin devamına, davalı aleyhine icra inkâr tazminatına karar verilmesini talep etmiştir. Davalı Cevabı: 5. Davalı vekili; alacağın zamanaşımına uğradığını, 01.12.1997 tarihli belgedeki imzanın müvekkiline ait olmadığını, belgenin sahte ve gerçeğe aykırı olduğunu, dava dışı … ve …'nun dava konusu hisseleri müvekkiline devretmediklerini, 01.12.1997 tarihli belge içeriğinin muvazaalı işlem niteliğinde olduğunu, muvazaalı işlemlerin hem asıl işlem hem de fer’îleri yönünden geçersiz olduğunu, ayrıca … ve …’nun hisse bedellerinin haciz sebebiyle TMSF’ye ödendiğini belirterek davanın reddini savunmuştur. İlk Derece Mahkemesinin Birinci Kararı: 6. Bilecik 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 26.05.2016 tarihli ve 2014/247 E., 2016/351 K. sayılı kararı ile; dava konusu 01.12.1997 tarihli taahhütnamede hisse devrinin her zaman talep edilebileceği öngörüldüğünden on yıllık zamanaşımı süresinin hisse devrinin talep edildiği tarihten itibaren işlemeye başlayacağı ve bu nedenle davalının zamanaşımı def’înin yerinde olmadığı, 01.12.1997 tarihli taahhütname altındaki imzanın davalının eli ürünü olduğunun sabit olduğu, davalının 01.12.1997 tarihli taahhütname ile … ve eşi …'na ait hisselerin bu kişilere iade edilmemesinin rizikosunu (tehlikesini) bağımsız ve asli bir taahhüt olarak yükümlendiği, diğer bir anlatımla hisselerin iade edilmemesi nedeni ile ortaya çıkacak zararın riskini müstakil bir sözleşme ile garanti ettiği, bu nedenle dava konusu taahhütnamenin hukukî niteliğinin 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun (BK) 110. maddesinde düzenlenen üçüncü şahsın fiilini taahhüt niteliğinde bir garanti sözleşmesi olduğu, bu garanti sözleşmesinde hisselerin devredenler tarafından iadesi talep edildiğinde devir işleminin gerçekleştirileceğinin ve hisse devri gerçekleşmediği takdirde …’na 20.000.000USD ödeneceğinin davalı tarafından taahhüt edildiği, dava dışı … tarafından hisselerin devri talep edilmesine rağmen hisse devrinin gerçekleştirilmediği, bu nedenle davalının icra dosyasına itirazının haksız olduğu, ayrıca alacak likit olduğundan davalının icra inkâr tazminatı ödemek zorunda olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne, icra takibine yönelik davalının itirazının 15.000.000USD asıl alacak ve temerrüt tarihi olan 06.07.2012 tarihinden takip tarihine kadar işlemiş 1.228.229,17USD faiz olmak üzere toplam 16.228.229,17USD üzerinden iptali ile takibin bu miktar üzerinden devamına, hüküm altına alınan 15.000.000USD’nin %20'si tutarında (3.000.000,00USD) icra inkâr tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmiştir. Özel Dairenin Birinci Bozma Kararı: 7. Bilecik 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur. 8. Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 23.03.2017 tarihli ve 2016/13131 E., 2017/1769 K. sayılı kararı ile; “…1- Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre davalı vekilinin aşağıdaki benlerin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir. 2- Dava, 01/12/1997 tarihli “Sözleşme” başlıklı belgede yer alan 20.000.000 Amerikan Doları cezai şarttan TMSF'ye yapılan 5.000.000 Amerikan Doları ödeme düşüldükten sonra kalan miktarın tahsili amacıyla girişilen icra takibine itirazın iptali istemine ilişkindir. Davaya dayanak yapılan 01/12/1997 tarihli taahhüt eden … imzalı ve “Sözleşme” başlıklı belgede “… Mermer Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketinde …’nun sahibi bulunduğu 200 adet, …’nun sahibi bulunduğu 200 adet, toplamda şirket sermayesinin %40’ına (yüzde kırk) tekabül eden 2.000.000.000 TL (iki milyar lira) nominal değerde 400 adet hisselerin satışı ve ortaklıktan ayrılmaları gerçek bir devir değildir. Bu hisseler, benim emanetim ve sorumluluğumdadır. Hisselerin kendilerine iadesini her zaman isteyebilirler. İstediklerinde bu hisselerin ve şirket sermaye artışları yaparsa sermaye artışları ile ulaştıkları yeni hisselerin onlar adına şirkete kaydını sağlayacağımı taahhüt ederim. Bu taahhüdümü yerine getirmezsem, hiçbir itirazda bulunmadan, …’na 20.000.000 Amerikan Doları (yirmi milyon Amerikan Doları) ödeyeceğimi, ödemeyi Amerikan Doları olarak veya ödeme tarihindeki TC Merkez Bankası Amerikan Doları satış kurundan Türk Lirası olarak yapmayı beyan ve kabul ederim.” ifadelerine yer verildiği anlaşılmaktadır. Davacıya alacağını temlik eden … tarafından davalı tarafın sözü edilen taahhüdüne istinaden dava dışı … Mermer Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi'nin %40'ına isabet eden Yetkin ve …’na ait hisselerin geri verilmesinin talep edildiği bildirilerek ihtarname keşide edilmiş; ardından, istenen devrin yapılmaması üzerine dava konusu belgede kararlaştırılan cezai şarttan Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu'na ödenen miktar düşüldükten sonra kalan miktarın ödenmesi ihtar edilmiştir. 05/12/2012 tarihli alacağın temliki sözleşmesine istinaden … davalıdan olan dava konusu 15.000.000 Amerikan Doları tutarındaki sözleşme tarihi itibariyle belirlenen alacağının tamamını davacıya temlik etmiş, davacı tarafından davalı aleyhine 15.000.000 Amerikan Doları asıl alacak ile işlemiş faizinin tahsili amacıyla icra takibine girişilmiş, eldeki davayla yapılan itiraz üzerine duran takibe itirazın iptali talep edilmiştir. Alacağını temlik eden …’nun TMSF'ye hitaben yazdığı dilekçelerinde ortağı olduğu Tekmar Mermer Granit San. ve Tic. A.Ş'ye Ali Avni Balkaner’in ortak olmasından sonra alınan krediler, usulsüz işlemler ile adı geçen Ali Avni Balkaner’in tutumu nedeniyle Tekmar Mermer Granit San. ve Tic. A.Ş'nin riskinin büyümesinin kendisini endişelendirmesi, edinilen değerlerin tehlikeye girmesi ve borçlarla karşı karşıya kalınacağını hissetmesi üzerine … Mermer Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi'ni kurduğunu, şirket hisselerinin %40’nın emaneten davalı …’in kontrolündeki kişilere devredildiğini, herhangi bir devir bedelinin ödenmediğini, hisse devirlerinin geçersizliği hususunda açılacak davaların sonuçlanmasının uzun yıllar alacağını, özel yasaların TMSF'ye tanıdığı yetkilerle konunun etkili ve çabuk şekilde çözümleneceğini, … Mermer Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi'ndeki %40 hissenin devrinin geçersiz sayılarak, bu hisseler bedelinin Fona olan borçlarından mahsup edilmek üzere, 6183 sayılı Yasa'nın uygulanmasını istediğini bildirmiş; TMSF Fon Kurulu kararıyla dava konusu hacizli şirket hisseleri için 5.000.000 Amerikan Doları'nın tahsil edilmesine ve bu tutarın en geç 31/01/2008 tarihine kadar … Mermer Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi’den nakden ve peşin olarak alınmasına karar verilmiş, adı geçen şirketçe belirlenen bedelin ödenmesi üzerine hisselerin kaydındaki hacizler fek edilmiştir. … ile … tarafından TMSF'ye başvurularak … Mermer Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi'ndeki %40 hissesine sahip oldukları haklarına istinaden şirketten yapılacak tahsilatların Tekmar Grubu'nun kesin borç miktarı ve buna uygun ödeme tablosu belirlenene kadar bir depo hesabına alınarak muhafazası sonrasındaki belirlemelere göre borçlarına mahsup edilmesi istenmiştir. Açıklandığı üzere dava konusu edilen 01/12/1997 tarihli belgede yer alan alacağını temlik eden … ile …’nun … Mermer Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi'ndeki toplam %40 oranındaki hissesi TMSF'ye olan borçlarına karşılık olmak üzere haczedilerek bedelleri şirket tarafından TMSF'ye ödenmiş, hisseler üzerindeki hacizler kaldırılmıştır. … TMSF'ye olan borçlarının karşılığı olarak … Mermer Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi'ndeki dava konusu hisselerin bedellerinin TMSF tarafından tahsilini talep etmekle, belirlenen bedellerin şirket tarafından ödendiği nazara alındığında dava konusu 01/12/1997 tarihli belgede yer alan ve davalıya yüklenen istendiğinde hisselerin iadesi yükümlülüğünü yani belirtilen belgede yer alan garanti edilen edimin ifasını kendi eylem ve tutumlarıyla gerçekleştirilmesini engellemiş olmaktadır. Bu suretle, dava konusu emaneten devredildiği bildirilen … Mermer Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi'ndeki toplam %40 oranındaki hisse TMSF'ye başvuruları ile hisse sahiplerinin talebi doğrultusunda haczedilerek hisse bedelleri TMSF'ye ödenmekle temlik edenin hisselerin iadesini isteme hakkı ve dolayısıyla bu iade gerçekleşmezse 01/12/1997 tarihli belgede düzenlenen cezai şartın tahsilini isteme hakkı sona erdiğinden, dava konusu belgede geçen hisselerin iadesi taahhüdünü yerine getirmeyen davalıdan belirlenen cezai şart bedelinden TMSF'ye ödenen kısım düştükten sonra kalan kısmın tahsilinin istenemeyeceği kabul edilerek davanın reddine karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçeyle davanın kısmen kabulüne hükmedilmesi doğru olmamış, kararın davalı yararına bozulması gerekmiştir. 3- Bozma sebep ve şekline göre, davalı vekilinin dava konusu cezai şartın tenkisinin gerektiğine ve icra inkar tazminatının tahsiline dair karara yönelik temyiz itirazlarının incelenmesine bu aşamada gerek görülmemiştir…” gerekçesi ile karar bozulmuştur. İlk Derece Mahkemesinin Birinci Direnme Kararı: 9. Bilecik 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 01.11.2018 tarihli ve 2018/297 E., 2018/405 K. sayılı kararı ile; dava dışı … Mermer Sanayi ve Ticaret A.Ş. tarafından TMSF'ye yapılan 5.000.000USD ödemenin hisse bedeli olarak kabul edilebilmesi için hisselerin satışının ya da devrinin yapılmış olması gerektiği, oysa söz konusu hisseler üzerindeki hacizlerin kaldırılması ve şirkete atanan denetim ve yönetim kurulu üyelerinin görevlerinin sona erdirilmesi karşılığında TMSF'ye 5.000.000USD ödeme yapıldığı ve hisselerin sahibinin değişmediği, kaldı ki; TMSF'ye ödeme yapan kişinin de hisselerin resmiyette sahibi görünen dava dışı … değil … Mermer Sanayi ve Ticaret A.Ş. olduğu, 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun (6762 sayılı TTK) 329. maddesi uyarınca iktisap yasağı nedeniyle … Mermer Sanayi ve Ticaret A.Ş.’nin kendi hisselerini zaten iktisap edemeyeceği, bu hâliyle … Mermer Sanayi ve Ticaret A.Ş. tarafından TMSF’ye yapılmış olan 5.000.000USD ödemenin hisselerin bedeli olarak kabulünün mümkün olmadığı, davalının ihtara rağmen taahhüdünü yerine getirmediği gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir. Hukuk Genel Kurulu Kararı: 10. Bilecik 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur. 11. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 09.05.2019 tarihli ve 2019/11-129 E., 2019/541 K. sayılı kararı ile; “…Somut olayda, davacı tarafından bozma sonrasında TMSF’nin 10.04.2018 tarihli yazısı dosyaya sunulmuş ve mahkemece bu yazıya atıf yapılarak direnme kararı verilmiştir. TMSF’nin 10.04.2018 tarihli yazısı daha önce dosya kapsamında bulunan TMSF’nin 27.12.2007 tarihli ve 2007/651 K. sayılı kararı ile aynı doğrultuda olsa da anılan yazıda … Mermer Sanayi ve Ticaret A.Ş. hisselerinin Fon tarafından herhangi gerçek veya tüzel kişiye satılmadığının açıkça belirtildiği, bu hususun ilk kararda yer almadığı ancak direnme kararının gerekçesinde kullanıldığı anlaşılmaktadır. Ayrıca, mahkemece, bozma sonrasında davacı vekilince dosyaya sunulan mütalaaların da incelendiği belirtilerek 6762 sayılı TTK’nın 329’uncu maddesinden ilk kararda bahsedilmediği hâlde direnme kararında bu maddeye yer verilerek … Mermer Sanayi ve Ticaret A.Ş’nin kendi hisselerini iktisap edemeyeceğinin belirtildiği ve yine ilk kararda dava konusu icra takibinin cezai şarta ilişkin olduğunun belirtildiği hâlde direnme kararında dava konusu icra takibinin sözleşmede kararlaştırılan tazminata ilişkin olduğuna yer verildiği görülmektedir. Görüldüğü üzere mahkemece ilk kararın Özel Dairece bozulmasından sonra dosyaya giren TMSF’nin yazısı çerçevesinde ve ayrıca ilk kararda yer almayan gerekçelerle direnme kararı verilmesi direnme kararının gerekçesinin değiştirilmesi anlamına gelmektedir. Bu nedenle, mahkemenin direnme olarak adlandırdığı bu kararın gerçekte direnme olmayıp, ilk kararda tartışılıp değerlendirilmemiş yeni bir gerekçeye dayalı yeni hüküm niteliğinde olduğu kabul edilmelidir. Hukuk Genel Kurulundaki görüşmeler sırasında, davacı tarafından bozma sonrası dosyaya sunulan TMSF’nin 10.04.2018 tarihli yazısının dosya kapsamında daha önce bulunan TMSF’nin 27.12.2007 tarihli ve 2007/651 K. sayılı kararının tekrarı niteliğinde olduğu, mahkemece anılan yazıya atıf yapılarak karar verilmiş olmasının yeni hüküm niteliğinde olmadığı, ayrıca direnme kararında 6762 sayılı TTK’nın 329’uncu maddesinden bahsedilerek ilk karardaki gerekçenin güçlendirildiği ve ön sorunun bulunmadığı görüşü ileri sürülmüş ise de; bu görüş Kurul çoğunluğunca benimsenmemiştir. Hâl böyle olunca kurulan bu yeni hükmün temyizen incelenmesi görevi Hukuk Genel Kuruluna değil, Özel Daireye aittir. Bu nedenle yeni hükme yönelik temyiz itirazlarının incelenmesi için dosya Özel Daireye gönderilmelidir…” gerekçesiyle yeni hükme yönelik temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın Özel Daireye gönderilmesine oy çokluğuyla karar verilmiştir. Özel Dairenin İkinci Bozma Kararı: 12. Hukuk Genel Kurulu kararı sonrasında Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 08.11.2019 tarihli ve 2019/4025 E., 2019/7000 K. sayılı kararı ile kararın bozulmasına karar verilmiş, bunun üzerine taraf vekilleri karar düzeltme isteminde bulunmuşlardır. 13. Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 23.03.2021 tarihli ve 2020/1116 E., 2021/2777 K. sayılı kararı ile; “…1- Dava, alacağını davacıya temlik eden dava dışı … ile davalı arasında düzenlenen 01.12.1997 tarihli sözleşmede kararlaştırılan cezai şarttan TMSF'ye ödenen bedelin düşülmesi ile bakiye kalan miktarın tahsili amacıyla yapılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir. İcra takibi ile talep edilen cezai şartın kaynağı, 01.12.1997 tarihli sözleşme başlıklı sadece … tarafından imzalanan belgedir. Bu belgede davalı …, … A.Ş.'de …'nun sahibi bulunduğu 200 adet, …'nun sahibi bulunduğu 200 adet toplamda şirket sermayesinin %40'na tekabül eden hisselerin satışının gerçek bir devir olmadığını, hisselerin kendisinin emanet ve sorumluluğunda olduğunu, hisselerin iadesi talep edildiğinde iade edeceğini, bu taahhüdünü yerine getirmezse …'na 20.000.000 USD ödeyeceğini taahhüt etmiştir. Ancak, … dava dilekçesindeki beyanlara göre, kendisinin de ortağı olduğu başka şirketlerdeki ortakların bankalarla olan ilişkilerinden kaygı duyduğunu ve gerçekleşecek olumsuzluğun kendisine de yansıyabileceğini düşünerek … A.Ş.'deki hisselerini muvazalı olarak davalıya devrettiğini belirtmesine rağmen, evvela 18.01.2005 tarihinde TMSF'ye dilekçe vererek … A.Ş'de iki ana ortak olduğunu, birinin kendisi diğerinin … olduğunu, payını …'e devrettiğini, ancak kendisine para ödenmediğini, bu işlemi Tekmar A.Ş.'nin kullandığı kredilerden doğan risklerin … A.Ş.'ni etkilememesi için yaptıklarını bildirmiş; bilahare ise yine TMSF'ye verdiği 03.07.2006 tarihli dilekçesinde … A.Ş. hisselerini yediemin olarak …'e devrettiğini, hiçbir bedel almadığını bildirerek % 40 hisse devrinin geçersiz sayılmasını ve bu hisselerin bedelinin TMSF'ye olan borçlarından mahsup edilmek üzere 6183 sayılı Yasa'nın uygulanmasını talep etmiştir. Bunun üzerine, öncelikle TMSF'nin 18.10.2007 tarih ve 2007/522 sayılı kararı ile hisse devrinin geçersiz sayılmasına karar verilmiş; daha sonra ise 27.12.2007 tarih ve 2007/651 sayılı Fon Kurulu Kararına göre de Yetkin ve …'na ait … A.Ş.'deki hacizli hisselerin değeri 13.900.000 USD olarak belirlenmiş ise de, hacizli hisselerin azınlık hissesi olarak satışa çıkması nedeniyle rağbetin az olacağı, şirketin istihdam ettiği kişi sayısı nedeniyle itibarının zedelenmemesi ve değerini yitirmemesi ve ayrıca şirketin Bilecik'te olması nedeniyle hisse satışında zorluklarla karşılaşılabileceği hususları dikkate alınarak hacizli hisseye mukabil ortaklardan …'den 5.000.000USD tahsil edilmesi ve bedelin nakden ve peşin olarak ödenmesi kaydı ile şirkete atanan yönetim ve denetim kurulu üyelerinin görevlerinin sonlandırılmasına karar verilmiştir. Bundan sonra … ilk kez 18.01.2011 tarihinde davalıya ihtarname göndererek emanet verilen hisselerin iadesini istemiş, davalının iade etmemesi üzerine 21.06.2012 tarihli ihtarla da 01.12.1997 tarihli sözleşmede gösterilen cezai şart bedeli 20.000.000 USD'den TMSF'ye ödenenen 5.000.000 USD düşüldükten sonra kalan 15.000.000 USD'nin 10 gün içinde ödenmesi ihtar edilmiş ve ödenmemesi üzerine de … tarafından 05.12.2012 tarihinde yapılan temlike istinaden dava konusu olan icra takibi alacağın dayanağı cezai şart olarak gösterilmek suretiyle davacı tarafından başlatılmıştır. Davacı, her ne kadar davalı tarafından 01.12.1997 tarihinde düzenlenen belgeye dayalı olarak bu belgede belirlenen cezai şart alacağından TMSF'ye ödenen miktarı düşerek bakiyesini talep etmekte ise de davacının öncelikle TBK'nın 179/1 maddesi gereğince edimin ifa edilmemesi suretiyle sözleşmeye aykırılığın gerçekleştiğini, davalının sözleşmeyi ihlal ettiğini ispatlaması gerekir. …, TMSF'ye yazdığı dilekçelerinde kayden görünmese de … A.Ş.'nin %40 hissesinin aslında kendisine ait olduğunu, Tekmar A.Ş.'nin kredi borçları nedeniyle riski görerek emaneten davalıya devrettiğini ve devrin geçersiz kabul edilerek hisse bedellerinin borcuna mahsup edilmesini talep ettiğinden ve bundan sonra TMSF tarafından öncelikle hisse devri geçersiz sayılarak hisseler haczedilip bilahare 5.000.000 USD ödenmesi sonucunda haczin kaldırılmasına karar verildiğinden, 01.12.1997 tarihli belgeye göre "hisselerin istenildiği an geri verilmesi" şeklinde davalıya yüklenen edimin ifasını, … kendi eylem ve tutumları ile engellemiş bulunmaktadır. Sözleşmeyi ihlal eden davalı olmayıp, edimin yerine getirilmesini alacağı davacıya temlik eden … kendi hal ve davranışları ile engellemiş olduğundan cezai şartı talep etmesi mümkün değildir. Bu nedenlerle davanın reddine karar verilmesi gerekmekle davalı vekilinin karar düzeltme isteminin kabulüyle Dairemiz bozma ilamının kaldırılarak, kararın açıklanan bu değişik gerekçe ile bozulmasına karar vermek gerekmiştir. 2- Bozma sebep ve şekline göre davacı vekilinin karar düzeltme itirazlarının bu aşamada incelenmesine yer olmadığına karar verilmiştir…” gerekçesi ile karar oy çokluğuyla bozulmuştur. İlk Derece Mahkemesinin İkinci Direnme Kararı: 14. Bilecik 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 23.09.2021 tarihli ve 2021/171 E., 2021/330 K. sayılı kararı ile önceki gerekçeye ek olarak; hisse devrinin söz konusu olmadığı, 27.12.2007 tarihli TMSF Kararı'nda hacizli hisselerin bedelinin 13.900.000USD olduğu, ancak 5.000.000USD karşılığında hacizlerin kaldırılmasına karar verildiği, buna göre … Mermer Sanayi ve Ticaret A.Ş. tarafından yapılan ödemenin hacizlerin kaldırılması için yapıldığı, dava dışı …’nun hisse devrini imkânsız hâle getirmediğinden cezai şartın talep edilebileceği gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir. Direnme Kararının Temyizi: 15. Direnme kararı süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir. II. UYUŞMAZLIK 16. Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; 01.12.1997 tarihli taahhütnameye konu olan … Mermer Sanayi ve Ticaret A.Ş.’deki toplam %40 oranındaki hissenin bedelinin TMSF’ye olan borçlarından mahsup edilmesinin temlik eden … tarafından talep edilmesi ve … Mermer Sanayi ve Ticaret A.Ş. tarafından TMSF’ye 5.000.000USD ödenmesi karşısında temlik eden …’nun hisselerin iadesini isteme hakkının bulunup bulunmadığı ve buradan varılacak sonuca göre 01.12.1997 tarihli taahhütnamede düzenlenen tazminatın tahsilinin talep edilip edilemeyeceği noktasında toplanmaktadır. III. GEREKÇE 17. Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle konuya ilişkin yasal düzenlemeler ile hukukî kavram ve kurumların ortaya konulmasında yarar bulunmaktadır. 18. Günümüzde mevcut borç ilişkilerinin çeşitliliği karşısında, taraflarca tesis edilen hukukî ilişkilerdeki “güven” ihtiyacı nedeniyle garanti sözleşmeleri, bu ihtiyacı temin bağlamında önem arz eden bir hukukî kurum olarak karşımıza çıkmaktadırlar. Garanti sözleşmeleri en geniş anlamıyla, bir kimsenin başkasının karşısında bulunduğu tehlikeyi kendi üzerine almasını öngören bütün sözleşme ve anlaşmalar için kullanılmaktadır (Tandoğan, Haluk: Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri C. II, İstanbul 2010, s. 684). Bu teminat; taşınır, taşınmaz, alacak veya işletme üzerinde rehin tesisi suretiyle aynî veya başlıca kefalet, birlikte borç üstlenme, sigorta sözleşmesi ve garanti sözleşmesi gibi görünümlerle karşımıza çıkan şahsî teminat mahiyeti taşıyabilir. 19. Şahsî teminat sağlayan garanti sözleşmeleri, garanti alanın belli bir davranışa girişmesinden (yöneltici, saf garanti sözleşmesi) veya kendisi ile borç ilişkisine giriştiği bir üçüncü kişinin edimini yerine getirmemesinden (teminatı amaçlayan garanti sözleşmesi) doğan zarar tehlikesini, garanti verenin bağımsız bir taahhütle kısmen veya tamamen üzerine aldığı sözleşme olarak tanımlanabilir (Tandoğan, s. 809). 20. Garanti sözleşmeleri mevzuatımızda bağımsız bir tanıma sahip olmamakla birlikte 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun (TBK) 128. maddesinde garanti sözleşmelerinin bir alt türü olarak nitelendirilebilecek “üçüncü kişinin fiilini üstlenme sözleşmeleri” düzenlenmiştir. Bu tür sözleşmelere dair benzer bir hüküm de BK’nın 110. maddesinde “başkasının fiilini taahhüt” başlığı altında düzenlenmiştir. 21. Türk Borçlar Kanunu’nun 128 maddesi; “Üçüncü bir kişinin fiilini başkasına karşı üstlenen, bu fiilin gerçekleşmemesinden doğan zararı gidermekle yükümlüdür. Belirli bir süre için yapılan üstlenmede, sürenin bitimine kadar üstlenene edimini ifa etmesi için yazılı olarak başvurulmaması hâlinde, üstlenenin sorumluluğunun sona ereceği kararlaştırılabilir.” şeklinde olup anılan hükümle üçüncü kişinin fiilini taahhüt/üstlenme müessesesi düzenleme altına alınmıştır (BK m. 110). Buna göre TBK’nın 128. maddesinde üçüncü kişinin fiilini üstlenme, bir kimsenin diğer kimseye üçüncü kişinin herhangi bir fiilini yahut edimini taahhüt ederek bu fiilin gerçekleşmemesi hâlinde uğranılan zararı gidermeyi üstlenmesi olarak ele alınmıştır. 22. Bu sözleşmelerde sözleşmenin tarafları üçüncü kişinin fiilini üstlenen/taahhüt eden ile lehine taahhütte bulunulan olup fiili üstlenilen/taahhüt edilen üçüncü kişi sözleşmenin tarafı değildir. Burada üçüncü kişinin fiilini üstlenen/taahhüt eden (garanti veren), bu yöndeki iradesini üçüncü kişinin temsilcisi sıfatıyla değil kendi nam ve hesabına yapmakta, başkasının fiilini kendi adına üstlenerek fiilin gerçekleşmemesi hâlinde oluşacak olan zarardan kaynaklanan sorumluluğu üzerine almaktadır. Bu sebeple fiili üstlenilen/taahhüt edilen üçüncü kişi sözleşmenin tarafı olmayıp sözleşmenin hukukî sonuçlarından üçüncü kişi değil, sözleşmelerin nisbîliği ilkesi gereği onun fiilini üstlenen/taahhüt eden sorumlu olur. Dolayısıyla üçüncü kişinin fiilini üstlenme/taahhüt niteliğindeki bir sözleşmenin bağlayıcılığı, fiili taahhüt edilen kişinin belirli bir yönde davranmayla yükümlü olmasına bağlı değildir. Bu anlamda fiili üstlenilen/taahhüt edilen üçüncü kişinin sözleşme alacaklısına (lehine taahhütte bulunulana) hiçbir borcu olmasa yahut edimi geçersiz bir borç ilişkisinden kaynaklansa dahi taahhüt edilen fiilin ifa edilmemesi hâlinde ortaya çıkacak olan zarardan yine üçüncü kişinin fiilini üstlenen/taahhüt eden sorumlu olur. 23. Türk Borçlar Kanunu’nun 128. maddesi kapsamında tesis edilen sözleşmelerin geçerliliği kapsamında öncelikle üçüncü kişinin fiilini üstlenenin/taahhüt edenin fiil ehliyetini haiz olması gerekir. Öte yandan üçüncü kişinin fiili bakımından lehine taahhütte bulunulan kişinin ise temyiz kudretine sahip olması yeterli olup ayrıca fiil ehliyetinin varlığı kural olarak aranmaz. Fiili üstlenilen/taahhüt edilen üçüncü kişinin ise; üstlenilen/taahhüt edilen fiilini yerine getirebilecek durumda olması beklenir (Uygur, Turgut: 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu Şerhi, C. I, Ankara 2012, s. 853). 24. Üçüncü kişinin fiilini üstlenme/taahhüt sözleşmeleri ayrıca, tüm sözleşmeler bakımından varlığı aranan genel geçerlilik koşullarına tabi olup bu şartların mevcudiyeti, üçüncü kişinin fiilini üstlenen/taahhüt eden ile lehine taahhütte bulunulan arasındaki hukukî ilişkide aranır. Öte yandan önemle belirtilmelidir ki; üstlenilen/taahhüt edilen üçüncü kişi fiilinin hukuka, ahlâka ve emredici hükümlere aykırı olmaması gerekir. Böyle bir fiilin üstlenilmesi/taahhüt edilmesi hâlinde sözleşme, TBK’nın 27. maddesi gereği hükümsüzlük yaptırımına tabidir (Uygur, s. 853). Buna ek olarak fiili taahhüt edilen üçüncü kişinin belirli bir şahıs olmasına gerek bulunmamakta olup edime konu olabilecek her şey, üçüncü kişinin fiilini taahhüt sözleşmesine konu olabilir. Bu kapsamda üstlenilen/taahhüt edilen fiil müspet nitelikte olabileceği gibi belirli bir fiili yapmama şeklinde ortaya çıkabilecek tarzda bir menfi nitelikte de olabilir. 25. Üçüncü kişinin fiilini üstlenme/taahhüt sözleşmesinin geçerliliği herhangi bir şekil şartına bağlı olmamakla birlikte yazılı şekil, tazmin borcunun kapsamını ispat yönünden önem taşır. Ayrıca sözleşme serbestîsi ilkesinin doğal sonucu olarak taraflar, sözleşme ile hangi zarar kalemlerinin, hangi miktarlarda tazminat kapsamına dâhil olacağını, genel emredici hükümler çerçevesinde serbestçe kararlaştırabilirler. Böyle bir sözleşmenin varlığı hâlinde talep hakkı, şartları oluştuğu takdirde, ahde vefa ilkesi gereğince tarafların sözleşmeye koydukları sınır ile belirlenir. Bununla birlikte üçüncü kişinin edimi için verilen garantiden dolayı talep edilebilecek tazminata sınırlandırma yapılmamış olması, sözleşmenin geçerliliğine etkili değildir. 26. Sözleşmede ödenecek tazminata dair belirlemenin yapılmamış olması, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun (TMK) 2. maddesi gereğince üstlenen/taahhüt edenin sorumluluğunun sınırsız olacağı şeklinde yorumlanamaz. Gerçekten bir sözleşmenin geçerli olması için, onun taraflara yüklediği hak ve borçların tereddüde yer vermeyecek şekilde açık, başka bir deyimle yeteri kadar belirli olmalıdır. Bu itibarla, limit gösterme şartı bulunmamakla birlikte üçüncü kişinin fiilini üstlenme sözleşmesinde hangi fiilin üstlenildiğinin/taahhüt edildiğinin belli olması ya da garanti edilen fiilin boyutlarının tereddüt yaratmayacak biçimde belirlenebilir nitelikte bulunması gerekir. Bu nedenle sözleşme düzenlendiği anda garanti edilen edimin sınırlarının açıkça belirlenmemiş olması ya da bunu belirlemeye yarayan koşul ve açıklamaların sözleşmede yer almaması hâlinde garanti edenin sorumluluğundan söz edilemez. 27. Belirtilen bu hususlar yanında, üçüncü kişinin fiilini üstlenme sözleşmesinde, üstlenilen/taahhüt edilen fiilin gerçekleşmemesi hâlinde ödenecek olan tazminat miktarının taraflarca, sözleşme özgürlüğü çerçevesinde belirlenmesi de mümkündür. Götürü tazminat olarak adlandırılan bu tür tazminat, asıl borcun ihlâl edilmesi hâlinde tazmin edilmesi gereken zarar miktarının önceden ve götürü olarak kararlaştırılmasını ifade eder. Götürü tazminatın belirlenmesiyle taraflarca, zararın tazmini anlamında ispat yükünden kurtularak sözleşmede hukukî güvenliği tesis amaçlanır. Götürü tazminatın belirlenmesi ile üçüncü kişinin fiilinin ifa edilmemesi hâlinde meydana gelen zararın tazmininde, borçlunun sorumluluğunun belirlenmesi yanında ayrıca borçlunun sorumluluğunun sınırlandırılması da söz konusu olur. 28. Türk Borçlar Kanunu’nun 128. maddesi kapsamındaki üçüncü kişinin fiilini üstlenmede/taahhütte borçlu (garanti veren), diğer bir şahsın edimini onun mümessili sıfatıyla hareket etmeksizin kendi adına ve hesabına yaptığı bir sözleşme ile taahhüt etmektedir. Bu taahhütle yükümlülük altına giren kimse kendi fiilini taahhüt edecek yerde üçüncü kişinin fiilini taahhüt etmekte ve bu taahhüt ifa edilmediğinde, yani üçüncü kişi tarafından fiil yerine getirilmediğinde meydana gelen zararı ödemek zorunda kalmaktadır (Eren, Fikret: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İstanbul 2006, s. 1107). Bu itibarla borçlunun sorumluluğu, başka bir borcun varlığına, geçerliliğine ve dava yahut takip edilebilir olmasına bağlı değildir. Bu kapsamda alacaklı ve borçlu arasındaki garanti ilişkisinin fiili taahhüt edilen üçüncü kişi ile lehine taahhütte bulunulan arasındaki hukukî ilişki ile arasında aslilik-fer’îlik ilişkisi bulunmamaktadır. Taahhüt edilen fiil ifa edilmezse doğacak zarardan, fiili taahhüt edilen üçüncü kişi değil, onun fiilini taahhüt eden/üstlenen borçlu sorumlu olacaktır. 29. Üçüncü kişinin edimini üstlenme/taahhüt sözleşmesi tek tarafa borç yükleyen bir sözleşmedir. Bu kapsamda lehine taahhütte bulunulanın, borçlu tarafından kendisinin yöneltilmek istenildiği davranışta veya girişimde bulunmak hususunda ona karşı bir yükümlülüğü bulunmamaktadır. Ayrıca lehine taahhütte bulunulan, taahhüt edilen fiilin gerçekleşmesini kusuru ile engelleyecek olsa dahi fiili üstlenene/taahhüt edene karşı sözleşme kapsamında bir yükümlülüğü yahut tazminat sorumluluğu doğmaz. Böyle bir durumda lehine taahhütte bulunulan ancak tazminat isteme hakkını kaybeder. 30. Yapılan açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; alacağını davacıya temlik eden dava dışı … ile dava dışı …’na ait dava dışı … Mermer San. ve Tic. A.Ş. nezdindeki toplamda 400 adet hissenin aynı kişilerce devredildiği, buna ilişkin olarak 01.12.1997 tarihli “Sözleşme” başlıklı taahhütname ile anılan hisselerin devrinin gerçek bir devir olmadığının, bu hisselerin kendisinin sorumluluğunda olduğunun, hisselerin iadesinin her zaman talep edilebileceğinin, istenildiğinde bu hisseler ve şirketin sermaye artışı yapmaları hâlinde bu artışla ulaşılan yeni hisse oranları ile şirkete kaydının sağlanacağının, hisselerin iade edilmemesi hâlinde ise hiçbir itirazda bulunulmaksızın 20.000.000USD’nin ödeneceğinin davalı tarafından dava dışı temlik eden …’na taahhüt edildiği anlaşılmaktadır. 31. Dava konusu hisselere ilişkin olarak temlik eden dava dışı … tarafından TMSF’ye sunulan 18.01.2005, 03.07.2006 ve 15.01.2008 tarihli dilekçelerde yukarıda bahsi geçen hisse devirlerinin gerçek bir devir olmadıkları, … Mermer San. ve Tic. A.Ş.’nin finansal risklerden etkilenmemesi amacıyla hisselerin emaneten davalıya devredildiği, karşılığında bir bedelin alınmadığı, hisselerin gerçekte kendisine ait olduklarını beyanla anılan hisse devirlerinin geçersiz sayılarak hisse bedellerinin TMSF’ye olan borçlarından mahsup edilip 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun’un uygulanması talep edilmiştir. Bu talep üzerine TMSF tarafından alınan 27.12.2007 tarihli karar ile; o tarihte dava dışı … adına kayıtlı ve TMSF lehine hacizli olan … Mermer San. ve Tic. A.Ş.’nin %36,4 oranındaki hissesi için 5.000.000USD’nin … Mermer San. ve Tic. A.Ş.’den 31.01.2018 tarihine kadar tahsil edilmesine, ödemenin yapılmasını müteakiben TMSF tarafından aynı şirkete atanan yönetim ve denetim kurulu üyelerinin görevlerinin sonlandırılmasına, hisseler üzerindeki hacizlerin kaldırılmasına karar verilmiş ve … Mermer San. ve Tic. A.Ş. tarafından TMSF’ye yapılan ödemeler sonrasında hisseler üzerindeki hacizler kaldırılıp TMSF tarafından görevlendirilen yönetim ve denetim kurulu üyelerinin görevleri sonlandırılmıştır. 32. Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonuna yapılan ödeme sonrasında ise temlik eden dava dışı … tarafından 18.01.2011 tarihinde davalıya ihtarname gönderilerek emanet verilen hisselerin iadesi istenilmiş, hisselerin iade edilmemesi üzerine 21.06.2012 tarihli ihtarla da 01.12.1997 tarihli sözleşmede gösterilen bedel olan 20.000.000USD'den TMSF'ye ödenenen 5.000.000USD mahsup edildikten sonra kalan 15.000.000USD'nin on gün içinde ödenmesi ihtar edilmiş ve ödenmemesi üzerine de dava dışı … tarafından 05.12.2012 tarihinde yapılan temlike istinaden davalı aleyhine dava konusu olan icra takibi yapılmıştır. 33. Uyuşmazlık kapsamında öncelikle üzerinde durulması gereken husus; davalı tarafından imza altına alınan 01.12.1997 tarihli “Sözleşme” başlıklı taahhütname ve içeriğinin hukukî niteliğidir. Bu çerçevede anılan belge ile dava dışı temlik eden …’na ve …’na, devrettikleri dava dışı … Mermer San. ve Tic. A.Ş. hisselerinin, istedikleri tarihte iadesine dair hisseleri elinde bulunduran üçüncü kişilerin fiili, bu kişilerden bağımsız olarak ve asli bir yükümlülük ile davalı tarafından kendi nam ve hesabına taahhüt edilmiş olup, hisselerin iade edilmemesi hâlinde de ortaya çıkacak olan zarara ilişkin olarak önceden belirlenmiş olan 20.000.000USD tazminatın temlik eden dava dışı …’na ödeneceği davalı tarafından taahhüt edilmiş/üstlenilmiştir. Buradan hareketle 01.12.1997 tarihli belge ile temlik eden dava dışı … ile davalı dışında hisselerin adına kayıtlı olduğu üçüncü bir kişinin fiili, davalı tarafından kendi nam ve hesabına üstlenilmiş ve bu fiilin gerçekleşmemesi hâlinde ortaya çıkacak olan zararın giderileceği yükümlenilmiştir. Bu hâlde davalı tarafından imzalanan 01.12.1997 tarihli “Sözleşme” başlıklı belgenin hukukî niteliği itibariyle TBK’nın 128. maddesinde (BK m. 110) düzenlenen ve tek tarafa borç yükleyen “üçüncü kişinin fiilini üstlenme/taahhüt” niteliğinde bir belge olduğu sahip olduğu özellikler itibariyle her türlü duraksamadan uzak olup alacağı temlik alan davacı ile davalı arasındaki hukukî ilişki, TBK’nın 128. maddesi (BK m. 110) bağlamında ele alınmalıdır. 34. Her ne kadar Özel Dairece, temlik eden dava dışı …’nun TMSF'ye yazdığı dilekçelerinde; kayden görünmese de … Mermer San. ve Tic A.Ş.'nin %40 hissesinin aslında kendisine ait olduğunu, davacının kredi borçları nedeniyle riski görerek emaneten davalıya devrettiğini ve devrin geçersiz kabul edilerek hisse bedellerinin borcuna mahsup edilmesini talep ettiğinden ve TMSF tarafından öncelikle hisse devri geçersiz sayılarak hisseler haczedilip bilahare 5.000.000USD ödenmesi sonucunda haczin kaldırılmasına karar verildiğinden, 01.12.1997 tarihli belgeye göre "hisselerin istenildiği an geri verilmesi" şeklinde davalıya yüklenen edimin ifasının, dava dışı temlik eden …’nun eylem ve tutumları ile engellendiği, sözleşmeyi davalı ihlâl etmediğinden sözleşmede 01.12.1997 tarihli bedelin talep edilemeyeceği belirtilmiş ise de; Fon Kurulu’nun 27.12.2007 tarihli ve 2007/651 sayılı kararı uyarınca dava konusu şirket hisseleri üzerine TMSF tarafından konulan haczin kaldırılması için ifa edilen ödemenin dava dışı … Mermer Sanayi ve Ticaret A.Ş. tarafından yapıldığı, yapılan ödeme esnasında dava konusu şirket hisselerinin devrinin söz konusu olmadığı ve hisse maliklerinin değişmediği sabittir. Başka bir anlatımla 01.12.1997 tarihli taahhütnameye konu olan … Mermer Sanayi ve Ticaret A.Ş.’deki toplam %40 oranındaki hissenin bedelinin TMSF’ye olan borçlarından mahsup edilmesinin temlik eden dava dışı … tarafından talep edilmesi, … Mermer Sanayi ve Ticaret A.Ş. tarafından TMSF’ye 5.000.000USD ödenmesi ve hisseler üzerindeki hacizlerin fekki sonrasında bahse konu hisselerin mevcut durumunda herhangi bir değişim söz konusu olmadığı gibi 01.12.1997 tarihli taahhütnamede belirtildiği şekilde iade imkânı ortadan kalkmamıştır. Bu nedenle 01.12.1997 tarihli taahhütnamedeki "hisselerin istenildiği an geri verilmesi" şeklinde davalıya yüklenen edimin ifasının, dava dışı temlik eden …’nun eylem ve tutumları ile engellendiği ve bu nedenle sözleşmede belirlenen tazminatı talep hakkının ortadan kalktığı söylenemez. 35. Buradan hareketle 01.12.1997 tarihli taahhütnamedeki "hisselerin istenildiği an geri verilmesi" şeklinde ifade edilen üçüncü kişilerin fiilinin ifası imkân dâhilinde olup talep hâlinde belirtilen ifanın gerçekleşmemesi hâlinde davalının, taahhütnamede önceden ve götürü olarak belirlenen 20.000.000USD tutarındaki tazminatı ödemekle yükümlü olacağı her türlü duraksamadan uzaktır. Temlik eden dava dışı … tarafından, … Mermer Sanayi ve Ticaret A.Ş. tarafından TMSF’ye yapılan ödeme sonrasında aynı şirketin emaneten devredilen dava konusu hisselerinin iadesinin talep edilmiş olmasına rağmen anılan hisselerin iade edilmemesi sebebiyle, hisselerin maliki olan üçüncü kişilerin bu fiillerini TBK’nın 128. maddesi (BK m. 110) kapsamında ve 01.12.1997 tarihli taahhütnameyle üstlenen/taahhüt eden davalıdan, taahhüt edilen fiilin ifa edilmemesi nedeniyle aynı taahhütnamede götürü olarak belirlenen tazminatın, bu alacağı dava dışı …’ndan temlik alan davacı tarafından tahsili talep edilebilir. 36. Hâl böyle olunca; mahkemece yukarıda açıklanan hususlara değinilerek verilen direnme kararı usul ve yasaya uygun olup yerindedir. 37. Ne var ki, Özel Dairece davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının (alacağın ve icra inkâr tazminatının miktarına yönelik) incelenmesi için dosyanın Özel Daireye gönderilmesi gerekir. IV. SONUÇ: Açıklanan nedenlerle; Direnme uygun olduğundan davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın YARGITAY 11. HUKUK DAİRESİNE GÖNDERİLMESİNE, Ancak karar düzeltme yolunun açık olması sebebiyle öncelikle mahkemesince Hukuk Genel Kurulu kararının taraflara tebliği ile karar düzeltme yoluna başvurulması hâlinde dosyanın Hukuk Genel Kuruluna, başvurulmaması hâlinde ise mahkemesince doğrudan Yargıtay 11. Hukuk Dairesine gönderilmesine, 6217 sayılı Kanun’un 30. maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na eklenen “Geçici Madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 440. maddesi uyarınca kararın tebliğinden itibaren on beş gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 29.03.2022 tarihinde oy birliği ile karar verildi.

MADDE 128- Üçüncü bir kişinin fiilini başkasına karşı üstlenen, bu fiilin gerçekleşmemesinden doğan zararı gidermekle yükümlüdür. Belirli bir süre için yapılan üstlenmede, sürenin bitimine kadar üstlenene edimini ifa etmesi için yazılı olarak başvurulmaması hâlinde, üstlenenin sorumluluğunun sona ereceği kararlaştırılabilir. C. Üçüncü kişi yararına sözleşme I. Genel olarak

Hukuk Genel Kurulu         2019/129 E.  ,  2019/541 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi Taraflar arasındaki “tazminat” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Bilecik 2. Asliye Hukuk Mahkemesince davanın kısmen kabulüne dair verilen 26.05.2016 tarihli ve 2014/247 E., 2016/351 K. sayılı karar davalı vekilinin temyizi üzerine Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 23.03.2017 tarihli ve 2016/13131 E., 2017/1769 K. sayılı kararı ile: “…Davacı vekili, davacı ile dava dışı … arasında 05/12/2012 tarihinde akdedilen alacağın temliki sözleşmesi gereğince dava dışı …'nun davalı …'den doğmuş alacaklarının tamamının davacıya devredildiğini, dava dışı … ve davalının da katıldığı 01/12/1997 tarihli toplantıda davalının taahhüdü ile imzalanan sözleşmeye göre; Öztek Sanayi ve Ticaret A.Ş. ortakları olan Yetkin ve Ani Berberoğlu’nun sahibi bulundukları toplamda şirket sermayesinin %40'ına tekabül eden 2 milyar TL nominal değerde toplam 400 adet hisselerini davalıya emaneten devrettiklerini, Yetkin ve Ani Berberoğlu'nun bu hisselerini her zaman iade isteme haklarına sahip olduklarını, davalının bu hisselerin ve şirket sermaye artışları ile ulaştıkları yeni hisselerin … ile Ani Berberoğlu adına şirkete kaydını sağlayacağını taahhüt ettiğini, bu taahhüdünü yerine getirmemesi halinde hiçbir itirazda bulunmadan …'na 20 milyon Amerikan Doları ödeyeceğini beyan ettiğini, davalının hisselerin iade edilmesi için kendisine gönderilen ihtarnameye kayıtsız kaldığını, bunun üzerine sözleşme ile taahhüt edilen cezai şartın ödenmesi için ihtarname gönderildiğini, davalının sözleşme ile iade etmeyi taahhüt ettiği hisseleri önce eşine sonrasında da 3. şahıslara devrettiğini ileri sürerek; davalının sözleşmede taahhüt ettiği 20 milyon Amerikan Doları'ndan TMSF'ye ödenen bedelin mahsubu ile bakiye 15 milyon Amerikan Doları'nın tahsili amacıyla icra takibi yapıldığını, davalının itirazı üzerine takibin durduğunu ileri sürerek; icra takibine yapılan itirazın iptaline, takibin devamına, icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili, zamanaşımı def’inde bulunmuş, 01/12/1997 tarihli dayanak belgedeki imzanın davalıya ait olmadığını, belgenin sahte ve gerçeğe aykırı olduğunu, dava dışı Yetkin ve Ani Berberoğlu'nun dava konusu hisseleri davalıya devretmediklerini, 01/12/1997 tarihli belge içeriğinin muvazaa sözleşmesi niteliğinde olduğunu, muvazaalı işlemlerin hem asıl işlem hem de ferileri yönünden geçersiz olduğunu, temliknamenin geçerli olmadığını, …’nun hisselerinin TMSF tarafından haczi sebebiyle bedellerinin TMSF’ye ödendiğini savunarak, davanın reddini istemiştir. Mahkemece, iddia, savunma, bilirkişi raporu ve dosya kapsamına göre; sözleşmede hisse devrinin her zaman talep edilebileceği öngörüldüğünden 10 yıllık zamanaşımı süresinin hisse devrinin talep edildiği Beyoğlu 18. Noterliği'nin ihtarnamesinin gönderildiği tarihten itibaren işlemeye başlayacağı, bu nedenle zamanaşımı def’inin yerinde olmadığı, 01/12/1997 tarihli belge altındaki imza inkar edilmiş ise de, ceza soruşturması sırasında alınan 25/11/2013 tarihli Jandarma Genel Komutanlığı'nın uzmanlık raporu ile 19/03/2013 tarihli Bursa Kriminal Polis Laboratuarı Müdürlüğü'nün raporu ve hükme esas alınan Hacettepe Üniversitesi'nde görevli uzman bilirkişilerin düzenlediği 02/05/2016 tarihli rapora göre, 01/12/1997 tarihli belge altındaki imzanın …'in eli ürünü olduğunun sabit olduğu, alacağın temliki sözleşmesinin yazılı olarak yapılması yeterli olup, borçlunun temliknameye rızası aranmayacağından temliknamenin geçersizliğine ilişkin savunmanın yerinde görülmediği, 01/12/1997 tarihli sözleşme ile davalının … ve eşi Ani Berberoğlu'na ait hisselerin dava dışı temlik eden bu kişilere iade edilmemesinin rizikosunu (tehlikesini) bağımsız ve asli bir taahhüt olarak yükümlendiği, diğer bir anlatımla, hisselerin iade edilmemesi nedeni ile ortaya çıkacak zararın riskini müstakil bir sözleşme ile garanti ettiği, bu nedenle sözleşmenin hukuki niteliğinin BK'nun 110. maddesinde düzenlenen 3. şahsın fiilini taahhüt niteliğinde bir garanti sözleşmesi olduğu, bu garanti sözleşmesinde hisselerin devri talep edildiğinde, devir işlemini gerçekleştireceğini ve bu taahhüdünü yerine getirmediği takdirde 20 milyon Amerikan Doları ödeyeceğini davalı borçlu müstakil şekilde taahhüt ettiğinden, ödenen miktarın mahsubu ile icra dosyasında istenen tazminatın talep edilebileceği, alacak miktarının likit olduğu gerekçesiyle; davanın kısmen kabulüne, icra takibine yönelik davalı itirazının 15.000.000,00 Amerikan Doları asıl alacak ve temerrüt tarihi olan 06/07/2012 tarihinden takip tarihine kadar işlemiş 1.228.229,17 Amerikan Doları faiz olmak üzere toplam 16.228.229,17 Amerikan Doları üzerinden iptali ile takibin bu miktar üzerinden devamına, hüküm altına alınan 15.000.000,00 Amerikan Doları'nın %20'si tutarında (3.000.000,00 USD) icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmiştir. Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir. 1- Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre davalı vekilinin aşağıdaki benlerin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir. 2- Dava, 01/12/1997 tarihli “Sözleşme” başlıklı belgede yer alan 20.000.000 Amerikan Doları cezai şarttan TMSF'ye yapılan 5.000.000 Amerikan Doları ödeme düşüldükten sonra kalan miktarın tahsili amacıyla girişilen icra takibine itirazın iptali istemine ilişkindir. Davaya dayanak yapılan 01/12/1997 tarihli taahhüt eden … imzalı ve “Sözleşme” başlıklı belgede “Öztek Mermer Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketinde …’nun sahibi bulunduğu 200 adet, Ani Berberoğlu’nun sahibi bulunduğu 200 adet, toplamda şirket sermayesinin %40’ına (yüzde kırk) tekabül eden 2.000.000.000 TL (iki milyar lira) nominal değerde 400 adet hisselerin satışı ve ortaklıktan ayrılmaları gerçek bir devir değildir. Bu hisseler, benim emanetim ve sorumluluğumdadır. Hisselerin kendilerine iadesini her zaman isteyebilirler. İstediklerinde bu hisselerin ve şirket sermaye artışları yaparsa sermaye artışları ile ulaştıkları yeni hisselerin onlar adına şirkete kaydını sağlayacağımı taahhüt ederim. Bu taahhüdümü yerine getirmezsem, hiçbir itirazda bulunmadan, …’na 20.000.000 Amerikan Doları (yirmi milyon Amerikan Doları) ödeyeceğimi, ödemeyi Amerikan Doları olarak veya ödeme tarihindeki TC Merkez Bankası Amerikan Doları satış kurundan Türk Lirası olarak yapmayı beyan ve kabul ederim.” ifadelerine yer verildiği anlaşılmaktadır. Davacıya alacağını temlik eden … tarafından davalı tarafın sözü edilen taahhüdüne istinaden dava dışı… Mermer Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi'nin %40'ına isabet eden Yetkin ve Ani Berberoğlu’na ait hisselerin geri verilmesinin talep edildiği bildirilerek ihtarname keşide edilmiş; ardından, istenen devrin yapılmaması üzerine dava konusu belgede kararlaştırılan cezai şarttan Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu'na ödenen miktar düşüldükten sonra kalan miktarın ödenmesi ihtar edilmiştir. 05/12/2012 tarihli alacağın temliki sözleşmesine istinaden … davalıdan olan dava konusu 15.000.000 Amerikan Doları tutarındaki sözleşme tarihi itibariyle belirlenen alacağının tamamını davacıya temlik etmiş, davacı tarafından davalı aleyhine 15.000.000 Amerikan Doları asıl alacak ile işlemiş faizinin tahsili amacıyla icra takibine girişilmiş, eldeki davayla yapılan itiraz üzerine duran takibe itirazın iptali talep edilmiştir. Alacağını temlik eden …’nun TMSF'ye hitaben yazdığı dilekçelerinde ortağı olduğu Tekmar Mermer Granit San. ve Tic. A.Ş'ye Ali Avni Balkaner’in ortak olmasından sonra alınan krediler, usulsüz işlemler ile adı geçen Ali Avni Balkaner’in tutumu nedeniyle Tekmar Mermer Granit San. ve Tic. A.Ş'nin riskinin büyümesinin kendisini endişelendirmesi, edinilen değerlerin tehlikeye girmesi ve borçlarla karşı karşıya kalınacağını hissetmesi üzerine… Mermer Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi'ni kurduğunu, şirket hisselerinin %40’nın emaneten davalı …’in kontrolündeki kişilere devredildiğini, herhangi bir devir bedelinin ödenmediğini, hisse devirlerinin geçersizliği hususunda açılacak davaların sonuçlanmasının uzun yıllar alacağını, özel yasaların TMSF'ye tanıdığı yetkilerle konunun etkili ve çabuk şekilde çözümleneceğini, Öztek Mermer Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi'ndeki %40 hissenin devrinin geçersiz sayılarak, bu hisseler bedelinin Fona olan borçlarından mahsup edilmek üzere, 6183 sayılı Yasa'nın uygulanmasını istediğini bildirmiş; TMSF Fon Kurulu kararıyla dava konusu hacizli şirket hisseleri için 5.000.000 Amerikan Doları'nın tahsil edilmesine ve bu tutarın en geç 31/01/2008 tarihine kadar… Mermer Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi’nden nakden ve peşin olarak alınmasına karar verilmiş, adı geçen şirketçe belirlenen bedelin ödenmesi üzerine hisselerin kaydındaki hacizler fek edilmiştir. Ani Berberoğlu ile … tarafından TMSF'ye başvurularak Öztek Mermer Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi'ndeki %40 hissesine sahip oldukları haklarına istinaden şirketten yapılacak tahsilatların Tekmar Grubu'nun kesin borç miktarı ve buna uygun ödeme tablosu belirlenene kadar bir depo hesabına alınarak muhafazası sonrasındaki belirlemelere göre borçlarına mahsup edilmesi istenmiştir. Açıklandığı üzere dava konusu edilen 01/12/1997 tarihli belgede yer alan alacağını temlik eden … ile Ani Berberoğlu’nun… Mermer Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi'ndeki toplam %40 oranındaki hissesi TMSF'ye olan borçlarına karşılık olmak üzere haczedilerek bedelleri şirket tarafından TMSF'ye ödenmiş, hisseler üzerindeki hacizler kaldırılmıştır. … TMSF'ye olan borçlarının karşılığı olarak… Mermer Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi'ndeki dava konusu hisselerin bedellerinin TMSF tarafından tahsilini talep etmekle, belirlenen bedellerin şirket tarafından ödendiği nazara alındığında dava konusu 01/12/1997 tarihli belgede yer alan ve davalıya yüklenen istendiğinde hisselerin iadesi yükümlülüğünü yani belirtilen belgede yer alan garanti edilen edimin ifasını kendi eylem ve tutumlarıyla gerçekleştirilmesini engellemiş olmaktadır. Bu suretle, dava konusu emaneten devredildiği bildirilen… Mermer Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi'ndeki toplam %40 oranındaki hisse TMSF'ye başvuruları ile hisse sahiplerinin talebi doğrultusunda haczedilerek hisse bedelleri TMSF'ye ödenmekle temlik edenin hisselerin iadesini isteme hakkı ve dolayısıyla bu iade gerçekleşmezse 01/12/1997 tarihli belgede düzenlenen cezai şartın tahsilini isteme hakkı sona erdiğinden, dava konusu belgede geçen hisselerin iadesi taahhüdünü yerine getirmeyen davalıdan belirlenen cezai şart bedelinden TMSF'ye ödenen kısım düştükten sonra kalan kısmın tahsilinin istenemeyeceği kabul edilerek davanın reddine karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçeyle davanın kısmen kabulüne hükmedilmesi doğru olmamış, kararın davalı yararına bozulması gerekmiştir. 3- Bozma sebep ve şekline göre, davalı vekilinin dava konusu cezai şartın tenkisinin gerektiğine ve icra inkar tazminatının tahsiline dair karara yönelik temyiz itirazlarının incelenmesine bu aşamada gerek görülmemiştir…” gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir. HUKUK GENEL KURULU KARARI Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki belgeler okunduktan sonra gereği görüşüldü: Dava, üçüncü kişinin fiilinin taahhüt nedeniyle tazminat istemine ilişkindir Davacı vekili; müvekkili ile dava dışı … arasında imzalanan 05.12.2012 tarihli alacağın temliki sözleşmesi gereğince dava dışı …'nun davalı …'den doğmuş alacaklarının tamamının müvekkiline devredildiğini, dava dışı … ve davalının da katıldığı toplantıda davalı tarafından imzalanan 01.12.1997 tarihli taahhüde göre; Öztek Mermer Sanayi ve Ticaret A.Ş. ortakları olan … ve Ani Berberoğlu’nun sahibi bulunduğu şirket sermayesinin %40'ına tekabül eden toplam 400 adet hissenin davalının emanetinde ve sorumluluğunda üçüncü kişiye devredileceğini ve … ile Ani Berberoğlu’nun bu hisselerini her zaman iade isteme haklarına sahip olduklarını, iade istenmesi hâlinde davalının bu hisselerin ve şirket sermaye artışları ile ulaştıkları yeni hisselerin … ile Ani Berberoğlu adına şirkete kaydını sağlayacağını taahhüt ettiğini, bu taahhüdünü yerine getirmemesi hâlinde hiçbir itirazda bulunmadan …'na 20 milyon USD ödeyeceğini beyan ettiğini, davalının hisselerin iade edilmesi için kendisine gönderilen ihtarnameye kayıtsız kaldığını, bunun üzerine taahhüt edilen cezai şartın ödenmesi için davalıya ihtarname gönderildiğini, davalı tarafından ödeme yapılmaması üzerine müvekkili tarafından davalı aleyhine taahhüt edilen miktardan TMSF’ye ödenen bedel düşüldükten sonra kalan 15 milyon USD ve işlemiş faizi üzerinden icra takibi yapıldığını, davalının icra takibine haksız olarak itiraz ettiğini ileri sürerek davalının icra dosyasına vaki itirazının iptali ile takibin devamına ve davalı aleyhine icra inkâr tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili; alacağın zamanaşımına uğradığını, 01.12.1997 tarihli belgedeki imzanın müvekkiline ait olmadığını, belgenin sahte ve gerçeğe aykırı olduğunu, dava dışı … ve Ani Berberoğlu'nun dava konusu hisseleri müvekkiline devretmediklerini, 01.12.1997 tarihli belge içeriğinin muvazaa sözleşmesi niteliğinde olduğunu, muvazaalı işlemlerin hem asıl işlem hem de ferileri yönünden geçersiz olduğunu, ayrıca … ve Ani Berberoğlu’nun hisselerinin TMSF tarafından haczi sebebiyle bedellerinin TMSF’ye ödendiğini savunarak davanın reddini istemiştir. Yerel mahkemece; dava konusu 01.12.1997 tarihli taahhütnamede hisse devrinin her zaman talep edilebileceği öngörüldüğünden 10 yıllık zamanaşımı süresinin hisse devrinin talep edildiği tarihten itibaren işlemeye başlayacağı ve bu nedenle davalının zamanaşımı definin yerinde olmadığı, 01.12.1997 tarihli taahhütname altındaki imzanın …'in eli ürünü olduğunun sabit olduğu, davalının 01.12.1997 tarihli taahhütname ile … ve eşi Ani Berberoğlu'na ait hisselerin bu kişilere iade edilmemesinin rizikosunu (tehlikesini) bağımsız ve asli bir taahhüt olarak yükümlendiği, diğer bir anlatımla hisselerin iade edilmemesi nedeni ile ortaya çıkacak zararın riskini müstakil bir sözleşme ile garanti ettiği, bu nedenle dava konusu taahhütnamenin hukuki niteliğinin 818 sayılı BK'nın 110’uncu maddesinde düzenlenen üçüncü şahsın fiilini taahhüt niteliğinde bir garanti sözleşmesi olduğu, bu garanti sözleşmesinde hisselerin devredenler tarafından iadesi talep edildiğinde devir işleminin gerçekleştirileceğinin ve hisse devri gerçekleşmediği takdirde …’na 20 milyon USD ödeneceğinin davalı tarafından taahhüt edildiği, dava dışı … tarafından hisselerin devri talep edilmesine rağmen hisse devrinin gerçekleştirilmediği, bu nedenle davalının icra dosyasına itirazının haksız olduğu, ayrıca alacak likit olduğundan davalının icra inkâr tazminatı ödemek zorunda olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne, icra takibine yönelik davalı itirazının 15.000.000,00USD asıl alacak ve temerrüt tarihi olan 06.07.2012 tarihinden takip tarihine kadar işlemiş 1.228.229,17USD faiz olmak üzere toplam 16.228.229,17USD üzerinden iptali ile takibin bu miktar üzerinden devamına, hüküm altına alınan 15.000.000,00USD’nin %20'si tutarında (3.000.000,00USD) icra inkâr tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmiştir. Davalı vekilinin temyizi üzerine karar, Özel Dairece yukarıda başlık kısmında yer alan gerekçelerle bozulmuştur. Yerel mahkemece; dava dışı… Mermer Sanayi ve Ticaret A.Ş. tarafından TMSF'ye yapılan 5.000.000,00USD ödemenin hisse bedeli olarak kabul edilebilmesi için hisselerin satışının ya da devrinin yapılmış olması gerektiği, oysa söz konusu hisseler üzerindeki hacizlerin kaldırılması ve şirkete atanan denetim ve yönetim kurulu üyelerinin görevlerinin sona erdirilmesi karşılığında TMSF'ye 5.000.000,00USD ödeme yapıldığı ve hisselerin sahibinin değişmediği, bu hususun TMSF’nin 10.04.2018 tarihli yazısından anlaşıldığı, kaldı ki; TMSF'ye ödeme yapan kişinin de hisselerin resmiyette sahibi görünen dava dışı Nezihe Özen değil… Mermer Sanayi ve Ticaret A.Ş. olduğu, 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 329’uncu maddesi uyarınca iktisap yasağı nedeniyle… Mermer Sanayi ve Ticaret A.Ş.’nin kendi hisselerini zaten iktisap edemeyeceği, bu hâliyle… Mermer Sanayi ve Ticaret A.Ş. tarafından TMSF’ye yapılmış olan 5.000.000,00USD ödemenin hisselerin bedeli olarak kabulünün mümkün olmadığı, davalının ihtara rağmen taahhüdünü yerine getirmediği gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir. Direnme kararı, davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir. Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; 01.12.1997 tarihli taahhütnameye konu olan… Mermer Sanayi ve Ticaret A.Ş.’deki toplam %40 oranındaki hissenin bedelinin TMSF’ye olan borçlarından mahsup edilmesinin temlik eden … tarafından talep edilmesi ve… Mermer Sanayi ve Ticaret A.Ş. tarafından TMSF’ye 5.000.000,00USD ödenmesi karşısında temlik eden …’nun hisselerin iadesini isteme hakkının bulunup bulunmadığı ve buradan varılacak sonuca göre 01.12.1997 tarihli taahhütnamede düzenlenen tazminatın tahsilinin talep edilip edilemeyeceği noktasında toplanmaktadır. Hukuk Genel Kurulundaki yapılan görüşmeler sırasında, işin esasına geçilmeden önce, yerel mahkemenin direnme kararında dosya kapsamında bulunan TMSF’nin 27.12.2007 tarihli ve 2007/651 K. sayılı kararı ile aynı doğrultuda olan ve davacı tarafından karar düzeltme aşamasında dosyaya sunulan TMSF’nin 10.04.2018 tarihli yazısına atıf yapıldığı, ayrıca direnme kararına ilk kararda bahsedilmeyen 6762 sayılı TTK’nın 329’uncu maddesinin gerekçe yapılması dikkate alındığında mahkemece verilen direnme kararının yeni hüküm niteliğinde olup olmadığı ön sorun olarak tartışılıp değerlendirilmiştir. Bilindiği üzere, direnme kararının varlığından söz edilebilmesi için, mahkeme bozmadan esinlenerek yeni herhangi bir delil toplamadan önceki deliller çerçevesinde karar vermeli, gerekçesini önceki kararına göre genişletebilirse de değiştirmemelidir (6217 sayılı Kanun'un 30'uncu maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na eklenen “Geçici 3’üncü madde” atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 429'uncu maddesi). Mahkemenin yeni bir delile dayanarak veya bozmadan esinlenerek gerekçesini değiştirerek veya daha önce üzerinde durmadığı bir hususu bozma kararında işaret olunan şekilde değerlendirerek karar vermiş olması hâlinde direnme kararının varlığından söz edilemez. Somut olayda, davacı tarafından bozma sonrasında TMSF’nin 10.04.2018 tarihli yazısı dosyaya sunulmuş ve mahkemece bu yazıya atıf yapılarak direnme kararı verilmiştir. TMSF’nin 10.04.2018 tarihli yazısı daha önce dosya kapsamında bulunan TMSF’nin 27.12.2007 tarihli ve 2007/651 K. sayılı kararı ile aynı doğrultuda olsa da anılan yazıda… Mermer Sanayi ve Ticaret A.Ş. hisselerinin Fon tarafından herhangi gerçek veya tüzel kişiye satılmadığının açıkça belirtildiği, bu hususun ilk kararda yer almadığı ancak direnme kararının gerekçesinde kullanıldığı anlaşılmaktadır. Ayrıca, mahkemece, bozma sonrasında davacı vekilince dosyaya sunulan mütalaaların da incelendiği belirtilerek 6762 sayılı TTK’nın 329’uncu maddesinden ilk kararda bahsedilmediği hâlde direnme kararında bu maddeye yer verilerek… Mermer Sanayi ve Ticaret A.Ş’nin kendi hisselerini iktisap edemeyeceğinin belirtildiği ve yine ilk kararda dava konusu icra takibinin cezai şarta ilişkin olduğunun belirtildiği hâlde direnme kararında dava konusu icra takibinin sözleşmede kararlaştırılan tazminata ilişkin olduğuna yer verildiği görülmektedir. Görüldüğü üzere mahkemece ilk kararın Özel Dairece bozulmasından sonra dosyaya giren TMSF’nin yazısı çerçevesinde ve ayrıca ilk kararda yer almayan gerekçelerle direnme kararı verilmesi direnme kararının gerekçesinin değiştirilmesi anlamına gelmektedir. Bu nedenle, mahkemenin direnme olarak adlandırdığı bu kararın gerçekte direnme olmayıp, ilk kararda tartışılıp değerlendirilmemiş yeni bir gerekçeye dayalı yeni hüküm niteliğinde olduğu kabul edilmelidir. Hukuk Genel Kurulundaki görüşmeler sırasında, davacı tarafından bozma sonrası dosyaya sunulan TMSF’nin 10.04.2018 tarihli yazısının dosya kapsamında daha önce bulunan TMSF’nin 27.12.2007 tarihli ve 2007/651 K. sayılı kararının tekrarı niteliğinde olduğu, mahkemece anılan yazıya atıf yapılarak karar verilmiş olmasının yeni hüküm niteliğinde olmadığı, ayrıca direnme kararında 6762 sayılı TTK’nın 329’uncu maddesinden bahsedilerek ilk karardaki gerekçenin güçlendirildiği ve ön sorunun bulunmadığı görüşü ileri sürülmüş ise de; bu görüş Kurul çoğunluğunca benimsenmemiştir. Hâl böyle olunca kurulan bu yeni hükmün temyizen incelenmesi görevi Hukuk Genel Kuruluna değil, Özel Daireye aittir. Bu nedenle yeni hükme yönelik temyiz itirazlarının incelenmesi için dosya Özel Daireye gönderilmelidir. SONUÇ: Yukarıda gösterilen nedenlerle davalı vekilinin yeni hükme yönelik temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın 11. HUKUK DAİRESİNE GÖNDERİLMESİNE, 09.05.2019 tarihinde yapılan ikinci görüşmede oy çokluğu ile karar verildi.

11. Hukuk Dairesi         2016/13131 E.  ,  2017/1769 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ Taraflar arasında görülen davada … 2. Asliye Hukuk Mahkemesi’nce verilen 26/05/2016 tarih ve 2014/247-2016/351 sayılı kararın duruşmalı olarak incelenmesi davalı vekili tarafından istenmiş olup, duruşma için belirlenen 21.03.2017 günü hazır bulunan davacı vekilleri Av. … ve Av. … ile davalı vekilleri Av. …, Av…. ve Av…. dinlenildikten sonra duruşmalı işlerin yoğunluğu ve süre darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması ileriye bırakıldı. Tetkik Hakimi … tarafından düzenlenen rapor dinlenildikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü: Davacı vekili, davacı ile dava dışı … arasında 05/12/2012 tarihinde akdedilen alacağın temliki sözleşmesi gereğince dava dışı …'nun davalı …'den doğmuş alacaklarının tamamının davacıya devredildiğini, dava dışı … ve davalının da katıldığı 01/12/1997 tarihli toplantıda davalının taahhüdü ile imzalanan sözleşmeye göre; … Sanayi ve Ticaret A.Ş. ortakları olan … ve …’nun sahibi bulundukları toplamda şirket sermayesinin %40'ına tekabül eden 2 milyar TL nominal değerde toplam 400 adet hisselerini davalıya emaneten devrettiklerini, … ve …'nun bu hisselerini her zaman iade isteme haklarına sahip olduklarını, davalının bu hisselerin ve şirket sermaye artışları ile ulaştıkları yeni hisselerin … ile … adına şirkete kaydını sağlayacağını taahhüt ettiğini, bu taahhüdünü yerine getirmemesi halinde hiçbir itirazda bulunmadan …'na 20 milyon Amerikan Doları ödeyeceğini beyan ettiğini, davalının hisselerin iade edilmesi için kendisine gönderilen ihtarnameye kayıtsız kaldığını, bunun üzerine sözleşme ile taahhüt edilen cezai şartın ödenmesi için ihtarname gönderildiğini, davalının sözleşme ile iade etmeyi taahhüt ettiği hisseleri önce eşine sonrasında da 3. şahıslara devrettiğini ileri sürerek; davalının sözleşmede taahhüt ettiği 20 milyon Amerikan Doları'ndan …'ye ödenen bedelin mahsubu ile bakiye 15 milyon Amerikan Doları'nın tahsili amacıyla icra takibi yapıldığını, davalının itirazı üzerine takibin durduğunu ileri sürerek; icra takibine yapılan itirazın iptaline, takibin devamına, icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili, zamanaşımı def’inde bulunmuş, 01/12/1997 tarihli dayanak belgedeki imzanın davalıya ait olmadığını, belgenin sahte ve gerçeğe aykırı olduğunu, dava dışı … ve …'nun dava konusu hisseleri davalıya devretmediklerini, 01/12/1997 tarihli belge içeriğinin muvaza sözleşmesi niteliğinde olduğunu, muvazaalı işlemlerin hem asıl işlem hem de ferileri yönünden geçersiz olduğunu, temliknamenin geçerli olmadığını,…’nun hisselerinin … tarafından haczi sebebiyle bedellerinin …’ye ödendiğini savunarak, davanın reddini istemiştir. Mahkemece, iddia, savunma, bilirkişi raporu ve dosya kapsamına göre; sözleşmede hisse devrinin her zaman talep edilebileceği öngörüldüğünden 10 yıllık zamanaşımı süresinin hisse devrinin talep edildiği Beyoğlu 18. Noterliği'nin ihtarnamesinin gönderildiği tarihten itibaren işlemeye başlayacağı, bu nedenle zamanaşımı def’inin yerinde olmadığı, 01/12/1997 tarihli belge altındaki imza inkar edilmiş ise de, ceza soruşturması sırasında alınan 25/11/2013 tarihli Jandarma Genel Komutanlığı'nın uzmanlık raporu ile 19/03/2013 tarihli … Kriminal Polis Laboratuvarı Müdürlüğü'nün raporu ve hükme esas alınan Hacettepe Üniversitesi'nde görevli uzman bilirkişilerin düzenlediği 02/05/2016 tarihli rapora göre, 01/12/1997 tarihli belge altındaki imzanın …'in eli ürünü olduğunun sabit olduğu, alacağın temliki sözleşmesinin yazılı olarak yapılması yeterli olup, borçlunun temliknameye rızası aranmayacağından temliknamenin geçersizliğine ilişkin savunmanın yerinde görülmediği, 01/12/1997 tarihli sözleşme ile davalının … ve eşi …'na ait hisselerin dava dışı temlik eden bu kişilere iade edilmemesinin rizikosunu (tehlikesini) bağımsız ve asli bir taahhüt olarak yükümlendiği, diğer bir anlatımla, hisselerin iade edilmemesi nedeni ile ortaya çıkacak zararın riskini müstakil bir sözleşme ile garanti ettiği, bu nedenle sözleşmenin hukuki niteliğinin BK'nun 110. maddesinde düzenlenen 3. şahsın fiilini taahhüt niteliğinde bir garanti sözleşmesi olduğu, bu garanti sözleşmesinde hisselerin devri talep edildiğinde, devir işlemini gerçekleştireceğini ve bu taahhüdünü yerine getirmediği takdirde 20 milyon Amerikan Doları ödeyeceğini davalı borçlu müstakil şekilde taahhüt ettiğinden, ödenen miktarın mahsubu ile icra dosyasında istenen tazminatın talep edilebileceği, alacak miktarının likit olduğu gerekçesiyle; davanın kısmen kabulüne, icra takibine yönelik davalı itirazının 15.000.000,00 Amerikan Doları asıl alacak ve temerrüt tarihi olan 06/07/2012 tarihinden takip tarihine kadar işlemiş 1.228.229,17 Amerikan Doları faiz olmak üzere toplam 16.228.229,17 Amerikan Doları üzerinden iptali ile takibin bu miktar üzerinden devamına, hüküm altına alınan 15.000.000,00 Amerikan Doları'nın %20'si tutarında (3.000.000,00 USD) icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmiştir. Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir. 1- Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre davalı vekilinin aşağıdaki benlerin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir. 2- Dava, 01/12/1997 tarihli “Sözleşme” başlıklı belgede yer alan 20.000.000 Amerikan Doları cezai şarttan …'ye yapılan 5.000.000 Amerikan Doları ödeme düşüldükten sonra kalan miktarın tahsili amacıyla girişilen icra takibine itirazın iptali istemine ilişkindir. Davaya dayanak yapılan 01/12/1997 tarihli taahhüt eden … imzalı ve “Sözleşme” başlıklı belgede “… Mermer Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketinde …’nun sahibi bulunduğu 200 adet, …’nun sahibi bulunduğu 200 adet, toplamda şirket sermayesinin %40’ına (yüzde kırk) tekabül eden 2.000.000.000 TL (iki milyar lira) nominal değerde 400 adet hisselerin satışı ve ortaklıktan ayrılmaları gerçek bir devir değildir. Bu hisseler, benim emanetim ve sorumluluğumdadır. Hisselerin kendilerine iadesini her zaman isteyebilirler. İstediklerinde bu hisselerin ve şirket sermaye artışları yaparsa sermaye artışları ile ulaştıkları yeni hisselerin onlar adına şirkete kaydını sağlayacağımı taahhüt ederim. Bu taahhüdümü yerine getirmezsem, hiçbir itirazda bulunmadan, …’na 20.000.000 Amerikan Doları (yirmi milyon Amerikan Doları) ödeyeceğimi, ödemeyi Amerikan Doları olarak veya ödeme tarihindeki TC Merkez Bankası Amerikan Doları satış kurundan Türk Lirası olarak yapmayı beyan ve kabul ederim.” ifadelerine yer verildiği anlaşılmaktadır. Davacıya alacağını temlik eden … tarafından davalı tarafın sözü edilen taahhüdüne istinaden dava dışı … Mermer Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi'nin %40'ına isabet eden … ve …’na ait hisselerin geri verilmesinin talep edildiği bildirilerek ihtarname keşide edilmiş; ardından, istenen devrin yapılmaması üzerine dava konusu belgede kararlaştırılan cezai şarttan Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu'na ödenen miktar düşüldükten sonra kalan miktarın ödenmesi ihtar edilmiştir. 05/12/2012 tarihli alacağın temliki sözleşmesine istinaden … davalıdan olan dava konusu 15.000.000 Amerikan Doları tutarındaki sözleşme tarihi itibariyle belirlenen alacağının tamamını davacıya temlik etmiş, davacı tarafından davalı aleyhine 15.000.000 Amerikan Doları asıl alacak ile işlemiş faizinin tahsili amacıyla icra takibine girişilmiş, eldeki davayla yapılan itiraz üzerine duran takibe itirazın iptali talep edilmiştir. Alacağını temlik eden …’nun …'ye hitaben yazdığı dilekçelerinde ortağı olduğu … Mermer Granit San. ve Tic. A.Ş'ye Ali Avni Balkaner’in ortak olmasından sonra alınan krediler, usulsüz işlemler ile adı geçen Ali Avni Balkaner’in tutumu nedeniyle … Mermer Granit San. ve Tic. A.Ş'nin riskinin büyümesinin kendisini endişelendirmesi, edinilen değerlerin tehlikeye girmesi ve borçlarla karşı karşıya kalınacağını hissetmesi üzerine … Mermer Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi'ni kurduğunu, şirket hisselerinin %40’nın emaneten davalı …’in kontrolündeki kişilere devredildiğini, herhangi bir devir bedelinin ödenmediğini, hisse devirlerinin geçersizliği hususunda açılacak davaların sonuçlanmasının uzun yıllar alacağını, özel yasaların …'ye tanıdığı yetkilerle konunun etkili ve çabuk şekilde çözümleneceğini, … Mermer Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi'ndeki %40 hissenin devrinin geçersiz sayılarak, bu hisseler bedelinin Fona olan borçlarından mahsup edilmek üzere, 6183 sayılı Yasa'nın uygulanmasını istediğini bildirmiş; … Fon Kurulu kararıyla dava konusu hacizli şirket hisseleri için 5.000.000 Amerikan Doları'nın tahsil edilmesine ve bu tutarın en geç 31/01/2008 tarihine kadar … Mermer Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi’den nakden ve peşin olarak alınmasına karar verilmiş, adı geçen şirketçe belirlenen bedelin ödenmesi üzerine hisselerin kaydındaki hacizler fek edilmiştir. … ile … tarafından …'ye başvurularak … Mermer Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi'ndeki %40 hissesine sahip oldukları haklarına istinaden şirketten yapılacak tahsilatların … Grubu'nun kesin borç miktarı ve buna uygun ödeme tablosu belirlenene kadar bir depo hesabına alınarak muhafazası sonrasındaki belirlemelere göre borçlarına mahsup edilmesi istenmiştir. Açıklandığı üzere dava konusu edilen 01/12/1997 tarihli belgede yer alan alacağını temlik eden … ile …’nun … Mermer Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi'ndeki toplam %40 oranındaki hissesi …'ye olan borçlarına karşılık olmak üzere haczedilerek bedelleri şirket tarafından …'ye ödenmiş, hisseler üzerindeki hacizler kaldırılmıştır. … …'ye olan borçlarının karşılığı olarak … Mermer Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi'ndeki dava konusu hisselerin bedellerinin … tarafından tahsilini talep etmekle, belirlenen bedellerin şirket tarafından ödendiği nazara alındığında dava konusu 01/12/1997 tarihli belgede yer alan ve davalıya yüklenen istendiğinde hisselerin iadesi yükümlülüğünü yani belirtilen belgede yer alan garanti edilen edimin ifasını kendi eylem ve tutumlarıyla gerçekleştirilmesini engellemiş olmaktadır. Bu suretle, dava konusu emaneten devredildiği bildirilen … Mermer Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi'ndeki toplam %40 oranındaki hisse …'ye başvuruları ile hisse sahiplerinin talebi doğrultusunda haczedilerek hisse bedelleri …'ye ödenmekle temlik edenin hisselerin iadesini isteme hakkı ve dolayısıyla bu iade gerçekleşmezse 01/12/1997 tarihli belgede düzenlenen cezai şartın tahsilini isteme hakkı sona erdiğinden, dava konusu belgede geçen hisselerin iadesi taahhüdünü yerine getirmeyen davalıdan belirlenen cezai şart bedelinden …'ye ödenen kısım düştükten sonra kalan kısmın tahsilinin istenemeyeceği kabul edilerek davanın reddine karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçeyle davanın kısmen kabulüne hükmedilmesi doğru olmamış, kararın davalı yararına bozulması gerekmiştir. 3- Bozma sebep ve şekline göre, davalı vekilinin dava konusu cezai şartın tenkisinin gerektiğine ve icra inkar tazminatının tahsiline dair karara yönelik temyiz itirazlarının incelenmesine bu aşamada gerek görülmemiştir. SONUÇ : Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün davalı yararına BOZULMASINA, (3) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin dava konusu cezai şartın tenkisinin gerektiğine ve icra inkar tazminatının tahsiline dair karara yönelik temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, takdir olunan 1.480,00 TL duruşma vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, ödediği peşin temyiz harcının isteği halinde temyiz edene iadesine, 23.03.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.